1

RENATO CESAR DE ARAUJO PORTO

A DESINFORMAÇÃO NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO:

A vulnerabilidade do consumidor na internet.

Rio de Janeiro
2017
 2

AGRADECIMENTOS

A minha mulher Paula que dia a dia tornou possível a realização do

sonho. Aos meus filhos Lucas e Renata que me ensinaram sobre o
verdadeiro amor.
A minha querida mãe que deu de presente Lívia, Beatriz e Celso
meus eternos amores. Ao meu querido Sandro que me fez acreditar
que era possível.
 3

“Para ser grande, sê inteiro: exagera ou exclui; sê

todo em cada coisa. Põe quanto és no mínimo
que fazes. Assim, em cada lago, a lua toda brilha,
porque alta vive”. Ricardo Reis
 4

RESUMO
Nesta Tese, defende-se que a ética é requisito fundamental na garantia
dos direitos do usuário da internet, cuja vulnerabilidade é indiscutível e agravada
sob quaisquer aspectos que se queira examinar. Com essa premissa,
perseguem-se os seguintes objetivos: a) Examinar o contexto e as dimensões
mais evidentes da vulnerabilidade que caracteriza a sociedade da informação,
com evidentes reflexos ao usuário da internet. b) Analisar, em perspectiva
multidisciplinar, requisitos éticos e sócio-político culturais norteadores da
sociedade da informação, tendo em vista delinear nos novos desdobramentos e
regulamentação à função ético-social do contrato; c) Discutir a proteção de
direitos do cidadão/consumidor, principalmente na rede internacional de
computadores. d) Apresentar um conjunto de propostas para resolução de
conflitos virtuais informacionais, sob a égide da ética nas relações entre pessoas,
grupos e empresas. Do ponto de vista metodológico, trata-se de pesquisa
descritiva, orientada pelo modelo indutivo, cujas fontes de consulta principais são
constituídas por legislação nacional e estrangeira, da doutrina pátria e alienígena
sobre os temas dominantes na investigação, mormente a ética e proteção do
usuário da rede de computadores e jurisprudência nacional. Ao final, expõem-se
conclusões que indicam um conjunto de propostas de consideração da
vulnerabilidade do usuário digital, tendo como fio condutor os princípios e
requisitos da ética nas relações virtuais.

Palavras-chave: Vulnerabilidade; Ética; Relações de consumo; Internet;

Proteção do consumidor virtual.
 5

ABSTRACT

In this Thesis it is argued that ethics is a fundamental prerequisite in

ensuring the internet user's rights, whose vulnerability is indisputable under any
aspect one wants to examine. This premise considered, the following objectives
are then chased: a) To examine the context and the most obvious dimensions of
vulnerability that characterize the information society, with obvious
consequences to the internet user) To review, in a multidisciplinary perspective,
the gaps, the ethical and the cultural socio-political information society
requirements regarding the new developments and regulations on the ethical and
social functions of the contracts) To discuss the citizen / consumer rights, given
such knowledge, principles and procedures as the foundations to the analysis of
the practice of relationships developed in the setting of international computer
network. d) To present a set of informational virtual conflict solving proposals
under the ethics in relations between individuals, groups and businesses. From
a methodological point of view, it is descriptive research, whose main sources
are comprised of domestic and foreign, Brazilian and foreign doctrine of this
research´s dominant themes, especially ethics and protection of the user of the
computer network. At last, findings that indicate a set of proposals for
consideration of the digital user vulnerability are exposed, being principles and
ethics requirements in virtual relationships the guideline.

Keywords: Vulnerability; ethics; Consumer relations; the Internet; social

function of the contract.
 6

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ANATEL Agência Nacional de Telecomunicação

ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária atual.
BA Estado da Bahia
CDC Código de Defesa do Consumidor
Caput expressão latina que significa “cabeça"
CE Comunidade Europeia
CEE Comunidade Económica Europeia
CF Constituição Federal
Cfr. Conferir
Cit. abreviatura de expressão latina citatum, citato, que significa
“citada”. com. Comissão
Coord. Coordenação
DL (ou D.L.) Decreto-lei
ECA estatuto da criança e do adolescente
Ed. Edição
ES Estado do Espírito Santo et al. expressão latina que significa “e
outros”.
GO Estado de Goiás
Ibidem palavra de origem latina que significa “no mesmo lugar”, “na
mesma passagem”
Idem palavra de ordem latina que significa “o mesmo”, “igual”
i.e., abreviatura de expressão em latim exempli gratia, que significa
“isto é”
LTDA sociedade limitada
MG Estado de Minas Gerais
n. º Número
ONU Organização das Nações Unidas
org. organizador
p. página
PE Estado de Pernambuco
pp. páginas
prof. professor
RAPEX Community Rapid Information System (sistema de informação
de rápida comunição)
RDPC Revista Portuguesa de Direito do Consumidor
rev. revista
RJ Estado do Rio de Janeiro
RS Estado do Rio Grande do Sul
RT Revista dos Tribunais
S.A. sociedade anônima
SC Estado de Santa Catarina
ss. seguintes
SP Estado de São Paulo
 7

STJ. Superior Tribunal de Justiça

TCE Tratado da Comunidade Europeia
TFUE Tratado de Fundação da União Europeia
TUE Tratado da União Europeia
TJCE Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia
UE União Europeia
Vide expressão latina que significa “veja”
v.g. verbi gratia, palavra latina que significa "pela graça da palavra”,
ou "por exemplo". Vol. Volume
 8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 9
Capítulo 1 – A VULNERABILIDADE NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO 12
1.1- A comunicação na sociedade de informação. ..................................................... 12
1.2 A Influência das Tecnologias no Comportamento Coletivo ................................ 16
1.3 A Vulnerabilidade do Consumidor................................................................... 23
Capitulo 2 - REQUISITOS ÉTICO E SOCIO-POLITICOS CULTURAIS DA
SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO ............................................................................ 52
2.1 Fundamentos sócio-filosóficos constitucionais ................................................ 52
2.2 Fundamentos jurídicos.......................................................................................... 67
Capítulo 3 – A ÉTICA E A PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR VULNERÁVEL . 82
3.1 Ética e Liberdade Responsável de Informação nas relações de consumo ....... 82
3.2 A ética na Tutela de Direitos Individuais e Coletivos ...................................... 92
3.3 A Ética nas Comunicações e a Tutela do Consumidor......................................... 99
3.3 A dinâmica do mercado e o interesse do consumidor ........................................ 103
3.4 A Isonomia no Acesso à informação e a Vulnerabilidade Agravada ............. 106
CAPÍTULO 4 – O FORTALECIMENTO DA TUTELA DO CONSUMIDOR
VIRTUAL .................................................................................................................... 111
4.1 O Apoio do Marco Civil da Internet ................................................................... 111
4.2 Previsão Legal .................................................................................................... 117
4.3 Os Códigos de Ética ........................................................................................... 123
4.4 A compatibilidade entre a boa-fé objetiva e o Marco Civil da Internet ............. 128
4.5 Marco Civil: Responsabilidade conforme atividade do fornecedor ................... 134
4.6 Medidas educativas............................................................................................. 136
4.7 A adequação do Marco Civil .............................................................................. 141
4.8 A identificação da publicidade ........................................................................... 145
4.9 A reinterpretação do direito privado ................................................................... 145
4.10 A aplicação do conjunto de propostas .............................................................. 150
CONCLUSÃO............................................................................................................. 157
REFERENCIAS ............................................................. Erro! Indicador não definido.
 9

INTRODUÇÃO

Nessa obra, enfrenta-se o problema da vulnerabilidade agravada do

consumidor que celebra contratos por meios virtuais, defendendo que a ética é
requisito inelutável às relações interpessoais e contratuais em geral e, em
particular num cenário globalizado e informatizado, que tende a aprofundar
desigualdade de “armas” entre as partes.
A opção pelo tema se justifica quando se constata que a força de
disseminação de dados, informações, notícias e propagandas modificou o modo
de interação social e os meios de informação, aos poucos, se tornaram grandes
empresas e conglomerados de disseminação de ideias e conhecimentos. Ainda
nesse contexto, é forçoso sublinhar a velocidade, diversidade e possibilidades
de exploração propiciadas pela internet, o que acarreta consequências que
reverberam em todas as áreas da vida individual e coletiva, espraiando-se,
portanto ao campo do direito público e privado.
Foge aos propósitos da investigação discutir a inegável relevância da
imprensa livre e da liberdade de expressão do cidadão. Todavia, essa premissa
exige que se considere, em paralelo a possibilidade de que a desinformação dos
cidadãos/usuários da rede na “sociedade da informação” resulte em inegáveis
reflexos.
Não obstante tal problemática, a produção científica jurídica apresenta
lacunas no que se refere à proteção do cidadão, precipuamente considerando a
ética que precisa nortear as relações de toda natureza empreendidas na
virtualização da vida, que marca a sociedade contemporânea.
No cenário de evidente vulnerabilidade do cidadão/usuário, devido à
reduzida familiaridade com os recursos tecnológicos, que evoluem em
velocidade impossível de acompanhar pelo homem comum, defende-se que as
relações virtuais precisam ser protegidas por alicerces calcados em requisitos
éticos e sócio-político-culturais, mormente na principiologia garantida pela
Constituição vigente no país.
 10

Essa é pedra de toque da presente pesquisa, cujos objetivos são os

seguintes:
Examinar o contexto e as dimensões mais evidentes da vulnerabilidade
que caracteriza a sociedade da informação, com evidentes reflexos aos usuários
da internet.
Analisar, em perspectiva multidisciplinar, as lacunas e os requisitos
éticos e sócio-político culturais da sociedade da informação, tendo em vista
delinear nos novos desdobramentos e regulamentação à função ético-social do
contrato;
Discutir fundamentos éticos e constitucionais, princípios e definidos
como compromisso de proteção das relações de consumo na rede internacional
de computadores.
Apresentar um conjunto de propostas para resolução de conflitos virtuais
informacionais, sob a égide da ética nas relações entre pessoas, grupos e
empresas.
O trabalho está organizado em quatro capítulos, cuja estrutura se
resume a seguir.
No primeiro capítulo, aborda-se a vulnerabilidade e disparidade de
recursos na sociedade da informação, expondo brevemente diferentes
dimensões dessa fragilidade na vida contemporânea.
No segundo capítulo, assumindo perspectiva multidisciplinar, examinam-
se alguns requisitos éticos e sócio-político-culturais na sociedade da informação,
com destaque à liberdade de expressão, isonomia numa sociedade desigual,
precipuamente no que se refere à dominante lógica dos mercados, além de
aspectos vinculados à igualdade de acesso à informação e dignidade da pessoa.
No terceiro capítulo, trata-se dos fundamentos éticos e sócio-jurídicos à
proteção do cidadão/consumidor, no contexto da virtualização da vida, que
envolve experiências de toda sorte, incluindo drogas e medicamentos proibidos,
TV digital, redes de relacionamento, mecanismos de monitoramento do perfil do
usuário. Nessa linha de pensamento, sublinha-se a emergência de grupos
hipervulneráveis nas relações de consumo e informação, cuja proteção encontra
robustos suportes nos ordenamentos jurídicos e na ética norteada pela
dignidade humana, com todos os seus desdobramentos.
 11

No quarto capítulo, a ênfase recai na apresentação de propostas para

solução de conflitos no ambiente virtual, ressaltando a teoria do diálogo das
fontes, seus princípios, todos pautados na ética e função social do contrato.
 12

Capítulo 1 – A VULNERABILIDADE NA SOCIEDADE DA

INFORMAÇÃO

“O mais importante na comunicação

é ouvir o que não foi dito”
Peter Drucker

1.1- A comunicação na sociedade de informação.

A exteriorização de sentimentos e a comunicação que propiciam a

construção e evolução da cultura em sociedade são requisitos inerentes à
condição humana (ALVIS, 2013, p. 27). Os gregos assinalaram que tal
característica está umbilicalmente ligada à fundação da polis, fora da qual só
haveria lugar para escravos e bárbaros (ARENDT, 1981).
A ausência deste pressuposto comunicacional pode desigualar as
classes (MARX & ENGELS, 2011) já que cidadãos pertencentes ao mencionado
microssistema possuem característica peculiar e funcional, ligada às
necessidades do organismo humano (PARRY, 2012, p. 340).
A comunicação e expressão emocional se desenvolve mediante
quatro ferramentas principais: discurso, música, imagens e escrita (PARRY,
2012, p. 343). Por seu turno, as funções básicas da comunicação interpessoal
são: informar, divertir, ensinar e persuadir (BAVARESCO & KONZEN, 2009, p.
69). Nesse cenário, os diversos formatos de mídia (livros, jornais televisão,
internet, entre outros) são usados para difundir o conteúdo de maneira mais
ampla. Como consequência, imagens e música dispensam a linguagem verbal,
pois são diretas e viscerais (PARRY, 2012, p. 343).
O propósito de interação entre emissor e receptor depende da
maximização do emprego das ferramentas referidas, tendo em vista a
efetividade da informação, diversão, ensino e persuasão, ou outras finalidades.
 13

Diversas áreas da ciência, como a psicologia, a matemática, a

neurociência, a sociologia, o marketing, entre outras (GORLISH, 2014, p. 194)
interagem com os meios de comunicação, recorrendo ainda às novas
tecnologias da informação. A neurociência, a matemática e o marketing são
responsáveis pela construção métrica do pensamento, à medida que estudam
os processos cerebrais que explicam o comportamento humano e o processo de
tomada de decisões, no intento de suplantar erros decorrentes de
desentendimentos interpretativos em processos internos metaconscientes
oriundos do pensamento hegemônico na coletividade (GORLISH, 2014, p. 198).
O raciocínio humano é preponderante para a boa transmissão do
discurso construído, que pode ser captado por vias, racionais ou emocionais.
Nesse embate, os fatores emocionais são mais intensos do que aqueles de
natureza racional, tidos como mais poderosos e eficientes.
Na maioria das pessoas, o cérebro não é usado de forma ativa e
refletida, eis que se trata de espécie de máquina que não pode ser desligada a
qualquer momento e, se algo não for lhe dado a fazer, continuará em atividade,
até cansar (BANDLER, 1987, p. 19).
Dada a característica de funcionamento ininterrupto, o processo
comunicativo deve ser interpretado de maneira ampla, pois não se trata apenas
de pequena fonte formal de inter-relação entre semelhantes, mas de
característica fisiológica humana (MCLUHAM, 2007, p. 108).
O criador da Programação Neurolinguística RICHARD BANDLER
exemplifica a dinâmica:

“Você já se pegou pensando na vida, ou então profundamente

adormecido, quando de repente o seu cérebro lança lhe uma
ideia que quase lhe mata de susto? Quantas vezes alguém já
acordou no meio da noite por ter tido uma sensação de êxtase
profundo? Se o seu dia foi ruim, mais tarde o seu cérebro irá
repassar imagens vividas dos acontecimentos, de forma
incessante. Não terá sido suficiente a má experiência que sofreu
durante o dia, é provável que a sua noite vai ficar prejudicada e
talvez até a sua semana também. A maioria das pessoas não
para, no entanto, por aí. Quantos de vocês ficam remoendo fatos
desagradáveis que já aconteceram há muito tempo? É como se
o cérebro dissesse”. Vamos reviver esse fato! ” (BANDLER,
1987, p. 19)
 14

A compreensão vincula-se às experiências subjetivas dos

processos através dos quais as pessoas aprendem (BANDLER, 1987, p. 130),
e, nesse contexto, as vivências emocionais perduram mais do que as
experiências racionais na mente humana.
Além disso, a transformação das técnicas de formação do
pensamento em mecanismos de transmissão emocional mediante a utilização
das vias digitais institui novo paradigma comunicacional. Nessa senda, a
convergência adequada da comunicação produzida pela mídia eletrônica pode
trazer os benefícios profetizados por MCLUHAM, ou sério perigo, sobretudo
quando se trata da evolução da espécie impactada pelos aspectos sociológicos
e culturais. Essa dinâmica tende a ser muito eficiente ao interferir na formação
de novas identidades coletivas (PINOCHET, 2014, p. 449).
Outro aspecto importante é o da construção do meio em que a
comunicação se desenvolve. Sinapse é a atividade cerebral modulada por
estímulos gerados internamente de natureza excitatória ou inibitória, mediados
por contato. A plasticidade ou neuroplasticidade é a capacidade de o sistema
nervoso responder a flutuações da atividade neural (por estímulos internos e/ou
externos), ligado a alterações sinápticas e a conexões neurais. A interação entre
estímulos internos (genes) e os estímulos externos (ambiente) foi objeto de
estudo que concluiu pela influência ambiental na formação sináptica e na
organização cortical (PASQUALOTTO, et al., 2014, pp. 20-21).
Assim, animais que se desenvolvem em meio estimulante
apresentam maior atividade sináptica em determinadas áreas do cérebro,
quando comparados com animais cuja evolução ocorreu no cenário de meios
não enriquecidos. Em outras palavras: a experiência desempenha papel
preponderante na seleção e estabelecimento de sinapses ativas e, quando um
grupo neuronal é selecionado numa área mapeada, a exposição ao mesmo
estímulo (ou similar) provavelmente ativará o grupo neural anteriormente
selecionado (PASQUALOTTO, et al., 2014, p. 45).
Um dos principais estímulos neurais na vida contemporânea
encontram esteio na mídia, a qual, como qualquer veículo de socialização,
precisa ser analisada em relação ao todo. Suas consequências para o
desenvolvimento das pessoas, sobretudo no que diz respeito às crianças e
 15

adolescentes, dependem da interação com o contexto social (SANTOS A. M.,

2014, p. 40).
Os significados atribuídos aos objetos, baseados em anúncios
publicitários, onde, usualmente dois objetos se relacionam – por exemplo, beleza
e vestuário – desencadeiam um conjunto de signos, na medida em que um objeto
complementa outro, numa relação de dependência (BAUDRILLARD, 2010, pp.
95-103).
Nesse passo, a publicidade realiza o prodígio de elevado valor,
com o único fim, não de acrescentar, mas de tirar o valor de um dos objetos, de
diminuir o seu valor/tempo, sujeitando-se ao valor/moda e à renovação
acelerada (BAUDRILLARD, 2010, p. 45). Daí resulta a obsolescência
programada, por meio da qual se transforma mentalmente determinado produto
em bem obsoleto, para induzir o consumidor a consumir produto recém lançado,
ainda que desnecessário.
Voltando ao aspecto orgânico, as modificações sinápticas são
rápidas, operando na forma e funcionalidade dos contatos entre os neurônios. O
contraponto da neuroplasticidade é a vulnerabilidade. Essas observações, têm
implicações importantes à compreensão da vulnerabilidade, eis que o cérebro
pode ser “moldado” pelo ambiente, pelas experiências positivas ou negativas
(PASQUALOTTO, et al., 2014, pp. 21-22).
Em resumo, o pensamento pode desenvolver-se de maneira
involuntária e sem controle sobre a atividade cerebral. Ele se encontra ligado à
inviabilidade de privação dos sentidos em relação a qualquer fato externo, em
especial ao processo comunicacional. O pensamento ininterrupto e
permanentemente exposto a estímulos é sujeito à neuroplasticidade e a
vulnerabilidade.
Partindo do exposto, é legítimo supor que o conteúdo informacional
midiático produzido pela via eletrônica (ou outra) é construído em interação
multidisciplinar com a evolução científica, onde uma análise métrica do
pensamento produz no interlocutor um aforisma que se equipara a reflexo, nem
sempre compatível com um processo de meditação norteado pela razão.
Como consequência, cogita-se a possibilidade de um estado de vulnerabilidade
específico, ligado ao campo da informação tradicional, ou absorvida pela via
tecnológica.
 16

1.2 A Influência das Tecnologias no Comportamento Coletivo

Nietzsche, citando FOUCAULT (2011, p. 22-23) afirma que o

filósofo mais facilmente se engana sobre a natureza do conhecimento, por
pensá-lo na forma da adequação, do amor, da unidade, da pacificação. Nessa
linha de argumentação, a definição do conhecimento não resulta apenas da
forma de vida, da existência, de ascetismo, própria do filósofo, pois se faz
necessário investigar igualmente o conhecimento sob a perspectiva de aspectos
como luta e poder. Entre as características de poder manifestas na sociedade
capitalista pós-moderna, uma das mais expressivas está alicerçada na
valorização da iniciativa privada, que se retroalimenta pela via do consumo, outro
polo da relação. Pela natureza do sistema, o capital e seus interesses exercem
influência na comunicação, que não se restringe ao meio verbal, de forma
explícita e intencional. Trata-se de processo cuja complexidade abarca as
diferentes formas e recursos, por meio das quais as pessoas e instituições
interagem com seus semelhantes. Na circunstancia em exame, parte-se da
premissa de que todas as ações ou eventos têm aspectos comunicativos,
sempre que provocam efeitos em outrem. (BAVARESCO & KONZEN, 2009, p.
68).
Outro ponto a ressaltar é que o processo de comunicação
repercute diferentemente nas pessoas, eis que guarda relação com elementos
internos, como a identidade e experiências anteriores, pré concepções, visão de
mundo e similares (PIAGET, 1977, p. 522). O conjunto de informações
absorvidas pelas mais variadas fontes do conhecimento encontra ponto de
convergência na via eletrônica, que requer mudança comportamental em face
da moderna tecnologia. Na contemporaneidade, a forma de produzir, adquirir e
utilizar conhecimento expressa transformações que representam ruptura com os
mecanismos tradicionais, impondo a adoção e familiaridade com novo modelo,
entre outras consequências (LIMA, 2000, p. 2).
Trata-se de momento ímpar, em que o homem tecnológico
encontra um de seus principais conflitos, resumidos por BAUMAN (1998, p. 30)
nos seguintes termos: Como ajustar o avanço tecnológico que constitui o ser
humano pós-moderno ao exercício da liberdade de expressão e de atualização
pela via eletrônica, sem a imposição de riscos, ou até mesmo, de danos?
 17

Por certo, a tecnologia e a revolução digital estão presentes nos

diversos espaços do cotidiano: lares, transporte, trabalho e estudo. Por um lado,
a finalidade da tecnologia é servir o homem, propiciando-lhe vida mais fácil e
agradável e simplificação do cotidiano (PINOCHET, 2014, p. 473).
Do ponto de vista conceitual, tecnologias da informação ou Tic’s
baseiam-se no estudo, no desenvolvimento e na prática de sistemas de
computador, especialmente no que diz respeito à união de software, hardware e
peopleware, de maneira a definir sua atividade na evolução da computação
apoiada em redes de comunicação. Esse processo fomenta o intercâmbio de
informações que propicia grandes descobertas cientificas (PINOCHET, 2014, p.
438).
O uso cotidiano dos aparatos e meios tecnológicos de difusão em
larga escala produz uma espécie de responsabilidade recíproca, onde viver em
comunidade não pode ser considerado como o simples desfrute de benefícios
de serviços prestados por outros: mas. Acima de tudo, criar condições sob as
quais o serviço mútuo faça parte da vida em comunidade. Em outras palavras, a
orientação ética humana não se restringe à convivência em comunidade, eis que
abarca igualmente a participação ativa na construção dessa comunidade
(ALVIS, 2013, p. 27).
A base fortalecedora do impulso da palavra, conforme ALVIS
(ALVIS, 2013), desenvolve-se nos seguintes termos:

“Lo más profundo, y así hermoso de todo esto, es saber que

cada uno de nosotros y desde nuestra forma de ser, a nuestro
modo y nuestras capacidades estamos llamados a construir
comunidad, y lo podemos hacergracias a la palabra. Palabra no
sólo debemos entenderla como el recurso verbal, sino más bien
entender que palabra es todo lo que comunica, así todo nuestro
ser comunica. Se comunica de modo integral tanto desde lo que
hablamos, como desde nuestras manos y gestos, desde nuestra
mirada o los ojos, desde nuestro mismo cuerpo y desde
cualquier recurso que nos permita exteriorizar nuestra alma,
cosa que nunca estará al alcance de los medioso aparatos.
Somos nosotros los que hacemos y podemos explotar la
comunicación construyendo comunidad porque somos seres
humanos, Los medios de difusión y los informadores son
importantísimos como especialistas de la difusión masiva de
mensajes, pero la comunicación la podemos realizar todos y
cada uno de nosotros a nuestro modo y desde nuestras
necesidades. Por otro lado, la ética vista desde los medios de
difusión y el papel de los informadores comienza con una clara
 18

comprensión de que el objetivo principal de ellos será el servicio

a la sociedadad e más de ser garantes de un crédito o confianza
social que hemos puesto e nellos los que más bien deben
respondernos garantizando aquella cualidad natural de todas y
todos que es el derecho a la comunicación.”

Na vida moderna, a tecnologia é tão necessária quanto a difusão

da informação, a qual, segundo (BAUMAN, 2008, p. 9), dirige os anseios do
homem moderno e tecnológico aos requisitos da nova sociedade do consumo.
Seria razoável supor que a exibição pública do “eu interior” da maior parte das
pessoas através dos aparatos tecnológicos poderia ser convencionada como
fator meramente transitório e geracional?
Como o problema é complexo, o homem que vive na era
tecnológica necessita de recursos capazes de contrapor-se aos interesses das
partes dominantes no processo. A esse respeito, é oportuno refletir sobre as
características da vida digital sob a perspectiva da psicologia das massas, com
o fito de compreender melhor a vulnerabilidade dos consumidores que contratam
pela via virtual.
De pronto, cumpre recordar que a revolução digital transpôs
barreiras que separavam as três fontes formais de informação: o som, a escrita
e a imagem, favorecendo a emergência de uma quarta forma de comunicação,
que abriga as demais em um só lugar: a INTERNET (LUIZA NETO, 2014, p.
178).
Aos poucos, novo processo comunicacional passou a operar,
trazendo a lume o homem digital, cujo modus vivendi incorporou a tecnologia às
características tradicionais. ZYGMUNT BAUMAM (2008, p. 8-9) esclarece que “
a vida social já se transformou em vida eletrônica ou cibervida, e a maior parte
dela se passa na companhia de um computador, um ipod ou um celular, e
apenas secundariamente ao lado de seres de carne e osso.
Como se ressaltou, a velocidade da evolução dos meios
tecnológicos, do tráfego de informação e, por consequência, da interação entre
as pessoas constitui fenômeno que interferiu decisivamente na relação entre
empresas, conglomerados de comunicação e consumidores.
Essa dinâmica aproximou a publicidade, o marketing, a informação
e o estudo das massas, que tradicionalmente funcionavam como esferas
autônomas. A cultura das massas, obedecendo à coerência empresarial, ao
 19

apelo popular e a objetivos estruturalmente mercantis; a comunicação ao intento

publicitário, o marketing à propaganda, à retórica de persuasão; e por último, a
informação, com as agências de notícias, boletins de radiodifusão ou de
televisão, a imprensa, as redes de informação contínua, dentre outras. Aos
poucos, essas instâncias foram convergindo, até se transmutarem em uma só
coisa, ciclópica, tornando difícil distinguir as atividades pertencentes à cultura de
massa, à comunicação e à informação (LUIZA NETO, 2014, p. 178).
O pensamento coletivo, característico da psicologia das massas
também sofre influência de fatores políticos que vulneram ainda mais o
consumidor. NOAM CHOMSKY (2014, p. 66) elucida essa problemática nos
seguintes termos:

“Numa democracia que funciona adequadamente existem

classes de cidadãos. Em primeiro lugar, existe a classe de
cidadãos que tem de assumir um papel ativo na gestão dos
assuntos de interesse público. Essa é a classe especializada.
São pessoas que analisam, executam, tomam decisões e
administram as coisas nos sistemas político, econômico e
ideológico. Trata-se de um percentual pequeno da população.
Naturalmente qualquer um que avance essas ideias é sempre
parte desse pequeno grupo, e eles estão discutindo sobre o que
fazer com aqueles outros. Aqueles que estão fora do pequeno
grupo, a grande maioria da população, são o que Lippman
chamava de “rebanho desorientado”. Temos que proteger do
“tropel e do ronco de um rebanho desorientado”. Ora, existem
duas funções numa democracia: a classe especializada, os
homens responsáveis, assume a função executiva, o que
significa que eles pensam, planejam e compreendem os
interesses de todos. Depois, o rebanho desorientado, e ele
também tem função na democracia. Sua função na democracia
é a de espectador, e não de participante da ação. ”

Por seu turno, ESTEVES (2010, p.10) advoga que, apesar do

déficit entre a população e os propagadores de informação, sobretudo no que
pertine à internet, não se verifica alienação total das massas em relação à
tecnologia. Tratando do tema, o referido autor leciona que:

“Um desses juízos preconcebidos refere-se aos utilizadores da

Internet: os céticos das tecnologias encaram estes,
assumidamente ou de uma forma implícita, como sujeitos
diminuídos em termos mentais e cívicos. Na média em geral,
como na própria conversação, existe um potencial de alienação.
Mas daí não podemos fazer generalizações do tipo: os
utilizadores da Internet são seres incapazes de estabelecer uma
 20

relação criativa com as novas tecnologias, de avaliar

reflexivamente as suas consequências sociais, ou de
desenvolver aptidões consistentes com uma consecução bem-
sucedida destes mesmos objetivos. ”

Nesse sentido, vale considerar e a exclusão digital, como ocorre

em diversos níveis da vida social e econômica. Nesse cenário, um ser abstrato,
designado como “o mercado” passa a ser definido como o vilão, quando sujeitos
econômicos não querem se apresentar como responsáveis pelo agravamento da
miséria mundial. “O mercado está nervoso! Costumamos ouvir, enquanto se
tenta legitimar uma ação econômica com graves efeitos no mundo jurídico”
(FLORES, 2008, p. 211).
Nessa perspectiva, é fundamental o cuidado de perceber que, caso
determinados padrões não sejam absorvidos pelo consumidor, este
automaticamente estará excluído de algum grupo e tornar-se “presa” mais fácil
dos fomentadores da dinâmica simbiótica que envolve pessoas e recursos
tecnológicos.
Além disso, diante do poder de compra, maior ou menor, levando-
se em consideração uma série de aspectos socioeconômicos, as pessoas
passam a ser bombardeadas no intuito de sentir necessidades consumeristas.
O consumo passa a ser mecanismo de satisfação de desejos e supostas
demandas indispensáveis, cientificamente estudadas por profissionais
(marketing, psicólogos, economistas, juristas, administradores, dentre outros)
para fazer com que as pessoas consumam mais e mais (FLORES, 2008, p. 211).
NILTON CESAR FLORES traz importantes esclarecimentos sobre
o problema e afirma:

“O consumo de massa é construído para atender uma

necessidade social e comercial, cuja base e referência
estratégica passa pelo reconhecimento de símbolos, marcas, de
status social e de qualidade; que podem ser identificadas
independentemente da nacionalidade, religião, cultura ou poder
econômico do indivíduo. O símbolo atinge todos e nos deixa
fascinado pelo que representa. O produto deixa de ser produto
para ser uma emoção, o indivíduo não tem um relógio, ele tem
um Rolex; não tem uma bolsa, tem uma Louis Vuitton; não tem
um celular, tem um iphone; não tem um tênis, tem um Nike. Em
todos esses casos o símbolo da marca transcende o produto em
si e expressa uma emoção”.
 21

Sob a vertente do consumo emocional, a psicologia das massas é

relevante, quando se trata de delinear as perspectivas sociais inerentes às
características de consumo do homem pós-moderno e a capacidade de
influência das empresas ligadas às tecnologias da informação na sociedade de
consumo.
A psicologia das massas emergiu no cenário europeu no final do
século XIX e contribui para que se compreenda o impacto dos meios de
comunicação no campo social, em especial quando se trata das transformações
oriundas das tecnologias da informação. Sob o viés psicológico, o estudo
constitui ferramenta para identificar estado anímico capaz de provocar na massa
a adesão ao que se difunde.
É oportuno recordar que esse afeto foi estudado por FREUD
(2013), na obra “Psicologia das massas e análise do eu” quando verifica que a
compulsão massiva pode tornar-se ainda mais intensa, conforme o número de
pessoas que percebam esse sentimento no mesmo momento. “Essa dinâmica
mental, desperta no indivíduo a sensação de ser possuidor de um poder irrestrito,
e sob a sua ótica, aos quem tentam enfrentá-lo, a existência de um perigo
invencível” (FREUD, 2013, pp. 511-519).
A reflexão sobre o tema traz a lume a vulnerabilidade dos
indivíduos e grupos em face da influência dos incentivos ao consumo na vida
moderna. Gustav Le Bon (BON, 2005), Karl Marx, Friedrich Engels (MARX &
ENGELS, 2011) e Alexis de Tocqueville (TOCQUEVILLE, 1987) também
desenvolveram relevantes estudos pertinentes ao tema.
Para LE BON (2005, p. 72), emoção das massas representa
elemento irracional que, com potencial explosivo, está prestes a subverter os
vínculos que tornam possível a coesão social. Por seu turno, MARX e ENGELS
(2011) imaginavam que as multidões empreenderiam revolta de classe,
orientada para nova ordem social, antagônica ao capitalismo. Em sentido
antagônico, TOCQUEVILLE (1987) se interroga sobre o risco de uniformizar o
pensamento coletivo, em uma “era democrática” (MATTELART, 2001, p. 80).
A noção de pensamento coletivo toma como fundamento
associações aparentes, que se encadeiam, como na hipótese de um esquimó
que, sabendo por experiência que o gelo, corpo transparente, se derrete na boca,
conclui que o vidro, corpo igualmente transparente, tende a derreter na boca; ou
 22

como as de um selvagem que pensa que, ao comer o coração de um inimigo

corajoso, adquire bravura; ou ainda como as de um empregado, explorado pelo
patrão, que conclui que todos os patrões são exploradores (BON, 2005, pp. 73-
74). Dizendo de outra forma: tal estrutura de pensamento não é dotada de
critérios objetivos, mas de associações díspares, que só mantêm ligações
aparentes, provenientes de generalização a partir de casos particulares. Tais
conclusões carecem de espírito crítico e, portanto, se mostram incapazes de
discernir o certo do errado: são juízos previamente aceitos e nunca discutidos.
Sua gênese está na incapacidade da maior parte de os homens formarem
opinião, baseada nos próprios raciocínios (BON, 2005, p. 74).
Como a evolução do pensamento é alimentada por estímulos
diários de natureza comunicativa, cumpre atentar a qualquer tipo de tratamento
da informação, sobretudo no que diz respeito à forma, instrumentos e eficácia do
sistema comunicacional. Através desses estímulos, pode-se aferir o estágio
civilizatório de determinada população (BELTRÃO & QUIRINO, 1986, p. 21).
Assumindo que o tema é polêmico, sublinha-se que a psicologia
social já se ocupou mais dessa problemática, sobretudo em momentos
conturbados, em que determinadas ideologias comandaram nações levando-as
a cometer, ou silenciar diante de atitudes que violavam a dignidade da pessoa
humana (ALVARO & GARRIDO, 2006). No entanto, o debate volta à tona, em
função da possibilidade de revitalizar tais atrocidades, porém por outra via, qual
seja, a informacional-digital.
Em sintonia com esses estímulos, os meios de comunicação tiram
proveito da carga emocional que integra o processo de informação. A esse
respeito, são esclarecedoras as seguintes observações de BAVARESCO &
KONZEN, 2009:

“ou seja, tais meios, muitas vezes, foram e ainda são usados
para cunhar, intermediar e reforçar o consenso ou o arremedo
da opinião pública, através do poder da propaganda, a qual é
uma tentativa de influenciar a conduta dos indivíduos, pois,
afinal, o escopo do propagandista é o de convencer ou de
direcionar a opinião alheia. ” (BAVARESCO & KONZEN, 2009,).

