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Teoria e prática

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*DE IURE CONSTITUTO*

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ÍNDICE
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO........................................................................................................... 1
Conceito de Constituição ...................................................................................................................... 1
Constituição em sentido material e em sentido formal ......................................................................... 2
Inconstitucionalidade das leis ............................................................................................................... 3
Órgãos de fiscalização da constitucionalidade das leis ......................................................................... 4
Processo jurisdicional da declaração de inconstitucionalidade ............................................................. 6
Efeitos de declaração da inconstitucionalidade .................................................................................... 6
Valor da limitação pelo Poder nas constituições rígidas ....................................................................... 7
Bibliografia ........................................................................................................................................... 7

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TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

O tema enquadra-se no estudo desenvolvido sobre a Limitação Jurídica pelo Poder Político.
Nesta senda, buscou-se a definição da Teoria da Constituição como saber jurídico-constitucional
que traça linhas gerais do fenómeno constitucional, sem conexão com o direito constitucional
positivo de um Estado. Dessa forma, a teoria constitucional constitui-se numa reflexão e crítica
sobre os problemas em que se envolvem o objecto, considerado este numa perspectiva cultural
que ultrapassa os limites do positivismo (SIVIEIRO, 2018).

Conceito de Constituição

O conceito de Constituição Politica tem sido entendido por modos muito diferentes. Para
Professor alemão Carl Schmitt apud Caetano (1998), autor de uma Teoria da Constituição,
consagrou dezenas de páginas referentes aos conceitos de Constituição quem têm sido
apresentados e, mesmo assim, não esgotou o assunto. Para quem entenda que a Constituição é o
conjunto das regras orgânicas que regulam a atribuição e o exercício do P.P a resposta é
afirmativa, visto como em todos os Estados, mesmo os de regime absoluto, havia regras escritas
ou consuetudinárias (1) sobre a forma do governo, órgão do seu exercício, modo de designação
dos seus titulares. Mas para quem aceite a máxima do art. 16 da Declaração dos Direitos do
Homem de 1789, que define lei limitadora do P.P em sentido liberal, dispõe, in verbis:

“Toda a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos

nem determinada a separação dos poderes não tem constituição”

E desde que a história é diversa de povo para povo e as circunstâncias da vida dos povos sofrem
frequentes mutações, a Constituição há-de ter características diferentes conforme os países a que
respeite e há-de evoluir de acordo com as respectivas condições sociais e tendências políticas e
económicas. Por exemplo as constituições moçambicanas tiveram as seguintes evoluções:

- A CRPM ou Constituição do Tofo de 1975: O art. 9 versa o sistema abstracta que é de

economia planificada e sistemas concretos, o socialismo;
- A CRM de 1990: O art. 42 sistematiza a economia de mercado e capitalista;
(1)
Consuetudinárias: habituais ou costumeiros (DEA, 1975).

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- A CRM de 2004: que advoga no seu todo a democracia;

- A Lei da Revisão Pontual da CRM de 2018: Caracteriza a democracia participativa e a
garantia da paz.

Constituição em sentido material e em sentido formal

A palavra “Constituição” nem sempre, porém, é hoje empregada na mesma acepção jurídica (2).
Segundo Caetano (1998), há que tomar em conta dois sentidos principais em que pode ser usada:

a) Constituição no sentido material: lê-se como conjunto de normas dispersas,

consuetudinárias ou escritas, que se referem aos fins e titularidade do Poder político, órgãos
que o exercem e direitos que o limitam.
b) Constituição no sentido formal: No sentido de texto escrito de onde constam as normas
fundamentais da ordem jurídica do Estado, decretado por um órgão dotado de poderes
especiais.

Ainda na ideologia do Prof. Caetano, no primeiro sentido, parte-se do princípio de que têm
carácter constitucional as normas com certo conteúdo, que versarem determinada matéria, mas
essas normas têm a mesma origem e a mesma forma das outras normas do Estado e podem ser
modificadas ou substituídas pelo processo normal da criação ou declaração do Direito. Assim,
são leis constitucional todas quantas versem matéria considerada constitucional (estabelecimento
e funcionamento das instituições políticas, regulamentação do sistema de governo, direitos
individuais e sociais). Como não há processo especial para elaborar, modificar ou revogar tais
leis (o que a todo o tempo os órgãos legislativos normas podem fazer) chama-se a estas
constituições flexíveis.