A problemática em tela se agiganta no contexto de sociedade

interconectada, em que aspectos macroestruturais relativos à estratégia de
 23

expansão das empresas se organizam para além das fronteiras nacionais

(Williamson & O'Rourke, 1999, p. 25) com maior agilidade e ampliação
quantitativa de participantes (MELUCCI, 1989) e em que os movimentos sociais
seguem rumo a uma liderança determinada. O assunto chama a atenção dos
meios de comunicação (JESUS, 2013) e o interesse no que diz respeito à
estrutura da difusão das manifestações de pensamento aumenta por parte do
capital.
KONZEN em trabalho sobre os cenários da liberdade de imprensa
(BAVARESCO & KONZEN, 2009) é explícito:

“Constata-se uma mudança em nível da tecnologia da

informação, desencadeando novos cenários na liberdade de
imprensa e na formação da opinião pública. Em que medida a
nova tecnologia da informação associada ao papel da imprensa
incide na formação da opinião pública? Como esses novos
cenários da comunicação, na era da internet, relacionam-se com
o fenômeno da opinião pública? Ou ainda, a impaciência da
opinião, regida pela rapidez instantânea dos fluxos on-line, pode
suportar a paciência da mediação da opinião numa sociedade
globalizada? Apresentam-se, inicialmente, os novos cenários da
comunicação, a fim de situar a relevância do problema. Depois,
descreve-se o desenvolvimento histórico da imprensa no
Ocidente e, especificamente, no Brasil, expondo a
institucionalização do direito à liberdade de expressão e a
formação da opinião pública, contrapondo-se à censura. ”

Talvez o termo “impaciência da opinião” defina bem o cenário ao

qual o novo consumidor está submetido, qual seja, o de um ser cada vez mais
conectado e menos paciente, devido à enorme carga informacional. Sob essa
perspectiva, a qualidade do conteúdo pouco importa, pois o que vale é a regra
de transmitir/receber o máximo de informação em curto espaço de tempo. Daí
decorrem decisões irrefletidas, dotadas de pouco senso de razoabilidade, em
face de informações muitas vezes inverídicas.
Seria essa a base para o surgimento de nova espécie de
vulnerabilidade? É disso que se tratará a seguir.

1.3 A Vulnerabilidade do Consumidor

 24

Uma vez verificada a possibilidade de o pensamento humano ser

influenciado por fatores alheios à vontade, é importante examinar a possibilidade
da decisão irrefletida, sob efeito dos meios de comunicação tradicionais, ou
ligados à via digital responsáveis pela criação, estruturação e difusão da
informação. Grande parte dos ordenamentos jurídicos vigentes
assegura direitos fundamentais ligados à comunicação, com destaque ao direito
à informação e à liberdade de expressão. Por certo, o reconhecimento dos
aludidos direitos não assegura a faculdade de comunicar livremente, nem
impede que se concentre na esfera de uma casta privilegiada os meios próprios
para isto. A distribuição do controle dos meios comunicativos da sociedade
moderna é irregular e merece ser observada de perto pela sociedade civil, na
medida em que tais fatos trazem consigo novo modus operandi que, por sua vez,
culmina no redesenho do tecido e das formas de relacionamento social
(BRITTOS & COLLAR, 2008, p. 71). Sob essa vertente, merece ser observada
e respeitada a confiabilidade da mensagem produzida.
Na circunstância em exame, a pressão econômica se faz presente
na mensagem da mídia, não sendo ocioso afirmar que o conteúdo das
comunicações é determinado pelas pessoas que a enunciam, pelos anunciantes
que pagam a publicidade, pelo Estado que dá subvenções (BOURDIEU, 1997,
pp. 19-20).
PIERRE BOURDIEU indica claramente a dinâmica subjacente á
sua argumentação:

A NBC é de propriedade da General Eletric (o que significa dizer

que, caso ela se aventure a fazer entrevistas com os vizinhos de
uma usina nuclear, é provável que...aliás, isso não passaria pela
cabeça de ninguém...), que a CBS é de propriedade da
Westinghouse, que a ABC é proprietária da Disney, que a TF1 é
propriedade de Bouygues, o que tem consequências, através de
toda uma série de mediações. É evidente que há coisas que um
governo não fará a Bouyegues sabendo que Bouyegues está por
trás da TF1. Essas são coisas tão grossas e grosseiras que a
crítica mais elementar percebe, mas ocultam os mecanismos
anônimos, invisíveis, através dos quais se exercem as censuras
de toda ordem que fazem da televisão um formidável
instrumento de manutenção da ordem simbólica.

Além dessa fisionomia óbvia da corrupção da informação, existe

outra menos perceptível, mas igualmente intensa: a influência dos profissionais
 25

do jornalismo. A denúncia de escândalos, as ações e faltas deste ou daquele

apresentador, ou os salários exorbitantes de certos produtores, entre outros
fatores que podem prejudicar a análise da informação, submetendo a “audiência”
à máscara dessa espécie de falha estrutural (BOURDIEU, 1997, p. 21).
A velocidade, característica dos tempos modernos, também
contribui para essa dinâmica, fazendo com que a informação seja “consumida”,
sem exame detalhado dos acontecimentos e dos contextos em que estão
inseridos. Por sua vez, a cobertura jornalística, em muitas oportunidades, não
ultrapassa critérios de superficialidade e incompletude (SILVA, 2016, p. 3).
Com tal orientação, conglomerados de mídia selecionam
informações de interesse do grande público, como no caso de notícias sobre
variedades em que predominam o sangue, o sexo, o drama e o crime. Ora, se o
tempo é raro na televisão e se minutos preciosos são empregados para tratar de
temas fúteis, é porque os mesmos servem para ocultar coisas preciosas
(BOURDIEU, 1997, p. 23).
SILVA sublinha a necessidade de examinar cuidadosamente a
forma pela qual se aborda a informação, e esclarece que:

“O jornal muitas vezes é considerado como o espelho da

realidade, mas seu reflexo é subjetivo e depende dos diversos
pontos de vista. Esse reflexo é apenas uma dimensão na
construção e percepção da realidade que ocorre de forma
discursiva. Esse é o referencial que circula entre leitores e
jornalistas. Ocorre um recorte da realidade, através de um viés
do próprio jornalista ou do agente social que ele tem em mente
quando pauta determinados acontecimentos e outros não.
Existem diversas abordagens na construção dessa realidade
dentro do trabalho jornalístico que são chamados de
enquadramentos midiáticos. A área jornalística está intimamente
ligada à aprovação do mercado através de da opinião do público
e da audiência” (SILVA, 2016, p. 5)

As fontes midiáticas, sobretudo os jornais e revistas, podem ser

consideradas como forma confessional de um grupo que induz de maneira
espelhada a participação comunitária. Em geral, os jornalistas tendem a dar
“coloração” aos acontecimentos, veiculando-os ou passando ao largo dos
mesmos. Mas o espelhamento comunitário diário de múltiplos itens proporciona
a esses veículos sua complexa dimensão de interesse humano (MCLUHAM,
 26

2007, p. 231). O espelhamento produzido aproxima o interlocutor do meio

midiático, sem restrições às mensagens veiculadas, formando o que se designa
como opinião pública.
Diante disso, não se pode admitir a existência de informação
produzida com isenção. Levando em conta os inúmeros recursos, meios e
modos de difusão da informação, parece razoável supor que subjaz algo
imperceptível, não tátil, capaz de ocultar certo ruído nas mensagens
propagadas, na sociedade da informação.
A esse respeito, a partir do século XX, com a sociedade de massa
e os avanços tecnológicos, a informação sofreu forte tendência mercantil,
avalizada pelo paradigma e interesses empresariais e, no afã de sobrepujar a
concorrência, impôs a desinformação na sociedade da informação. Por mais
paradoxal que isso possa parecer, a premissa encontra suporte no
desenvolvimento de técnicas de informação voltadas à persuasão e à veiculação
ideológica, contrariando a característica fundante de um processo informacional
orientado segundo princípios éticos.
O foco do anúncio não é ser visualizado e, muito menos, fazer ler
ou ouvir. Seu propósito é difundir informações e criar comportamentos de adesão
aos produtos, no intuito de direcionar o consumidor à compra (SANT'ANA, 2007,
p. 122).
Na informação tendenciosa não há espaço para a propalada
neutralidade; “ela é sempre sugestiva para produzir a necessidade da compra, o
que, na sociedade moderna, nos leva a reconhecer uma sobreposição da função
persuasiva à informativa, natural dessa técnica de mercado” (DIAS, 2013, p. 28).
É o que GUI DEBORD identifica na sociedade do espetáculo,
quando assinala que “nenhuma ideia deve levar além do espetáculo existente,
mas apenas além das ideias existentes sobre o espetáculo”. O mesmo autor
(DEBORD, 1997, p. 133) acrescenta que:

“A falsa escolha em meio à abundância espetacular, escolha que

reside na justaposição de espetáculos concorrentes e solidários
e na justaposição de papéis (principalmente expressos e
incorporados por objetos que são ao mesmo tempo exclusivos e
imbricados, desenvolve-se como luta de qualidade
fantasmáticas destinadas a açular a adesão à banalidade
quantitativa. Renascem assim falsas oposições arcaicas,
 27

regionalismos ou racismos encarregados de transfigurar em

superioridade ontológica fantástica a vulgaridade dos lugares
hierárquicos do consumo”. (DEBORD, 1997, p. 41)

No contexto da sociedade do “espetáculo” informativo, predito por

DEBORD, as intenções do capitalismo se personificam, incutindo hábitos e
valores no cotidiano do cidadão comum.
O hábito condiciona o pensamento: quando ligado ao consumo, é
fator chave para compreender as classes sociais nas sociedades industriais
modernas, urbanas e móveis. O impulso à mobilidade na pirâmide social é uma
das explicações ao consumo de ostentação. Sob a perspectiva econômica, as
instituições não constituem sistema fechado, eis que fazem parte da dinâmica
da cultura (DESJEUX, 2011, p. 27).
Na vida contemporânea, a prática do consumo está mais arraigada
no imaginário coletivo do que se pode supor; ela aparenta definir a essência da
sociedade, e não experiência fugaz, meramente produzida com o intuito de
vender produtos ou fomentar a revenda de serviços. Assim concebida, faz parte
dos elementos estruturantes do arcabouço social e alimenta a busca da distinção
social que DESJEUX exemplifica com maestria:

“Durante o período de cultura predatória, a sociedade era

composta de duas classes: uma superior, feita de homens
robustos e uma inferior, feita de mulheres trabalhadoras,
crianças e alguns homens: “ a função dos homens é a de
consumir o que as mulheres produzem. Para as mulheres, o
consumo é um fenômeno acessório. O ponto importante é que a
diferença de modo de consumo tem um caráter cerimonial e,
logo, uma dimensão sagrada. As práticas de consumo se
apoiam sobre tabus, isto é, sobre interditos coletivos. Consumir
em resumo é o signo do estatuto superior dos homens. ”

Talvez, seja essa seja resposta à influência da publicidade no

imaginário coletivo. Em uma sociedade em que o consumo corresponde às
“expectativas” da sociedade, independentemente de gênero, ou de outra
característica qualquer, não se pode negar a exploração e a perda da autonomia
da vontade do público, tratado como potencial consumidor.
Com novas matizes, sobretudo após o desenvolvimento da
sociedade da informação, a publicidade se afasta dos anseios meramente
informativos dos consumidores que intentavam adquirir produtos ou serviços.
 28

Essa tendência decorre basicamente do aumento da competição entre as

empresas produtoras de bens e serviços, num movimento em que a publicidade
desempenha a função de importante instrumento concorrencial. Trata-se de
ferramenta fundamental na conquista de novos clientes, mediante simbiose entre
o caráter supostamente informativo e os mecanismos voltados à persuasão do
consumidor final (DIAS, 2013, p. 27).
Nesse passo, é espinhoso distinguir o que determina qual
informação impregna a mente das pessoas e o que simplesmente é descartado,
em meio ao bombardeio de mensagens consumistas e de outras situações
similares, igualmente pouco memoráveis. (LINDSTROM, 2009, p. 10).
Como se expôs, assim produzida e veiculada, a informação, ocorre
na sociedade um déficit informacional peculiar, raiz de vulnerabilidade
inconsciente. A lacuna exposta em forma de “aparente informação” desencadeia
quadro de diferença social e de vulnerabilidade. Que possui várias dimensões:
fática, econômica, informacional, processual, psicológica ou até mesmo
biológica, como se depreende na hipótese de crianças, idosos e/ou pessoas
pouco informadas.
A esse respeito, é interessante registrar que o termo
vulnerabilidade implica a qualidade ou o estado de vulnerável que, por sua vez,
remete à noção do que pode ser vulnerado, magoado, prejudicado e ofendido.
Nas relações de consumo, o sujeito que ostenta tais características
é, inequivocamente, o consumidor que, não sendo o detentor dos mecanismos
de controle do processo de produção, distribuição e comercialização, participa,
tão somente da última etapa, qual seja, o consumo, onde pode ser ofendido,
ferido e lesado, em seus aspectos econômicos, físicos, psicológicos ou de ordem
moral (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 47).
O reconhecimento da condição de vulnerabilidade é fundamental
para que se consubstanciem os objetivos da Política Nacional das Relações de
Consumo, tendo em vista o atendimento das necessidades dos consumidores;
o respeito à sua dignidade, saúde e segurança; a proteção dos seus interesses
econômicos; a melhoria da sua qualidade de vida e a transparência e harmonia
das relações de consumo (DENSA, 2007, p. 21).
Trata-se de conceito jurídico complexo, que abrange diversos
enfoques, eis que, potencialmente, o “ataque” pode advir de diferentes
 29

mecanismos, particularmente quando a manipulação psíquica e de outra

natureza pode induzir ao convencimento e à compulsão da vontade (MORAES,
1999, p. 43).
A verificação da vulnerabilidade do consumidor, parte mais frágil da
relação de consumo, é essencial para que o mesmo possa ser tutelado, nos
termos da legislação brasileira vigente, com destaque ao Código de Defesa do
Consumidor (CDC) (GARCIA, 2007, p. 28). A fragilidade é concreta, real e
decorre de dois aspectos: o primeiro, ligado aos meios de produção da
informação, monopólio do fornecedor, que inclui a escolha da maneira de
produzir ou de fornecer determinado bem ou serviço. (NUNES, 2011).
Admitir a vulnerabilidade é requisito de efetividade do comando
constitucional que sustenta a política nacional das relações de consumo. A
fragilidade advém do desconhecimento tecnológico do produto ou serviço, bem
como a capacidade econômico-financeira das partes envolvidas. Nesse sentido,
o consumidor pode até ser mais abastado do que o fornecedor e, ainda assim,
estar em posição frágil em relação ao fornecedor de produtos e serviços (MELO,
2010, pp. 54-55).
A vulnerabilidade é da essência do sistema de consumo, o que deu
origem à iniciativa de criação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor,
no intento de equilibrar a relação desigual entre o consumidor (standard ou por
equiparação) e o fornecedor de produtos e serviços (NETTO, 2008, p. 43;
DENSA, 2007, p. 22).
No art.4, I do Código de Defesa do Consumidor, está expressa a
presunção de desigualdade material, formal, econômica e informativa entre os
sujeitos integrantes da relação de consumo (KLEE, 2014, pp. 247-248).
Como se comentou, o consumidor pode ser atingido das mais
variadas formas, sofrendo pressões de engenhosas campanhas publicitárias,
destinadas a criar necessidades de consumo, além de iniciativas invasivas a sua
privacidade, (BONATTO & Moraes, 2009, p. 43).
Dessa forma, estabelece-se evidente desproporção entre o poder
de barganha do consumidor frente aos fornecedores, o que traz a lume a
necessidade de ações do poder público e de tratamento desigual para os
desiguais na medida de suas desigualdades (FILOMENO, 2005, p. 11).
 30

Como consequência, sobressai o princípio da isonomia, que

reconhecendo a debilidade do consumidor, indica que toda e qualquer
intervenção legislativa, administrativa e judiciária em sede de relações de
consumo, deve ser aparelhada de modo a suprir tal desvantagem (MATTOS
JUNIOR R. F., 2009, p. 59).
Sua gênese encontra esteio no desequilíbrio, no estado fático de
submissão do sujeito passivo da relação, que pouco ou nada pode fazer, frente
à superioridade técnica, jurídica, informacional ou relativa à dinâmica do evento
de consumo. Para satisfazer suas necessidades objetivas ou imaginárias, é
inevitável que se submeta às condições impostas pelo fornecedor. Atualmente
existe consenso doutrinário acerca da vulnerabilidade do consumidor.
A Organização das Nações Unidas, na Resolução 39/248, de 10 de
abril de 1985, reconhece que os consumidores se deparam com desequilíbrio
em termos econômicos, nível educacional e poder aquisitivo (ALMEIDA J. B.,
2008, pp. 24-25). Como se depreende, o desequilíbrio é reconhecido
internacionalmente, como traço marcante da relação, independente da condição
dos consumidores, sejam ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou
espertos (GRINOVER, 2000, p. 313).
Diante do exposto, a vulnerabilidade é elemento fundamental no
mosaico jurídico do que se designa como Direito do Consumidor. Trata-se do
ponto de partida dessa teoria jurídica (MORAES, 1999, p. 10). Esse processo
prima pela isonomia constitucional, quando pressupõe tratamento distinto para
pessoas diferentes (JÚNIOR, 2002, p. 320), respeitando-se o comando do art.5º
da Constituição Federal a fim de se atingir a igualdade real (ALMEIDA J. B.,
2003, p. 17).
As desigualdades podem adquirir dimensão coletiva, quando se
traduzem entre categorias econômicas. Na hipótese do consumidor, porém, isso
se amplifica em uma sociedade pautada pela onipresença do consumo. Em
outras palavras, não parece constitucionalmente consistente tratar todos os
consumidores de forma igual. Afinal, isso representaria, sob argumento de
promoção da justiça, um verdadeiro retrocesso na teoria contratual, pois seria
verdadeiro retorno à mística das categorias abstratas e redutoras. Hoje, ao
contrário, avulta a importância da criação de “padrões de diferenciação”
(NEGREIROS, 2002, p. 199).
 31

A democracia não é exatamente um regime político que se

caracteriza pela plena igualdade de todos perante a lei; mas pelo tratamento
desigual para os desiguais. (FILOMENO, GRINOVER, FINK, JUNIOR, &
DENARI, 2011, pp. 73-74).
Um dos problemas a esse respeito pode ser verificado nos
contratos de adesão, previamente redigidos por decisão unilateral, que por óbvio
favorece a parte mais forte da relação. Eles são revestidos de uma percepção
que não se coaduna com qualquer critério de razoabilidade, eis que se verifica
flagrante discrepância, na situação concreta. Eis porque o legislador presumiu a
fragilidade do destinatário final; admitindo, portanto, tratamento privilegiado, para
proporcionar o equilíbrio entre as partes (MELO, 2010, p. 56).
Com a mesma orientação, o direito do consumidor estabeleceu que
a vulnerabilidade do consumidor independe do potencial econômico. A
vulnerabilidade é presumida de forma absoluta; na sociedade da informação,
sem sombra de dúvida, identificam-se características típicas de sujeição ao
conhecimento da técnica, da arte, ou engenho de que é detentora a outra parte
(LISBOA, 2012, pp. 175-178).
O art.5º XXXII da Constituição Federal determina ao Estado a
Defesa do Consumidor em seu título II, quando trata dos Direitos e Garantias
Fundamentais. O tema também está presente no art.170, V ao tratar da Ordem
Econômica Nacional, sob a premissa de que só se defende aquele que se
encontra em posição de desvantagem.
Além disso, no art.4º, I do Código de Defesa do Consumidor está
positivada a vulnerabilidade como princípio geral de direito do consumidor.
Ressalte-se que o tratamento desigual surge, não para conferir
privilégios ou vantagens indevidas, mas, para reconhecer determinadas
prerrogativas legais – materiais e instrumentais – no intento de levar à efetividade
o desiderato constitucional de igualdade real. A igualdade aristotélica, na visão
de Rui Barbosa, importa o dever de tratar desigualmente os desiguais, na medida
de suas desigualdades. Assim procedendo, não se vulnera o sagrado princípio
constitucional de isonomia dispensado ao consumidor, o que se legitima pela
discrepante e insustentável relação de forças e pelo propósito de se garantir
equilíbrio e harmonia na interação consumidor-fornecedor (CAVALIERI FILHO,
2011, p. 48).
 32

A igualdade é uma das metanarrativas da modernidade, mas a pós-

modernidade tende a destacar o “diferente” e “privilegiado” na senda dos novos
direitos humanos, permitindo a desigualdade formal a fim de atingir a igualdade
material. Na hipótese do Código de Defesa do Consumidor, garantem-se os
direitos dos consumidores, com ênfase na escolha, reflexão, informação,
transparência e liberdade dos consumidores nos contratos (MARQUES &
MIRAGEM, 2012, p. 125).
A vulnerabilidade divide-se em cinco espécies: técnica,
jurídica/científica, fática, econômica e informacional. A vulnerabilidade técnica
consiste na fragilidade do consumidor no tocante à discrepância de
conhecimentos relativos às características estruturais dos produtos ou dos
serviços: trata-se da falta de expertise, de proficiência técnica intrínseca ao bem
de consumo. Nessa espécie de vulnerabilidade, o consumidor não se encontra
em pé de igualdade para discutir sobre a essência do objeto da relação jurídica
de consumo. Ela é determinada pela ausência de conhecimento especializado
do consumidor acerca dos produtos e serviços que está contratando (CANTO,
2015, p. 66). A mesma se dá em face da hipótese na qual o consumidor ignora
conhecimentos especializados sobre o produto ou o serviço que adquire, ou
utiliza em determinada relação de consumo. O fornecedor, por sua vez, como se
presume, tem conhecimento aprofundado sobre o produto ou o serviço que
ofereça. É dele a expertise de conhecimento mais exato das características
essenciais do objeto (MIRAGEM, 2008, p. 63).
O dirigismo contratual pressupõe a proteção da norma para a
“defensa de los debiles”. Tal orientação visa a equilibrar as relações contratuais,
admitindo, se necessária, a intervenção estatal. O CDC resulta desse
reconhecimento e, como sublinhado por KHOURI (2013, p. 17), o consumidor é
vulnerável sob o prisma técnico, pois lhe falta acesso ao sistema produtivo, além
de não ter condições de conhecer o funcionamento do bem jurídico. (NUNES,
2011, p. 674).
Trazendo interessante conclusão a respeito da vulnerabilidade
técnica, insta colacionar decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,
exposta nos seguintes termos:
 33

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. VÍCIO DO

PRODUTO. DECISÃO QUE INDEFERIU A INVERSÃO DO
ÔNUS DA PROVA. REFORMA DA DECISÃO. Cuida-se, na
origem, de ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por
danos materiais e morais proposta por adquirente de veículo
zero quilômetro, em razão de diversos vícios apresentados, os
quais não foram sanados. A inversão do ônus da prova, direito
básico do consumidor consagrado no artigo 6º, inciso VIII da Lei
8.078/90, é uma regra de natureza processual que, a critério do
Juiz, permite-lhe equilibrar a posição das partes no processo,
ante a verossimilhança das alegações do consumidor ou a
verificação de sua hipossuficiência. Vulnerabilidade técnica
que decorre da ignorância, do conhecimento deficiente ou da
dificuldade do consumidor em compreender as propriedades e o
funcionamento do produto em questão. Patente a
hipossuficiência técnica do autor frente às rés, pessoas jurídicas
de grande porte, que têm maior condição técnica e financeira de
produzir as provas que entendem cabíveis para demonstrar a
não ocorrência do defeito do produto. Verossimilhança das
alegações do autor exsurge das provas acostadas aos autos,
quais sejam, a nota fiscal, as fichas de seguimento do veículo e
as ordens de serviço que foram emitidas em decorrência dos
defeitos apontados. Inversão probatória é medida que se impõe.
Precedentes do STJ e desta Corte. RECURSO PROVIDO. ‘
(Agravo de Instrumento 0057707-96.2015.8.19.0000, Rio de
Janeiro, Vigésima Sétima Camara Cível Consumidor, TJRJ, j.
20/04/2016, unânime, Rel. Des. Maria Luiza de Freitas Carvalho)
”.

A vulnerabilidade jurídica/científica trabalha com a hipótese de

ausência de familiaridade do consumidor quanto aos seus direitos e deveres,
aos jargões próprios da comunidade jurídica, às características ínsitas à critérios
contábeis, tecnológicos e imanentes do arcabouço técnico-jurídico próprio da
área.
Ela se dá na circunstancia da falta de conhecimentos, pelo
consumidor, dos direitos e deveres inerentes à relação de consumo que
estabelece, assim como de limitações quanto à identificação das consequências
jurídicas dos contratos que celebra (MIRAGEM, 2008, p. 63). Tais limites situam-
se na esteira do conhecimento de assuntos de natureza jurídica ou pertinentes
a outros campos, como economia, contabilidade, informática, entre outros
(ALMEIDA F. B., 2013, pp. 198-200) (MARQUES, 2004, p. 324).
Em outra decisão emblemática, o TJRJ consubstanciou a
vulnerabilidade em tela:
 34

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONTOS EM FOLHA DE

PAGAMENTO. LIMITAÇÃO DE DESCONTOS DE
EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS AO PATAMAR DE 30% DOS
VENCIMENTOS DO AUTOR. SERVIDOR MILITAR DA
MARINHA DO BRASIL. DECISÃO DE INDEFERIMENTO QUE
SE REFORMA. 1. O agravante celebrou inúmeros contratos,
cujos descontos mensais ultrapassam o percentual de 30% de
seu vencimento. 2. Nessa ótica, se, por um lado, o agravante
teve pleno conhecimento dos encargos e condições ao
contratar, por outro, este entendimento é mitigado pela
jurisprudência deste E. Tribunal e do STJ, pois os vencimentos
têm natureza alimentar, não sendo possível que o cumprimento
do contrato se realize em detrimento da subsistência do autor,
em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana (inciso
III do art. 1º da CRFB). 3. Ademais, trata-se de relação de
consumo, sujeita, portanto, às normas da Lei nº 8.078 de 1990,
motivo pelo qual deve ser levada em conta a vulnerabilidade do
consumidor na relação jurídica ora analisada, o que enseja a
mitigação do princípio da pacta sunt servanda, evitando, dessa
forma, que recaia sobre o demandante a excessiva onerosidade
aqui demonstrada. 4. Sobre o tema específico, esta eg. Câmara
já se pronunciou em idênticas hipóteses, e até o momento
nenhuma modificação no cenário fático ou jurisprudencial
ocorreu de forma que pudesse implicar na mudança de
entendimento. Assim, consoante pacífica jurisprudência desta
Câmara sobre o tema, a limitação de 30% é a que melhor se
coaduna com os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade, bem como com a interpretação legal mais
favorável a parte mais fraca da relação consumerista. 5.
Ressalte-se que a limitação do desconto objetiva garantir o
mínimo existencial necessário para a subsistência do devedor,
em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana,
que possui sede constitucional. 6. Nesse cenário, vislumbro que
a verossimilhança das alegações do agravante resta
demonstrada pelo contexto fático narrado na exordial, que revela
a onerosidade excessiva sobre os proventos percebidos. 7. O
periculum in mora, por sua vez, decorre inequivocamente do
caráter alimentar da verba. Ademais, tal requisito resta
caracterizado também pelo fato de dever ser preservado um
mínimo de recursos que possibilite a sobrevivência do devedor,
em prestígio aos princípios do mínimo existencial, e da dignidade
da pessoa humana, consoante já mencionado. 8. Dessa forma,
ponderando-se os interesses envolvidos, bem como o comando
legal e a farta jurisprudência sobre o assunto, entendo que a
prudência recomenda a reforma da decisão ora vergastada 9.
Recurso provido. ‘ (Agravo de Instrumento 007848-
31.2015.8.19.0000, Rio de Janeiro, Vigésima Sétima Camara
Cível Consumidor, TJRJ, j. 04/04/2016, unânime, Rel. Des.
Tereza C. S. Bittencourt Sampaio) ”.

A vulnerabilidade fática resulta da dificuldade de o consumidor

demonstrar os fatos em detalhes (promessa de desconto, de ausência da
cobrança de juros, promoção) do que foi dito (eventual humilhação sofrida pelo
 35

consumidor, entre outros) e de como a relação jurídica se desenvolveu, em que

só estavam presentes o consumidor e o preposto do fornecedor.
Como assinalado, o fornecedor detém o controle do serviço ou
produto ofertado (CAVALIERI FILHO, 2011, pp. 48-49). Em um mundo
impessoal, anônimo e estandardizado, a decisão de um único agente econômico
afeta centenas de milhares de pessoas de uma só vez, demonstrando a flagrante
disparidade de forças entre as partes na relação de consumo (CANTO, 2015, p.
69).
A vulnerabilidade fática também abrange situações específicas
relativas a alguns consumidores; por exemplo, é vulnerável fático, ou
duplamente vulnerável o consumidor criança, ou idoso, os quais podem ser mais
suscetíveis ao apelo dos fornecedores (MIRAGEM, 2008, pp. 63-64).
Seus traços também restaram demonstrados em diversos
entendimentos jurisprudenciais. Para ilustrar, transcreve-se o que segue:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO

ANULATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E
INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO
COM A COBRANÇA DENOMINADA "TÍTULO DE
CAPITALIZAÇÃO". CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA
CONTRATUAL QUE NÃO FOI DEVIDAMENTE INFORMADA
AO CONSUMIDOR. IN CASU, CONSTATA-SE QUE SE TRATA
DE PESSOA HUMILDE, SENDO NOTÓRIA A
SUA VULNERABILIDADE FÁTICA E DIFICULDADE DE
ENTENDIMENTO ACERCA DO TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO
CONTRATADO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO E DA
BOA-FÉ OBJETIVA POR PARTE DO FORNECEDOR DO
SERVIÇO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO
COMPROVOU O CONHECIMENTO PRÉVIO DO ALUDIDO
TÍTULO POR PARTE DO CONSUMIDOR. CARTÃO DE
CRÉDITO QUE SEQUER FOI ENTREGUE AO RECORRIDO.
PODENDO SE FALAR, INCLUSIVE, NO ENRIQUECIMENTO
SEM CAUSA POR PARTE DO RECORRENTE. NEGÓCIO
JURÍDICO DEVIDAMENTE ANULADO PELO JUÍZO DE
ORIGEM PELO VÍCIO DE CONSENTIMENTO. FALHA NA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EVIDENCIADA. APLICABILIDADE
DA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANO
MORAL CONFIGURADO. VERBA COMPENSATÓRIA FIXADA
PELO JUÍZO A QUO, QUE OBSERVOU OS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, BEM COMO
OS PRECEDENTES DESTA CORTE. ADEMAIS, APLICA-SE A
INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 116 (AVISO TJ 55/12).
HONORÁRIOS BEM FIXADOS NOS TERMOS DO DISPOSTO
NO ART. 20, § 3º DO CPC. SENTENÇA IRRETOCÁVEL.
RECURSO QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM FULCRO NO
 36

ART. 557, CAPUT, DO CPC.” ‘ (Apelação 007200-

39.2014.8.19.0042, Rio de Janeiro, Vigésima Sétima Camara
Cível Consumidor, TJRJ, j. 15/03/2016, unânime, Rel. Des.
Antonio Carlos Bitencourt) ” .

A vulnerabilidade econômica decorre da insuficiência de recursos

do consumidor, quando pretende fazer valer seus direitos frente ao fornecedor
de produtos ou serviços (PORTO, 2014). Na circunstancia em tela, a pedra de
toque repousa no parceiro negocial, o fornecedor que, por seu poder econômico
ou em razão da essencialidade do serviço, desfruta de superioridade contratual
(MARQUES, 2004, p. 331).
Trata-se de enfoque diverso em relação à pessoa do consumidor,
haja vista que o reconhecimento social, a imagem do sucesso tende a ser
visualizada como dependente da aptidão de ter; consumir. (CAVALIERI FILHO,
2011, p. 49).
Em decisão emblemática, apoiada na discrepância entre
consumidores e fornecedores, o Desembargador Marcus da Costa Ferreira,
pronunciou-se como segue:

AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO

REVISIONAL C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.
CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. VEDADA. ÍNDICE DE
CORREÇÃO PELO INPC. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO. I - A despeito de ser admissível a capitalização de juros
em periodicidade inferior a um ano, quando expressamente
pactuada, a capitalização diária deve ser afastada, por
caracterizar a prática de anatocismo. II - Na hipótese, deve
prevalecer o INPC, como fator de correção monetária, por estar
de acordo com os ditames legais e por ser o índice menos
gravoso ao consumidor. III - (…) ’ (TJGO, APELACAO CIVEL
92807-45.2009.8.09.0051, Rel. DR (A). MARCUS DA COSTA
FERREIRA, 4A CAMARA CIVEL, julgado em 18/09/2014, DJe
1637 de 26/09/2014, g.) ”

Por sua vez, a vulnerabilidade informacional decorre da ausência

ou insuficiência de informação, para apoiar a decisão de consumir. Aqui se
destaca o déficit informacional de uma das partes da relação jurídica de
consumo. Em posição passiva e sem condições de atestar a veracidade dos
dados, e suscetível aos apelos do marketing dos fornecedores de produtos ou
serviços situa-se o consumidor (MIRAGEM, 2008, p. 64).
 37

Essa espécie de vulnerabilidade repousa basicamente nas

informações relativas aos bens de consumo e na influência do poder de
persuadir e convencer o consumidor no momento da escolha (ALMEIDA F. B.,
2013, p. 200).
A esse respeito, cumpre recordar que, em determinadas situações,
a mensagem publicitária é travestida de matéria de edição de cunho jornalístico
e, portanto, presume-se isenta de qualquer caráter persuasivo, possuindo maior
credibilidade, ou ainda, quando se encontra presente na reportagem: nesse
caso, o veículo de comunicação intencionalmente dissimula a publicidade, na
modalidade redacional (PASQUALOTTO, et al., 2014, p. 168).
O Superior Tribunal de Justiça, no emblemático caso do Cogumelo
do Sol, manifestou-se especificamente sobre a vulnerabilidade informacional,
explicitando que:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO

INDENIZATÓRIA. PROPAGANDA ENGANOSA. COGUMELO
DO SOL. CURA DO CÂNCER. ABUSO DE DIREITO. ART. 39,
INCISO IV, DO CDC. HIPERVULNERABILIDADE.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS.
INDENIZAÇÃO DEVIDA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
COMPROVADO.
1. Cuida-se de ação por danos morais proposta por consumidor
ludibriado por propaganda enganosa, em ofensa a direito
subjetivo do consumidor de obter informações claras e precisas
acerca de produto medicinal vendido pela recorrida e destinado
à cura de doenças malignas, dentre outras funções.
2. O Código de Defesa do Consumidor assegura que a oferta e
apresentação de produtos ou serviços propiciem informações
corretas, claras, precisas e ostensivas a respeito de
características, qualidades, garantia, composição, preço,
garantia, prazos de validade e origem, além de vedar a
publicidade enganosa e abusiva, que dispensa a demonstração
do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para sua configuração.
3. A propaganda enganosa, como atestado pelas instâncias
ordinárias, tinha aptidão a induzir em erro o consumidor
fragilizado, cuja conduta subsume-se à hipótese de estado de
perigo (art. 156 do Código Civil).
4. A vulnerabilidade informacional agravada ou
potencializada, denominada hipervulnerabilidade do
consumidor, prevista no art. 39, IV, do CDC, deriva do manifesto
desequilíbrio entre as partes.
5. O dano moral prescinde de prova e a responsabilidade de seu
causador opera-se in re ipsa em virtude do desconforto, da
aflição e dos transtornos suportados pelo consumidor.
 38

6. Em virtude das especificidades fáticas da demanda, afigura-

se razoável a fixação da verba indenizatória por danos morais
no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
7. Recurso especial provido. ‘ (Res 1.329.556/SP, Terceira
Turma, TJRJ, j. 25/11/2014, Rel. Min. Ricardo Villas Boas
Cuevas) ”.

Essas espécies de vulnerabilidade, quando aliadas ás

características gerais do tratamento conferido à informação, despertam
elementos de índole sociológica, que ensejam debate no meio jurídico, acerca
das premissas dogmáticas dispensadas aos meios de comunicação. Tal
discussão, no entanto, serve de ponto de partida para a identificação de uma
espécie peculiar de vulnerabilidade produzida pela informação precipuamente
conduzida pela via digital.
A vulnerabilidade informacional pode resultar então de vários
fatores: um deles se reveste da ausência da informação nos rótulos e condições
gerais dos contratos, conforme exposto acima. Outros são forjados pelo
tratamento à informação desde sua origem, abrangendo sua concepção,
elaboração, aplicação midiática e difusão ao público.
A comunicação evidencia face mais pública em relação à de ordem
privada. A ação política brota de interesses privados (associações, categorias
profissionais ou partidos que são agremiações privadas com o objetivo de atuar
publicamente). Os interesses privados se esgueiram pela fonte pública para
fazer valer suas causas, reivindicações e propostas (BUCCI, 2015, p. 551).
Nessa linha de raciocínio, a sociedade em rede, ou tecnológica
deve estar em permanente estado de solidariedade em relação aos conteúdos
produzidos, aos valores contidos na informação, à cultura da dignidade humana,
seja pela via pública ou pela via privada. Seguramente, boa parte deste processo
reside na atividade política, que pode resgatar sua face nobre, pelos ideais e
pelos conteúdos que realiza. A ela compete a elaboração de normas justas, livres
e desapegadas de fatores materiais, fazendo com que a justiça e a legalidade
tendam a se confundir, condicionadas pelas histórias e pelas contingências, mas
inspiradas nas convicções acerca do caráter sacro dos valores do ser humano
(PERLINGIERI, 2008, p. 514).
Trata-se de fatores intrínsecos, que independem do conteúdo dado
à informação, posto que, guardam relação direta com o meio responsável pela
 39

elaboração e difusão da informação. Este meio é competente para viabilizar a

liberdade de expressão, mas também pelo processo decisório dos
consumidores, influenciados pelos recursos midiáticos que despertam emoções
mediante a utilização de um grande número de aparatos tecnológicos. Esses
por sua vez, se fazem valer da utilização de cores, sons, aromas e arte. Tais
fatores, lançam mão de estratégias para interferir na escolha do consumidor, de
onde resulta espécie peculiar vulnerabilidade.
Nessa ambiência, a doutrina e jurisprudência tem admitido que
determinados grupos de consumidores, em razão do alto nível de fragilidade,
merecem maiores cuidados em relação aos fornecedores de bens e serviços ou
a outros grupos de consumidores. É o caso da gestante, dos portadores de
necessidades especiais, da criança e do adolescente, do idoso e de enfermos
(ALMEIDA F. B., 2013, p. 201), os quais, por se encontrarem em estado de
inferioridade frente à média, merecem atenção especial.
O prefixo hiper deriva do grego hypér, que designa alto grau, ou
aquilo que excede a medida normal. O prefixo, acrescentado à palavra
vulnerabilidade, sugere intensa fragilidade, que supera os limites do que seria
uma situação de fraqueza (SCHMITT, 2014, pp. 217-218).
O levantamento de grupos hipervulneráveis implica o
reconhecimento da insuficiência do princípio jurídico da vulnerabilidade como
presunção jurídica formal. O tratamento a esses grupos deve ocorrer mediante
tratamento diferenciado, pois os mesmos necessitam de proteção qualificada
pelas normas do CDC e por outras fontes normativas, inclusive internacionais
(AZEVEDO, 2016, p. 16).
A noção de hipervulnerabilidade já encontrava previsão legal nos
arts. 37, § 2º (crianças) e 39, IV, agora sob a denominação única de
hipervulnerabilidade, consolidada na jurisprudência do STJ, conforme
MARQUES & MIRAGEM, 2012, p. 188:

“ os hipervulneráveis (...) são esses que, exatamente por serem

minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem
com a massificação do consumo e a pasteurização das
diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna
( ... ) ser diferente ou minoria, por doença ou por qualquer outra
razão, não é ser menos consumidor, nem menos cidadão,
 40

tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção

apenas retórica do legislador”.

Por sua vez, MIRAGEM citando MARQUES & MIRAGEM (2012,

pp. 188-189), ao tratar do novo direito privado e a proteção dos vulneráveis,
esclarece que:

“A hipervulnerabilidade seria a situação social, fática e objetiva

de agravamento de vulnerabilidade da pessoa física
consumidora, por circunstâncias pessoais, aparentes ou
conhecidas do fornecedor, como sua idade reduzida (assim, o
caso da comida para bebês ou da publicidade para crianças) ou
idade alentada (assim, os cuidados especiais com os idosos,
tanto no código em diálogo com o Estatuto do Idoso e da
publicidade de crédito para idosos ou sua situação de doente (
assim caso do Glúten e sobre informações de bula em remédios
).”

Em outras palavras, enquanto a vulnerabilidade “geral” do art.4º, I

é inerente a todos os consumidores, a hipervulnerabilidade se aplica à condição
“especial”, circunstancial de um consumidor, seja permanente, como na hipótese
de pródigos, incapazes, ou temporária, como no caso da criança.
A doutrina alusiva à hipervulnerabilidade encontra respaldo na
Constituição, atingindo em especial os vulneráveis mencionados na Carta
Política (portadores de deficiência, idosos e crianças). No entanto, parece melhor
asseverar que a hipervulnerabilidade parte de um caráter subjetivo, multiforme e
pluridimensional, escudado na igualdade e na equidade que possibilita o
tratamento de “outros” fracos, tais como os doentes (MARQUES & MIRAGEM,
2012, p. 189).
Nessa perspectiva, a jurisprudência desenvolveu a ideia de
vulnerabilidade como corolário positivo da proibição do texto constitucional, e
discriminação derivada do princípio da igualdade (dever-ser) e do pleno
desenvolvimento da personalidade, umbilicalmente ligadas. Em ambos os casos,
versa-se sobre a máxima proteção da dignidade da pessoa humana (MARQUES
& MIRAGEM, 2012, p. 191).
Em resumo, hipervulnerabilidade remete à noção de grau
excepcional da vulnerabilidade geral dos consumidores e a tratamento especial
(idosos, crianças, doentes, deficientes físicos e mentais), para que a nova
 41

igualdade se efetive com “calma e com alma”, permitindo superar os padrões

mecânicos e formalistas do direito de igualdade no direito privado. Assim sendo,
igualdade não deve mais ser tratada como recurso de hierarquia ou incapacidade
permanente, pois, acima de tudo, está embasada em papéis fluidos e
momentâneos, de estilos de vida e de ser (MARQUES & MIRAGEM, 2012, pp.
193-195).
A Constituição da República outorga várias ações nesse sentido,
como previsto no art.5º, XXXII, que estabelece: “ O Estado promoverá, na forma
da lei, a defesa do Consumidor”. Ora, se todos são iguais perante a lei, como
compreender que a Lei Maior estabeleça tratamento diferente para o
consumidor? Em realidade, não existe tecnicamente diferenciação de
tratamento, ou se existe, gravita apenas no campo formal, pois a Constituição
Federal somente afirmou que o consumidor não é igual ao fornecedor e que, por
isso, merece tratamento diferente, no intuito de equilibrá-lo ao fornecedor, tendo-
se limitado a tratar desigualmente, o desigual na proporção de sua desigualdade
(ANDRADE, 2006, p. 6).
A conjugação dos fatores indicados propicia a consolidação do
tratamento diferente ao consumidor virtual. No entanto, não parece adequado
inserir o consumidor no rol dos hipervulneráveis, por eventual debilidade no
mercado de consumo por razões corporais; ou seja, em face da condição
fisiológica. O consumidor virtual, por estar comprometido apenas psiquicamente,
localiza-se em uma zona híbrida, entre a vulnerabilidade fática evidenciada entre
todo e qualquer consumidor e a figura dos hipervulneráveis, que não têm
possibilidade de alterar suas condições corpóreas, ao menos,
momentaneamente.
O consumidor virtual se encontra imerso em um emaranhado de
recursos tecnológicos capazes de influenciar, direta ou indiretamente, suas
escolhas. Sua vulnerabilidade resulta de critérios naturais (Art.4º, I) e
tecnológicos, não percebidos naturalmente, mas que foram e serão
demonstrados com mais vagar ao longo do presente trabalho.
O princípio da igualdade deve observar diferenças reais e efetivas
vislumbradas entre as pessoas (ANDRADE, 2006, p. 6) e o consumidor, na
sociedade da informação, está fragilizado tacitamente, frente aos fornecedores
de produtos ou serviços virtuais.
 42

Mediante análise dos aspectos sociológicos e técnicos desse

mecanismo informacional, pode-se identificar uma espécie de vulnerabilidade
especial do consumidor virtual.
O Código de Defesa do Consumidor consolida a possibilidade de
tratamento mais cuidadoso, no que diz respeito à vulnerabilidade dos
consumidores, como se depreende da leitura dos arts. 37, § 2º e 39, IV, agora
sob a denominação única de hipervulnerabilidade (MARQUES & MIRAGEM,
2012, p. 187), a seguir transcritos:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória

de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo
ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e
experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que
seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre

outras práticas abusivas:

IV - Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do

consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou
condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

A hipervulnerabilidade evidente na norma, encontra suporte na

jurisprudência do STJ (Informativo 524), como demonstrado em continuidade:

DIREITO DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO DO DEVER DE

INFORMAÇÃO PELO FORNECEDOR.

No caso em que consumidor tenha apresentado reação alérgica

ocasionada pela utilização de sabão em pó, não apenas para a
lavagem de roupas, mas também para a limpeza doméstica, o
fornecedor do produto responderá pelos danos causados ao
consumidor na hipótese em que conste, na embalagem do
produto, apenas pequena e discreta anotação de que deve ser
evitado o "contato prolongado com a pele" e que, "depois de
utilizar" o produto, o usuário deve lavar e secar as mãos. Isso
porque, embora não se possa falar na ocorrência de defeito
intrínseco do produto - haja vista que a hipersensibilidade ao
produto é condição inerente e individual do consumidor -, tem-
se por configurado defeito extrínseco do produto, qual seja, a
inadequada informação na embalagem do produto, o que implica
configuração de fato do produto (CDC, art. 12) e, por efeito,
responsabilização civil do fornecedor. Esse entendimento deve
 43

prevalecer, porquanto a informação deve ser prestada de forma

inequívoca, ostensiva e de fácil compreensão, principalmente no
tocante às situações de perigo, haja vista que se trata de direito
básico do consumidor (art. 6°, III, do CDC) que se baseia no
princípio da boa-fé objetiva. Nesse contexto, além do dever de
informar, por meio de instruções, a forma correta de utilização
do produto, todo fornecedor deve, também, advertir os usuários
acerca de cuidados e precauções a serem adotados, alertando
sobre os riscos correspondentes, principalmente na hipótese em
que se trate de um grupo de hipervulneráveis (como aqueles que
têm hipersensibilidade ou problemas imunológicos ao produto).
Ademais, o art. 31 do CDC estabelece que a "oferta e
apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua
portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,
composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre
outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores". Por fim, ainda que o
consumidor utilize o produto para a limpeza do chão dos
cômodos da sua casa - e não apenas para a lavagem do seu
vestuário -, não há como isentar a responsabilidade do
fornecedor por culpa exclusiva do consumidor (CDC, art. 12, §
3º, III) em razão de uso inadequado do produto. Isso porque a
utilização do sabão em pó para limpeza doméstica não
representa, por si só, conduta descuidada apta a colocar a
consumidora em risco, haja vista que não se trata de uso
negligente ou anormal do produto, sendo, inclusive, um
comportamento de praxe nos ambientes residenciais. REsp, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/5/2013.

Consagrada a hipervulnerabilidade de determinados grupos de

consumidores (crianças, idosos, portadores de necessidades especiais, entre
outros) na lei, na doutrina e na jurisprudência, resta identificar traços comuns de
fragilidade, para que sirvam de ponto de referencia a outras relações jurídicas
que também se afastem da média, e, por conseguinte, mereçam tratamento
diferente.
O art.37, §2º realça três pontos específicos: 1 – O estímulo ao
medo, à violência e à superstição. 2 – O aproveitamento da incapacidade de
julgamento da criança. 3 – A indução ao comportamento prejudicial do
consumidor, como na hipótese de lesão ao meio ambiente e desrespeito à saúde
e a segurança dos mesmos. Por sua vez, o art. 39, §4º realça dois pontos: 1 - a
fragilidade e 2- a ignorância dos consumidores, tomando-se por base a idade,
saúde, condição social ou conhecimento.
 44

O primeiro está presente no art.37§, 2º, quando contempla a

fragilidade pautada no medo, sentimento característico dos humanos, capaz de
afetar as escolhas do consumidor. É interessante assinalar que essa experiência
parece atingir outros grupos: estudiosos do comportamento animal descrevem
em detalhes o variado repertório de reações animais, no intuito de repelir
presença de ameaça que ponha em risco suas vidas (BAUMAN, 2008, p. 9).
Conforme análise de BAUMAN, “Medo” é o nome que damos a
nossa incerteza; nossa ignorância da ameaça e do que deve ser feito – do que
pode e do que não pode – para fazê-la parar ou enfrenta-la, se cessá-la estiver
além do nosso alcance”. O pensador citado acrescenta espécie peculiar de
medo, exclusiva dos humanos: Trata-se de um medo em segundo grau, um
medo, por assim dizer, social, um medo derivado que orienta seu
comportamento, quer haja ou não uma ameaça imediatamente presente
(BAUMAN, 2008, p. 9).

O medo secundário pode ser visto como rastro de experiência de

enfrentamento de ameaça direta; trata-se de resquício, de reminiscência que
sobrevive ao encontro e se torna fator importante de modelagem da conduta
humana, mesmo que não haja mais ameaça direta à vida ou à integridade. Esse
medo derivado é uma estrutura mental estável que leva a um estado de
vulnerabilidade que tem como pressuposto a falta de confiança nas defesas
disponíveis em face do volume ou da natureza das ameaças reais (BAUMAN,
2008, p. 9).
Nessa linha de entendimento, o medo encontra-se mais vinculado
a fatores emocionais do que à razão. Não é exagero supor que fatores
emocionais constituem o suporte à previsão do legislador à hipervulnerabilidade,
tal como definida no texto do art.37§, 2º.
Em continuidade, confere-se relevo à deficiência de julgamento da
criança, indução à violência e desrespeito ao meio ambiente. A proteção da
criança encontra fundamento no art.227 da Constituição da República, assim
formulado:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito,
 45

à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de

colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão”

No ECA, prevê-se explicitamente que “ Art. 17. O direito ao respeito

consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do
adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da
autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Estudos recentes demonstram a importância de crianças e
adolescentes nos hábitos de consumo de suas famílias. O “poder” dos filhos
(entre outras relações familiares) contrasta com sua vulnerabilidade na relação
negocial com fornecedores no mercado, os quais lançam mão de técnicas de
marketing. No cenário aqui subentendido, os apelos, em geral, sedutores aos
consumidores em geral, adquirem maior vigor em relação às crianças e
adolescentes, que se encontram em estágio de vida mais susceptível ao
convencimento, em função de formação intelectual incompleta (MIRAGEM,
2008, p. 65).
A esse respeito, cumpre recordar que a televisão interfere na visão
de mundo, valores, práticas sociais e de consumo das pessoas, expostas a 40
mil publicidades em um ano (PASQUALOTTO, et al., 2014, p. 40). A exposição
midiática também é responsável pelo agravamento da indução à violência. Ela
estimula tanto as crianças, quanto qualquer integrante da sociedade ao consumo
(LINN, 2010). Neste contexto, a internet serve de fio condutor da mídia e de
outros meios globalizados, facilitando a padronização dos modos de vida
(PASQUALOTTO, et al., 2014, p. 41).
Além disso, é conveniente registrar a falta de consciência em
relação à proteção e preservação ambiental, mediante indução ao consumo
desenfreado. Como alertou, VIGOTSKI (2007, p. 55) “é importante a percepção
de que o controle da natureza e o controle do comportamento estão mutuamente
ligados, assim como a alteração provocada pelo homem sobre a natureza altera
a própria natureza do homem”.
O art.39, IV do CDC dá respaldo ao respeito ao mais frágil, seja sob
o aspecto fático, como ocorre na hipótese de crianças, idosos e necessitados de
cuidados especiais, mas também de todo e qualquer consumidor que se
encontre na posição de ignorância.
 46

A falta de informações suficientes sobre determinado bem ou

serviço amplia o espectro de aplicação do tratamento diferenciado para todos os
consumidores. Além de questões alusivas à idade, a lei remete à hipótese de
portadores de necessidades especiais e à potencial debilidade que aflige
qualquer consumidor.
GILLES LIPOVETSKY, em discurso emblemático proferido ao
receber o título de doutor honoris causa na Universidade de Sherbrooke, no
Canadá, afirmou que o “indivíduo pós-moderno é excessivamente caricaturado
como uma mônada fechada sobre si própria”. Tal assertiva partiu da
compreensão de que os novos consumidores desconhecem aspectos
existenciais, pelo simples fato de não serem detentores das informações
adequadas acerca do que consomem (LIPOVETSKY, 2004, p. 21).
A essência do tratamento diferente entre os consumidores
articulados no art.37, §2º é pautada por dois determinantes: a discrepância de
ordem emocional, que pode levar à decisão de consumo, sem critérios racionais;
a possibilidade de redução do poder de ingerência do consumidor sobre a sua
vontade, tendo em vista a desinformação na sociedade da informação. Os
fatores elencados convergem para a análise da vulnerabilidade das pessoas na
sociedade de consumo que interage via internet.
Dimensões humanas, como emoção/vontade (art.37, §2º), e
ausência de informação (art. 39, IV) são articuladas e, quando o debate converge
para o campo da relação de consumo virtual, onde a vulnerabilidade
informacional está presente, sustentam uma espécie autônoma de
vulnerabilidade agravada.
O Binômio emoção/vontade foi objeto de reflexão de vários autores,
dentre eles JEAN BAUDRILLARD, (2010), para quem, entre outras formas de
indução emocional que reverberam na vontade, merece relevo o volume e
diversidade de produtos, que tende a impulsionar o consumo:

“ O amontoamento, a profusão revela-se evidentemente como o

traço descritivo mais evidente. Os grandes armazéns, com a
exuberância de conservas, vestidos, bens alimentares e
confecção constituem como que a paisagem primária e o lugar
geométrico da abundância. Mas todas as ruas, com as montras
repletas, cintilantes (se a luz não fosse o bem menos raro, a
mercadoria não seria o que é), com as ostentações de
 47

charcutaria, toda a festa alimentar que põe em cena, tudo

estimula a salivação fantástica. No amontoamento, há algo mais
que a soma dos produtos: a evidência do excedente, a negação
mágica e definitiva da rareza, a presunção materna e luxuosa da
terra da promissão. Os nossos mercados, artérias comerciais,
Superprisunic, imitam assim a natureza reencontrada,
prodigiosamente fecunda: são os nossos vales de Canaã onde
correm, em vez de leite e do mel, as ondas de néon sobre o
ketchup e o plástico. ” (BAUDRILLARD, 2010, pp. 14-15)

Em consonância com a interpretação de BAUDRILLARD, verifica-

se que nenhum outro ambiente consegue reunir quantitativo tão elevado de bens
de consumo, luzes e sons do que a internet. Por sua vez, MARTINS (2014, p.
43) afirma que a concentração empresarial no campo da informação também
contribui para o impulso sem precedentes em toda a história de existência
humana. Como exemplo, vale lembrar que, com apenas 15 anos de existência,
a América On-Line absorveu o grupo Time Warner, em uma das maiores
operações financeiras de todo o período do capitalismo (184 bilhões de dólares)
e mais complexas, ante a desmaterialização da riqueza (MARTINS,
Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet, 2014, p. 43).
A maior empresa de hotéis do mundo (Airbnb) não é proprietária de
nenhum hotel; a maior empresa de mídia (Facebook) não produz qualquer
conteúdo; a maior empresa de transporte do mundo (Uber) não possui sequer
um veículo e a maior empresa de vendas do mundo (Alibaba) não tem produtos
ou sequer estoque. Fenômenos desse tipo de fizeram com que autores como
CANTO (2015, p. 19), acentuasse que a transposição das relações de consumo
para o mundo on-line, ou a virtualização do real alterou o comportamento do
consumidor, aumentando ainda mais a debilidade existente entre os
fornecedores que se utilizam dos meios virtuais e seus destinatários finais de
produtos e/ou serviços.
O estado emocional do consumidor na web é constantemente
impulsionado pela conjugação dos fatores aqui trazidos, quais sejam: a oferta
presente nos canais web, o capital investido decorrente do crescimento das
empresas virtuais e o controle dos grandes conglomerados de mídia, que são
capazes de influir no pensamento do cidadão comum, produzindo necessidades
que se conjugam com seus interesses econômicos.
 48

Além disso, fatores orgânicos também se fazem presentes, o que

agrava ainda mais a vulnerabilidade, ARISTÓTELES (2009) em Ética a
Nicômaco contribui para a compreensão do fenômeno em tela, quando alude à
necessidade de aceitação do ser em relação aos semelhantes. Com base nessa
premissa, é difícil imaginar um homem feliz, sendo solitário; raras pessoas
aceitariam a posse do mundo inteiro, sob a condição de viverem na solidão. O
homem é um ser político e está em sua natureza viver em sociedade
(ARISTÓTELES, 2009).
Na visão aristotélica a plenitude da condição humana
depende de seus vínculos sociais: sozinho, não pode satisfazer as próprias
necessidades, nem realizar as próprias aspirações. Por natureza, o indivíduo
associa-se com outros indivíduos e se organiza em sociedade (TRANSFERETTI,
2001, p. 77). Atualmente, quando não se possui telefone celular da marca X, um
aplicativo Y ou Z, a roupa de marca W, não é surpreendente a sensação de
exclusão de determinado grupo. Em toda parte, o capitalismo de consumo se faz
empreendedor artístico, empresário de inovação cultural destinada à distração
das massas. Arte, bens de consumo, animação e lazer, tudo se interpenetra
permanentemente, conferindo novo significado à noção de cultura e de arte, pois
não são mais o território patrimonial da cultura clássica, mas de uma hipercultura
de objetivo mercantil, baseada nos recursos do espetáculo e do divertimento
generalizados (SERROY & LIPOVETSKY, 2013, p. 3971).
Nessa linha de interpretação, consumir é requisito para ser aceito,
na vida moderna... A autonomia da vontade do homem pós-moderno é
influenciada por fatores emocionais de ordem primitiva que se apresentam sob
nova roupagem, onde a necessidade de aceitação encontra abrigo no consumo.
As escolhas, por sua vez, tornam-se relativizadas, particularmente, quando se
considera que os grandes conglomerados de mídia se irmanam com as maiores
empresas dos respectivos setores, no intuito de promover seus novos
produtos/serviços, pelos modernos meios de propagação de mensagens.
Caso o consumidor ouse se rebelar contra o sistema “imposto”,
talvez ele seja posto à parte da nova ordem social, e, por consequência, à
margem de seus semelhantes. GUI DEBORD (1997, p. 43) demonstra com
precisão essa dinâmica quando afirma “Se cada chinês tem que aprender a ser
Mao, é porque não há outra coisa para ser”.
 49

Após essa ilustração da possível ausência de controle sobre os

atos praticados, pautada no binômio emoção/vontade, que conduz o consumidor
a uma aparente informação, parece evidente a convergência dos elementos
responsáveis pela consagração da vulnerabilidade agravada no CDC; ou seja,
um conjunto de fatores complementares que estabelecem relação de causa e
efeito entre pessoas que atualmente possuem tratamento diferenciado, e outras,
que merecem se aproximar do mesmo.Consequentemente, a vulnerabilidade
informacional digital se amolda á vulnerabilidade agravada do consumidor, que
se situa em zona híbrida entre a vulnerabilidade tradicional insculpida no art.4º,
I do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e 5º, XXXII da Constituição
Federal e a hipervulnerabilidade própria de pessoas específicas, tais como, de
idosos, crianças e pessoas possuidoras de necessidades especiais. Assim,
parece adequado afirmar a vulnerabilidade agravada do consumidor virtual.
Nesse passo, vem a lume a vulnerabilidade (Art.4º, I, CDC)
agravada na hipótese do consumidor virtual, reprisada pelos fatores de mercado.
Exatamente por isso, critérios éticos parecem razoáveis para produzir uma base
que sustente o tratamento do tema.
MICHAEL SANDEL chama atenção para os limites morais do
mercado quando afirma:

“Vivemos numa época em que quase tudo pode ser comprado e

vendido. Nas três últimas décadas, os mercados – e os valores
de mercado – passaram a governar nossa vida como nunca. Não
chegamos a essa situação por escolha deliberada. É como se a
coisa tivesse se abatido sobre nós. Quando a guerra fria
acabou, os mercados e o pensamento pautado no mercado
passaram a desfrutar de um prestígio sem igual, e muito
compreensivelmente. Nenhum outro mecanismo de organização
da produção e distribuição de bens tinha se revelado tão bem-
sucedido na geração de afluência e prosperidade. Mas,
enquanto um número cada vez maior de países em todo mundo
adotava mecanismos de mercado na gestão da economia, algo
mais também acontecia. Os valores de mercado passavam a
desempenhar um papel cada vez maior na vida social. A
economia tornava-se um domínio imperial. Hoje, a lógica da
compra e venda não se aplica mais apenas a bens materiais:
governa crescentemente a vida como um todo. Está na hora de
perguntarmos se queremos viver assim. ” (SANDEL, 2012, p. 11)

Essa interpretação aplica-se como luva para análise de problemas

presentes na Sociedade da Informação e nas correspondentes relações de
 50

consumo. Sustenta-se a premência de encontrar caminhos legais e filosófico-

sociais para estruturar o tratamento jurídico a ser conferido ao consumidor.
Nessa senda, a dignidade da pessoa humana (Art.1º, III, CF), quando conjugada
com objetivos constitucionais (liberdade (Art.3º, I, CF), igualdade (Art.3º, IV, CF)
e fraternidade/solidariedade (Art.3º, I, CF)), e os direitos fundamentais
(Liberdade de Expressão (Art.5º, I, CF) e os Direito do Consumidor (Art.5º, XXXII,
CF) em consonância com os princípios (Art.1, CF e Art.4º CDC) e os aspectos
éticos relativos à livre iniciativa (Art.1º, IV, CF), pode se apresentar como
elemento pavimentador do tratamento jurídico às relações de consumo virtual,
sempre à luz da dignidade da pessoa.Como se discutirá, tal vulnerabilidade
encontra previsão no texto consumerista, sob efeito da velocidade das relações
eletrônicas que impõe profunda reflexão e atualização.
Para TOMAS PIKETTY (2014, p. 52), o “capital não é um conceito
imutável: ele reflete o estado de desenvolvimento e as relações sociais que
regem uma sociedade”. Em outra obra, (PIKETTY 2015, p. 66) acrescenta que
“mesmo que o mercado de crédito seja perfeito, a pessoa ou o país que faz
empréstimos para investir deverá quitá-los e, logo, não poderá, com sua
poupança, alcançar de pronto o nível patrimonial do seu credor. ”
É usual o desequilíbrio nas relações, mesmo porque a poupança,
aos poucos, tende a se dilapidar para compor o crédito. Como se sabe, numa
sociedade consumista, não raro, o crédito antecipa a felicidade e compromete a
aposentadoria. Sob esse ângulo de interpretação, dessa forma, invertem-se os
fatores pois, ao invés de estimular a privação para posterior desfrute, ele
estimula o desfrute agora e o pague depois. Para o consumidor administrar suas
satisfações com antecedência, absorve o crédito (BAUMAN, 2010, p. 28-29).
O autor mencionado afirma que a finalidade do consumo em si é
evitar que as necessidades sejam satisfeitas, posto que a filosofia empresarial
evoca, induz, conjura e amplia as necessidades que clamam por satisfação e
novos clientes, induzidos à ação justamente por estas necessidades: em suma,
difunde-se um filosofia de afirmar que a função da oferta é criar demanda, porém
quando o assunto chega ao crédito, a finalidade da oferta é produzir a
necessidade ampliada de empréstimos e o endividamento das famílias
(BAUMAN, 2010, p. 28).
51
 52

Capitulo 2 - REQUISITOS ÉTICO E SOCIO-POLITICOS CULTURAIS DA

SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO

“O sábio pode mudar de opinião. O

ignorante, nunca. ” Immanuel Kant

2.1 Fundamentos sócio-filosóficos constitucionais

Para os romanos, o conceito de dignidade era associado ao status

social de determinado indivíduo ou instituições. Ela derivava da titularidade ou,
do exercício de determinadas funções públicas. Em linhas gerais, a dignidade
derivava do dever geral de respeito, honra e deferência, devido àqueles
indivíduos que, por diversos motivos, eram merecedores de tais distinções
(BARROSO, 2014, pp. 110-120).
À época, o conceito de pessoa não se identificava com a
compreensão atual. Para os antigos, sobretudo no cenário da filosofia grega, o
homem era um animal político ou social, pois se tratava de elemento constitutivo
de algo maior, como em Aristóteles, que resumia na cidadania a figura do ser
(ARISTÓTELES, 2009, p. 38).
Em Ética a Nicômaco, o filósofo referido acentuou:

“O bem humano tem que ser a ciência política, pois ainda que
seja o caso de o bem ser idêntico para o indivíduo e para o
Estado, o bem do Estado é visivelmente um bem maior e mais
perfeito, tanto para ser alcançado como para ser preservado.
Assegurar o bem de um indivíduo é apenas melhor do que nada;
porém, assegurar o bem de uma nação ou de um Estado é a
realização mais nobre e mais divina...”

O Estado estava intimamente ligado ao cosmos, à natureza; o

homem era parte integrante de sistema complexo, em que sua existência tinha
importância secundária; logo, não poderia ser titular de direitos.
Na filosofia grega, inexistia termo próprio para exprimir
personalidade (MONDIM, 1980, p. 285); o termo “persona é derivado do latim
(SANTOS F. F., p. 1). Segundo o autor mencionado, o conceito de pessoa
 53

“Como categoria espiritual, como subjetividade, que possui valor

em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em
consequência, é possuidor de direitos subjetivos ou direitos
fundamentais e possui dignidade, surge com o Cristianismo,
com a chamada filosofia patrística, sendo depois desenvolvida
pelos escolásticos” (SANTOS F. F., p. 1).