Ao passo que, no segundo sentido, parte-se da existência de uma categoria de leis constitucionais
que pela origem, força obrigatória e processo de modificação ou revogação difere da categoria
das leis ordinárias. As leis constitucionais só podem ser decretadas por um órgão constituinte
revestido da máxima autoridade como representante especialmente qualificado da soberania da
Nação e muitas vezes a sua entrada em vigor depende da ratificação popular. Essas leis são
hierarquicamente superiores, condicionado o exercício do poder que este exerce. E só um órgão
(2)
Só a partir só séc. XVII se começou a usar o termo Constituição como lei fundamental do Estado.

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dotado de poderes constituintes tem a faculdade de as modificar, revogar, e substituir,

normalmente mediante um processo especial chamado de revisão constitucional. O art. 299 da
Lei no 1/2018, de 12 de Junho, dispõe in verbis:

“1. As propostas de alteração da Constituição são da iniciativa do

Presidente da República ou de um terço, pelo menos, dos deputados da
Assembleia da Republica”.

“2. As pospostas de alteração devem ser depositadas na Assembleia da

Republica até noventa dias antes do início do debate”.

Assim, nestas constituições, que se têm chamado rígidas, encontram-se com frequência regras
sobre matéria de Direito civil, processual ou administrativo, e até verdadeiros programas de
acção do Estado. Tais textos são chamados constituições programáticas por oposição às
constituições orgânicas onde apenas se instituem os órgãos da soberania, atribuindo-se-lhe as
respectivas funções e garantido a limitação dos seus poderes, mas tudo o que estiver numa lei
formalmente constitucional passa a beneficiar do carácter super legal ou rígido da Constituição.

Inconstitucionalidade das leis

Na verdade, desde que a lei constitucional é superior às leis ordinárias tira-se daí o corolário de
que as leis ordinárias não podem contrariar a lei constitucional. Mas, a Constituição é o assento
fundamental da Ordem Jurídica do Estado, a norma de todas as outras normas, o fundamento da
autoridade de todos os poderes constituídos; logo, uma lei que não respeite a Constituição carece
de força obrigatória, não é válida (CAETANO, 1998, p. 344).

Ainda segundo Prof. Caetano, a inconstitucionalidade é, pois, o vício das leis que provenham de
órgão que a Constituição não considere competente, ou que não tenham sido elaboradas de
acordo com o processo prescrito na Constituição ou contenham normas opostas às
constitucionalmente consagradas. Esse vício deve acarretar a nulidade ou a ineficácia da lei. No
primeiro caso a lei inconstitucional é declarada como não existente logo que o órgão competente
verifique o seu defeito. E no segundo caso os órgãos de aplicação não a aplicam aos casos
concretos que forem surgindo e que de outro modo por ela seriam regulados.

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Se a inconstitucionalidade resulta de a lei conter preceitos que estejam em contradição com a

doutrina constitucional, diz-se inconstitucionalidade material. Se a inconstitucionalidade resulta
de a lei ser publicada sem terem sido seguidos na sua elaboração os trâmites estabelecidos pela
Constituição ou sem revestir a forma que, para cada caso, ela prescreva, diz-se que há
inconstitucionalidade formal. A esta pode juntar-se o vício resultante de a lei provir de um órgão
que na hipótese era constitucionalmente incompetente, e que se chama inconstitucionalidade
orgânica, como sucede quando o governo publica um decreto-lei sobre matéria que a
Constituição reserve em exclusivo à autoridade legislativa do Parlamento.

O problema da inconstitucionalidade das leis apresenta-se revestido de importância

especialmente grave nos Estados cuja organização política admita um sistema complexo de
órgãos legislativo. Nesses casos há uma repartição constitucional de competência legislativa que
certas matérias são da competência dos órgãos legislativo centrais nos termos previstos no
art.138 da Lei no 1/2018, de 12 de Junho. Vê-se que na primeira hipótese formulada (Estados
democráticos e legislativamente descentralizados) o que mais interessa evitar é a
inconstitucionalidade formal e orgânica, conforme estabelece os nos 1 e 2 do art. 267 da Lei no
1/2018, de 12 de Junho; ao passo que na segunda (Estados com constituição programática)
interessa mais a inconstitucionalidade material.