A valoração da pessoa humana resultou na afirmação de direitos

específicos de cada homem, os quais se sobrepõem à supremacia do Estado
frente ás vidas de seus integrantes. Desloca-se então o Direito do plano do
Estado, para o do Indivíduo, em busca do o equilíbrio entre a liberdade e a
autoridade (REALE, 1996, p. 4).
O pensamento Kantiano contribui significativamente para o estudo
da ética, em correspondência com o respeito à dignidade da pessoa humana.
Além disso, seus estudos propiciaram avanços à filosofia moral e jurídica
ocidental moderna. Sua concepção de ética abrange a capacidade de o indivíduo
dominar suas paixões e interesses, num processo de descoberta da lei moral,
capaz de orientar sua conduta (BARROSO, 2014, p. 1092).
Seu projeto filosófico teve início em uma investigação que visava
determinar um padrão epistemológico comum do conhecimento humano, tanto
para as matemáticas e as ciências exatas, quanto para a filosofia moral e
estética. Kant definia sua ciência filosófica fundamental como transcendental.
Atualmente a filosofia kantiana é reconhecida como vertente crítica
transcendental, que funciona como critério racional de todas as formas de
conhecimento humano (BARRETO, 2013, p. 43).
Tratando do assunto, vale recordar que moral e ética são conceitos
usualmente empregados como sinônimos, ambos no sentido de um conjunto de
regras de conduta, consideradas como obrigatórias. Porém, os dois vocábulos
têm origem diversa: um do latim (moral) e outro do grego (ética); duas culturas
antigas que assim designavam o campo das reflexões sobre os costumes dos
homens, sua validade, legitimidade e exigibilidade. Essa sinonímia clássica se
dissocia da visão moderna, na medida em que a ética passou a ser concebida
como um campo de reflexão prenhe de riquezas, uma referência a atitudes
nobres, qualidades de que a “pobre” e “seca” moral careceria inapelavelmente
(TAILLE, 2006, pp. 25-26).
 54

Convencionou-se então que a moral seria mais adequada para

definir o fenômeno social, ao passo que a ética remetia à reflexão filosófica ou
científica. Nas comunidades humanas, há um conjunto de regras cuja
transgressão acarreta sanções socialmente organizadas: sob esse ângulo, toda
organização social humana tem uma moral. Mas, invariavelmente, como todo
fenômeno social, a moral suscita indagações. Por tratar de normas de conduta,
uma primeira questão incide sobre suas origens, fundamentos e legitimidade. A
filosofia dedica-se a desvendar tais perguntas.
No entanto, a moral pode figurar como cerne de um debate
científico: pode-se procurar traçar a história dos sistemas morais (história), a
compreensão das condições sociais (sociologia), desvendar os processos
mentais (psicologia), e assim por diante... A esse trabalho de reflexão filosófica
e científica costuma-se designar como ética (TAILLE, 2006, p. 26).
A aceitação do termo “ética” deve-se à rejeição de seu
correspondente etimológico: “moral”, que remete a “moralismo”, “moralista”,
lembrando, normatização incessante, dogmática, de abrangência excessiva,
vigiando e disciplinando a vida alheia. Outra constatação interessante é a
interferência de ambas na esfera pública e privada. A moral reserva-se ao campo
das relações privadas, como ocorre na hipótese do comportamento de um bom
pai, ou de uma boa mãe, já a ética interfere nas questões que ocupam o espaço
público. Daí as referências aos “códigos de ética” de variadas profissões, ou da
presença de expressões como a “ética na política”, e os “comitês de ética para
a pesquisa de seres humanos”. Dessa percepção depreende-se que não faria o
menor sentido o termo “ética na família” (TAILLE, 2006, p. 27).
A observância da ética na sociedade da informação é de suma
importância, pois seu desrespeito pode ter efeitos gravíssimos quanto à
dignidade da pessoa humana. A ética está ligada a ideia básica de liberdade e à
formação do indivíduo para a vida em comunidade e para condução de uma vida
coletiva (CORTELLA, 2015, p. 15).
Enquanto os indivíduos não virem respeitadas rigorosamente as
exigências morais, culturais e espirituais, fundadas na dignidade da pessoa e na
identidade peculiar de cada comunidade, a começar pela família, a abundância
material e as vantagens da tecnologia, resultarão insatisfatórias e, com o andar
do tempo, desprezíveis. Os publicitários, bem como todos os profissionais dos
 55

mass media, têm o dever intransigente de exprimir e de promover uma visão

autêntica de progresso humano nas suas dimensões materiais, culturais e
espirituais.
Nessa linha de análise, a comunicação que corresponde a este
princípio é verdadeira expressão de solidariedade. Na realidade, as duas
dimensões, a comunicação e a solidariedade, são inseparáveis (FOLEY, 1997).
Em que pesem as críticas relativas à filosofia política e jurídica
externada por diversos autores, dentre eles Hanna Arendt e Shopenhauer que
afirmaram que sua obra jurídica não estaria no mesmo patamar de suas grandes
obras filosóficas (BARRETO, 2013, pp. 44-45), não se pode negar o aporte
kantiano ao debate sobre a possibilidade de o ser humano pós-moderno ser
capaz de discernir adequadamente acerca de suas escolhas.
Em 1762, nas Lições sobre a Ética, Kant desenvolveu longa
argumentação sobre a natureza da obrigação, demonstrando a obrigação em
relação a si mesmo e ao outro. Esse fundamento respalda todos os sistemas
normativos e a distinção entre a moral e o direito. Em síntese, sua teoria
constituiu o cerne da primeira sistematização da filosofia moral, por ele
designada como filosofia prática universal (BARRETO, 2013, p. 45).
Análise percuciente de BARRETO favorece a compreensão da
arquitetura do pensamento kantiano:

“A arquitetônica da teoria do conhecimento de Kant baseia-se

em um conjunto de elementos constitutivos de qualquer forma
de pensamento, os chamados a priori, ou seja, aquilo que é
determinado a partir de puros conceitos, independentes da
própria experiência. Os elementos a priori do conhecimento
(intuições, categorias e princípios) revelem-se como tais pelo
seu caráter de necessidade rigorosa e de validade universal. As
três críticas da razão escritas por Kant – Crítica da razão pura,
1781, 2ª Ed. modificada em 1787; Crítica da razão prática, 1788;
Crítica da faculdade de julgar, 1790 – estabelecem esse edifício
arquitetônico, procurando cada uma delas responder às
perguntas clássicas kantianas. A primeira delas reflete sobre os
limites do conhecimento humano argumentando como na ordem
do conhecimento, as leis a priori da razão impõem-se ao
conhecimento. A crítica da razão prática estabelece que, na
ordem da razão humana, a razão pura prática, dirigindo de modo
incondicional e formal a ação humana, determina o imperativo
categórico do dever de modo apodítico. A crítica da faculdade
de julgar, por sua vez, estabelece como princípios puros a priori
regem, através do julgamento estético, o que podemos chamar
 56

de comunicação intersubjetiva. Em todas as críticas consideram-

se os a priori racionais que irão sedimentar o supere aude do
homem moderno. ” (BARRETO, 2013, p. 45)

Kant divisava a filosofia em três partes: Lógica, que é a dimensão

formal, aplicada a todo pensamento; física, que trabalha com as leis da natureza,
e ética, cujo pressuposto é a vontade humana. A ética é formada no campo da
lei moral, por mandamentos que regem à vontade, segundo a razão.
Esses comandos espelham uma espécie de “dever ser”, um
imperativo que pode ser hipotético ou categórico. O imperativo hipotético
identifica a ação boa, ligada a determinado fim. Já o imperativo categórico
apresenta uma ação que é boa na gênese, independente da pretensão de
alcançar algum fim (BARROSO, 2014, p. 1105).
Ao invés de determinar um rol de ações positivas ou negativas,
Kant concebeu uma fórmula capaz de determinar que tipo de ação pode ser
considerada como ética.
Outros conceitos fundamentais no sistema ético-kantiano são a
autonomia da vontade e a dignidade. Autonomia é a qualidade de uma vontade
livre e permite identificar a capacidade de autodeterminação do indivíduo,
conforme a representação de certas leis. Trata-se de uma razão que se
autogoverna. A ideia central do debate consiste na afirmação de que os
indivíduos estão sujeitos a leis que determinam a si próprios: em outras palavras:
um indivíduo autônomo é orientado pela própria vontade e não por outrem; é
governado pela razão, consistente na representação correta das leis morais. O
princípio máximo da moralidade supõe que cada indivíduo dá a si mesmo uma
lei que poderia tornar-se universal; uma lei objetiva da razão, sem qualquer
concessão ou motivação subjetiva (BARROSO, 2014, p. 1135).
Por outro lado, a dignidade, na visão kantiana, tem por fundamento a
autonomia. Trata-se de um mundo pautado pelo imperativo categórico, como
que, em uma espécie de “reino dos fins”. Nesse cenário, tudo tem um preço ou
uma dignidade: as coisas que têm preço podem ser substituídas por
equivalentes. Todavia, quando algo está acima de qualquer preço, sem a
possibilidade de substituição por equivalente, ela tem dignidade.
Assim está constituída a natureza única do ser humano: somente
as pessoas são detentoras de valor interno absoluto, chamado dignidade. Como
 57

consequência, cada ser racional e cada pessoa existe como fim em si mesma,
jamais podendo ser tratada como meio para uso direcional de vontade externa,
na formulação do imperativo categórico kantiano (BARROSO, 2014, p. 1149).
A dinâmica do imperativo categórico é fecunda à análise do “reino
da sociedade da informação”, cujos integrantes nem sempre têm noção do real
conteúdo, ou poder de controle sobre a forma e a fonte das informações
propaladas.
Nos estudos ligados à gênese da teoria do conhecimento, Kant
elevou o sujeito à condição de núcleo da elaboração teórica. Nessa ordem de
raciocínio, como se aludiu, o homem se torna o centro gravitacional da ciência.
Propondo mudança no ato de conhecer, o filósofo em tela definiu o movimento
como “revolução copernicana”, em que o ser deixa de gravitar ao redor de
objetos: não é o conhecimento humano que deve girar em torno dos objetos,
mas os objetos que devem adequar-se ao conhecimento humano (SANTOS F.
F., p. 1).
O sujeito pensado por Kant é um sujeito transcendental, em que a
razão universal é uma “estrutura vazia”, que, separada da sensibilidade, nada
pode conhecer; mediante a práxis, a razão se libertará do auto alienação na
teoria, porquanto, no domínio da prática, a razão está a serviço de si mesma.
Depreende-se daí não ser apropriado procurar as normas do agir humano
apenas na experiência, pois isso significaria submeter o homem a outro homem.
Como se expôs, o que caracteriza o ser humano, e o faz dotado de dignidade
especial, é que ele constitui fim em si mesmo (SANTOS F. F., p. 1).
Conforme lição de SARLET (2009, p. 2368), a dignidade da pessoa
humana tem como origem o pensamento kantiano, alicerce da ordem jurídica,
onde o reconhecimento da identidade pessoal (no sentido de autonomia e
integridade psíquica e intelectual), concretiza-se em outras dimensões – como
na hipótese do respeito à privacidade, intimidade, honra, imagem. Na mesma
seara, situam-se todas as dimensões umbilicalmente vinculadas à dignidade da
pessoa, não apenas como direito geral ao livre desenvolvimento da
personalidade, mas em todas as suas complexas dimensões (SARLET, 2009, p.
2368).
No entendimento de BARROSO, a dignidade da pessoa humana
identifica (1) o valor intrínseco de todos os seres humanos, assim como (2) a
 58

autonomia de cada indivíduo, (3) limitada por algumas restrições legítimas

impostas a elas em razão de valores sociais ou até mesmo interesses do estado
(BARROSO, 2014, p. 1159).
O valor intrínseco constitui elemento ontológico da dignidade
humana, vinculado à natureza do ser, pois corresponde ao conjunto de
características inerentes a todos os seres humanos, trata-se de um valor que
não tem preço porque é bom. A autonomia é o elemento ético da dignidade da
pessoa humana. Cuida do fundamento do livre arbítrio dos indivíduos que
permite buscar a forma de viver bem e ter uma vida boa. No caso em exame, a
noção central é a autodeterminação.
Ainda na esteira da dignidade da pessoa humana, destaca-se o
valor comunitário, também convencionado como heterônomo. Por essa vertente,
os contornos da dignidade são modelados pelas relações dos indivíduos com os
demais e com seu contexto. (BARROSO, 2014, pp. 1216-1402).
No fundo, o conceito extraído da dignidade da pessoa humana
constitui – tal como o de ser humano, para o qual remete diretamente – uma
expressão abstrata e genérica, cujo conteúdo é sedimentado através do
amadurecimento das relações humanas que se manifestam através de decisões
judiciais proferidas em casos concretos. (CANOTILHO & Alessandra SILVEIRA,
2013, p. 665).
É oportuno sublinhar que a dignidade humana não se refere a uma
noção abstrata de pessoa, mas é o apanágio de cada pessoa humana, na sua
vida pessoal e social (MIRANDA & MEDEIROS, 2010, p. 80). Como assinalado,
dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais se relacionam de forma
íntima, como as duas faces da mesma moeda. Em uma delas, constam os
valores morais que singularizam todas as pessoas, tornando-as merecedoras de
igual respeito e apreço; na outra, encontra-se o direito, com os valores
fundamentais, uma função de perspectiva moral capaz de replicar sanções no
campo do direito (BARROSO, 2014, p. 1199).
Tal interação exige que a dignidade da pessoa humana sirva de fio
condutor da reflexão sobre as relações virtuais, que, além de protegidas pelo
texto consumerista, contam com a força normativa do texto constitucional, cuja
principiologia é instrumento vital para enfrentar conflitos, para os quais nem
sempre o direito positivo oferece respostas. A dignidade, no entanto, por tratar-
 59

se de um valor ínsito ao ser humano guarda relação com os direitos humanos,

dada a existência de um verdadeiro “fetiche dos direitos humanos” (BARRETO,
2013).
As constituições e declarações de direitos do estado liberal
fundamentavam-se mais nas noções de liberdade e igualdade do que de
dignidade. Os direitos fundamentais eram vislumbrados como o espaço jurídico
dentro do qual se conferia ênfase à garantia da propriedade, espinha dorsal da
sociedade liberal. Enquanto estes declaravam os direitos considerados básicos
em determinado Estado, os Direitos Humanos apontavam para a dimensão
propriamente dita do cidadão, não adstrito ao direito positivo nacional.
Talvez por este motivo, para alguns autores, a dignidade era
considerada como a matriz da filosofia dos direitos humanos (BARRETO, 2013,
p. 64), além de ser simultaneamente, elemento que confere unidade de sentido
e legitimidade à ordem constitucional (SARLET, 2009, p. 2168).
No intuito de distinguir os conceitos de dignidade da pessoa
humana e direitos humanos, é basilar o entendimento de que ambos ocupam o
mesmo plano, pois se referem à pessoa humana. Todavia, a dignidade situa-se
em nível mais profundo na essência do homem, de modo que a liberdade lhe
será subsumida. A noção de que no substrato dos direitos humanos, encontra-
se um valor moral, apareceu em função de dois fenômenos ocorridos no século
XX: a barbárie nazista e a biomedicina. Ambas suscitaram o temor de que o
exercício do poder e a aplicação do conhecimento científico poderiam destruir a
vida humana. Ao mesmo tempo, possibilitariam a explicitação de uma defesa –
a proteção do homem através do reconhecimento da sua dignidade. Em outras
palavras, a dignidade humana designaria não o ser humano, o indivíduo, mas
toda a humanidade.
Enquanto os direitos humanos representaram a defesa da
liberdade diante do despotismo, a dignidade humana significou a marca da
humanidade diante da barbárie (BARRETO, 2013, p. 65).
Como se assinalou, os direitos humanos relacionam-se com a
defesa do indivíduo contra as arbitrariedades do exercício do poder,
principalmente do poder do Estado. O sistema jurídico, por sua vez, tem como
objeto a preservação da liberdade das pessoas, em todas as suas manifestações
 60

e dimensões, incluindo aquelas que assegurem ao homem o pleno exercício da

vida política (BARRETO, 2013, p. 66).
A análise dos direitos humanos sob a perspectiva da sociedade
também pressupõe o exercício da liberdade. Isso porque a igualdade entre os
homens somente poderá ser efetiva, se for realizada em liberdade (BARRETO,
2013, p. 66). Como sugerido, o homem livre é capaz de se autodeterminar e
orientar sua vida, com base em critérios racionais.
O conceito de liberdade não constitui objeto de mero conhecimento
teórico e não pode valer como princípio constitutivo, mas como elemento
regulador e não apenas como princípio meramente negativo da razão
especulativa (KANT, 1973, p. 366).
Nas sociedades modernas, a liberdade pavimenta a igualdade e
vice-versa. Para BARRETO, igualdade representa condição para a
concretização da liberdade. “Logo os direitos humanos representam a garantia
de que a sociedade constituída de iguais, que permitem as relações entre si, e
também do “ego” do indivíduo, possibilita a junção desses dois espaços jurídicos”
(BARRETO, 2013, p. 66).
Por este viés, os processos metaconscientes de criação de
convicções e a forma de estruturação de pensamento da coletividade deixam
transparente, que para a preservação da dignidade da pessoa humana, deve-se
conceder um tratamento jurídico mais atento à debilidade do cidadão, quando é
instado a refletir e posicionar-se acerca das informações captadas nos meios de
comunicação.
Em sua vertente prática, a liberdade se operacionaliza mediante aplicação de
princípios práticos, que demonstram, como leis, uma causalidade da razão pura
para determinar o arbítrio independente de condições empíricas, trazem a lume
uma vontade pura, na qual os conceitos e leis morais têm sua origem. Nessa
dimensão do conceito positivo de liberdade, fundamentam-se leis praticas
incondicionais que se denominam morais. Verifica-se um arbítrio que é afetado
sensivelmente e, portanto, não se adequa por si mesmo à vontade pura, mas
com frequência lhe é resistente. Essas leis são comandos ou proibições e, na
verdade, imperativos categóricos (KANT, 1973, p. 377).
Sob o ângulo da moral, a ação é reafirmada por HEGEL (in:
WEBER, 2013, p. 1804), quando ressalta que. A “exteriorização da vontade
 61

como vontade subjetiva ou moral é a ação”. Esta deve ser: a) reconhecida como
minha; b) estar relacionada ao conceito na forma de dever ser; c) estar
relacionada à vontade dos demais. Do ponto de vista subjetivo, satisfeitas essas
condições, pode-se afirmar que a ação atende às exigências de ação moral e
pode ser imputada responsabilidade de ordem moral.
A ideia básica é da autonomia, pois a liberdade exige escolha
autônoma. Nessa linha, a ética encontra campo fértil para atuar na sociedade da
informação.
A autonomia da vontade é princípio supremo da moralidade, que
abriga leis universais. Somos autônomos, quando obedecemos à lei: como
legisladores do reino dos fins, uma comunidade moral (WEBER, 2013, p. 338).
A liberdade é conceito chave para compreensão da autonomia:
uma vontade livre equivale a uma vontade autônoma: ou seja, uma vontade
sujeita em aos valores e regras socialmente reconhecidos e chancelados.
Nas palavras de (BARRETO, 2013, p. 66):

“A dignidade da pessoa humana encontra-se no cerne da luta

contra o risco da desumanização, consequência do
envolvimento desmesurado da tecnociência e do mercado. O
inimigo não é mais única e exclusivamente o poder do Estado,
mas também o próprio produto do conhecimento humano e do
sistema produtivo. ”

O homem está acima de qualquer preço, porque impregnado da

dignidade A personalidade moral, com capacidade de exercício da vontade,
determina a condição de sermos membros de um “reino dos fins”. Como tais,
temos a capacidade de agir fora de forma eticamente correta; isto é, em
conformidade com princípios (WEBER, 2013, p. 349).
Para VICENTE DE PAULA BARRETO (BARRETO, 2013, p. 66), a
questão da dignidade é relativa ao indivíduo:

“Verifica-se então como a dignidade da pessoa humana se

encontra referida à questão do indivíduo, mas da humanidade.
O homem dos direitos humanos representa, juridicamente, o
indivíduo universal no exercício de sua liberdade também
universal. A humanidade por sua vez, é a reunião simbólica de
todos os homens enquanto seres humanos. Reconhece-se a
pessoa como pertencente a um mesmo gênero: “o gênero
humano”. A dignidade se apresenta como qualificativo do gênero
 62

humano, que torna possível identificar todos homens como

pertencentes a um mesmo gênero. A identificação que faz com
que todos os homens façam parte da humanidade reside no fato
de que todos têm uma mesma qualidade de dignidade no quadro
da humanidade. Os humanos são assim considerados porque
todos são dotados de uma mesma dignidade, que é o último
critério de reconhecimento. ”

De plano, a liberdade pode ser considerada a essência dos direitos

humanos, enquanto a dignidade pode configurar-se como a essência da
humanidade (BARRETO, 2013, p. 66). Nessa perspectiva, é evidente a
exigência de posicionamento ético por parte dos grandes conglomerados de
mídia, sem o que restará desestruturado um dos pilares dignidade humana.
O exercício da liberdade só pode ser pleno, se o agente possuir
integral conhecimento das características dos negócios jurídicos a serem
celebrados, e antes de mais nada, o efetivo controle sobre os seus atos.
Partindo-se desse requisito, as informações provenientes da via digital nem
sempre são capazes de objetivar as premissas ora ressaltadas, senão o ser
humano não seria livre conforme definiu Kant.
ROUSSEAU fez referencia ao critério libertário, quando tratou do
direito do mais forte:

“Nunca o mais forte o é tanto para ser sempre senhor, se não

converte a força em direito, e em dever a obediência; eis donde
vem o direito do mais forte, direito que irônica e aparentemente
se tomou, e na realidade se estabeleceu em princípios: mas
nunca nos explicarem essa palavra? A força é um poder físico,
não imagino que moralidade possa resultar de seus efeitos.
Ceder à força é um ato de necessidade, não de vontade; é,
quando muito, um ato de prudência. Em que sentido poderá ser
um dever? ” (ROUSSEAU, Do Contrato Social, 2005, p. 19).

A teoria rousseauniana sugere que com a migração do interesse

comum para o interesse particular, a sociedade é impulsionada para um sistema
de dominação e subordinação. O senhor da propriedade empregava a força para
impor o domínio, nascendo daí o poder individual, fundado em um interesse
privado. Nessa perspectiva, construiu-se nova narrativa que fundamenta a
escravidão, agora calcada na aquisição de bens (MATTOS JUNIOR R. F., 2009,
pp. 18-19).
 63

A propriedade interferiu na formação do Estado, assegura a

dominação, estabelecendo uma espécie de pacto de opressão social e política.
Diante do problema, o homem é levado a lutar pela liberdade suprimida pelo
Estado e pela camada social dominante que realizou, com êxito, a moralização
da força, por meio do direito (JUNIOR R. F., 2009, p. 19).
Como ressaltou Norberto BOBBIO (1992, p. 5):

“Do ponto de vista teórico, sempre defendi – e continuo a

defender, fortalecido por novos argumentos – que os direitos do
homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos
históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias,
caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra
velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma
vez e nem de uma vez por todos”

A dominação do Estado que, entre outros meios, utiliza a

necessidade de consumo, impõe às pessoas maior e mais intensa dedicação ao
trabalho, para atender às necessidades da vida moderna. A “informação” obtida
durante esse processo, ou no trânsito dos consumidores até o seu trabalho,
mantém ativa a falsa percepção de absorção de informação. Trata-se de um
processo de transmutação do entretenimento em informação, ou do que
Zygmunt Bauman designa como vida para consumo.

“É uma sociedade notória por eliminar a fronteira que antes

separava o privado e o público, por transformar o ato de expor
publicamente o privado numa virtude e num dever públicos, e
por afastar da comunicação pública qualquer coisa que resista a
ser reduzida a confidências privadas assim como aqueles que
se recusam a confidencia-las (BAUMAN, 2008, p. 10).

A ausência ou insuficiência de informação obnubila as reais

necessidades dos consumidores, na medida em que cria constante estado de
atenção, originado em “uma espécie de medo de “segundo grau”, um medo, por
assim dizer, social e culturalmente reciclado, ou um “medo derivado” que orienta
seu comportamento, havendo ou não uma ameaça imediatamente presente”
(BAUMAN, Medo Líquido, 2008, p. 9). O autor em tela identifica a presença de
um medo forjado na necessidade de permanente dominação do Estado, mas
nesse momento representada pelo acesso a bens de consumo/informação e
pela dominação do Estado em relação às grandes corporações.
 64

Como resposta jurídica à dinâmica que retira do ser humano o

exercício da liberdade, desenvolveram-se movimentos históricos, com a
finalidade de devolver às pessoas a capacidade de comando sobre os próprios
atos, sem os quais, a dignidade da pessoa é letra morta.
O embate relativo à dominação do Estado e das classes sociais
dominantes e detentoras da propriedade privada. Ruy Ferreira Mato Junior
(JUNIOR R. F., 2009, p. 19) presta relevantes esclarecimentos sobre o tema:

“Daí por diante, houve a preocupação crescente em se limitar o

poder como forma de se assegurar uma sociedade livre de
arbitrariedades, cujo reflexo teve repercussão no movimento
denominado de humanismo. Por sua vez, a consequente
renovação trazida no período Renascentista, coloca o homem
como centro do debate, afastando a opressão religiosa
disfarçada em poder divino, ratificadora do poder absoluto e
perpetrado na Idade Média. Com a transição para a Idade
Moderna, iniciou o predomínio do antropocentrismo e da
exacerbação do racionalismo. Com o desenvolvimento do
intelecto humano, o acesso à informação e a possibilidade de se
questionar aquelas verdades consideradas absolutas,
oportunizou-se que as formas de dominação, até então
fundadas no paradigma teocêntrico, começassem a ruir pelas
suas próprias fragilidades conceituais. Nascem os pactos,
inúmeros, que vieram a garantir a proteção de direitos de
determinados grupos, a princípio, reflexamente individuais e
políticos”.

Dessa dinâmica, ao longo do tempo emergiram iniciativas que

visam a propiciar resposta jurídica às preocupações da vida pós-moderna. A
referência da sociedade que se pauta pela dificuldade da inter-relação entre o
avanço das novas tecnologias ligadas ao campo da informação e a necessidade
de respeito às mínimas garantias sociais, produz inúmeras respostas. Porém,
somente através da estrita observância dos direitos fundamentais, será viável o
efetivo enfrentamento dos problemas, os quais “apresentam sua gênese na
concepção humana de que a liberdade é o bem mais precioso à existência digna
da vida” (MATTOS JUNIOR R. F., 2009, p. 20).
A partir da natureza racional do ser humano, Kant ressalta que a
autonomia da vontade merece ser observada como a faculdade de o ser humano
determinar a si mesmo e agir em conformidade com a significação de
determinadas leis, por tratar-se de dádiva conferida somente aos seres
 65

racionais, fundada na dignidade da pessoa humana (SARLET, A eficácia dos

direitos fundamentais, 2009, p. 35).
Como se demonstrou, a dignidade constitui característica imanente
dos homens e não concessão do estado. Sua origem é anterior ao surgimento
do ente estatal e superior a qualquer valor material, não se admitindo qualquer
substituição.
O respeito à dignidade da pessoa humana é nodal para dirimir
questões ligadas à informação, haja vista suas relações com a solidariedade que
perfaz a ética humana. Pela solidariedade, o homem reconhece o outro como
semelhante e compreende que seu comportamento (bom ou mau) pode afetar o
outro. Por este viés, o que for avaliado como digno para uma pessoa, também o
será para os demais. Tratando do tema, (ANDRADE, 2006, p. 4) leciona que:

“Em verdade o comportamento ético delineado pela

solidariedade humana deve ser obtido pela supressão, por parte
do homem, da visão dualista e obnubilada que impede de
enxergar a humanidade como um todo, sem divisão de qualquer
espécie, certamente o homem agirá sempre de forma ética, pois,
fazendo parte do todo, jamais praticará ato que vilipendie o
direito de seu semelhante, uma vez que este ato também o
prejudicará. Assim, o respeito à dignidade da pessoa humana
atingirá o grau de pureza que ensinamos quando o homem for
capaz de eliminar a dualidade do “meu” e do “seu” e enxergar
somente o nosso”

Por óbvio, que a ideia guarda vínculos com o pensamento kantiano,

concernente à premissa de que a pessoa é subjetivamente livre para agir em
conformidade com sua consciência e valores; mas, acima de tudo, deve observar
e respeitar o imperativo categórico de natureza ética, para que sua conduta
segundo critérios de solidariedade. Sob esse enfoque, a dignidade da pessoa
humana deve ser compreendida como valores éticos-sociais, em que se inclui a
vida, a integridade física e a liberdade, entre outros (ANDRADE, 2006, p. 4).
Nessa linha de raciocínio, a garantia de preservação da dignidade
da pessoa compreende o direito de controlar sua vida e, no contexto da
sociedade da informação, um tratamento equilibrado em face dos criadores e
difusores da informação. Trata-se de relação única, alicerçada pelo imperativo
categórico de respeito e equilíbrio entre as partes. A análise da informação deve
ser feita sob o prisma do direito fraterno, onde o material difundido será
 66

submetido ao crivo de padrões éticos, revestidos de boa-fé, transparência,

isonomia e equidade.
Para atingir tal objetivo, é necessário resgatar a riqueza
multifacetada dos sentidos dos conceitos jurídicos. Na tradição jurídica da
modernidade, o direito vencedor apagou o sentido mais essencial da
solidariedade — o dever de todos, da comunidade de garantir o direito do
próximo — superando uma cidadania calcada em bases individualistas
(MARRAFON, 2014).

O autor supramencionado, discorrendo sobre o pensamento de

Elígio Resta jusfilosofo italiano, explica que

“Esse sentido, ora apagado, estava presente no artigo 23 da

Carta francesa de 1793, no qual se encontra a noção de que a
luta pelo direito é um problema de cultura da comunidade,
manifestada na previsão de que é dever de todos zelar pelo
reconhecimento, manutenção e efetivação do direito de cada
um” (MARRAFON, 2014).

Bebendo na fonte indicada, (ELÍGIO RESTA), pode-se entender

que:

"Os direitos, entendidos como ‘plural absoluto’, deveriam se

realizar como um problema comunitário e de reciprocidade
positiva, pelo qual os direitos dos outros seriam reconhecidos
apenas sob a condição de reconhecimento simétrico e em
função da redução da violência recíproca, dentro de um pacto
que não poderia exigir [admitir] uma soberania” (RESTA, 2004,
pp. 90-91)

O zelo que impregna o princípio da fraternidade rompe a

perspectiva dominante na sociedade da informação e serve de referencia para a
estruturação de uma sociedade que pensa no outro e afasta o egoísmo. Com
essa orientação, torna-se viável o reposicionamento do cidadão comum em
relação aos provedores de informação e sua relação com os consumires da
internet. Considerando a infinita gama de possibilidades determinada pelas
novas relações de consumo que vulnerabilizam o consumidor, a regência dos
princípios jurídicos constitui elemento fundante na aplicação do direito, quando
se pretende produzir respostas a novos problemas.
 67

2.2 Fundamentos jurídicos

Como esclarece amplamente a doutrina, regras e princípios detêm

funções distintas no ordenamento jurídico. Enquanto as regras tomam por base
o estabelecimento da conduta adequada a hipóteses pontuais, devidamente
caracterizadas, sob a forma de resposta do tipo o tudo ou nada, os princípios
têm o papel de dar unidade e harmonia ao sistema jurídico. Outra função
relevante dos princípios é de condicionar a atividade do intérprete. Operando
como bússolas que apontam para o norte do sistema jurídico, os princípios
constituem o fio condutor do intérprete, lente de exame de toda e qualquer
questão submetida ao julgador. (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 34).
As normas jurídicas dividem-se em duas categorias: regras e
princípios. As primeiras contêm previsão objetiva, descritiva de
determinadas condutas, aplicáveis a hipóteses definidas. Elas partem da
perspectiva de incidência pré-determinada que, uma vez preenchida, demanda
a devida consequência normativa. Trata-se de um comando objetivo que não dá
margens a elaborações mais sofisticadas acerca de sua aplicação. (CAVALIERI
FILHO, 2011, p. 32).
Em “Levando os direitos a sério”, RONALD DWORKIN exemplifica
a referida regra do tudo ou nada de maneira pontual:

“Esse tudo ou nada fica mais evidente se examinarmos o modo

de funcionamento das regras, não no direito, mas em algum
empreendimento que elas regem – um jogo, por exemplo. No
beisebol, uma regra estipula que, se o batedor errar três bolas,
está fora do jogo. Um juiz não pode de modo coerente,
reconhecer que este é um enunciado preciso de uma regra do
beisebol e decidir que um batedor que errou três bolas não está
eliminado. Sem dúvida, uma regra pode ter exceções (o batedor
que errou três bolas não será eliminado se o pegador deixar cair
a bola no terceiro lance). Contudo um enunciado correto da regra
levaria em conta essa exceção; se não o fizesse seria
incompleto. Se a lista de exceções fosse muito longa, seria
desajeitado demais repeti-la cada vez que a regra fosse citada;
contudo em teoria não há razão que nos proíba de incluí-las e
quanto mais o forem, mais exato será o enunciado da regra”
(DWORKIN, 2010, pp. 39-40)

Sob a vertente etimológica, a gênese do termo Princípio remete à

noção de início, ponto de partida. Sob a ótica jurídica, a análise do ordenamento
 68

jurídico se desencadeia e é orientada pelos princípios. Os valores éticos e morais

situam-se na base da ordem jurídica e são compartilhados pela comunidade.
Nessa esteira, destaca-se a liberdade, a igualdade, a solidariedade, a dignidade
da pessoa humana, a boa-fé entre outros.
A noção de valor está no alicerce moral do direito; sua essência
ética. É importante sublinhar que toda sociedade tem como elemento de ligação
uma escala de valores, ligada à ideia de poder, importância, necessidade
material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas. A
escala axiológica se forma e evolui aos poucos, de acordo com correntes
ideológicas – pensamentos teorias, opiniões – dominantes em determinada
sociedade (CAVALIERI FILHO, 2011, pp. 32-33).
Regras veiculam mandados de definição, ao passo que os
princípios são mandados de otimização e devem ser realizados com a maior
amplitude possível, reconhecendo-se uma dimensão de peso e importância. A
generalidade é comum tanto para princípios como para regras; no entanto, a
generalidade das regras é mais pontual do que a dos princípios. Em breve
síntese: enquanto a regra detém conteúdo específico que define precisamente
os pressupostos fáticos de incidência, os princípios tipificam-se por seu conteúdo
genérico e enunciado aberto, cujos pressupostos de aplicação não são definidos
com precisão, espraiando-se por um número indeterminado de situações
concretas (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 33).
A prevalência de um princípio em relação ao outro pode ocorrer em
diferentes circunstâncias. O direito respeita o pressuposto segundo o qual
nenhum homem pode beneficiar-se dos erros que comete; no entanto, é comum
que pessoas obtenham vantagem, de modo legal, dos atos ilícitos que praticam.
Um excelente exemplo é a hipótese da usucapião – se alguém atravessar terras
sem autorização durante muito tempo, algum dia surgirá o direito de cruza-las
quando desejar. Outro exemplo aparece quando um homem foge do sistema
prisional quando está sob fiança para fazer um investimento milionário, ele
poderá ser remetido de volta para a prisão, mas manterá os lucros (DWORKIN,
2010, p. 40).
A dimensão atribuída aos princípios não é de validade ou
invalidade como na hipótese das regras, mas tão somente de peso e
importância. Quando as regras conflitam, não é viável afirmar que uma prevalece
 69

sobre a outra. A solução deste tipo de conflito (antinomia) terá como base a
hierarquia, a especialidade, a temporalidade ou a aplicação da teoria do diálogo
das fontes. Os princípios serão avaliados segundo sua importância em relação
ao caso concreto. Em que pese o dilema quanto ao melhor ajustamento de um
princípio em relação ao outro, há um critério de valoração, estabelecido através
da ponderação de valores (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 33).
Ao lado de Dworkin, ALEXY (2005) auxilia na compreensão dos
princípios, especialmente no que tange a sua ponderação, processo mediante o
qual se confrontam as razões em jogo, no caso concreto. Em seus estudos,
Alexy observou que as decisões do tribunal alemão não seguiam um padrão de
racionalidade nas decisões norteadas por princípios jurídicos. Nesse cenário, ele
se dedicou a encontrar uma técnica capaz de reduzir a discricionariedade do
julgador e propiciar certo grau de racionalidade ao processo decisório.
Nesse passo, confere-se relevo à técnica de ponderação de
princípios, mediante a qual se identifica o peso de cada princípio em face do
caso concreto. No desenvolvimento dessa ponderação, deflagram-se as
máximas jurídicas ligadas à proporcionalidade em sentido estrito, adequação e
necessidade.
Os fundamentos desse processo repousam em uma teoria
argumentativa proposta pelo autor, no intuito de revelar as intenções do
intérprete, ao definir o peso de cada princípio (MAIA & Carneiro, 2013, pp. 205-
206).

“A ponderação, como poderemos notar, subdivide-se nos

campos da justificação interna e justificação externa. A
justificação interna, em poucas linhas, seria a própria
ponderação. Já a justificação externa seria responsável, através
de uma teoria da argumentação, por sustentar aquela resposta
que foi encontrada através de um procedimento racional. Já de
antemão é possível percebermos que a principal preocupação
de Alexy era propor uma teoria mais analítica, preocupada com
a racionalidade do discurso e a validade do procedimento” (MAIA
& Carneiro, 2013, p. 211)

Como se comentou, Alexy produziu teoria analítica que intentou

garantir o padrão de racionalidade para decisões judiciais, combatendo a ideia
do julgador solipcista: cujas decisões são calcadas em experiências pessoais
(MAIA & Carneiro, 2013, p. 214).
 70

A proteção à pessoa humana alberga a instituição dos direitos e

garantias fundamentais, no intuito de concretizar a dignidade da pessoa humana.
Por conseguinte, não é a pessoa que existe em favor do Estado, mas o oposto.
Sendo assim, torna-se evidente a vinculação da dignidade da pessoa humana
no rol dos direitos fundamentais, já que a essência de tal princípio fundamenta a
instituição dessas garantias (DOBARRO, 2015, p. 3).
Quando se reflete sobre essas exigências, é conveniente advertir
para a circunstancia de que o tempo dos problemas da vida cotidiana (como
aqueles inerentes aos contratos celebrados pela via digital) é diverso daquele da
produção legislativa, cuja trajetória passa pelo processo social, para depois
tramitar nas instâncias próprias, até ser incorporada ao ordenamento jurídico,
até entrar em vigor. Ademais, a análise desses dilemas precisa pautar-se por
valores, conceitos, preceitos, princípios e normas pactuados socialmente.
Nesse intento, merece relevo a consideração de princípios
norteadores de toda reflexão. Do ponto de vista histórico, um marco desse
alicerce teórico radica nos postulados da revolução francesa: liberdade,
igualdade e fraternidade, que constituem os pilares sobre os quais repousam as
três primeiras gerações dos direitos do homem. Outro fio condutor situa-se na
Carta Magna, que consagra valores e direitos, de aceitação geral e de
indiscutível aplicação, tendo em vista harmonizar e dar efetividade vida
cotidiana. Sob o aspecto constitucional, a Lei Maior vigente prevê
expressamente a possibilidade de interação e vários dispositivos indicam a
relação entre a dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade. No artigo
1º, inciso III a Constituição Federal impõe, como um dos pilares da República
Federativa, a dignidade da pessoa humana, a qual também pode ser
considerada como fundamento da liberdade, da igualdade e dos demais direitos
fundamentais. Tal inferência torna-se evidente nos seguintes dispositivos
constitucionais: Artigo 5º, caput e inciso I, onde se contempla a igualdade; no
artigo 3º, III, quando se expressa o compromisso com a redução das
desigualdades e com repulsa à discriminação; no mesmo artigo 3º, IV; além da
literal vinculação do Estado brasileiro com a busca pelo bem-estar social e justiça
social, como se identifica nos artigos 170 e 193 (SIQUEIRA & RIBEIRO, 2016,
p. 18).
 71

A partir desses alicerces, o direito se configura como ciência e

prática social capaz de incorporar perspectivas mais integradoras e solidárias;
principalmente se estiver conectado com outros saberes científicos, numa
vertente transdisciplinar, escudado em decisões baseadas não somente na
razão. Vislumbra-se assim uma perspectiva solidária de empatia aos
sentimentos das partes e, a partir do envolvimento mais efetivo e próximo dos
operadores com os reflexos da causa na vida das partes e da sociedade. Dessa
forma, encontra-se espaço para investigar a aplicação da disciplina legal sob a
perspectiva da justiça em concreto, recorrendo igualmente à mediação e à
conciliação para a solução de conflitos, de maneira que não existam perdedores,
ganhadores, amigos ou inimigos, mas parceiros, nascidos do pacto original
jurado conjuntamente (FERREIRA R. F., 2008, pp. 98-99).
Essa percepção exige a superação do paradigma tradicional do
direito, enquanto ciência autônoma e apartada das demais, pautada em decisões
jurídicas escudadas na racionalidade e na letra fria da lei. Nesta visão tradicional,
questões jurídicas eram (ainda são?), tratadas como uma espécie de jogo de
perde e ganha, onde a impessoalidade dos operadores alinhavada com o drama
processual, as partes e a causa são de menor importância (SIQUEIRA &
RIBEIRO, 2016).
A nova orientação do direito assume a premissa de que a
exploração de um ser humano pelo outro, por qualquer via, viola a dignidade da
pessoa, bem como os requisitos inelutáveis de igualdade e de liberdade.
Tratando do assunto, SIQUEIRA & RIBEIRO (2016, p. 17) faz a seguinte
exemplificação:

“o fato de alguém que, subjugado pelo outro, tornar-se atrelado

aos interesses deste e ser utilizado como meio para obtenção
de fins que não os seus próprios, encontrar-se-á privado de sua
liberdade e não poderá ser considerado em condição de
igualdade com relação a aquele que o subjugou. Haverá, nesse
caso, uma violação frontal ao princípio da dignidade da pessoa
humana, uma vez que sem direito à sua autodeterminação e
privado de seu direito à igualdade formal e material, aquele
homem deixará sua condição de ser humano e identificar-se-á
com o conceito de instrumento, objeto utilizado para obtenção
de determinado fim”.
 72

O direito à dignidade é próprio da história da filosofia ocidental.

Antes mesmo do texto clássico de Picco de Mirandola, intitulado de “Discurso
sobre a dignidade do homem (1486) ”, a questão encontrava-se na obra de
Aristóteles, Santo Agostinho, Boécio, Alcuino e Santo Tomás, indicando como
através dos tempos se agregaram valores à ideia de pessoa, que terminaram
por objetivar a ideia de dignidade humana (BARRETO, 2013, pp. 63-64). Ela é
caracterizada “como uma qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer
ser humano” (SOARES, 2016, p. 3).
No âmbito da teoria do direito, a dignidade humana é conceito
relativamente novo e, apesar de figurar em inúmeros textos internacionais
(Declaração Universal dos Direitos do Homem, 1949, art.22; Convenção relativa
aos direitos da criança, 1959, art.39, entre outras), sempre esteve presente como
princípio, referência moral obrigatória quando, ainda no século XIX, a escravidão
era combatida por ser um atentado contra a dignidade dos seres humanos
(BARRETO, 2013, p. 64). Ela deve ser guardada com todo zelo e carinho, pois
este coração deve ser livre de todas as moléstias e agressões (SARLET, 2009,
p. 4548).
Com a Constituição de 1988, a dignidade passou a fazer parte da
cultura jurídica brasileira como referência obrigatória na cultura cívica e nas lides
judiciais. Apesar disso, a dignidade da pessoa humana não se restringe aos
campos contemplados pelo direito positivo, eis que sua materialização jurídica
pressupõe perspectivas mais amplas do que permite o espaço jurídico positivado
(BARRETO, 2013, p. 64).
Ao seu lado, a liberdade de expressão (5º, IX) e os direitos do
consumidor (5º, XXXII e 170, V) foram consagrados como direitos e garantias
fundamentais de todo e qualquer cidadão brasileiro. A importância conferida ao
postulado produz a necessidade de interpretá-lo como cláusula geral voltada à
efetivação dos direitos fundamentais, sendo capaz de guiar a unidade material
da Carta Magna. Por este prisma, os direitos fundamentais estão impregnados
de características indeléveis que os caracterizam sob diversos ângulos, tais
como a historicidade, a universalidade, a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade,
a indivisibilidade e interdependência entre si.
 73

Sua evolução encontra-se doutrinariamente dividida em dimensões

de direitos fundamentais que possuem eficácia vertical e horizontal, pois sua
vinculam o Estado e os particulares a sua observância (SOARES, 2016, p. 4).
Nessa linha de raciocínio, justifica-se o tratamento do consumidor
virtual, com respaldo na proteção à dignidade da pessoa humana, na seara dos
princípios de liberdade, igualdade e fraternidade/solidariedade.
A dignidade da pessoa humana é cláusula geral dos direitos
fundamentais (BARRETO, 2013, p. 64), tal como prevista no art.1º da
Constituição Federal. No entendimento de FLAVIA BAHIA (2009), constitui o
valor axiológico dos direitos fundamentais, como um dos fundamentos da
República (art.1º, III), eles são princípios implícitos (art.5º, III), tidos como
cláusula pétrea (art.60, §4º, IV) por sua força irradiante (BAHIA, 2009).
O liame entre a dignidade da pessoa humana com os preceitos de
liberdade (art.3º, I), igualdade (art.3º, IV), e fraternidade/solidariedade (art.3º, I)
é inelutável, não ao porque constituem objetivos fundantes da República
Federativa do Brasil (art.3º), cuja força normativa dialoga com os Direitos
Fundamentais previstos no art.5º da Constituição. Neste rol, se espelham a
liberdade de expressão (art.5º, IX) e a defesa do consumidor (art.5º, XXXII); ou
seja, os direitos ligados à sociedade da informação no mercado de consumo.
Ademais, os princípios podem operar como rede de proteção do
sistema normativo. Aplicados ao caso concreto, como se reflete no presente
estudo, se entrelaçados enriquecem o discernimento e análise de conflitos
pertinentes aos interesses do consumidor virtual.
 74

Conforme alerta de DWORKIN (2010, p. 29), o sistema positivo não

pode antecipar todas as contingências; decorre daí a relevância dos princípios.

Sociedade da Informação X Conflitos de Consumo

Nível 1
Direitos Fundamentais (Art.5º, IX e XXXII CF)

Nível 2
Objetivos (Art.3º, I e IV CF)

Nível 3
Dignidade da Pessoa Humana
(Art.1º CF)

Nível 4 Princípios Art.1º CF e

Art.4º CDC

Além disso, a dinâmica da economia também influencia na

sociedade do consumo. Nesse contexto, a livre iniciativa descrita no art.1º, IV da
CF também deve ser observada, em conjunto com o art.1º III relativo à dignidade
e o art., 170, V, onde resta configurada a importância da defesa do consumidor
para a ordem econômica.
A dignidade humana compreende o princípio da igualdade que, por
sua vez, abarca a solidariedade. Já se ressaltou que a noção de igualdade não
significa tratar a todos igualmente em qualquer âmbito, pois as pessoas não são
iguais, sendo que a igualdade apresentada nos textos legais, como, por exemplo,
o art. 5º da CF (“Todos são iguais perante a lei [...]”), é tão somente formal e não
real (ANDRADE, 2006, p. 5).
Considerando-se essa característica, a igualdade a ser perseguida
é aquela voltada a tratar desigualmente os cidadãos, na proporção em que se
desigualam. Trata-se das chamadas ações afirmativas, por meio das quais se
busca restaurar o equilíbrio entre todos (ANDRADE, 2006, p. 5).
 75

Na visão tridimensional, proposta por Reale, são incindíveis as

dimensões do fato, do valor e da norma na identificação do direito. Por essa
vertente, o direito é sensível a qualquer interferência de discrepância ao universo
de valores jurídicos e à proteção de tais valores primordiais (BITTAR, 2009, p.
113).
Se o direito pressupõe estabilidade dos valores majoritários
consensuais, para que a norma seja aplicada, no dinamismo da vida
contemporânea, pergunta-se: Quais os consensos possíveis em um mundo em
transformação? (BITTAR, 2009, p. 113).
Trata-se de um conjunto harmônico em que um não sobrevive sem
o outro. As violações da dignidade no contexto abordado, derivam da
desproporção fática entre os participantes de uma relação jurídica de consumo.
Aristóteles em “Ética a Nicômaco” (ARISTÓTELES, 2009, pp. 157-
176) auxilia na compreensão do dilema e, tela, ao sublinhar que:

“Num sentido metafórico e analógico há certa justiça não dirigida

contra si mesmo mas entre distintas partes da própria natureza
de alguém, não, em verdade, justiça no sentido pleno do termo,
mas àquela justiça que subsiste entre o senhor e o escravo, ou
entre o chefe de sua casa e esposa e filhos; isso porque nos
discursos em torno dessa questão, é estabelecida uma distinção
entre as partes racional e irracional da alma, que é o que leva as
pessoas a supor que exista algo...”

Nessa perspectiva, verifica-se a possibilidade de o sujeito saber e

reconhecer só o que tem origem na sua vontade. Essa característica deve
nortear a sua vida eis que querer e saber são condições essenciais à constituição
da livre vontade, sob o ponto de vista moral. A vontade subjetiva é livre
moralmente, na medida em que as determinações são postas integralmente
como aquelas realmente desejadas. Conforme assinalado, autonomia da
vontade é o critério de moralidade e de responsabilidade, pois só um ato livre
pode ser responsabilizado. A moralidade, portanto, trata das condições
constitutivas da responsabilidade subjetiva. (WEBER, 2013, p. 1784).
Admitida a hipótese de vulnerabilidade do consumidor, sustenta-
se o respeito ao princípio da igualdade e da isonomia, sem que se ignore a
exigência de fraternidade como possível fonte de solução dos dilemas de cunho
informacional-virtual. As teses de cunho libertário, identificadas na readaptação
 76

do direito privado, se amoldam ao tratamento das complexas estruturas

insculpidas no bojo da sociedade da informação.
A tríade que guiou a revolução francesa, quando irmanada à
dignidade da pessoa humana, por certo traz a lume soluções indispensáveis aos
problemas característicos da sociedade midiática.
Comentando que liberdade e igualdade são valores intimamente
ligados ao Estado Democrático de Direito, o Ministro Gilmar Mendes, (in:
GOMES, 2009) em discurso proferido na Universidade de Münster assinalou: “as
decisões de fato dos tribunais constitucionais dão a esses valores uma dimensão
real, diante das peculiaridades históricas e culturais das diversas sociedades”.
Em prosseguimento, citando Häberle, o então presidente do STF
(in: GOMES, 2009) chamou atenção à importância desses valores: “No início
deste Século XXI, o conceito de liberdade e igualdade deve ser reavaliado,
reposicionando-se o da fraternidade". "Quero com isso dizer que a fraternidade
pode colocar em nossas mãos a chave com que poderemos abrir diversas portas
no sentido da solução das mais importantes questões da liberdade e da
igualdade com que se debate, hoje, a humanidade".
O respeito à tríade insculpida pela revolução francesa, aos pactos
internacionais relativos ao tratamento da matéria e a observância aos direitos
fundamentais estabelecidos na Carta Política vigente se apresentam como
disciplina às relações em que os direitos do cidadão possam ser
desconsiderados, seja por intermédio do Estado ou subliminarmente pela mão
das grandes corporações, ou outro qualquer ator social. Como se expôs, a
dignidade da pessoa humana é absoluta, e prevalecer sobre qualquer outro valor
ou princípio
A vulnerabilidade informacional agravada, situada no do contexto
de uma sociedade ávida por conhecimento, ou por obter o máximo de dados, no
menor espaço de tempo possível, precisa dos alicerces dos princípios gerais de
direito. Dessa forma, torna-se possível produzir soluções principiológicas, de
ordem constitucional e de aceitação geral, capazes de impor respostas
adequadas ao tempo e ao espaço. Esses elementos são imprescindíveis,
quando se consideram as velozes variações produzidas pelas novas relações
jurídicas travadas pelos meios virtuais.
 77

Essa modalidade de vulnerabilidade precisa dos fundamentos da

fraternidade, eis que se trata de relações de interesses recíprocos na mesma
senda do caráter intersubjetivo dos direitos fundamentais. Sendo assim, o
indivíduo precisa superar o egoísmo e orientar sua conduta no sentido do bem
comum: quando se causa dano à comunidade, ofende-se o tecido de
solidariedade do qual emana a seiva vital. O exercício de uma liberdade não
comunitária é suicida, pois destrói o mecanismo reprodutivo humano
(PIZZOLATO, 2008, p. 120).
Com esse pressuposto, toda informação produzida e veiculada
deve observar os critérios éticos que pautarão o percurso informacional-
tecnológico. Sem isso, produz-se falsa sensação de liberdade.
Por sua vez, a liberdade tem como contrapartida a
responsabilidade pelas decisões e atitudes, cuja finalidade é chegar a uma
vontade boa (PAGOTTO-EUZEBIO, 2016, p. 2), tal como se propõe Kant:

"Portanto, se a razão não é apta bastante para guiar com

segurança à vontade no que respeita aos seus objetos e à
satisfação de todas as nossas necessidades (que ela mesma
a razão em parte multiplica), visto que um instinto natural inato
levaria com muita maior certeza a este fim, e se, no entanto, a
razão nos foi dada como faculdade prática, isto é, como
faculdade que deve exercer influência sobre a vontade, então o
seu verdadeiro destino deverá ser produzir uma vontade, não só
boa quiçá como meio para outra intenção, mas uma vontade
boa em si mesma, para o que a razão é absolutamente
necessária, uma vez que a natureza de resto agiu em tudo com
acerto na repartição de suas faculdades e talentos. Essa
vontade não será na verdade o único bem nem o total, mas terá
de ser contudo o bem supremo e a condição de tudo o mais,
mesmo de toda aspiração de felicidade." (KANT, 1973, p. 205)

Kant argumenta que a liberdade é requisito à tomada de decisões:

quando o cidadão não detém controle sobre as informações que pré-constituem
sua base intelectiva, ele não pode ser considerado como um homem livre.
Aplicando esse pressuposto à sociedade da informação e aos meios de consumo
de massa, tornam-se ainda mais relevantes os fundamentos da fraternidade, da
ética, da solidariedade e da boa-fé.
O direito fraterno encontra respaldo no princípio da dignidade da
pessoa humana, tal como previsão no art.1º, III da Constituição Federal. Este
 78

princípio independe de qualquer circunstância, eis que é inerente aos seres

humanos (DOBARRO, 2015, p. 2).
Como alertou SARLET (2009, p. 65), onde não houver respeito pela
vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde não existir o respeito
a garantias mínimas de existência digna, onde não houver limitação de poder;
enfim onde a liberdade e a autonomia, a igualdade e os direitos fundamentais
não forem respeitados, inexistirá lugar para a dignidade da pessoa humana.
O debate entre justiça, direito e lei tem-se intensificado, trazendo a
lume um conjunto de valores justos, éticos, civis e a lei imposta pelo Estado
encontra suporte nas constituições modernas e em documentos internacionais.
No Brasil, como se apontou, o Preâmbulo da Carta Maior de 1988 consagra o
Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício de direitos fundamentais
“como valores sociais de uma sociedade fraterna”, proclamando inúmeros
dispositivos, entre os quais se destaca a dignidade da pessoa humana, a
erradicação da pobreza e da marginalidade e a redução das desigualdades
sociais e regionais, bem como a prevalência dos direitos humanos (CURY, 2016,
p. 9).
Ao lado das constituições que trazem em seu bojo a preocupação
com a fraternidade, importantes atos e convenções internacionais vinculam esse
compromisso a serem observados pelos estados signatários. A Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948 reafirma o lema de liberdade, igualdade
e fraternidade e determina em seu art.1º “ todos os seres humanos nascem livres
e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem
agir reciprocamente com espírito de fraternidade” (CURY, 2016, p. 9).
Para CURY, a solidariedade, uma das vertentes da fraternidade, dá
novo sentido à distribuição de justiça, posto que se, de um lado tem, como base
a aplicação da lei, de outro, avalia os conflitos que conferem prioridade ao direito
à vida, reconhecendo o respeito e a dignidade das partes no processo,
interpretando-a segundo o preceito básico de “fazer ao outro aquilo que gostaria
que fosse feito a si próprio (CURY, 2016, p. 11).
Como cediço, a fonte de inspiração da ordem jurídica repousa em
valores sociais capazes de harmonizar o cotidiano dos integrantes de cada
sistema; sublinhando valores aptos a promover a convivência social, o bem
comum, o interesse público, a segurança e a justiça. Nessa perspectiva, o bem
 79

comum congrega o ideal norteador da boa convivência entre homens e as

condições de realizar suas potencialidades, com alicerce no princípio da
fraternidade, entre outros.
Com esse avanço, a hipótese do pensamento fraterno passou a
servir de embasamento teórico à análise de conflitos e até a implantação de
formas alternativas nas relações eletrônicas, entre outros. Essa premissa é
particularmente verdadeira, quando se pretende ampliar a prevalência do justo
sobre o bom, oportunizando (GHISLENI & SPENGLER, 2011, p. 24) “alimentar
de paixões quentes o clima rígido das relações” (RESTA, 2004, pp. 9-12).
Além disso, a fraternidade mantém vínculos com a amizade, na
medida em que prevê (GHISLENI & SPENGLER, 2011, p. 24) a “comunhão de
destinos derivada do nascimento e independente das diferenças”. (RESTA,
2004, pp. 9-12). Como exposto, o Direito Fraterno pode servir de elemento
catalisador dos direitos humanos, com fundamento na solidariedade (MAIA M. I.,
2010).
O termo solidariedade advém da origem etimológica latina
“solidarium”, que é proveniente de “solidum” ou soldum (inteiro, compacto,
sólido). Tendo em vista dar a cada um o que é seu, em Direito, o conceito mais
difundido de solidariedade é a condição mediante a qual uma pessoa tem a
mesma obrigação legal que outra. Nas circunstâncias criadas pela globalização
internetizada, emerge a noção de solidariedade objetiva. Trata-se de conceito
que diz com a previsão de mútua ajuda, em interação pragmática com o ideal de
fraternidade. O pragmatismo da fraternidade refere-se ao discurso jurídico
vinculado ao sócio-direito, o direito em ação (MAIA M. I., 2010).
O Direito Fraterno também se sustenta na esteira dos direitos
humanos, que se estabeleceram ao longo da história da humanidade e possuem
caráter de universalidade, aplicando-se a todos os cidadãos.
Como aludido, os direitos humanos resultaram de vários processos históricos e,
em seu dinamismo, ainda hoje manifestam avanços. ELIGIO RESTA (2004, p.
13) ressalta que o Direito Fraterno “coincide com o espaço de reflexão ligado ao
tema dos Direitos Humanos, com uma consciência a mais: a de que a
humanidade é apenas um lugar ‘comum’, somente em cujo interior pode-se
pensar o reconhecimento e a tutela”.
 80

O autor em tela chama atenção para a diferença entre “ser homem”

e “ter humanidade” (GHISLENI & SPENGLER, 2011, p. 25): ser homem não
garante o sentimento singular de humanidade. A linguagem, com as muitas
sedimentações de sentido que encerra, é um infinito observatório dos paradoxos
com os quais convivemos. (RESTA, 2004, p. 12)
Em importante lição, MARIA IZABEL MARTINS MAIA sustenta que:
“É o que faltava para integrar o Direito, e é nesse pensamento
de tornar inteiro, total, que arriscamos uma sugestão para
nomeá-lo, como o Direito Integrador, holístico, que surge como
paradigma para integrar o Direito, dando-lhe uma releitura pós-
moderna, onde se começa a especular uma noção de Direito,
mais adequada e saudável, pelo ângulo pluralista, sanando-lhe,
por conseguinte, a psicose instaurada com o positivismo jurídico,
cuja psicopatologia só permitia uma visão estigmatizada,
dogmática, monista. É, provavelmente, pela visão holística
amplificada, que poderemos aperceber a inter-relação saudável,
adequada e necessária ao Direito para interagir com as outras
epistemi, proporcionando realmente uma justiça social,
igualdade justa, liberdade ética, enfim, o Direito
Fraterno/Holístico é o direito da inter-relação, do interpessoal,
abrangendo, primordialmente, com essa finalidade e com esse
modo-de-ser, a interdisciplinaridade” (MAIA M. I., 2010).

O direito fraterno contribui para fortalecer o pensamento jurídico de

vanguarda, no sentido do resgate dos aspectos finalísticos do direito. Daí emana
a qualificação de metateoria do direito fraterno; melhor dizendo, teoria
metapositiva, baseada na força universal dos direitos humanos (FERREIRA R.
F., 2008, p. 98).
Decorre daí que atos praticados pela via digital, sem observância
dos critérios de ética, equidade e isonomia, na prestação das informações
completas sobre o produto ou serviço podem ter sua validade questionada. O
vício formal, nessa circunstancia, pode estar ligado à vulnerabilidade do
consumidor, em decorrência de falta de elementos que subsidiem a tomada de
decisão e exercício de vontade no momento da contratação.
Não se pode ignorar que, na realização da vontade, cada pessoa o
faz com “subjetividade imediata” individual e personalíssima, ao passo que a
subjetividade exterior “é a vontade dos demais”! O reconhecimento do querer e
saber inclui a subjetividade exterior. Por esse motivo, a concretização de
objetivos depende do reconhecimento da vontade dos outros; requer o
reconhecimento da liberdade como princípio universal (WEBER, 2013, p. 1804).
 81

A ausência de percepção do ser humano sobre as condições que

o cercam já foi identificada por Rousseau, no discurso sobre a origem e os
fundamentos da desigualdade entre os homens, através da afirmação de que a
desigualdade se exteriorizava de duas formas: uma natural ou física, decorrente
da natureza do ser humano, como se verifica na diferença de idade, saúde e
demais características individuais; a outra, denominada como moral ou política,
dependente de uma espécie de convenção estabelecida ou, ao menos,
autorizada, pelo consentimento dos homens. Essa consiste nos diferentes
privilégios que alguns usufruem, como o de serem mais ricos, mais honrados,
mais poderosos, ou até de se fazerem obedecer pelos demais (ROUSSEAU,
Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre homens.,
2013, p. 574).
A segunda modalidade identificada por Rousseau favorece a
compreensão da vulnerabilidade informacional, resultante dos privilégios de
ordem técnica e econômica de empresas e fornecedores, quando fazem
prevalecer seu interesse em relação aos consumidores.
 82

Capítulo 3 – A ÉTICA E A PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

VULNERÁVEL

“Somos metade vítimas, metade

cúmplices...” Simone de Beauvoir

3.1 Ética e Liberdade Responsável de Informação nas relações de

consumo

As desigualdades produzidas pela ausência de tratamento

isonômico entre os integrantes da relação jurídica de consumo informacional
virtual acentuam o quadro vulnerabilidade do consumidor web. A organização
proveniente das regras de mercado e dos avanços produzidos pelas novas
tecnologias pode agravar esse quadro. Por este motivo, a utilização de pautas
éticas e morais devem permear as novas e antigas relações de direito privado.
Além dos fundamentos abordados em capítulos anteriores, seja
pela identificação de espécie peculiar de vulnerabilidade, ou da interpretação
segundo princípios, elementos relativos à ética tem função imperativa na busca
de resposta aos conflitos presentes no cotidiano das pessoas e instituições.
O estudo relativo à ética desenvolveu-se, conforme CHAUÍ (1995),
na esteira dos textos de Platão e Aristóteles, em que o tema foi introduzido por
Sócrates no campo da filosofia. Nessa linha de entendimento, o corpo seria a
prisão da alma e, por conseguinte, existiria um “bom em si” próprio da sabedoria
da alma, podendo ser lembrado através do aprendizado (ARICÓ, 2001, p. 83).
Posteriormente, ARISTÓTELES em Ética a Nicômaco, esclareceu
que a reflexão moral adapta seu pensamento às necessidades políticas da
época, quando o homem deveria ser adaptado à realidade, sempre com a
necessária interferência da família no processo de educação, no intuito de conter
as paixões (CAMPOS, GREIK, & Tacyane do VALE, 2002).
Em análise mais contemporânea, Kant afirmou inexistir bondade
natural, concentrando a atenção nos critérios éticos, em que o homem passa a
ser o centro gravitacional (BARROSO, 2014).
 83

Conforme lição de COMPARATO (2006, p. 18), o conceito de ética

“é bem largo: ela abrange o conjunto dos sistemas de dever-ser que formam,
hoje, os campos distintos — e, na maioria das vezes, largamente contraditórios
— da religião, da moral e do direito”. Pode igualmente ser definida como um
conjunto de regras, princípios ou maneiras de pensar que norteiam a autoridade
para guiar as ações de determinado grupo, ou ainda, como estudo argumentativo
no melhor estilo, passo a passo, sobre como o ser humano deve proceder em
sociedade (CAMPOS, GREIK, & Tacyane do VALE, 2002, p. 1).
Reitera-se a contribuição kantiana à reflexão analítica sobre o
Estado Democrático de Direito, quanto à ênfase na complementaridade entre a
moral e o direito, também no que pertine à institucionalização do referido regime
político. Do diálogo entre os dois institutos, resulta o argumento legitimador do
sistema democrático (BARRETO, 2013, p. 41).
Nas constituições, sublinha-se fonte de ordem moral, raiz do
sistema político-institucional e jurídico. Nessa linha de pensamento, a
Constituição vigente é fruto da manifestação da vontade de agentes morais
autônomos, estabelecendo limites ao arbítrio e às desigualdades. Nesse
contexto, o regime democrático extrapola a simples manifestação de vontade de
maioria, eis que é dotado de valores morais fundamentadores e justificativos do
ordenamento jurídico e de sua aplicação (BARRETO, 2013, p. 41).
Além disso, recuperar a tradição kantiana favorece a superação da
perspectiva positivista, no contexto da cultura tecnocientífica moderna, que exige
a instauração de novo paradigma teórico sedimentado na teoria do direito, capaz
de responder às exigências de legitimidade da ordem jurídica do Estado
Democrático de Direito (BARRETO, 2013, pp. 41-42).
As relações de consumo celebradas no seio da sociedade da
informação trazem a lume alguns conflitos e dilemas de difícil solução, seja pelo
avanço tecnológico, ou pela potencial interferência da mensagem propagada
pela via eletrônica no comportamento da outra parte, ou pelo ineditismo das
situações. Parece, pois fecundo dispor de parâmetros que possam delinear o
tratamento da informação de consumo virtual.
Eis porque as correntes contemporâneas de pensamento pugnam
pela ética e efetividade do sistema mundial de direitos humanos, entre outras
saídas para a crise atual da humanidade. Tal orientação reforça o esforço de
 84

aprofundamento dos estudos sobre ética, sobretudo no campo do direito,

(PIROTTA, 2008).
Entretanto, é interessante assinalar que ética é daquelas coisas
que todo mundo intui o que seja, mas encontra dificuldade de explicar ou definir.
Tradicionalmente, o termo remete à noção de estudo ou reflexão científica ou
filosófica e eventualmente teológica, sobre os costumes ou sobre as ações
humanas” (VALLS, 1994, p. 7).
Na lição de VASQUEZ (1995, p. 5), Ética “é a teoria ou ciência do
comportamento moral dos homens em sociedade. Ou seja, é ciência de uma
forma específica de comportamento humano”. Por sua vez, SPINOZA (1985)
refere que “o homem que vive pela razão, não é guiado pelo medo, e, por este
motivo, faz o que é melhor para todos e através até mesmo das leis do Estado,
pode conseguir viver livremente”.
No seio da doutrina, encontram-se inúmeras definições, onde
“muitos chamam de ética, a própria vida, quando em conformidade com os
costumes considerados corretos. A ética pode ser o estudo das ações ou dos
costumes, e pode ser a própria realização de um tipo de comportamento”
(VALLS, 1994, p. 7).
VALLS ilustra as diversas características da ética moderna,
exemplificando:

“Vejamos um exemplo. Subornar um funcionário, é um problema

apenas ético, apenas econômico, ou tem os dois aspectos? As
questões da ética nos aparecem a cada dia. A partir do exemplo
acima, logo poderíamos nos perguntar se, num país capitalista,
o princípio do lucro poderia ou deveria situar-se acima ou abaixo
das leis da ética. E em épocas mais difíceis, muitas vezes nos
perguntamos se uma lei injusta de um Estado autoritário precisa
ou não ser obedecida. E quando nós temos um "problema de
consciência", quando estamos com um "sentimento de culpa",
coisa que ocorre a todos, não se torna importante saber se este
sentimento corresponde de fato a uma culpa real? Cabe à
reflexão ética perguntar se o homem pode realmente ser
culpado, ou se o que existe é apenas um sentimento de um mal-
estar sem fundamento. E as artes também levantam problemas
para a ética. Por exemplo: o poder de sedução, de
encantamento, da música, pode (ou deve) ser usado para
condicionar o comportamento das pessoas? E o mandamento
evangélico do amor aos inimigos é válido como uma obrigação
ética para todos? E quando, lendo um romance de Dostoievski,
encontramos um personagem como Ivan, de Os Irmãos
Karamazov, afirmando que "se Deus não existe tudo é
 85

permitido", devemos então concluir que isso é uma proposta de

abolição da ética? Os problemas que acabamos de mencionar
implicam todos alguma relação com outras disciplinas teóricas e
práticas, mas são todos problemas específicos da ética”

Inexiste ética individual; o princípio radica na condição de

sociabilidade humana. De maneira hipotética, se poderia até tomar a natureza
como o outro, mas tal percepção é recente: começou a ganhar forma a partir do
século XX. O período do industrialismo e do maquinismo (XVIII e XIX) foram, em
essência, baseados na anulação da natureza como o outro. À época, a natureza
era tida como objeto e, portanto, passível de posse. Modernamente, a ecologia
constitui questão ética, porque deixamos de considerar a natureza como simples
objeto (CORTELLA, 2015, pp. 15-16).
Inobstante a premissa, seguindo perspectiva obsoleta, algumas
pessoas visualizam o outro como objeto – do seu interesse, do seu desejo, do
seu mando (CORTELLA, 2015, p. 16). Por essa perspectiva, a sociedade de
consumo, não raro, despreza a perspectiva do próximo, em detrimento de
interesses particulares, o que se contrapõe à visão ética de Kant. Esse
argumento encontra respaldo em DEBORD, quando afirma que “ sob as
oposições espetaculares esconde-se a unidade da miséria” (DEBORD, 1997, p.
42). A pseudonecessidade imposta pelo consumo moderno não pode ser
contrastada a qualquer outra necessidade, ou desejo autêntico que não seja, ele
mesmo, produzido pela sociedade em perspectiva história. Trata-se do
desenvolvimento orgânico de vontades sociais (DEBORD, 1997, p. 45) que
retiram do ser humano o direito à escolha, através da imposição de nova ordem
premida pelo interesse de incutir falsos desejos e consequentes necessidades
nos desavisados.
Um dos argumentos legitimadores dessa distorção é o do preceito
constitucional de liberdade de expressão, ou liberdade de informação previsto
no próprio texto constitucional.
Tomando como referencia a diferença entre liberdade de
expressão e liberdade de informação, cumpre esclarecer que essa última “diz
respeito ao direito individual de comunicar fatos e ao direito difuso de ser deles
informado”, guardando relação com a divulgação de fatos, ou de determinados
dados apurados (BARROSO L. R., 2004).
 86

Em paralelo, encontra-se a liberdade de expressão que, apesar de

possuir caráter informativo, sobressalta algumas características ínsitas ao autor,
pois ela implica o direito de expor o pensamento, o espírito, a vontade, ou as
convicções do emissor da mensagem.
Sua proteção tem por base a Constituição de 1988, que a consagra
como direito fundamental e alicerces do Estado Democrático de Direito. Dentre
outros, o Direito à Liberdade merece lugar de destaque, como garantia suprema,
inserida no rol de direitos indeclináveis e irrevogáveis. Adicionalmente,
liberdades individuais do cidadão, tais como, ir e vir, manifestação do
pensamento, de crença religiosa e de expressão, entre outras foram garantidas
pelo texto legal. (LURCONVITE, 2016). A esse respeito, é ilustrativo o que se
transcreve a seguir:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística,

científica e de comunicação, independentemente de censura ou
licença; [...]

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e

resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício
profissional”

Do texto constitucional, extrai-se o direito inelutável de o cidadão

informar (Art.5º, IX) e ser informado livremente (Art.5º, XIV). No entanto, esse
direito não é absoluto, conforme lição de LUÍS ROBERTO BARROSO (2004):

“A informação que goza de proteção constitucional é a

informação verdadeira. A divulgação deliberada de uma notícia
falsa, em detrimento do direito de personalidade de outrem, não
constitui direito fundamental do emissor. Os veículos de
comunicação têm o dever de apurar, com boa fé e dentro dos
critérios da razoabilidade, a correção do fato a qual darão
publicidade. É bem de ver, no entanto, que não se trata de uma
verdade objetiva, mas subjetiva, subordinada a um juízo de
plausibilidade e ao ponto de observação de quem a divulga”
(BARROSO L. R., 2004).
 87

Como se depreende do exposto, as garantias relativas à liberdade

de informar encontram limites na comprovação da veracidade e plausibilidade
das informações e na proteção do direito à personalidade, intimidade e honra
das pessoas, na esteira co mencionado direito à dignidade.
O art. 220 da Constituição contempla a liberdade de atuação dos
meios de informação. Porém, o STF, conforme advertência do Ministro Ayres
Britto:

“a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de

pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de
qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico
ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se
sujeita a outras disposições que não sejam as figurantes dela
própria, Constituição. (...) O art. 220 é de instantânea
observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento,
criação, expressão e informação que, de alguma forma, se
veiculem pelos órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo
da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma CF:
vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de
resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou
moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das
pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte
de informação, quando necessário ao exercício profissional
(inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração
temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois
blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os
mencionados incisos do art. 5º). " (ADPF 130, rel. min. Ayres
Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-
2009.)Vide: ADI 4.451-MC-REF, rel. min. Ayres Britto,
julgamento em 2-9-2010, Plenário,DJE de 24-8-2012.