Órgãos de fiscalização da constitucionalidade das leis

De acordo com o art.133 da LRP da CRM, 2018 são órgãos de soberania, o Presidente da
República, Assembleia da República, o Governo, os tribunais e o Conselho Constitucional. Neste
contexto, a fiscalização da constitucionalidade das leis pode ser feita por um órgão político ou
por um órgão jurisdicional. Em qualquer dos casos pode a fiscalização ser confiada a um órgão
comum ou a um órgão especial.

a) Órgão político comum: É o próprio órgão legislativo: segundo a doutrina

moçambicana clássica só o Parlamento, como representante da Nação soberana, pode
pronunciar-se sobre a validade de uma lei visto esta ser a expressão da vontade geral,
conforme secundam os nos 1 e 2 do art.168 da LRP da CRM, 2018.

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b) Órgão político especial: É aquele que, embora pela sua composição e funções seja
político, todavia recebe a missão especial de examinar a constitucionalidade das leis e de
anular as que considerar inconstitucionais, nos termos confrontados no no 2 do art. 240,
da Lei no 1/2018 de 12 de Junho. Nesta categoria se deve incluir também o Conselho
Constitucional criado pela Constituição moçambicana (2004) e que decide se um texto
enviado ao Chefe do Estado para promulgação é ou não inconstitucional quando para tal
lhe seja submetido, nos termos da solicitação da alínea a), no 2 do art. 244 da mesma lei
(LRP da CRM, 2018).

c) Órgão jurisdicional especial: É um tribunal criado de propósito para conhecer das

questões relativas à constitucionalidade das leis, exemplo, o Tribunal Supremo, que é o
órgão superior da hierarquia dos tribunais judiciais (no 1 do art. 224 LRP da CRM).

d) Órgão jurisdicional comum: É qualquer tribunal ordinário da ordem judicial

(tribunais administrativos, de trabalho, fiscais, aduaneiros, marítimos, arbitrais, e
comunitários) conforme estão estabelecidos no no 2 do art. 222 da mesma lei.

A ineficácia da fiscalização por órgãos políticos faz inclinar muitos autores para a fiscalização
por órgãos jurisdicionais. Os tribunais comuns têm a vantagem de ser constituídos por juízes
independentes, de formação puramente jurídica e que se limitarão a resolver um conflito de leis
pela aplicação da lei superior (no 1, art. 216 da LRP da CRM, 2018).

Segundo Caetano (1998, p.347), há quem observe que o sistema de fiscalização da

constitucionalidade assim exercida tem o inconveniente de desviar os tribunais da sua função
própria chamando-os a desempenhar um papel de carácter nitidamente político; os juízes,
fechados numa mentalidade legalista, podem negar-se até a aceitar interpretações novas da letra
constitucional exigidas pelas circunstâncias ou pelo sentimento popular, opondo uma barreira
conservadora às tentativas de reforma social, como aconteceu nos Estados Unidos no tempo
Franklin Delano Roosevelt, popularmente conhecido como FDR (foi um estadista e líder político
americano que serviu como o 32º Presidente dos Estados Unidos de 1933 até sua morte em
1945).

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Processo jurisdicional da declaração de inconstitucionalidade

Vejamos agora como é que se poderá obter a declaração da inconstitucionalidade de uma lei por
um órgão jurisdicional. A primeira forma consiste em determinadas autoridades ou qualquer
cidadão poderem dirigir-se ao tribunal competente a propor acção com o fim de obterem
sentença anulatória da lei suspeita ou por causas de nulidade da sentença prevista no art. 668 do
CPC. Este processo da acção de inconstitucionalidade só é admissível perante um órgão
jurisdicional.

É mais vulgar admitir-se que a contestação da constitucionalidade de uma lei só possa surgir por
incidente num processo judicial qualquer, no qual o réu procure defender-se contra a aplicação
da lei deduzindo a excepção de inconstitucionalidade, conforme os pronunciamentos referidos no
no 2, art. 487 do CPC. Em conformidade com art. 36 conjugado com art. 40 do CPP, que visa
estabelecer competências, ao juiz do tribunal onde corre o processo judicial é competente para
resolver o incidente e então aprecia-o, seguindo-se os termos normais.