Ampliando a abrangência do olhar, o Estado Democrático de

Direito deve garantir a livre informação sob a dimensão participativa e pluralista,
com o objetivo de aperfeiçoar a democracia, fundada na liberdade, em
articulação com os princípios da igualdade e da dignidade. Sob essa
conformação, o componente social orienta o comportamento do emissor, a quem
compete pesquisar a veracidade dos dados referentes aos particulares e
também ao poder público, a quem compete prestar informações. Nessa vertente,
é dever do poder público permitir que a sociedade tenha acesso a dados e
informações, para acompanhar o andamento de políticas públicas e outras
 88

atividades, mormente aquelas atinentes à aplicação e destino de recursos

públicos. (CARVALHO L. G., 2003, p. 82).
Como demonstrado, a liberdade de expressão encontra limites em
risco de violações à intimidade, à imagem, à honra, à proteção à infância e a
juventude, valores éticos e sociais, consagrados constitucionalmente.
Além disso, a liberdade de expressão e de pensamento encontra
limites no que tange à violação de direitos humanos, em termos gerais e
específicos, como se demonstrará ao longo do capítulo. Em obra emblemática
relativa à publicidade abusiva, SUZANA MARIA PIMENTA CATTA PRETA
FEDERIGHI, expõe subsídios à reflexão segundo princípios da ética:

“O que sobrevive aos momentos sociais conturbados e, porque

não dizer, às oscilações de valores que uma determinada
sociedade sofre, faz parte dos balizamentos éticos. As
estruturas conceituais sofrem também suas alterações,
conforme o grau de permissividade reinante, mas é certo
também que, mesmo nos momentos mais críticos, uma
sociedade ética pode ser a utopia máxima. As crises políticas
que verteram desde a década de sessenta de nosso século
tiveram sempre o condão de desencadear não somente o debate
sobre a ética, mas também a autocrítica sobre a viabilidade da
defesa dos valores. (FEDERIGUI, 1999)”

A responsabilidade decorrente de lacunas éticas na sociedade da

informação encontra previsão no texto constitucional, onde resta demonstrada a
importância da coerência ligada aos valores éticos para o bom desenvolvimento
social e garantia à preservação da família: Art. 221 - A produção e a
programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes
princípios: IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
Nessa ordem de reflexão, é premente trazer a lume a diferença
entre liberdade de expressão e liberdade de comercialização/exploração da
expressão, tendo em vista que fornecedores de produtos ou serviços
comercializados pela via digital, frequentemente realizam esse tipo de manobra,
no intuito de angariar mais clientes.
Receptores de informação virtual não se restringem a captar
informações, pois também fazem uso de recursos de mercancia ou de
entretenimento, que VARGAS LLOSA configura como a civilização propensa ao
espetáculo da informação moderna, nos seguintes termos:
 89

“ O que não dizer da civilização do espetáculo? É a civilização

de um mundo onde o primeiro lugar na tabela de valores vigente
é ocupado pelo entretenimento, onde divertir-se, escapar do
tédio, é a paixão universal. Esse ideal de vida é perfeitamente
legítimo, sem dúvida. Só um puritano fanático poderia reprovar
os membros de uma sociedade que quisessem dar
descontração, relaxamento e humor e diversão a vidas
geralmente enquadradas em rotinas deprimentes e às vezes
imbecilizantes. Mas transformar em valor supremo essa
propensão natural a divertir-se tem consequências inesperadas:
Banalização da cultura, generalização da frivolidade e, no
campo da informação, a proliferação do jornalismo irresponsável
da bisbilhotice e do escândalo... (Llosa, 2012) ”

A comercialização/exploração da informação reveste-se de direito

à informação, embora esteja voltada ao entretenimento e ao consumo, sendo
relevante ao debate ligado à sociedade da informação e seus critérios éticos.
Esse critério sugere preliminarmente medidas urgentes para que o
receptor seja devidamente informado, sem que figure como sujeito passivo do
processo de informação, imitido na massificação dos órgãos de comunicação.
A contrario sensu, o que se espera é seja tratado como sujeito
ativo, titular do direito de informar e de ser informado adequadamente acerca de
toda e qualquer informação propagada pela sociedade moderna (CARVALHO L.
G., 2003, p. 83).
Em contrapartida, na prática, o momento do consumo pode ser
entendido como o substrato da atividade comercial em que somente uma das
partes tem o direito de se manifestar, e por isso, merece uma adequação.
Decorre daí que, caso critérios éticos não sejam considerados no cenário das
relações empreendidas na web, a adesão a um produto ou serviço nada mais
representará do que a corporificação da dinâmica desenvolvida nos contratos de
adesão; ou seja, àqueles que se encontram premidos da ausência de
participação, ou mais importante, devida informação do consumidor.
Além da discriminação inicial, é pertinente estabelecer a existência de
possível ilegalidade, decorrente da falha da interpretação do direito à liberdade
de expressão, em contraponto à defesa dos direitos do consumidor. Para tanto,
é importante divisar liberdade de expressão, de direito de comercialização da
expressão. Em breve leitura do texto constitucional, a diferença é facilmente
percebida:
 90

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IX - É livre a expressão da atividade intelectual, artística,

científica e de comunicação, independentemente de
censura ou licença;

Analisando esses fundamentos, em momento algum se evidencia

a liberdade de comercialização da informação, pois a liberdade de pensamento
relativa ao intento do autor, que, conforme sublinhado, deve ser guiado pelo
componente social. Para atingir tal objetivo, antes de mais nada, é importante a
percepção da bilateralidade da informação, oriunda do direito de emitir e de
direito de se captar a informação, em via de duas mãos.
Nessa linha de raciocínio, o direito de informação se desmembra
em duas vertentes, a capacidade de emitir e o direito de receber informações.
Sendo assim, a concepção que não observe o caráter recíproco da informação
deve ser observada com ressalvas, já que inexistente a bilateralidade (COLOMA,
1987, p. 43).
Na circunstância em tela, trata-se primordialmenda da
possibilidade da eleição do que se deseja receber, decorrente do pluralismo
inerente ao Estado democrático de direito. A faculdade de captação da
informação encontra-se entrelaçada com o mesmo pensamento do direito à
proteção do monopólio (art.220, §5º da CF), que alberga aquele em que se tenta
proteger a sociedade dos efeitos maléficos de versão única (CARVALHO L. G.,
2003, p. 88).
A discrepância parte da unilateralidade, que envolve uma
sociedade plural, que não admite que uma das partes tenha o direito de se
manifestar livremente, eis que a manifestação recíproca baseia toda e qualquer
relação jurídica que tenha por fundamento a informação. É o que JOSAPHAT
ensina “sem uma boa informação sobre os graves problemas humanos, nada
funciona com justeza e justiça no país e no mundo (JOSAPHAT F. C., 2006, p.
17) ”.
Evidenciada a ausência da bilateralidade, aventa-se a
possibilidade de tratamento diferenciado, derivado do déficit informacional
 91

produzido pela ausência de informação de consumo adequada, na sociedade da

informação. Aqui se preza a esperada isonomia contratual relacional, que, em
muitas hipóteses, não se apresenta no campo das relações de consumo.
Quando tal capacidade relativa às escolhas do cidadão encontra-
se esvaziada, resulta a necessidade de impor limites a eventuais abusos, quanto
à informação de consumo obtida pela via virtual, que reúne o espetáculo
ventilado por Vargas Llosa (Llosa, 2012), Lipovetsky (LIPOVETSKY, 2004) e
Debord (DEBORD, 1997) relativo ao entretenimento, quanto à ferocidade
imposta pela publicidade proveniente das novas mídias alertada por BAUMAN
2008), Macluham (MCLUHAM, 2007), Lindstrom (LINDSTROM, 2009), Bourdieu
(BOURDIEU, 1997) e Baudrillard (BAUDRILLARD, 2010), entre outros.
Assim, o preceito constitucional relativo às garantias do consumidor
pode representar argumento relevante à informação de consumo obtida pela
esfera digital, como demonstrado a seguir:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

consumidor;

O exposto permite inferir que inexiste embate entre o direito de

liberdade de expressão e os direitos do consumidor. Vale notar que o texto
constitucional não aborda, em momento algum, a garantia da “liberdade de
comercialização de expressão”.
FRANCISCO JOSÉ CASTILHOS KARAM lembra que, na hipótese
é relevante o reconhecimento do outro, “onde a palavra relação está ligada a
algo fora de si mesmo, pois o indivíduo deixa de ser um apêndice natural
agregado à vida para ser uma ponte que vai da individualidade para a totalidade
e desta para a singularidade” (KARAM, 1997).
Para razoável entendimento do tema, é primordial compreender
que, em momento algum, se pretende desrespeitar liberdades de mercado e de
livre concorrência, necessárias à devida circulação de bens de consumo,
considerando ser fator decisivo à economia nacional. É o que, nas palavras de
ADAM SMITH “promove uma receita farta para a subsistência das pessoas” e
 92

ainda “supre o Estado ou a comunidade nacional com receita suficiente para

seus serviços públicos”, finalmente “ela enriquece tanto o povo, quanto o
soberano” (SMITH, 2015, p. 262).
Apesar disso, impõe-se a necessidade de justa adequação da
informação de consumo obtida por meios virtuais, quando não atender à
preceitos mínimos de informação, que resguardem isonomia, especificamente,
no que diz respeito ao aspecto bilateral da informação. A bilateralidade tende a
ser diminuída, dada a sofisticação dos meios de comunicação de massa e
congregação da informação no domínio de poucos, que monopolizam o
“mercado da informação”, que podem filtrar, selecionar e distorcer a informação
para atender aos interesses particulares do emissor da mensagem.
Diante do exposto, parece adequado admitir que a garantia da
defesa do consumidor impõe-se em relação à liberdade de comercialização da
informação, não por ser mais ou menos “forte”, sob a ótica de direitos
fundamentais, mas pela inexistência de tratamento específico que dê guarida à
mensagem unilateral abusiva de consumo virtual.

3.2 A ética na Tutela de Direitos Individuais e Coletivos

A publicidade, entre outras finalidades, está voltada ao grande

público, eis que realizada determinada campanha, não há como identificar o
número de atingidos. LUCIA ANCONA, define publicidade “como o meio de
divulgação de produtos e serviços com a finalidade de incentivar o consumo”. A
autora acrescenta que a publicidade pode ser considerada como o “duto par
excellence através do qual se leva ao conhecimento dos consumidores em geral
a existência de bens e serviços à serem examinados e eventualmente
adquiridos” (DIAS, 2013, p. 21).
Não raro, o termo publicidade é confundido com propaganda: no
entanto ambas se distinguem. Publicidade, no âmbito do direito do consumidor,
guarda relação direta com a difusão da intenção de lucro, mediante a mercancia
de produtos ou serviços; ou seja, no caso, existe clara intenção de lucro.
Exemplificando, quando se trata do lançamento de veículo pela indústria
 93

automotiva, se está em face de publicidade, pois o que pretende é o lucro obtido

com a venda do automóvel.
Por sua vez, a propaganda, visa à veiculação de mensagem que
não guarda relação direta com obtenção de lucro. É o que ocorre na propaganda
política ou em campanhas para erradicação de doenças (Ex. Febre amarela,
gripe suína, combate ao mosquito da dengue). Propaganda, apesar de recorrer
à técnica de persuasão, não possui qualquer intuito econômico a priori; visa
explicitamente propagar, difundir, alastrar, disseminar uma ideia que pode ser
política, cívica, religiosa, ou de outra natureza.
Sua origem veio do Vaticano, através da Congregatio de
Propaganda Fide, ou Congregação para a propagação da fé, fundada em 1597
pelo papa clemente VIII e organizada por Gregório XV, em 1622, com o objetivo
de propagar a fé cristã pelo mundo, em contraponto ao exponencial crescimento
da ordem de Lutero (DIAS, 2013, p. 22).
Em texto publicado pelo Vaticano, o Pontifício Conselho das
Relações Sociais, recomenda a observância, antes de mais nada, da Ética
quando da propagação de campanha publicitária, justamente por seu caráter de
direito difuso. Exemplarmente, enumera fatores essenciais à boa difusão de uma
mensagem:

“ A importância da publicidade « na sociedade moderna é cada

vez maior.

1. Esta observação, feita há 25 anos por este Pontifício

Conselho, por ocasião dum balanço acerca da comunicação
mediática daquela época, ainda hoje é incontestável. Se os
mass media adquirem em toda a parte importância, a
publicidade, veiculada pela mídia, atualmente é uma poderosa
força de persuasão que modela as atitudes e os
comportamentos no mundo contemporâneo. A Igreja interessou-
se com frequência pelo papel e responsabilidades dos mass
media, sobretudo depois do Concílio Vaticano II.

2. Ela procurou fazê-lo dum modo fundamentalmente positivo,

encarando os mass media como « dons de Deus » que, segundo
a intenção providencial, aproximam os povos, « pondo-se assim
ao serviço da Sua vontade salvífica ».

3. A Igreja recorda também a responsabilidade que os mass

media têm de promover o progresso autêntico e integral dos
homens e de servir o bem da sociedade. « A informação
mediática está ao serviço do bem comum. A sociedade tem
 94

direito a uma informação fundada na verdade, na liberdade, na

justiça e na solidariedade ».

4. É neste espírito que ela dialoga com os comunicadores. De

igual modo, ela chama a atenção sobre os princípios e normas
morais que dizem respeito à comunicação social, bem como a
outras formas de empenho humano, e critica os procedimentos
e as práticas que se contrapõem a tais valores. O tema da
publicidade foi tratado várias vezes nas numerosas publicações,
frutos do profundo interesse da Igreja pelos meios de
comunicação.

5. Examinamos aqui novamente este tema, solicitados pela

importância crescente da publicidade e pelo pedido dum estudo
mais amplo deste fenómeno.

Queremos chamar a atenção para as contribuições positivas que

a publicidade pode oferecer e que, por outro lado, não deixa de
fornecer. Desejamos também recordar os problemas éticos e
morais que a publicidade apresenta. (FOLEY, 1997)”

Ao admitir que a Ética deve permear todas as relações informativas

provenientes dos meios de comunicação de massa, o órgão criador da
publicidade respalda a tese de respeito aos princípios éticos relativos à
informação difundida o âmbito da sociedade da informação.
Ademais, o Pontifício Conselho para as Relações Sociais aponta para
significativos caminhos para alcançar tal missão, quando ressalta que a
liberdade de expressão e de comunicação requer dos publicitários suão
exercício responsável da profissão. O Conselho eclesiástico indica inclusive uma
série de atos que, sob o ponto de vista ético, minimizariam eventuais prejuízos:
por exemplo, publicação de avisos corretivos, indenização das partes lesadas,
incremento da publicidade de utilidade pública (FOLEY, 1997).
A ausência de ética da informação, proveniente da “coisificação”
das pessoas, implica distorção, configurada por privilégio próprio da sociedade
das relações privadas, onde o capital se sobrepõe ao interesse público.
A temática em tela instiga a reflexão sobre os direitos relativos à
liberdade de expressão, indiscutivelmente garantidos pela Constituição da
República e igualmente contemplados pelo Código de Defesa do Consumidor,
garantindo seus interesses, na forma individual e coletiva. A esse respeito,
merece relevo o art. 81 do CDC, entre outros regramentos que dão suporte aos
direitos coletivos e à ética no mercado virtual de consumo:
 95

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e

das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a
título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se

tratar de:

I - Interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para

efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível,
de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstâncias de fato;

II - Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para

efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim

entendidos os decorrentes de origem comum.

A defesa coletiva dos interesses do consumidor representa avanço

no que concerne à defesa do segmento, tratado pelo fornecedor como grupo, ou
como pessoa. Tradicionalmente, quando buscava seus direitos, o consumidor
era considerado na perspectiva singular. Com significativo avanço, o CDC
incluiu a defesa coletiva dos interesses do consumidor (ANDRADE, 2006, p.
506).
Os interesses e direitos coletivos, em sentido amplo, têm por
fundamento a indeterminação dos titulares e a indivisibilidade do objeto, como
ocorre exemplarmente nos danos produzidos ao meio ambiente, à saúde e à
educação. Esse rol de direitos integra a casta dos direitos de terceira geração,
que assistem, de modo subjetivamente indeterminado, ao gênero humano
(CAVALIERI FILHO S. 2011, p. 368).
Para exata compreensão do tema, é imprescindível determinar o
significado de tutela jurisdicional, aqui entendida como a proteção conferida pelo
Estado quando provocado por meio de um processo, decorrente da lesão ou
ameaça de lesão a um direito material. Daí entender-se como correta a utilização
precisa do tema “Tutela Jurisdicional Coletiva” (TARTUCE & NEVES, 2012, p.
536).
Sendo assim, a Tutela Jurisdicional Coletiva situa-se entre o
interesse público e privado. O interesse público está ligado às prerrogativas da
coletividade, uma vez que tem por objeto o bem geral, ao passo que o interesse
 96

privado diz respeito ao interesse individual, particular. Para preencher o espaço

entre o direito individual e o interesse público criou-se categoria híbrida, que
compreende interesses coletivos, referentes a uma categoria ou grupo de
pessoas que têm algo em comum (CAVALIERI FILHO S., 2011, p. 368).
Tais direitos dividem-se em três espécies: Difusos, Coletivos em
sentido estrito e Individuais Homogêneos, sendo sua diferenciação importante
para melhor compreensão da matéria.
Para SUZANA GASTALDI, (2016) existe sensível diferença entre
os institutos que se apresentam

“Pela transindividualidade, que pode ser real ou artificial, ampla

ou restrita; pelos sujeitos titulares, determinados ou
indeterminados; pela indivisibilidade ou divisibilidade do objeto;
pela disponibilidade ou indisponibilidade do bem jurídico
tutelado; e pelo vínculo a ensejar a demanda coletiva, jurídico ou
de fato”

Direitos difusos são transindividuais, metaindividuais ou

supraindividuais que não têm como titular um indivíduo. Para TEORI ALBINO
ZAVASCKI (2006, p. 42), “é um direito que não pertence à administração Pública
e nem aos indivíduos particularmente determinados. Pertence, sim, a um grupo
de pessoas, a uma classe, a uma categoria, ou à própria sociedade, considerada
em sentido amplo”.
A interpretação de HERMES ZANETI JUNIOR é esclarecedora
quanto aos direitos difusos, ao lecionar que:

“Assim, tem-se por direitos difusos (art. 81, § único, I, do CDC e

art. 1°, I, do CM) aqueles transindividuais (metaindividuais,
supraindividuais, pertencentes a vários indivíduos), de natureza
indivisível (só podem ser considerados como um todo), e cujos
www.abdpc.org.br titulares sejam pessoas indeterminadas (ou
seja, indeterminabilidade dos sujeitos, não há individuação)
ligadas por circunstâncias de fato, não existe um vínculo comum
de natureza jurídica, v.g., a publicidade enganosa ou abusiva,
veiculada através de imprensa falada, escrita ou televisionada,
a afetar uma multidão incalculável de pessoas, sem que entre
elas exista uma relação jurídica-base (JUNIOR H. Z., 2016)”.

Direitos Coletivos, em sentido estrito, como na hipótese dos direitos

difusos, são compostos por quatro elementos cumulativos, que dizem respeito a
direito transindividual, eis que seu titular não é um indivíduo; os direitos difusos
 97

e coletivos são considerados essencialmente coletivos. Há, entretanto, marcante

diferença: enquanto no direito difuso, o titular é a coletividade em geral, no direito
coletivo, é a comunidade, determinada por um grupo, classe ou categoria de
pessoas (TARTUCE & NEVES, 2012, p. 548).
Os direitos coletivos stricto sensu (art. 81, § único, II
do CDC, e art. 1°, II do CM) foram classificados como direitos transindividuais,
de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
(indeterminadas, mas determináveis, enquanto grupo, categoria ou classe)
ligadas entre si, ou com a parte contrária, por relação jurídica base. Segundo
esclarecimento de HERMES ZANETI JUNIOR:

“Nesse particular cabe salientar que essa relação jurídica base

pode-se dar entre os membros do grupo “affectio societatis” ou
pela sua ligação com a “parte contrária”. No primeiro caso, temos
os advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (ou
qualquer associação de profissionais); no segundo, os
contribuintes de determinado imposto (JUNIOR H. Z., 2016). ”

Trata-se, pois, de direitos que não dizem respeito a uma só pessoa,

indivisíveis, mas há entre elas (ou com a parte contrária) um laço jurídico e não
meramente fático, como na hipótese anterior. Conquanto sejam transindividuais
e indivisíveis, os titulares desses direitos são determináveis (ALVIM, 2016).
Por sua vez, Direitos Individuais Homogêneos decorrem de origem
comum. Nessa linha, KAZUO WATANABE (2011, p. 76) indica que a origem
comum pode ser de fato e de direito e a expressão não significa,
necessariamente uma unidade factual e temporal. As vítimas de publicidade
enganosa, veiculada e repetida em órgãos de imprensa de um produto nocivo à
saúde adquirido por vários consumidores num largo espaço de tempo e em
várias regiões têm, como causa dos danos, fatos de uma homogeneidade tal que
os tornam a origem comum de todos eles.
Diferentemente dos direitos difusos e coletivos, o direito individual
homogêneo não constitui direito transindividual, pois seu titular não é a
coletividade, nem determinada comunidade, mas os indivíduos (TARTUCE &
NEVES, 2012, p. 555). Na interpretação de TEORI ALBINO ZAVASCKI (2004,
p. 42-43), os direitos individuais homogêneos, são, simplesmente direitos
subjetivos individuais. A qualificação de homogêneos não altera nem pode
 98

desvirtuar essa natureza. É qualificativo utilizado para identificar um conjunto de

direitos subjetivos individuais ligados entre si por uma relação de afinidade, de
semelhança, de homogeneidade, o que permite a defesa de todos eles
Justamente por ser divisível, o direito individual homogêneo corre
contra o direito difuso e coletivo,

“Sendo divisível e decomponível entre cada um dos indivíduos.

Como não existe a incindibilidade natural dos direitos
transindividuais, o direito individual homogêneo é apenas a
soma dos direitos individuais, que, fundados numa tese geral,
podem ser tratados conjuntamente como se fossem um só no
processo coletivo” (TARTUCE & NEVES, 2012, p. 555).

A importância do tema é também exemplificada por PEDRO

LENZA (LENZA, 2003), quando afirma que

“ a) o direito de todos não serem expostos à propaganda

enganosa e abusiva veiculada pela televisão, rádio, jornais,
revistas, painéis publicitários; e) o dano difuso gerado pela
falsificação de produtos farmacêuticos por laboratórios químicos
inescrupulosos; f) a destruição, pela famigerada indústria
edilícia, do patrimônio artístico, estético, histórico turístico e
paisagístico; j) o dano nefasto e incalculável de cláusulas
abusivas inseridas em contratos padrões de massa; k) produtos
com vícios de qualidade ou quantidade ou defeitos colocados no
mercado de consumo;” (LENZA, 2003)

Referindo-se à sociedade da informação, PIROTTA (2008) acentua

que

“Os conflitos entre interesses individuais e coletivos, entre

autonomia privada e normas de ordem pública, as antinomias
recorrentes nas diversas abordagens do Direito em relação às
mais variadas áreas, trazem de forma contínua para o centro da
discussão a dimensão ética presente em cada uma das
situações específicas”.

Como óbvio, os direitos coletivos também podem ser aplicados no

âmbito de uma sociedade cujos membros celebram contratos por meio
eletrônico, envolvendo bens de consumo, não raro sob influencia de campanhas
publicitárias.
 99

3.3 A Ética nas Comunicações e a Tutela do Consumidor

Quando se denuncia a coisificação das pessoas no mercado de

consumo, sobretudo no que diz respeito ao campo virtual, emerge cristalina a
exigência de informação adequada quanto às características gerais de produtos
e/ou serviços comercializados presencialmente e por meio virtual. Essas
iniciativas favorecem a escolha consciente, calcada em um conjunto de
informações que libertem os consumidores do tratamento dispensado a coisas.
A visão global de sociedade, como o sistema em que as ciências e
as técnicas da decisão dos negócios parecem um matagal cerrado que não
permite identificar bases para decisões responsáveis e conscientes. Como
assinalou JOSAPHAT C. (2010, p. 466), não se discutem os avanços da
sociedade moderna, mas uma imensa encruzilhada incita o despertar de
consciências que viabilizem o triunfo de uma ética autêntica e ajustada.
Essa reflexão torna-se mais oportuna, particularmente, quando se
leva em consideração dados da UNESCO, segundo os quais alguns
conglomerados de informação detêm o monopólio da informação mundial,
levando a efeito a “manipulação da notícia” (FILHO & NUZZI, 1998, p. 39).
Segundo pesquisa da agência Zenith Optmedia, as empresas 1 -
Google, 2 - Walt Disney Company, 3 - Comcast, 4 - 21Th Century Fox, 5 - CBS
Corporation, 6 - Bertelsmann, 7 - Viacom, 8 - Time Warner, 9 - News Corp, 10 -
Facebook, 11 - Advance Publications, 12 - IHeartmedia, 13 - Discovery, 14 -
Baidu, 15 - Gannet, 16 - Asahi Shimbun Company, 17 - Grupo Globo, 18 - Yahoo,
19 - Fuji Media Holdings, 20 - CCTV e 21 – Microsoft, constituem os 21 maiores
conglomerados de mídia do mundo (BARNARD, 2015).
Conforme matéria veiculada em seu sitio eletrônico, em pesquisa
de Rosa, o Grupo Globo,

“Está entre as empresas com crescimento mais rápido em

receitas ligadas à mídia no mundo, de 15%. Ficou atrás apenas
de Facebook, que aparece na décima posição, com avanço de
63% nas receitas e Baidu, uma espécie de Google da China,
com alta de 43% nos negócios, na 14ª colocação. O Grupo
Globo é o único latino-americano entre os 20 maiores. De acordo
com o relatório, o Grupo Globo aproveitou sua presença em um
mercado emergente, com rápido crescimento em anúncios
 100

publicitários, economia que agora enfrenta uma crise”. (ROSA,

2016)

Entre muitos outros, vem à evidencia a necessidade de

autenticidade e ética relativa à informação, que exigem compreensão sistêmica
da organização e funcionamento de uma sociedade complexa, em seus projetos
de maior racionalidade e eficiência tecnológica.
Encarar a sociedade como sistema tecido por um feixe de sistemas
requer o reconhecimento da realidade, sem qualquer vezo pessimista; bem ao
contrário, implica atitude de respeito pelo trunfo de uma ordem racional a que a
informática veio acrescentar formalização mais ajustada. O problema, no
entanto, é que maior acuidade técnica não necessariamente coincide com maior
justiça, liberdade e solidariedade (JOSAPHAT C., 2010, p. 466).
A ausência de ética pode levar a um revés indesejado, pois, na
condição de oprimidos, ainda que pela via da ignorância, cedo ou tarde, as
pessoas tendem a lutar contra os opressores (FREIRE, 2005, p. 33).
Aprofundar a análise do tema é vital, tanto para as ciências
jurídicas, quanto para ciências da comunicação e educação, ao menos no intuito
de evitar que se recomece sempre do ponto zero e de ultrapassar a esterilidade
que vem marcando as discussões (FADUL, 1986, pp. 67-68).
A informação ou ausência de informação na sociedade e, ao seu
lado, a ética, impregnada do princípio da dignidade da pessoa humana
reproduzirá o atributo mínimo esperado da maior teia de relações sociais. O
desafio imaginado por ZYGMUNT BAUMAN resume-se nos seguintes termos:

“ Uma vez lançados num cenário como este e obrigado a nele

agir, não se torna mais fácil pelas “redes conceituais” que
herdamos ou aprendemos a usar para aprender a fugaz
realidade, nem pelos vocabulários a que em geral recorremos
para relatar nossas descobertas”, nem ao menos perceber
dentro de tantos conceitos e tantas palavras metricamente
pensadas para transmitir a nós mesmos e aos outros os
significados que depreendemos hoje se mostram inadequados
para seus propósitos. Precisamos desesperadamente de um
novo quadro que acomode e organize nossas experiências,
permitindo perceber sua lógica e ler sua mensagem, até agora
ocultas, ilegíveis ou suscetíveis de leituras errôneas” (BAUMAN,
2011, p. 8).
 101

Numa relação dialética, o mercado consumidor pressiona

crescentemente as empresas em termos de custo e qualidade dos produtos e
serviços ofertados. De sua parte as organizações buscam continuamente o
desenvolvimento de produtos com conteúdo tecnológico agregado que lhes
permitam vantagens em relação à concorrência e correspondência às
demandas, explícitas ou implícitas do mercado. Não raro, segundo a lógica do
capitalismo concorrencial, adianta-se a ele, oferecendo alternativas não
vislumbradas pelo consumidor (PINOCHET, 2014, p. 508).
As empresas que marcam presença online investem cada vez mais
na web como ferramenta de comunicação de seus empreendimentos. As
técnicas de marketing lançam mão de técnicas e recursos que permitem
investigar o consumidor virtual, para desenvolver estratégias mais adequadas
aos propósitos do seu negócio, em ambiente supostamente seguro e livre de
qualquer interferência externa (SENDIN, 2011, p. 4058).
Tais necessidades podem ser relativas ao campo da informação
(notícias, formação e etc.), de transações (compras), de entretenimento (jogos,
música e artes), ou de comunicação (redes sociais, mail), e assim
sucessivamente (RICART & GUAL, 2001).
O avanço é evidente pela criação de agências específicas de
comunicação focadas em novos produtos de mídia que se ocupam de
estratégias para fidelizar e manter em rede a geração digital. Elas definem novos
sites e preocupam-se com o retorno do investimento, aparecendo conceitos
como e-mail marketing, redes sociais e criação de comunidades de
consumidores online, marketing e parcerias estratégicas (SENDIN, 2011, p.
4063).
Diante do exposto e espancando qualquer análise ingênua, é óbvio
que a informação deixou de ser mero instrumento de expressão e transmissão
de ideias e notícias, como no passado. O impacto da informação e a mídia na
sociedade moderna é inconteste (KUNSCH, 2007, p. 41).
WOLTON (2004, p. 27) ressalta o poder da nova informação,
afirmando: “A comunicação é um dos mais brilhantes símbolos do século XX;
seu ideal de aproximar os homens, os valores e as culturas compensa os
horrores e as barbaridades de nossa época”.
 102

O mesmo autor em outro estudo (WOLTON, 2006, p. 9), reafirma

sua tese, afirmando:

“Em menos de cem anos foram inventados e democratizados o

telefone, o rádio, a imprensa de grande público, o cinema, a
televisão, o computador, as redes, transformando
definitivamente as condições de troca e de relação, reduzindo as
distâncias e realizando a tão desejada aldeia global”.

No universo digital, acentua-se a participação dos mecanismos de

busca no momento do acesso à informação. Como consequência, aproximam-
se as empresas de tecnologia da informação das empresas de mídia que
sobrevivem essencialmente de seu conteúdo. Por essa dinâmica, intensificam-
se os movimentos de integração empresarial e parcerias estratégicas, fusões e
aquisições, no intento de lançar projetos cada vez mais audaciosos (SENDIN,
2011, p. 4071).
Em concreto, verifica-se a transformação de inúmeras atividades
econômicas relacionadas com as tecnologias digitais. Elas permitem acesso
mais rápido e barato ao tratamento e armazenamento de informação e
constituem peça chave deste novo cenário econômico. O processo é fruto da
capacidade da internet de promover acesso sem precedentes a vasto volume de
informação, cuja exploração favorece adaptação dos mercados e reestruturação
das empresas, além de proporcionar novas oportunidades de fomento de
riquezas (JONSSON & OLMEDO, 2002).
O networking produz lógica organizacional sobre a qual se
sustentam as estruturas emergentes de criação, difusão e compartilhamento de
conhecimento (SUAREZ & SALINAS, 2009, p. 44).
A internet transforma a maneira tradicional de relação entre
compradores e fornecedores seja pela interferência irrestrita na esfera
administrativa, no processo produtivo, na cooperação com outras firmas, no
financiamento ou avaliação de ações em mercados financeiros em uma
economia globalizada (CASTELLS, 2003, p. 56).
A empresa em rede evoluiu a partir de várias estratégias de
interconexão. Basicamente, três movimentos propiciaram a referida revolução:
1 – Descentralização interna das grandes corporações.
 103

2 – Cooperação entre pequenas e médias empresas.

3 – Alianças e parcerias estratégicas.
Esse modelo empresarial não pode ser considerado como agência
enxuta de atividades econômicas, nem organização em rede intrafirma. Trata-se
de empresa construída em torno de projetos empresariais específicos, levados
a cabo por redes de composição e origem variada: a rede é a empresa. É dotada
de flexibilidade e adaptabilidade requeridas por uma economia global sujeita às
constantes inovações tecnológicas e estimulada por uma demanda em rápida
modificação (CASTELLS, p. 58-59).

3.3 A dinâmica do mercado e o interesse do consumidor

Traço marcante da dinâmica empresarial, a adaptabilidade das

empresas aos anseios da sociedade de consumo. Atualmente quem dita as
regras são os anseios da audiência.
O público se tornou a entidade nuclear sobre quem se
compartilham conhecimentos, como nas comunidades virtuais e redes sociais.
(SUAREZ & SALINAS, 2009, p. 59).
Tratando das necessidades, aspirações e desejos do público
PETER DRUCKER, assinalava que “ essa fórmula é tão complicada que só os
clientes podem respondê-la”, mas como primeira regra “ não existem clientes
irracionais! ”. Por este motivo, as empresas não devem tentar adivinhar as
respostas, mas sempre procurar os consumidores, em uma busca sistemática
por respostas (DRUCKER, et al., 2011, p. 280).
Steve Jobs afirmava categoricamente “ Venda sonhos ao invés de
produtos, as pessoas que compram produtos apple não são “consumidores” são
pessoas com sonhos, esperanças e ambições ” (GALLO, 2010, p. 423), além
dele Bill Gates quando tratou do conteúdo de sites criados pelos próprios
consumidores também ressaltou, “ Uma das partes interessantes da internet é
que qualquer pessoa com um computador e um modem de internet pode publicar
 104

qualquer conteúdo que criarem. De certo modo, a internet é a multimídia

equivalente a fotocopiadora: ela permite que o material seja duplicado por um
preço baixo, não importa o tamanho da audiência” (MIOZZO, 2016).
A experiência sensorial proveniente da mídia se enriquece quando
dois ou mais se seus elementos básicos são combinados. Existem pessoas que
experimentam um incomum cruzamento de estímulos que fornece algumas
pistas sobre o porquê de essas combinações terem um efeito tão profundo e
avassalador. Imaginemos uma espécie de linguagem que derive da associação
de sons, cores e olfato. Essa junção tem a possibilidade de deflagrar respostas
multissensoriais e que poderiam explicar o que torna determinadas obras de arte
ou músicas tão populares e evocativas, ou como na hipótese de apresentações
ao vivo como teatro, filmes e shows de rock, em que o discurso, a música, as
imagens e o texto combinam-se ao tato, ao paladar, ao olfato e, ás vezes, a
histeria coletiva (PARRY, 2012, p. 624).
Para se exemplificar podemos extrair o exemplo de um anúncio
feito poucos dias antes do dia dos pais na cidade de Buenos aires:

“Os outdoors da cidade de Buenos Aires apareceram tomados

por um cartaz em que se via uma espécie de super-herói patético
(ombros estreitos, barriga grande, capa, máscara). Ao lado dele
havia um reluzente computador com todos os acessórios. E uma
criança, que sentada de costas para o espectador, o observava.
Na parte superior, o cartaz exibia o logotipo de uma rede de lojas
de venda de produtos eletrônicos. Na parte inferior, uma
legenda: Volte a contar com a admiração de seu filho”

Qual o motivo para a perda da admiração do filho? A partir de que

momento o afeto, o carinho, a admiração e o respeito que um filho sente pelo pai
são gerados a partir do que este compra? O que importa é o computador, o
brinquedo, o bem material, a isca eletrônica ou qualquer que seja o nome
atribuído a ela (SINAY, 2012, pp. 73-74) além da intensidade e da capacidade
de despertar sentimentos da mensagem.
Os mecanismos de convencimento e manipulação psíquica, são
variados nos meios de comunicação de massa, os quais criam representações
ideais de situações de vida que induzem o comportamento e expectativas do
consumidor (MORAES, 1999, p. 43).
 105

Em muitas situações, o pressuposto é de que quanto maior o valor

do bem de consumo, maior a manifestação de afeto.
No afã de impor bens de consumo, as fontes subliminares de
informação nem sempre tem seus propósitos explicitados e decodificados pela
audiência. Com o tempo e pela reiteração, passam a integrar o subconsciente
do indivíduo, impondo visão de mundo e conduta irrefletida, porém
minuciosamente planejada (MORAES, 1999, p. 43).
Por seu turno, fornecedores de produtos e serviços, quando
sabedores de tal dinâmica, massificam a determinada forma de comunicação e
informação, ao ponto de se produzir falsa sensação de liberdade de escolha no
mercado de consumo. É a liberdade em cuja gênese existe um ruído produzido
pela ausência de percepção do todo. Segundo ARENT (1967, p. 89) “ em nossa
época, parece-me, nada é mais dúbio do que nossa atitude em relação ao
mundo, nada é menos assente que a concordância com o que aparece em
público...”.
Diante dessa problemática característica da sociedade de
consumo de massas e da nova forma de produção capitalista, é clara a
necessidade de aceitação de condições de desigualdade, pois consumidores
podem ocupar posições de disparidade no curso das relações econômicas
(MIRAGEM, 2008, p. 27).
Como exposto, trata-se de uma espécie de vulnerabilidade que
decorre da forma pela qual a comunicação é difundida, vez que as experiências
sensoriais provocadas pelas técnicas de mídia tendem a potencializar os efeitos
da informação.
Nesse processo, consagra-se a possibilidade de que o consumidor
seja afetado na livre manifestação de vontade, relativamente à escolha de suas
prioridades e necessidades. Antes de tudo, fazendo valer o princípio da
igualdade, cumpre prever e aplicar medidas dirigidas a defesa de seus
interesses. (MORAES, 1999, p. 43)
Não é ocioso alertar que o conteúdo produzido por este ambiente,
toma por base a vida do consumidor, que “percebe” nova dimensão de consumo.
Aí reside um aspecto fundamental da discussão, qual seja, a autonomia da
vontade que se encontra em cheque.
 106

Tal consideração inspira a recuperação do direito à noção de

igualdade, derivada do pensamento de Aristóteles, conhecida como igualdade
material, em que se reconhecem as diferenças, imperativo de tratamento
desigual aos desiguais. (MIRAGEM, 2008, p. 28).
A preservação dos critérios isonômicos encontra-se articulada com
o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que impõe o mais absoluto zelo
pelos direitos de terceira geração, como se demonstra a seguir:

“Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e

políticos) – que compreendem as liberdades clássicas,
negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os
direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e
culturais) – que se identifica com as liberdades positivas, reais
ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de
terceira geração, que materializam poderes de titularidade
coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais,
consagram o princípio da solidariedade e constituem um
momento importante no processo de desenvolvimento,
expansão e reconhecimento dos direitos humanos,
caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis,
pela nota de uma essencial inexauribilidade.” (MS 22.164, rel.
min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1995,
Plenário, DJ de 17-11-1995.)

De certa forma, a resposta pode estar nos anseios do público, na

força do novo consumidor, capaz de ditar o modus operandi da atividade
empresarial, como ocorre nas hipóteses de consumo sustentável, crédito
responsável e similares. No entanto, o direito deve se adaptar ao dinamismo das
circunstâncias.
É forçoso zelar pela informação, pela aplicação de critérios éticos,
morais, livres, pautados em princípios capazes de equilibrar as relações
humanas, em confronto com as características notadamente desequilibradas do
mercado de consumo.

3.4 A Isonomia no Acesso à informação e a Vulnerabilidade

Agravada
 107

A complexa dinâmica das relações empresariais na sociedade da

informação sugere refletir sobre mecanismos jurídicos capazes de equilibrar
relações, injustamente desiguais.
Nessa perspectiva, a utilização de meios legais e filosóficos pode
servir como fundamento à proteção dos interesses do consumidor virtual. Como
destacou MORAES A. (2003, p.65), a “Constituição Federal vigente adotou o
princípio da isonomia ou igualdade de direitos, antecipando a igualdade de
aptidão, uma igualdade de tratamento idêntico pela lei, de acordo com os
critérios albergados pelo ordenamento jurídico”.
No entendimento de ALEXANDRE MORAES, (2003. p.65), é nodal
a demonstração da tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade, que é
a limitação ao legislador, ao intérprete e ao particular.

“O legislador, no exercício de sua função constitucional de

edição normativa, não pode negar o princípio da igualdade já
que configura inconstitucionalidade. Logo, as normas que criem
diferenciações abusivas que não tenham nenhuma finalidade
lícita, serão incompatíveis com a Constituição Federal”.

Por sua vez, PAESANI (2006, p.21) defende com ênfase que:

“A liberdade de informação tem sido definida como a mãe de

dois direitos: de informar e de ser informado. A informação deve
ser observada sob o aspecto ativo e passivo. No primeiro caso,
aborda-se a possibilidade de acesso aos meios de informação
em igualdade de condições, possibilitando o direito de expressar
o pensamento e informar; o aspecto passivo salvaguarda
o direito de assimilar e receber as notícias e as opiniões
expressas por alguém. Neste último caso, tem-se a liberdade de
se informar”.

O duplo aspecto da dinâmica informacional justifica-se o

reconhecimento da vulnerabilidade agravada do consumidor virtual, que
OLIVEIRA (2016) define como “A informação é parâmetro primordial no mundo
globalizado de grande difusão de conhecimento”. Em paralelo ao acesso á
informação, questionam-se os critérios de eticidade que devem permear todas
as relações jurídicas em geral, e mais do que isso, a postura adotada pelo Estado
em relação aos fornecedores que estabeleçam relação de consumo virtual.
 108

Esse dever do Estado é repisado pelo pensamento de VALLE

(2005, p.27) quando aborda as estruturas formais do Estado moderno, em que
o monopólio da força convive com as estruturas de um Estado-Rede, numa
espécie de soberania compartilhada que requer efetividade de princípios em prol
do respeito aos direitos humanos.
O assunto em tela tem sido objeto de decisões das cortes
superiores:

“O princípio da isonomia, que se reveste de auto aplicabilidade,

não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem
político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de
complementação normativa. Esse princípio – cuja observância
vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder
Público – deve ser considerado, em sua precípua função de
obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114),
sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade
perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de
generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada
ao legislador que, no processo de sua formação, nela não
poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela
ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo,
pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos
demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não
poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo
ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado
pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e
produzido a eiva de inconstitucionalidade. ” (MI 58, rel. p/ o ac.
min. Celso de Mello, julgamento em 14-12-1990,
Plenário, DJ de 19-4-1991.)

Sem sombra de dúvidas, o julgamento supramencionado respalda

os parâmetros éticos relativo à dignidade da pessoa humana, inclusive no que
se relaciona com a isonomia perante a lei.
Exige-se, pois esforço no sentido de estabelecer parâmetros de
igualdade e isonomia, capazes de nortear qualquer relação de consumo que
tenha como origem o ambiente on line, para que se possa enfrentar a
vulnerabilidade agravada do consumidor, própria da sociedade da informação.
A igualdade é “uma qualidade ou estado de igual; um estado de
paridade, equidade e justiça”. AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA,
além de definir o termo, ainda indica a existência de três espécies de igualdade:
Igualdade formal, material e moral. Igualdade formal existe entre indivíduos ou
grupos sociais, que se estabelece por categorias abstratas (dignidade,
 109

cidadania) e que geralmente são definidas por normas. Igualdade material situa-
se no campo das condições concretas, das que atendem às necessidades reais
das pessoas, como o acesso à saúde, educação e segurança. Finalmente a
igualdade moral, diz respeito à garantia de direitos fundamentais, que provêm da
humanidade e definem a dignidade da pessoa humana (FERREIRA A. B., 2009,
p.1069).
A igualdade também reconhecida como isonomia é um dos pilares
do Estado democrático de Direito, que pugna pelo tratamento justo a todos,
impondo o objetivo universal a uma vida digna. É elemento fundante à proibição
aos privilégios e distinções injustificadas. (D’Oliveira, 2016)
No campo da igualdade moral, o discurso ético indica caminho
mínimo a ser observado por todos e, no caso em tela no presente estudo, pelos
difusores da informação de consumo da sociedade da informação. Ausente esse
cuidado, estarão cometendo violações à dignidade da pessoa humana.
O princípio em exame tem previsão constitucional no art.3º da
Constituição Federal, ao garantir a erradicação da pobreza e da marginalização,
a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminação. Essa determinação dá sustentação à busca da igualdade nas
diferentes esferas do direito, seja de ordem processual, social, ou qualquer outra,
sempre no intuito de que tornar o país mais justo (MIRANDA D. C., 2014).
Não obstante, na prática, verifica-se embate entre o interesse das
instituições, ou grandes conglomerados de mídia, que representam o lugar das
antigas classes abastadas, fazendo repetir a dinâmica de opressão secular, que,
nas palavras de D’Oliveira, “conferem uma interpretação destoante da que
realmente deve ser aplicada” ao texto constitucional (D’Oliveira, 2016).
Para leitura adequada do diploma constitucional ao consignar
tratamento isonômico a todos, indistintamente, é imprescindível examinar a
dinâmica das relações empresariais, particularmente num cenário em que a
internet detém recursos que permitem identificar, entre outros aspectos, os
anseios de seu público consumidor.
Mergulhando mais fundo na reflexão, vale lembrar que o termo
“tecnologia” deriva da junção de duas palavras gregas: “Tekne”, que significa
“Técnica”, e “logos” que significa “conjunto de saberes”. Isso posto, sublinha-se
 110

que, na prática da vida contemporânea, a tecnologia permeia todas as áreas do

conhecimento, permitindo construir e transformar o meio ambiente, com o fito de
satisfazer as necessidades humanas.
Por seu turno, as tecnologias da informação constituem a fusão da
arte com a ciência. a tal ponto que, atualmente abarca conjunto de
conhecimentos científicos encomendados, por meio do qual você pode projetar
e criar bens e serviços (PINOCHET, 2014, p. 427).
 111

Capítulo 4 – O Fortalecimento da tutela do consumidor virtual

“Viver no mundo da ignorância, é aceitar

viver em um mundo sem o real sentido das
coisas” Itamar Firmino Lima

Considerando o até aqui exposto, quanto ao direito material e à

regulamentação processual, sem dúvida, há ferramentas jurídicas para proteção
ao direito do consumidor virtual. Nessa linha de raciocínio, assume-se a
premissa de que a legislação é condição necessária, mas não suficiente quando
se procura resolver algum problema, pois o de que se precisa é efetividade
substancial do direito positivo.
Tendo em vista os propósitos maiores desta Tese, no presente
capítulo, busca-se expor algumas propostas, que podem favorecer a efetividade
da proteção ao consumidor virtual. As recomendações estão alicerçadas no
Marco Civil da Internet, no Sistema Universal de Direitos Humanos e nos
princípios estabelecidos em âmbito internacional.
De pronto, enfrentam-se questões como as seguintes: Diante das
inúmeras possibilidades conferidas pela internet, seria razoável supor que todos
os problemas abarcados encontram soluções efetivas? Como se proteger de
compra impulsionada por fatores emocionais, subjacentes a julgamento
deficiente seja por falta de informações adequadas, ou por limitações quanto ao
domínio técnico e aos cuidados necessários à tomada de decisão no ambiente
virtual?

4.1 O Apoio do Marco Civil da Internet

A lei 12.965, de abril de 2014, também conhecida como Marco Civil

da Internet estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para uso da
internet no Brasil e determina diretrizes para atuação da União, do Distrito
Federal e dos municípios em relação à matéria. Em seu art.2º destaca a
liberdade de expressão, como fundamento do ambiente em rede. Em
 112

contrapartida, contêm seis incisos (três deles especificamente vinculados ao

objeto da presente investigação), cuja importância repousa no regramento do
uso dos meios eletrônicos. A esse respeito, é essencial refletir sobre o que se
transcreve a seguir:

“Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como

fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:

I - O reconhecimento da escala mundial da rede;

II - Os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade

e o exercício da cidadania em meios digitais;

III - a pluralidade e a diversidade;

IV - A abertura e a colaboração;

V - A livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do

consumidor; e

VI - a finalidade social da rede. ” Grifos nossos.

Sob essa perspectiva de análise, é pertinente sublinhar que

fundamentos são características basilares do ordenamento jurídico, eis que
alicerçam a formulação e aplicação da norma em cotejo com a realidade fática.
O Marco Civil é reconhecido por alguns, como “A Constituição da Internet”, eis
que, como não poderia deixar de ser, está subsumida à Carta Magna, e, por isso
também faz referência explícita “ aos fundamentos do Estado Democrático de
Direito”, e os “seus objetivos” (BRANT, 2014, p.582).
Fundamentos como exposto, dão respaldo à estrutura e
funcionamento do sistema. Ademais, princípios são as diretrizes norteadoras da
interpretação e desenvolvimento prático do ordenamento jurídico, inclusive, para
elucidar eventuais hipóteses de antinomias ou conflitos para a aplicação de
determinada regra. Por sua vez, objetivos indicam com precisão o que se
pretende alcançar; logo, sua concretização depende da execução de um
conjunto de projetos, planos, programas e atividades de rotina.
No Marco Civil da Internet, o legislador optou por um rol
exemplificativo, o que permite lançar mão de princípios não explicitados no
diploma os quais favorecem a compreensão do conteúdo e abrangência da
norma (BRANT, 2014, p.582).
 113

Quando examinados os fundamentos do Marco Civil, destacam-se

quatro aplicáveis diretamente às circunstâncias relativas ao consumidor virtual:

1 – A Liberdade de Expressão (art.2º caput).

2 - Os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e
o exercício da cidadania em meios digitais (art.2º, II).
3- A livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor
(art.2º, V).
4 - A finalidade social da rede (art.2º, VI).

As propostas apresentadas a seguir baseiam-se nesses

fundamentos, conferindo-se inicialmente ênfase à Liberdade de Expressão, tal
como contemplada no Marco Civil da Internet e no Sistema Universal de
Proteção dos Direitos Humanos, consagrada tanto na Declaração Universal dos
Direitos Humanos, quanto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos,
que preveem o seguinte:

“Artigo 19 (Declaração Universal)

Todo indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o

que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de
procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras,
informações e ideias por qualquer meio de expressão.

Artigo 19 (Pacto Internacional)

1. Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões.

2. Toda pessoa terá o direito à liberdade de expressão; esse direito

incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações
e ideias de qualquer natureza, independentemente de
considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, de
forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua
escolha.

3. O exercício do direito previsto no § 2 do presente artigo

implicará deveres e responsabilidades especiais.
Consequentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que
devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se
façam necessárias para:
 114

a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais

pessoas;

b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral

pública. ” (OEA, 2016)

A previsão legal em tela sublinha a importância e os limites da

Liberdade de Expressão para o debate relativo ao consumidor virtual, no
contexto internacional, acrescentando-se que mecanismos internacionais (ONU,
OEA, OSCE e CADHP) inclusive, desde 2011, ratificam o destaque da
“Liberdade de Expressão dentro do contexto web”, particularmente, quando
firmaram declaração conjunta sobre liberdade de expressão e internet. É
interessante lembrar que o Relator Especial das Nações Unidas (ONU) sobre a
Liberdade de Opinião e Expressão, a Representante da Organização para a
Segurança e a Cooperação na Europa (OSCE) para a Liberdade dos Meios de
Comunicação, a Relatora Especial da Organização dos Estados Americanos
(OEA) para a Liberdade de Expressão e a Relatora Especial da Comissão
Africana de Direitos Humanos e dos Povos (CADHP) para Liberdade de
Expressão e Acesso à Informação, após analisarem as questões conjuntamente
com a colaboração da organização ARTIGO 19, Campanha Mundial pela
Liberdade de Expressão (ARTICLE 19, Global Campaign for Free Expression) e
do Centro para o Direito e a Democracia (Centre for Law and Democracy)
resolveram adotar os seguintes princípios (MARINO, 2013):

“1. Princípios gerais

a. A liberdade de expressão se aplica à internet do

mesmo modo que a todos os meios de comunicação. As
restrições à liberdade de expressão na internet só são
aceitáveis quando cumprem os padrões internacionais,
que dispõem, entre outras coisas, que elas devem estar
previstas pela lei, buscar uma finalidade legítima
reconhecida pelo direito internacional e ser necessárias
para alcançar essa finalidade (o teste "tripartite").

b. Ao avaliar a proporcionalidade de uma restrição à liberdade

de expressão na internet, deve-se ponderar o impacto que a
restrição poderia ter na capacidade da internet para garantir e
 115

promover a liberdade de expressão em relação aos benefícios

que a restrição geraria para a proteção de outros interesses.

c. As abordagens de regulamentação desenvolvidas para

outros meios de comunicação – como telefonia ou rádio e
televisão – não podem ser simplesmente transpostas para a
internet, mas devem ser desenhadas especificamente para este
meio, atendendo as suas particularidades.

d. Para responder a conteúdos ilícitos, deve-se atribuir uma

maior relevância ao desenvolvimento de abordagens alternativas
e específicas que se adaptem às características singulares da
internet, e que por sua vez reconheçam que não se devem
estabelecer restrições especiais ao conteúdo dos materiais que
são difundidos por meio da internet.

e. A autorregulação pode ser uma ferramenta efetiva

para abordar as expressões injuriosas, e, por isso, deve
ser promovida.

f. Devem-se fomentar medidas educativas e de

conscientização destinadas a promover a capacidade de
todas as pessoas de fazer um uso autônomo,
independente e responsável da internet ("alfabetização
digital"). ” (MARINO, 2013) Grifos nossos

Expostos os direitos e princípios, justifica-se o intento de examinar

o Sistema Universal de Direitos Humanos, a Declaração Mundial sobre
Liberdade de Expressão e Internet e os fundamentos do Marco Civil da Internet,
obedecendo à seguinte simetria:
1 - Apresentação dos princípios gerais que guardam relação com a problemática
do consumo virtual.
2 – Ponderação dos princípios mundiais, como base para o Sistema Universal
de Direitos Humanos e o Marco Civil da Internet.
 116

QUADRO 1
Sistema Universal de Direitos Humanos e o Marco Civil da Internet
segundo Princípios Norteadores
Princípios Sistema Marco Civil
Universal
Artigo-19 arts. 2º, II, V, VI
1-A liberdade de expressão se aplica Declaração
à internet do mesmo modo que a 3º, I, VI, VIII
todos os meios de comunicação. As Universal
restrições à liberdade de expressão
4º, II, VII
na internet só são aceitáveis quando 7º, I, VI, XI, XIII
cumprem os padrões internacionais,
Artigo-19 Pacto
que dispõem, entre outras coisas, que 8º,9º, 10º, 12º, 13º, 18º,
elas devem estar previstas pela lei, Internacional
buscar uma finalidade legítima 19º, 20º, 21º, 22º, 24º,
reconhecida pelo direito III, VI, VIII, X
internacional e ser necessárias para
alcançar essa finalidade (o teste 27º, II, 28º e 30º
"tripartite").

Artigo-19 arts. 2º, II, V, VI

2-A autorregulação pode ser uma Declaração
ferramenta efetiva para abordar as 3º, I, VI, VIII
expressões injuriosas, e, por isso, Universal
deve ser promovida.
4º, II, VII
7º, I, VI, XI, XIII
Artigo-19 Pacto 8º,9º, 10º, 12º, 13º, 18º,
Internacional
19º, 20º, 21º, 22º, 24º,
III, VI, VIII, X
27º, II, 28º e 30º
Artigo-19 arts. 2º, II, V, VI
3-Devem-se fomentar medidas Declaração
3º, I, VI, VIII
educativas e de conscientização Universal
4º, II, VII
destinadas a promover a capacidade
7º, I, VI, XI, XIII
de todas as pessoas de fazer um uso
Artigo-19 Pacto
8º,9º, 10º, 12º, 13º, 18º,
autônomo, independente e Internacional
responsável da internet 19º, 20º, 21º, 22º, 24º,
("alfabetização digital") III, VI, VIII, X
27º, II, 28º e 30º
 117

4.2 Previsão Legal

1. A liberdade de expressão se aplica à internet do mesmo modo que a

todos os meios de comunicação. As restrições à liberdade de expressão
na internet só são aceitáveis quando cumprem os padrões
internacionais, que dispõem, entre outras coisas, que elas devem estar
previstas pela lei, buscar uma finalidade legítima reconhecida pelo
direito internacional e ser necessárias para alcançar essa finalidade (o
teste "tripartite").

O primeiro princípio indica a possibilidade da criação de leis restritivas

à Liberdade de Expressão, cuja aplicação deve ser compatível com padrões
internacionais e impregnados de finalidade legítima.
Sob esse ângulo de análise, e, em tese, parece inócua a criação de
novas normas sobre o assunto. Vale notar que o excesso de instrumentos
normativos tende a tornar caótica a legislação, além de ferir o princípio da
segurança jurídica, trazendo à baila intermináveis discussões acerca da vigência
e aplicação da lei no tempo. A criação de novas normas para resolver os
problemas resultantes da inaplicação de preceitos legais existentes não é
razoável.
No caso em exame, é premente a aplicação da legislação existente
em conformidade com os fundamentos e princípios constitucionais, a todos e
contra todos, com o afastamento liminar do que for desconforme (HARADA,
2010).
O ordenamento jurídico pátrio é suficiente para cuidar desse tipo de
demanda (Constituição Federal, arts.1º, 3º, 5º - Código de Defesa do
Consumidor, arts.6, III, IV e VI, 37 § 2°, 39, IV e pelo Marco Civil da Internet, arts.
2º, II, V, VI, 3º, I, VI, VIII, 4º, II, VII, 7º, I, VI, XI, XIII, 8º,9º, 10º, 12º, 13º, 18º, 19º,
20º, 21º, 22º, 24º, III, VI, VIII, X, 27º, II, 28º e 30º).
 118

Auto-regulamentação

1. A autorregulação pode ser uma ferramenta efetiva para abordar as

expressões injuriosas, e, por isso, deve ser promovida.

Nesse aspecto, o Brasil, através do Ministério da Ciência e Tecnologia

(MCT) empreendeu significativo esforço de discussão, abarcando os quatro
setores da sociedade governamental, privado, acadêmico e o terceiro setor,
além de pessoas vinculadas a outros países e organizações internacionais. Os
debates se dirigiram ao magno desafio de estabelecer o conteúdo e reforçar a
necessidade de envolvimento de toda a sociedade brasileira na construção de
diretrizes voltadas a esse mister (SILVA, JAMBEIRO, LIMA, & BRANDÂO, 2016,
p.32-33).
O esforço resultou na publicação, em 2000, do Livro Verde da
sociedade da informação (Tadao TAKAHASHI, 2000). O documento trouxe
claramente a proposta de universalização de serviços e a necessidade de
conceber soluções e promover ações que envolvam, desde a ampliação e
melhoria da infraestrutura de acesso, até a formação do cidadão, que, informado
e consciente, possa utilizar os serviços disponíveis na rede (SILVA, JAMBEIRO,
LIMA, & BRANDÂO, 2016).
A regulação da mídia e seus reflexos na liberdade de expressão,
ocupa lugar de destaque nas discussões alusivas ao setor de telecomunicações
e respectiva influência no seio do estado democrático de direito.
Como se demonstrou, na atualidade enfrenta-se a possibilidade
concreta de lesão aos consumidores virtuais, o que justifica a premência de
preservar garantias mínimas relativas ao ambiente web. Nessa perspectiva,
ressalta-se que, no Livro Verde da Sociedade da Informação, suscitou-se a
regulamentação para o comércio eletrônico, entre outras modalidades de
serviços web, tais como, assinatura digital, proteção à privacidade, liberdade de
expressão, regulamentação de arrecadação e taxação de transações
eletrônicas.
 119

A medida merece realce, pois o comércio eletrônico requer

segurança, confiabilidade e velocidade na transmissão de informações pela
rede, bem como logística de entrega eficiente. Quando se trata de B2C (business
to consumer): relação entre empresa e consumidor, há exigências adicionais de
proteção aos compradores virtuais, como interatividade e facilidade de uso
(TAKAHASHI, 2000).
Além disso, é o próprio ente estatal brasileiro que, desde 2000 (data
da edição do livro verde), preconiza atenção específica à padronização do
comércio eletrônico, como se ilustra a seguir:

“Um fator essencial para a difusão do comércio eletrônico diz

respeito à regulamentação dessa atividade, em especial quanto
aos seguintes aspectos, alguns dos quais ainda polêmicos: •
validação das transações eletrônicas, particularmente quanto à
certificação de assinaturas e documentos; • proteção da
privacidade de pessoas e instituições; • adoção de padrões
para os serviços de comércio eletrônico; • taxação de
transações eletrônicas e de bens e serviços; • regulamentação
do modelo de arrecadação das transações eletrônicas”
(TAKAHASHI, 2000, p.19).

A auto regulação, definida como “uma combinação de padrões e

códigos de práticas adequadas, que são necessários para apoiar a liberdade de
expressão e balizam o monitoramento, a análise criteriosa e a responsabilização
dos veículos de comunicação” (PUDDEPHATT, 2011, p.12), é fundamental para
início de diálogo sobre o tema.
Outro ponto a considerar diz respeito ao dado de realidade de que o
comércio eletrônico é complexo: muitos produtos e serviços (como, por exemplo,
software, serviços de consultoria, prestação de serviços em geral (cursos,
palestras e aulas), música etc.) podem ser entregues na forma digitalizada.
Trata-se de bens intangíveis, que podem cruzar fronteiras entre países
eletronicamente, sem passar por alfândegas. (TAKAHASHI, 2000, p.19)
No ambiente global, amplia-se a complexidade do problema e da
jurisdição, o que dá respaldo à auto-regulamentação, por diversos argumentos.
Em primeiro plano, trata-se de economia de recursos públicos, vez que a própria
indústria assume os custos de adaptação, podendo seguir regras mais flexíveis
do que as estabelecidas na regulação estatal. Além disso, a pressão das
empresas sobre seus pares é fator positivo, pois pode funcionar como incentivo
 120

às boas práticas, com respeito aos padrões e regras – embora haja evidências
de que a regulação externa, ou a ameaça de aplicá-la, seja mais efetiva para
assegurar a conformidade com padrões e regras. A auto-regulamentação pode
ainda, incentivar a melhora dos padrões profissionais, pois sua implementação
requer que as organizações desenvolvam e apliquem seus códigos de conduta.
(PUDDEPHATT, 2011, p.13)
Experiências exitosas nesse sentido já se desenvolvem na Suécia e
no Reino Unido, onde o sistema de auto-regulamentação da mídia é formado por
32 integrantes. Sua composição obedece à seguinte ordem: além dos quatro
juízes da Suprema Corte que se revezam na presidência, a composição do órgão
é equilibrada entre 16 representantes das organizações de mídia e 12 membros
do público em geral. Os representantes públicos – atualmente composto, entre
outros, por médicos e professores – são nomeados pelo Ombudsman do
Parlamento, e pelo presidente da Associação Nacional de Magistrados da
Suécia. No Reino Unido, o IPSO é presidido por um ex-juiz da Alta Corte, e tem
doze integrantes: sete independentes e cinco ligados à indústria de jornais e
revistas. O IPSO tem poder legal para impor o direito de resposta e outras
providências em defesa de leitores e leitoras. (WALLIN, 2015).
Como exposto, é evidente que não se trata apenas de autorregular,
cumpre dispor de organização plural, séria, comprometida, necessariamente
composta de elementos chave do processo social.
Em consonância com a proposta ora defendida, passamos a relatar
práticas exitosas realizadas por alguns países:
 121

Quadro 2
Diretrizes para Práticas no Comércio Virtual em diferentes países

Tipo Instituição1
Certificado-ID geral com chave privada em cartão-ID eletrônico SEIS (Suécia)

Diretrizes para Propaganda na Internet ICC

Regras de Best-Practices para comércio de bens intangíveis ICC

Repositório de E-Termos para Contratos ICC

Contrato-modelo para Fluxo de Dados Transfronteiras ICC

Serviços de Certificação PKI ICC/IBCC

Contrato-modelo para vendas eletrônicas (business-to-business) ICC

Código-modelo para proteção de Informações Pessoais (no Canadá) CSA (Canadá)

BBBOnline Privacidade (apoio a Programas de empresas) BBBOnline (EUA)

Auto-regulamentação de Propaganda na Internet CAP (GB)

Modelo de Avaliação de Tecnologias de Implementação de Shopping Malls ECOM (Japão)

Diretrizes para o uso de Smart Cards ECOM (Japão)

Diretrizes para Autoridades de Certificação ECOM (Japão)

Hotlines contra Conteúdos Ilegais NLIP (Holanda)

Diretrizes para transações entre comerciantes e consumidores virtuais
ECOM (Japão)
Código de conduta para Comércio Eletrônico
ECP.NIP (Holanda)

Fonte: Livro Verde da Sociedade da Informação no Brasil (TAKAHASHI, 2000, p.20)

1
Siglas:
•BBBOnline (EUA): Serviço do Council for Best Business Practices dos EUA (Associação Privada)
•CAP (Reino Unido): Community for Advertising Practices
•CSA (Canadá): Canadian Standards Association
•ECOM (Japão): Electronic Commerce Promotion Council of Japan
•ECP.NIP (Holanda): Internet Service Providers Association Netherlands
•IBCC (Internacional): International Bureau of Chambers of Commerce
•ICC (Internacional): International Chamber of Commerce
•SEIS (Suécia): Secured Electronic Information in Society (organização não-governamental)
 122

Nesse tipo de sistema, prevalece a ética, posto que a mesma “pode

ser muito mais rigorosa do que a própria lei” (WALLIN, 2015). Em resumo, é
importante reconhecer o caráter dual da mídia e suas implicações.
Primeiramente, ela constitui ambiente de livre troca de ideias e opiniões, requisito
fundamental em uma democracia e, portanto, merece proteção, sem
interferências políticas governamentais ou de grupos específicos. Em segundo
lugar, trata-se de ator social em defesa de seus direitos e interesses; suas
decisões sobre quais fatos cobrir e de que forma fazê-los, assim como suas
posições editoriais. Tais circunstâncias podem interferir nos acontecimentos, o
que requer comportamento socialmente responsável. O caráter duplo torna
essencial a construção de um sistema efetivo de autor regulação
(PUDDEPHATT, 2011, p.13).
PERRENOUD (1999, p.96) conceitua a auto regulação como as
“capacidades do sujeito para gerir ele próprio seus projetos, seus progressos,
suas estratégias diante das tarefas e obstáculos. ” Na realidade todas as
pessoas possuem certo grau de auto regulação, mas importa o mesmo seja
elevado, tendo em mente a autonomia progressiva no aprender e, por extensão,
na organização da vida em todas as suas dimensões (FREIRE, 2009, p.278).
Nas palavras de PERRENOUD (1999, p.96):

“Para aprender, o indivíduo não deixa de operar regulações

intelectuais. Na mente humana, toda regulação em última
instância, só pode ser uma auto regulação, pelo menos se
admitirmos as teses básicas do construtivismo: nenhuma
intervenção externa age se não for percebida, interpretada,
assimilada por um sujeito. Nessa perspectiva, toda ação
educativa só pode estimular o autodesenvolvimento, a
autoaprendizagem, a auto regulação de um sujeito, modificando
seu meio, entrando em interação com ele. Não se pode apostar,
afinal de contas, senão na auto regulação. ” (PERRENOUD, 1999,
p.96)

A possibilidade de o ser humano desenvolver a auto-regulamentação

em termos gerais se espraia para que se proteja contra riscos presentes no
consumo virtual e exerça a liberdade de expressão, entre outros importantes
direitos fundamentais.
Deve-se, portanto, “esperar que um amplo conjunto de aspectos seja
objeto de ação do setor privado, em busca de auto-regulamentação: propaganda
 123

na Internet, idoneidade de lojas virtuais, modelos de contratos comerciais etc”

(TAKAHASHI, 2000, p.20).