Efeitos de declaração da inconstitucionalidade

De acordo com o Caetano (1998, p. 348) uma lei inconstitucional pode ser declarada inexistente,
nula ou simplesmente ineficaz. Neste contexto, inexistência consiste na sanção cominada na
própria Constituição para fulminar vícios muito graves. A lei é considerada então como
completamente destituída, desde a origem, de força obrigatória. Ninguém, autoridade do Estado
ou cidadão, lhe deve obediência. Qualquer pessoa pode opor-se à sua aplicação
independentemente de declaração de inconstitucionalidade por um órgão para tal efeito
competente.

Na concepção deste autor, a inconstitucionalidade da lei é verificada por via de acção judicial ou
declarada por um órgão político, e quando produz-se a sua anulação a lei será revogada.
Fundamenta ainda que, se o poder de julgar a inconstitucionalidade é dado aos juízes ordinários
com a faculdade de levantar o incidente por iniciativa própria ou o dever de apreciar a excepção
suscitada pelas partes em determinado processo, então em geral o juiz tem de limitar-se a não
aplicar a lei declarada inconstitucional àquele caso concreto submetido à sua decisão. A sanção

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será, pois, a mera ineficácia, isto é, a lei não produzirá efeitos, visto os órgãos de aplicação a não
aplicarem.

Valor da limitação pelo Poder nas constituições rígidas

O sistema referenciado pelo Caetano (1998, p. 349) expõe rigidez das leis constitucionais e
garantia contra a inconstitucionalidade das leis ordinárias, e declara o mais perfeito que até agora
se ideou para assegurar a limitação jurídica do poder dos governantes. Assenta, como se vê, na
concepção da separação entre a actividade governativa e a função judicial, supondo nesta real
independência e a mais respeitadas autoridade como expressão da soberania do Direito, nos
termos consagrados no art. 134 da CRM, 2004. Em suma e segundo Caetano, as melhores
constituições não são as mais bem pensadas e mais bem escritas, mas as que mais exactamente
correspondam à feição (3) de um Povo, demonstrada por uma longa e sincera experiência
colectiva.

Bibliografia

- American Psychological Association (2010). Publication manual of the American

Psychological Association (6th Ed.). Washington, DC: APA.
- Caetano, Marcello (1998). Manual de Ciência Politica e Direito Constitucional: Tomo I.
(6a ed.). Coimbra: Livraria Almeida.
- Sivieiro, Filipe (2018). Teoria Constitucional: Visão Geral. Portal Jurídico Investidura,
Florianópolis/SC. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/teoria
constitucional/259-tc-visao-geral.
- Lenza, Pedro (2009). Direito Constitucional Esquematizado. (13a ed.). São Paulo:
Saraiva. Disponível em: https: //lfg. jusbrasil. com. Br /noticias / 2228043 /qual-a-
diferenca-entre constituicao-flexivel-e-constituicao-rigida caroline-silva-lima.

Legislação consultada:

- Constituição da República de Moçambique (1990). (2013a ed.). Maputo: Imprensa

Nacional de Moçambique.

(3)
Feição: A favor de ou mais claramente: o pensamento de um povo (DEA, 1975).

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- Constituição da República de Moçambique (2004). Actualizada. (2011a ed.). Maputo:

Imprensa Nacional de Moçambique.
- Constituição da República Popular de Moçambique (1975). (2013a ed.). Maputo:
Imprensa Nacional de Moçambique.
- Declaração dos direitos do Homem (1789).
- Lei da Revisão Pontual da CRM (2018). Lei no 1/2018 de 12 de Junho.
- Ribeiro, Luís Miguel M.S. (2010). Código de Processo Penal e Legislação
Complementar. (2a ed.). Maputo: Digesto Editora, Lda.
- Sitoe, Filipe Sebastião (2010). Código de Processo Civil e Legislação Complementar.
(2015a ed.). Maputo: Centro de Formação Jurídica e Judiciária.

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