4.3 Os Códigos de Ética

No cenário da pós-modernidade, o individualismo está vinculado à

desumanização e coisificação do indivíduo, o que requer juízo crítico e
resistência aos apelos do mercado. Decorre daí a premência de definição e
respeito a princípios éticos voltados à informação do consumidor virtual, como
bússola à atuação do fornecedor de produtos e serviços comercializados pela
web, inclusive no que tange às estratégias e técnicas de marketing.
A sociedade da informação tem como característica o forte poder
da mídia principalmente quando atende à curiosidade inerente à condição
humana. Por mais óbvio que isso possa parecer, ainda não se atribui a
importância adequada às consequências da interação entre homem e máquina,
seja por falta de conhecimentos adequados, ou pela negação da dependência,
que para alguns consumidores pode representar apelo irresistível, como vício.
Em face da ausência de senso crítico, por inadvertência, o homem
pós-moderno tende a passar ao largo da hipótese de risco subjacente à
informação obtida pelos meios digitais. Não raro, ouve-se que se trata de
elemento próprio da vida moderna e capaz de facilitar as relações sociais. Como
consequência, o problema relativo à utilização de critérios éticos torna-se cada
vez mais presente nas relações de ordem informacional-digital.
Ao assistir televisão, conscientemente ou não, absorve-se a
mensagem de que o valor primordial na vida é possuir mais bens materiais. Isso
se torna decisivo para as escolhas. As pessoas assistem aos jogos de futebol,
às séries cômicas ou aos filmes e não pensam; apenas consomem (CHOMSKY,
2014, p. 170).
O mesmo autor (CHOMSKY, 2014, p. 170) denuncia que, vez ou
outra, as informações transmitidas (como doenças e violência) estimulam o
medo, incutindo sensação de perigo iminente, interno ou externo, que mantém a
audiência sob controle, na medida em que, sem reflexão, passa a agir
simplesmente em conformidade com a programação. Agregada às novas
 124

tecnologias, a mídia passou a ser utilizada como aparato social de controle, o

que não se ajusta aos princípios da ética (MARLETTI, 2004, p. 6).
Em face da magnitude dessa problemática, em alguns países,
reconhece-se a suma relevância da ética, a tal ponto que se criou a profissão de
eticista, para fazer referencia ao profissional que atesta especificamente se a
ação é ou não ética (DALLARI, 2003, p. 9).
Da carência de reconhecimento da vulnerabilidade agravada pelo
consumidor, sobressai a necessidade da criação de mecanismos internos (auto-
regulamentação), submetida ao crivo do Estado.
Nessa esteira, considera-se que a autorregulamentação requer
instrumentos eficazes para sua efetividade. Entre os meios de
instrumentalização de direitos de consumidores virtuais, confere-se relevo à
criação e aplicação de códigos de ética, requisito primeiro no equilíbrio de
interesses entre pares nas relações de consumo.
Essa proposta adquire maior relevo, quando se considera a crise
de valores e modelos capazes de sustentar a coexistência entre os cidadãos. Na
atualidade, o consumo virtual, entre outros espaços de interação social,
demanda formação adequada desde cedo, com respaldo em princípios éticos
que balizem a formulação de princípios informacionais capazes de propiciar ao
consumidor a liberdade almejada na tomada de decisão.
A criação e aplicação de códigos de ética empresarial no contexto
da sociedade da informação proporciona respaldo ao arcabouço jurídico da
Auto-regulamentação. Desse modo, a participação plural e efetiva da sociedade,
guardando semelhança com modelos adotados em outros países, sustentará a
concretização de princípios éticos no tratamento ao consumidor virtual brasileiro.
Nessa esteira, é pertinente assinalar pontos de convergência e de
distinção entre moral e ética, a fim de se atribuir força coercitiva ao pensamento
hipoteticamente aventado.
Como se ressaltou, ética e moral são institutos que despertam certa
dificuldade de compreensão pelo homem comum, embora a moral seja ponto de
partida para princípios éticos (VASQUEZ, 2007, p.22). Sem intenção de
aprofundar a reflexão, pode-se admitir que a ética propicia a compreensão e
sistematização de postulados morais, fundamento de tudo o que promova o bem-
estar do homem. A partir dessa premissa, a moral abarca um conjunto de normas
 125

e princípios que influenciam o comportamento humano, tendo em vista seu bem-

estar (GONÇALVES, 2015).
A Moral, prática e imediata, impõe sanção (não no mesmo sentido
do Direito, mas enquanto reprovação social). Ética, por sua vez, tem natureza
teórica, eis que se trata de reflexão filosófica sobre a moral, justificando-a e
traçando parâmetros para a vida humana. “Ética é a ciência da Moral”
(VASQUEZ, 2007, p. 23).
Ética e Direito também não se confundem, conquanto a lei possa,
em muitas situações, ter fundamentos éticos. Do ponto de vista científico, a lei
não mantém necessariamente vínculo com a ética, sobretudo porque esta tende
a variar mais que a lei, dependendo de uma série de fatores, tais como: momento
histórico, contexto social, profissão e similares. (GONÇALVES, 2015).
O autor em tela acrescenta que a sanção própria do Direito dá
maior efetividade ao debate, visto que a ética nem sempre atinge seus objetivos:

“Diferença básica reside no quesito sanção, isto é, enquanto o

Direito impõe sanção por sua desobediência, Ética não tem a
característica de compelir o indivíduo, pelo Estado, ou mesmo
pela sociedade, a cumprir diretrizes éticas. Pretendendo-se
cumprimento de postulados éticos é necessário normatizá-los,
sempre considerando, de um modo ou de outro, o âmbito do
Direito. (...) É justamente a força coercitiva, exteriorizada por
meio de sanções – o dever-ser –, que dá maior efetividade ao
Direito, nem sempre alcançada pela Ética ou pela Moral,
notadamente porque a humanidade ainda não atingiu o estágio
em que os próprios cidadãos cumpram obrigações sem coerção.
É verdade que a coerção do Direito está condicionada às forças
políticas que o originam e, também, aos interesses sociais que
determinam a efetividade da lei. Forças que são influenciadas
por fatores morais e éticos. ” (GONÇALVES, 2015)

A turbulência do presente momento social instiga ao debate e à

busca de novas soluções para a resolução de antigos problemas. Somente
através do resgate de determinados valores estruturantes e inseparáveis do
homem moderno, é possível encontrar respostas adequadas ao campo social,
no que diz respeito ao tratamento da informação propagada pela mídia e
contribuir para o bem-estar social e, segundo BOBBIO ainda que o poder político
esteja influenciado por postulados éticos, a força do Direito se dá pelo
ordenamento jurídico, sentido amplo, que organiza respectivas sanções e,
 126

portanto, torna efetivas normas de conduta que a sociedade, politicamente,

estabeleceu (BOBBIO, 1999, pp. 69-70).
Neste sentido, a ética emerge da consciência do imperativo de
ruptura com a mentalidade geral alienante. O despertar da responsabilidade, o
discernimento e a incorporação da justa cota de corresponsabilidade, quanto à
ética comunicacional exigem senso crítico, pois a comunicação moderna se
encontra bem alicerçada, abarcando e envolvendo cada vez mais o universo das
coisas e dos homens, o mundo das ideias, de interesses, de imagens e paixões,
que seduzem e conduzem todos os seres humanos (JOSAPHAT, 2006, pp. 13-
14).
A conjugação da ética informacional com a ciência do direito pode
fortalecer o exercício do senso crítico e interferir no imaginário social quanto ao
mercado de consumo, o que se reflete no exercício da liberdade nas escolhas e
decisões. Trata-se da concretização da ética, do ponto de vista dos
consumidores, e dos fornecedores.
Interessante exemplo para observar a efetividade que o Direito
proporciona em homenagem à Ética e à Moral é a responsabilidade social das
empresas. Baseada em postulados éticos e morais, que devem orientar a
atividade empresarial, para que haja respeito ao meio ambiente, cidadania,
igualdade e inclusão social, a responsabilidade social ainda não encontrou plena
efetividade em nosso país, porque as empresas têm a liberdade de cumprir, ou
não, essa diretriz. (GONÇALVES, 2015)
A ética individual não é desligada da ética social, exatamente
porque ninguém vive sozinho; todos vivem necessariamente em associação.
Nesse passo, como se ressaltou, o ser humano é influenciado por uma série de
fatores, de tal forma que, não raro, a capacidade racional é utilizada para
satisfazer o egoísmo essencial, mencionado por Kant. “Tenho consciência que
isto é injusto; mas isto é que vai me trazer proveito, então é isso que vou fazer.
” Pior ainda, “vou influir para que os outros façam aquilo que considero
conveniente para mim, vou vender como justo aquilo que me é conveniente”
(DALLARI, 2003, p. 110).
A diferença fundamental entre Direito e Moral, o que, por
consequência, estende-se à Ética, é, de fato, a sanção: enquanto as leis impõem
sanção por sua desobediência, a moral, quando muito, induz à reprovação
 127

social, sem reflexos na responsabilidade patrimonial ou na restrição de

liberdade. (GONÇALVES, 2015)
A comercialização de produtos na modalidade virtual é lícita, útil e
necessária ao bom desenvolvimento do sistema capitalista. No entanto, o que
se impõe é um critério de readaptação da antiga publicidade, ou da prática de
mercado, agora assentada em atributos éticos, capazes de produzir no
consumidor o senso crítico necessário à escolha e decisão responsável.
Algumas dificuldades desse intento são expressas na linguagem
utilizada pela mídia, quando embriaga o ser humano. Através do estímulo à sua
afetividade, aos sentidos, à inteligência, à imaginação e, sobretudo, à
capacidade de sonhar, torna-se difícil (se não impossível) fugir dos influxos
moderadores de imagem, das ondas luminosas ou sonoras da comunicação. O
mais grave é que a sociedade engendrada pelo processo de comunicação
avança sem o controle ou consciência da realidade, da amplidão ou da
profundeza dessa evolução (JOSAPHAT, 2006, p. 15).
Na atualidade, mais do que nunca os elementos éticos e a criação
de códigos de ética empresarial para a sociedade da informação devem pautar
as relações web, onde o pensamento do emissor da informação deve ser
revestido de olhar respeitoso e empático à figura do outro.
Por óbvio, os fatores relativos ao campo da mídia, ou os temas
sociais são importantes, mas é nodal a hipótese de que ambos são
complementares e não um sistema de alforria recíproca. CARLOS JOSAPHAT
(2006, p. 12) traduziu bem o pensamento de Jean Paul Sartre e Simone de
Beauvoir, quando sublinhou: “somos metade vítimas, metade cúmplices”.
Na sociedade moderna, muitas profissões possuem Código de
Ética, como é o caso, por exemplo, do Estatuto e Código de Ética da Ordem dos
Advogados do Brasil e o Código de Ética Médica, entre outros. Ética profissional
é o conjunto de normas de cumprimento obrigatório, derivadas de condutas
definidas pelos próprios profissionais. No entanto, a sanção não decorre da
“norma ética”, mas da lei instituída pelo Estado, ou pela categoria, caso o poder
público tenha delegado tal possibilidade. A desobediência de postulados éticos
resulta em sanções derivadas do conteúdo legal, incluindo até a proibição de
exercer a profissão (GONÇALVES, 2015).
 128

No campo do consumo virtual, são inúmeros os casos de ausência

de ética, seja quando, existe o monitoramento da navegação do usuário, ou
quando fornecedores se beneficiam da fraqueza, ou ignorância do navegante
virtual, como nas hipóteses da venda por impulso, indução ao medo,
rastreamento da posição geográfica do consumidor, apropriação não autorizada
de cookies, publicidade voltada ao público infantil, empréstimo por impulso a
aposentados entre outros.
Na hipótese de consumidores idosos inclusive, a ausência de ética
se aproveita da fragilidade decorrente de eventuais problemas quanto à
administração de relações corriqueiras e frustrações da vida que, na terceira
idade, podem assumir maior vulto. Além disso, em alguns casos, verifica-se o
receio de conviver com a probabilidade de morte iminente e o somatório de
perdas afetivas ao longo da vida (BARLETTA, 2010, p. 27).

4.4 A compatibilidade entre a boa-fé objetiva e o Marco Civil da

Internet

Pelo exposto, levando-se em consideração que os postulados

éticos possuem características deontológicas, calcados nos fundamentos e
sistemas morais, a criação de códigos de ética empresarial na sociedade da
informação configura-se como normatização interna do princípio da boa-fé
objetiva relativa aos contratos. Esse respaldo pode ser aplicado à defesa do
consumidor virtual, no intento de apresentar soluções concretas para problemas
eventualmente não especificados no ordenamento jurídico.
A boa fé objetiva dirige-se à personalização das relações
obrigacionais. As cláusulas contratuais previamente elaboradas regulam as
relações da coletividade e a manutenção de dogmas contratuais clássicos,
marcados pela autonomia da vontade não se viabiliza da mesma forma (LISBOA,
2012, p. 145).
Revestidos de formalidades legais, os contratos se modernizaram;
no entanto, há princípios a serem respeitados, independentemente das
mudanças. Por exemplo, é óbvio não se admitir a validade de contrato de
 129

adesão, firmado via web, que não se encontre em conformidade com os

princípios de eticidade, boa fé e função social (PORTO, 2014, p.29).
Do exposto, extrai-se importante alicerce no rol exemplificativo
(mas não exaustivo) de princípios do Marco Civil da Internet (Art.3º):

Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes

princípios:

I - Garantia da liberdade de expressão, comunicação e

manifestação de pensamento, nos termos da Constituição
Federal;

II - Proteção da privacidade;

III - Proteção dos dados pessoais, na forma da lei;

IV - Preservação e garantia da neutralidade de rede;

V - Preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade

da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os
padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas
práticas;

VI - Responsabilização dos agentes de acordo com suas

atividades, nos termos da lei;

VII - Preservação da natureza participativa da rede;

VIII - Liberdade dos modelos de negócios promovidos na

internet, desde que não conflitem com os demais princípios
estabelecidos nesta Lei.

Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não

excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio
relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte. (Grifos
nossos)

Como se assinalou, princípios operam como ditames superiores,

fundantes e informadores do conjunto de regras do Direito Positivo. Com essa
característica, pairam sobre toda a legislação, conferindo-lhe significado
legitimador e validade jurídica (PORTO, 2014, p.29).
Dentre todos os presentes no Marco Civil da Internet, o art.3º inciso
VIII, guarda relação direta com o a boa-fé objetiva, precipuamente, quando
afirma categoricamente que a “liberdade dos modelos de negócios promovidos
na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos
 130

nesta Lei” será respeitada. Além disso, em seu parágrafo único ressalta que “os
princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento
jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte. ”
Não restam dúvidas de que o princípio da boa-fé encontra ampla
aplicação no Marco Civil, inclusive sobre o ponto de vista principiológico. Assim,
à medida que a hermenêutica se despe da tradicional tendência patrimonial,
subjacente à adjetiva civil clássica, passa a reconhecer justa prevalência dos
valores inerentes à dignidade da pessoa humana sobre os bens materiais.
Nessa linha de interpretação, é compreensível que os princípios formadores do
direito contratual instem a sensível mudança na análise e julgamento dos
conflitos de interesse, promovendo releitura do instituto dos contratos (RELVAS,
2008, p.81). É o que se depreende do transcrito a seguir:

Marco Civil: Da inclusão de princípios constitucionais, civis e

consumeristas (art.3, VIII).

VIII - Liberdade dos modelos de negócios promovidos na

internet, desde que não conflitem com os demais princípios
estabelecidos nesta Lei.

Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não

excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio
relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte. (Grifos
nossos)

Não se trata de mera transposição dos princípios básicos, mas de

revolução no paradigma do direito, que alcança todas as áreas. A Lei Maior
encontra-se no ápice do ordenamento jurídico; seus princípios, por conseguinte,
são alicerces também para a reconstrução do modelo de Direito Privado
(MORAES, 2009, p. 68).
Resta evidente que a análise do Marco Civil da Internet deve
necessariamente perpassar pelo respaldo do texto constitucional, e neste
tocante, o art.3º, VIII, é de clareza solar, cabendo à boa fé objetiva, interagir com
os códigos de ética a fim de propiciar a efetividade do direito. Além disso, a
aplicação da boa-fé objetiva, em conjunto com a lei consumerista, pode garantir
 131

ainda mais a efetividade, mesmo porque há intrínseca relação contratual do texto

legal, baseada na relação contratual estabelecida por meios eletrônicos.
O uso do universo virtual é repleto de aceitações tácitas; ou seja, a
mera navegação na rede de computadores pode descortinar determinado tipo
de contrato ou declaração positiva ou negativa (MARQUES, 2004, p.99-100).
Explicitando melhor, a abertura de um link web pode indicar um contrato, e todas
as janelas e provenientes de aplicações de internet constituem subcontratos,
como se depreende da interpretação conjunta dos arts.29 e 30 do Código de
Defesa do Consumidor.
O art. 29 permite identificar a figura do sujeito ativo da relação de
consumo, quando indica que “equiparam-se aos consumidores todas as pessoas
determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”; ou seja, a mera
exposição da mensagem enseja vínculo jurídico. Em seguida, o art.30 indica
que

“Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa,

veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com
relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados,
obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e
integra o contrato que vier a ser celebrado.”

Esses fundamentos sugerem que, se o art.29 estabelece a relação

jurídica pela mera exposição do consumidor à oferta e o art.30 garante a
vinculação entre publicidade/oferta, pode-se intuitivamente interpretar que todo
conteúdo ofertado pela via midiática constitui uma oferta, e como tal, torna-se
parte integrante pela via direta do instituto dos contratos. A consequência é, pois
seu tratamento garantido pelo princípio da boa-fé objetiva.
Esse princípio resguarda amplamente direitos do cidadão pelo
simples fato de existir, contrariando a visão retrógrada e meramente econômica
do ter (MULHOLLAND, 2006, p.88).
Tratando do tema, Caitlin Mulholland ressalta:

“ Junta-se a estes elementos a inegável influência dos fatos

sociais, tais como a consolidação de uma sociedade de massa,
com produção e o consumo de bens e serviços em grandes
proporções, que gerou uma necessária reformulação da teoria
contratual, base tradicional de um sistema individualista de
direito privado. A percepção de que o sistema jurídico, por ser
 132

unitário e, portanto, sistemática e hierarquicamente

estabelecido, não poderia mais ser analisado e interpretado em
blocos estanques e separados, levou a conclusão de que
quando diante de um sistema jurídico fundado em uma norma
superior – a Constituição – há que se respeitar os princípios e
valores que dela emanam, sob pena de se ver descaracterizado
o sentido do sistema do ordenamento. ”

Dessa forma, ocorre agilidade nos negócios jurídicos, como na

hipótese de contrato de adesão que exige intervenção do Estado. Na mesma
linha de raciocínio, vêm a lume as normas jurídicas de ordem pública,
desvelando a proteção dos interesses sociais, difusos, coletivos e individuais
homogêneos. Outro ponto a sublinhar é o deslinde da polêmica sobre o conteúdo
e alcance da função social do contrato (LISBOA, 2012, p. 146).
O art.3º, VIII, quando indica o mais absoluto respeito ao princípio
da boa-fé objetiva interage com a harmonização dos interesses. Tal inferência
encontra substrato nos termos do art.4º, mais especificamente em seu inciso III,
quando garante a

“Harmonização dos interesses dos participantes das relações de

consumo e a compatibilização da proteção do consumidor com
a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de
modo a viabilizar os princípios na qual se funda a ordem
econômica (art.170 da Constituição Federal), sempre com base
na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e
fornecedores”.

Quando se reflete sobre o exposto, pode-se acrescentar que boa

fé objetiva nada mais é do que evolução do conceito de boa-fé, cujas raízes
estão fincadas no plano psicológico ou intencional (boa-fé subjetiva), para o
plano concreto da atuação humana (boa-fé objetiva). Essa segunda espécie
recebeu influencia católica e cristã na perspectiva do jus naturalismo e se reveste
de nova roupagem, relacionada com a conduta dos negociantes, denominada de
boa-fé objetiva. Por este princípio, exige-se no contrato de consumo o máximo
respeito e colaboração entre as partes. Na circunstância de desrespeito à
adjetiva consumerista, o ofensor será penalizado com interpretação contrária
(art.47), ou por sanções ligadas à nulidade das cláusulas ou até do negócio
jurídico (TARTUCE & NEVES, 2012, pp. 33-35).
 133

A boa fé objetiva desvincula-se das intenções íntimas do sujeito,

indicando o comportamento adequado aos padrões de ética, lealdade,
honestidade e colaboração desejáveis em qualquer relação jurídica de consumo.
Trata-se de um dos pilares da sociedade civil organizada em termos de
sistematização da ordem jurídica, além do qual não se pode avançar, sem
incorrer em ilicitude (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 39).
Trata-se de nova concepção do contrato, em sua vertente social,
para a qual não só a manifestação da vontade importa, mas sobretudo que os
efeitos do contrato sejam estritamente observados. O ideal do equilíbrio
contratual precisa pautar as relações de consumo e o direito positivo, iluminado
pelos princípios constitucionais, detém força limitadora e legitimadora da
autonomia da vontade. Essa lei protegerá interesses sociais, prezando pela
confiança mútua entre as partes, as expectativas e a boa-fé dos contratantes
(MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2004, p. 175).
Tratando-se de conceito marcado por valores culturais tradicionais,
por certo, a transformação não será automática. Todavia, o espaço reservado
para que os particulares autorregulem será reduzido por normas imperativas,
atinentes à nova concepção do contrato no Estado Social, em que a vontade
deixa de ser o elemento nuclear, eis que se submete ao interesse social e à
dignidade da pessoa.
Não é ocioso sublinhar que a norma consumerista prevê
intervenção estatal nas relações contratuais que relativiza o antigo dogma da
autonomia da vontade através de novas intervenções de ordem social, com a
imposição de novo paradigma, estimulado pelo princípio da boa-fé objetiva.
Assim concebido, trata-se do contrato, instrumento à disposição dos integrantes
da sociedade de consumo, o qual, como no direito de propriedade, encontra
limites para dar eficácia à sua função social (MARQUES, Contratos no Código
de Defesa do Consumidor, 2004, p. 176).
No que pertine às relações contratuais estabelecidas pela via
digital, esse dever social é ainda mais intenso, pois a autonomia do contratante
virtual é mais sensível, por dois fatores fundamentais: a) ausência de contato
direto com o bem de consumo, produz incerteza no momento da concretização
do negócio. Esse dilema justifica o direito de arrependimento, tal como previsto
no art.49 da norma consumerista. A ausência de contato interfere em um dos
 134

elementos mais sensíveis para a manifestação da vontade dos contratantes,

qual seja, a exata noção do que se consome; b) com a contratação à distância,
surge a possibilidade de produção de ruído na autonomia da vontade, derivado
da forma e circunstancias pelas quais ocorreu a contratação (contratação
noturna, compra por impulso, utilização de cookies, monitoramento de
navegação, entre outros), ou pela intensidade em que as campanhas de
marketing se apresentam (Black friday, publicidade enganosa por omissão, sites
de compras coletivas, traição virtual, e similares).

4.5 Marco Civil: Responsabilidade conforme atividade do fornecedor

Admitida a perspectiva de novo paradigma de tratamento jurídico,

em que o consumidor virtual é reconhecido como alguém que padece de
vulnerabilidade agravada, o art.3º, VI indica expressamente “a responsabilização
dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei”.
Diferente das modalidades clássicas de contratação à distância,
como aquelas veiculadas mediante televisão, rádio, correio, entre outros, o
contrato eletrônico propicia ao fornecedor estratégias de marketing agressivo,
com imagens, links e sons, com acentuado poder de persuasão durante 24 horas
ininterruptas, a custo extremamente reduzido, com um simples clique no mouse.
Sob essa influência, o consumidor pode encontrar-se diante da possibilidade de
adquirir uma gama de produtos ou serviços das mais variadas formas,
independentemente da localização e do horário, utilizando-se ainda das mais
diversas formas de pagamento (MARQUES, 2004, p.99-100).
O termo “de acordo com as suas atividades”, amplia a aplicação da
norma, eis que “carrega uma dimensão semântica ou axiológica maior do que a
generalidade das disposições normativas” (ABREU, 2009); ou seja, o inciso
trabalha com a hipótese de cláusula aberta, flexível, capaz de adaptar-se ao caso
concreto, parecendo razoável afirmar que o referido termo se encaixa
perfeitamente na relação de consumo virtual, em que uma atividade específica,
e notadamente discrepante da normalidade das demais relações jurídicas,
merece tratamento mais cuidadoso.
 135

Resta claro que o comércio eletrônico constitui modalidade peculiar

de negócio jurídico e, portanto, merecedora de atenção específica “de acordo
com a atividade”. Trata-se de realidade cada vez mais vibrante, o que faz
sublinhar a importância do estudo e propostas de meios próprios de contratação.

GONÇALVES (2001, p.224-356) Gonçalves tece considerações

emblemáticas sobre as condições de validade dos contratos eletrônicos e
leciona:

“Não há lei qualquer óbice à utilização, aceitação, validade ou

mesmo a obrigatoriedade da proposta efetuada em contratos
eletrônicos, os também chamados contratos virtuais, exceto
para os casos onde haja formalidade expressa ao meio de
realização do ato. (...) a lei brasileira aceita até mesmo a
existência de um contrato verbal tácito no qual nem mesmo os
registros eletrônicos que podem comprovar a manifestação da
vontade na web estão presentes” (GONÇALVES S. R., 2001,
p.224-356).

Trata-se de novo dado de realidade, que merece tratamento

especial; o Código de Defesa do Consumidor assegura direitos para alcançar a
igualdade material dos desiguais, garantindo a escolha, reflexão, informação e
transparência para proteger a abalada liberdade ou autonomia de vontade dos
consumidores nos contratos (MARQUES & MIRAGEM, 2012, p.125)
Se o princípio da vulnerabilidade preza por tratamento desigual aos
desiguais, os consumidores virtuais, por terem vulnerabilidade agravada, são
merecedores de maior cautela.
Num esforço de síntese do exposto entende-se que o
encadeamento dos seguintes elementos constitui fonte imprescindível de
resolução de conflitos virtuais: 1 – Auto-regulamentação, 2 – Criação de Códigos
de Ética, 3 – Observância do princípio da boa-fé objetiva em conjunto com o
Marco Civil, os preceitos constitucionais, além do reconhecimento de tratamento
diferenciado à categoria de consumidores que necessita de atenção especial
devido à vulnerabilidade agravada.
 136

4.6 Medidas educativas

A segunda proposta guarda relação com a criação de medidas

educativas, voltadas à pessoa do consumidor, para que o mesmo possa fazer
escolhas conscientes, ao enfrentar as armadilhas eventualmente presentes no
mercado de consumo virtual. De pronto, expõe-se o que segue, derivado dos
princípios do Pacto Mundial: Devem-se fomentar medidas educativas e de
conscientização destinadas a promover a capacidade de todas as pessoas de
fazer um uso autônomo, independente e responsável da internet ("alfabetização
digital").
Antes de qualquer ponderação, é imperioso deixar claro que o
termo inclusão digital, especificamente no que pertine à educação em rede, deve
expressar conceito que encerre consideração humanista. Isso porque o mundo
contemporâneo está imerso em ágeis transformações e tendências de
deterioração das relações humanas, a tal ponto que o resgate de valores “meio
adormecidos”, no afã do desenvolvimento puramente tecnológico e econômico,
precisa ser considerado (SILVA, JAMBEIRO, LIMA, & BRANDÂO, 2016, p.29).
No livro Verde da Sociedade da Informação no Brasil, organizado por
TAKAHASHI, foi ressaltada a importância da educação, para o bom
desenvolvimento de uma sociedade assentada, entre outras formas, no convívio
virtual:

“A educação é o elemento-chave na construção de uma

sociedade baseada na informação, no conhecimento e no
aprendizado. Parte considerável do desnível entre indivíduos,
organizações, regiões e países deve-se à desigualdade de
oportunidades relativas ao desenvolvimento da capacidade de
aprender e concretizar inovações. Por outro lado, educar em
uma sociedade da informação significa muito mais que treinar as
pessoas para o uso das tecnologias de informação e
comunicação: trata-se de investir na criação de competências
suficientemente amplas que lhes permitam ter uma atuação
efetiva na produção de bens e serviços, tomar decisões
fundamentadas no conhecimento, operar com fluência os novos
meios e ferramentas em seu trabalho, bem como aplicar
criativamente as novas mídias, seja em usos simples e
rotineiros, seja em aplicações mais sofisticadas. Trata-se
também de formar os indiví- duos para “aprender a aprender”,
de modo a serem capazes de lidar positivamente com a contínua
e acelerada transformação da base tecnológica”
 137

Nesse sentido, a proposta de universalização de serviços, constante

do Livro Verde, traz como inerente ao conceito de inclusão digital não só a
aquisição de habilidades básicas para o uso de computadores e da Internet, mas
também a capacitação para utilização dessas mídias, em favor dos interesses e
necessidades individuais e comunitários, com responsabilidade e senso de
cidadania. Essa ação é designada de alfabetização digital pelo Programa
Socinfo (SILVA, JAMBEIRO, LIMA, & BRANDÂO, 2016).
Pensar a educação na sociedade da informação parte da
consideração de um leque de aspectos relativos às tecnologias de informação e
comunicação, a começar pelo papel que desempenham na construção de uma
sociedade que tenha em pauta a prioridade à inclusão e a justiça social. Inclusão
social prepara o integrante da sociedade para o livre exercício da cidadania, o
que significa que as tecnologias de informação e comunicação devem ser
precipuamente utilizadas para a democratização dos processos sociais, para
fomentar a transparência de políticas e ações de governo e para incentivar a
mobilização dos cidadãos e sua participação ativa nas instâncias cabíveis
(Tadao TAKAHASHI, 2000, p. 45).
As tecnologias de informação e comunicação devem ser utilizadas em
primeiro plano, para integrar a escola e a comunidade, de tal sorte que a
educação mobilize a sociedade e a clivagem entre o formal e o informal seja
vencida. Formar o cidadão não significa tão somente “preparar o consumidor”
para o mercado de consumo: importa promover a capacitação das pessoas para
a tomada de decisões e para a escolha informada acerca de todos os aspectos
na vida em sociedade que as afetam, o que exige o acesso à informação e ao
conhecimento e capacidade de processá-los judiciosamente, sem se deixar levar
cegamente pelo poder econômico ou político (Tadao TAKAHASHI, 2000).
Desde 2005, o Estado admite que a inclusão digital é fundamental
para o pleno exercício da de cidadania, chegando a criar o Programa de Inclusão
Digital, através de parceria entre os ministérios das Comunicações, Educação,
Ciência e Tecnologia e Planejamento, Orçamento e Gestão, e também em
empresas públicas e privadas e organizações não governamentais. As ações
governamentais têm o intuito de baratear equipamentos, criação de locais para
acesso gratuito à internet e capacitação de profissionais atuantes nas escolas
 138

públicas, com laboratórios de informática para promover acesso à internet pela

banda larga e capacitação de professores (ALMENDROS & STRASSER, 2015,
p.270).
O Marco Civil da Internet consolida os direitos e deveres de usuários
e de provedores de internet no país, ao mesmo tempo em que ratifica a
essencialidade desse meio de comunicação ao exercício da cidadania. A esse
respeito, destaca-se o que segue:

“Art.2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como

fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:

II - Os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e

o exercício da cidadania em meios digitais;

(...)

Art. 4o A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo

a promoção:

I - Do direito de acesso à internet a todos;

II - Do acesso à informação, ao conhecimento e à participação

na vida cultural e na condução dos assuntos públicos;

III - da inovação e do fomento à ampla difusão de novas

tecnologias e modelos de uso e acesso; e

IV - da adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a

comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre
aplicações e bases de dados. ”

Reconhecendo essa importância, desde 2005, o Estado tem

atuado, por meio dos Ministérios das Comunicações, Educação, Ciência e
Tecnologia e Planejamento, Orçamento e Gestão, para que esse acesso possa
ocorrer e até regulamentou lei federal para esse fim (ALMENDROS &
STRASSER, 2015, p.271).
Ao pensar sobre o assunto, ressalta-se não serem raras as
discussões sobre os problemas que envolvem a educação escolar brasileira.
São recorrentes os comentários sobre as deficiências do sistema de ensino
pátrio e dos problemas sociais resultantes dessa realidade (RODRIGUES,
2016).
 139

O impacto de tecnologias de informação e comunicação coloca a

necessidade de se pôr em marcha permanente vigilância quanto aos resultados
da educação, considerando o propósito de equilíbrio dinâmico, revisão curricular
em todos os níveis e áreas. Entre muitos, a análise dos Parâmetros Curriculares
Nacionais (em formulação no momento em que se conclui esta Tese) deve ser
considerada (Tadao TAKAHASHI, 2000, p.49).
FOLEY (1997) indica que a educação por parte das instituições civis
também constitui fonte de amenização dos problemas, pois a formação midiática
deve integrar o planejamento de programas sociais e educativos empreendidos
pelas instituições civis, dentre elas a própria igreja, compreendidas as escolas
católicas. Segundo o autor em tela, o ensino deveria abranger formação a
respeito do papel da publicidade no mundo atual. com visão alargada o processo
deveria incluir a preparação das pessoas para que se encontrem informadas e
vigilantes, tanto perante a publicidade, como outras formas de comunicação
(FOLEY, 1997).
Como admitido em uníssono pelos especialistas no assunto, a
Internet é um ambiente de informação extremamente complexo para quem não
tem familiaridade ou preparo adequado para a busca e recuperação da
informação. Por isso, para haver inclusão digital, é necessária a habilitação ao
acesso à informação na Internet, o que, conforme se observou, é denominado,
pelos programas governamentais, alfabetização digital (SILVA, JAMBEIRO,
LIMA, & BRANDÂO, 2016, p.33).
No livro VII da República 5, PLATÃO (2011, p.279) compara o mundo
sensível a uma caverna em que homens se encontravam acorrentados e
obrigados a contemplar as sombras como se fossem realidade. As sombras
projetadas na parede da caverna representavam a experiência sensível, o
mundo das aparências e do vir a ser. Os objetos verdadeiros, situados no exterior
da caverna, iluminados pelo sol, simbolizavam o mundo das verdades eternas;
isto é, o mundo das ideias governadas pelas ideias do bem. O homem no interior
da caverna simboliza o estado de ignorância. No entanto, se um deles se
esquivar e atingir a realidade, a educação, que consiste em aplicar os meios
possíveis para dar boa direção à alma do homem, tem o dever de regressar,
para instruir os antigos companheiros sobre a existência de um mundo superior
àquela realidade. O prisioneiro libertado da caverna é conduzido à luz do sol,
 140

através da Filosofia e representa a dialética transcendente, onde o mesmo tem

a responsabilidade de organizar a pólis, com base no verdadeiro conhecimento.
No entanto, ao retornar à caverna, ofuscado pela luz do sol, os ‘antigos amigos’
consideraram-no desvairado (LASCH, SANTOS, & SOMAVILLA, 2016, P.2).
Para Platão, entre outros que o seguiram, a educação é pressuposto
essencial na construção de um Estado ético-político (LASCH, SANTOS, &
SOMAVILLA, 2016, p.3). Todavia, garantir acesso universal à educação, embora
necessário, não é o bastante, pois a qualidade de ensino também deve ser
levada em consideração (RODRIGUES, 2016).
Nas sociedades modernas, o fenômeno da caverna não é tão
distante, eis que em um cenário real, pessoas ocupam seus dias inseridos em
realidades virtuais, por meio de recursos tecnológicos, que espelham a sombra
produzida pela caverna de Platão. No entanto, o reflexo é produzido pelas telas
dos telefones celulares que passam a figurar como fonte maior de absorção de
conhecimento e de contato com o mundo exterior.
Ocorre que os problemas estão enraizados na estrutura e
funcionamento da formação em nosso país, que abarcam a precária educação
e desigualdade na distribuição de renda, entre outras mazelas. Se grande
número de pessoas não tem acesso à educação de qualidade, ou são
analfabetas, como poderão usar a internet para autopromoção, inclusive no
mercado de trabalho? Ademais, se no videocurrículo as empresas avaliam o
modo de vestir da pessoa, sua fala, postura, qual será o critério de exigência em
relação às pessoas com alguma característica diferente da média ou do padrão
aceito pela cultura hegemônica? (ALMENDROS & STRASSER, 2015, p.272)
Quando se fala de educação digital, tem-se em mente um processo
integrado que alcança a sociedade por inteiro, em todas as dimensões, para
orientar-se desse patamar para avançar no sentido de preparar o cidadão para
lutar por garantir seus direitos, e usufruir deles com responsabilidade (SANDES,
2012).
Obrigação do Estado, prevista constitucionalmente, (SANDES, 2012),
trata-se de compromisso permanente não vinculada a determinada corrente
ideológica ou posição política, mas direito universal conquistado ao longo da
história (SILVA, 2013).
 141

Apesar de “amplamente aceita”, o uso dos meios virtuais ainda

constitui fenômeno recente, se comparado com outras práticas e áreas do
conhecimento humano, requerendo por isso mais ampla e cuidadosa veiculação
e esclarecimentos, seja mediante orientações sistemáticas e responsáveis,
principalmente aos usuários mais novos. Incluem-se nessa categoria as
crianças, que devem ser educadas e conscientizadas para acesso cauteloso ao
ambiente Internet, bem como quaisquer usuários que se disponha a adquirir
bens de consumo, ou fazer outros usos dos meios eletrônicos (CAMPOS &
PRADO, 2016, p.1).
Para estar apto a viver no mundo globalizado atual, com os novos
parâmetros e paradigmas, o navegante deve conhecer a forma de utilização dos
recursos da informática, principalmente o acesso à Internet, para que se situe
em hipotético estado de igualdade, perante os demais integrantes da sociedade.
Apesar de idealmente alcançável, a realidade da população se distancia do
desejável e seu enaltecimento faz parte da criação de uma cultura
transformadora, marcada por incrível velocidade das informações, sem que os
usuários possam assimilá-la (CAMPOS & PRADO, 2016, p.2).
A inclusão digital encerra complexo inter-relacionamento de conceitos
e tem como ponto central a educação para a informação ou information literacy
education” (SILVA, JAMBEIRO, LIMA, & BRANDÂO, 2016, p.35).
Nesse sentido, a relação entre inclusão digital e educação para a
informação constitui fator preponderante para a ciência da informação. Como
ciência social aplicada, em consonância com as mudanças na sociedade
contemporânea, a ciência da informação tem enorme papel econômico e social.
Situada no seio de novo projeto de sociedade, ancorado em modelo de educação
que envolve novas e ousadas abordagens também no que se refere ao acesso
à informação (SILVA, JAMBEIRO, LIMA, & BRANDÂO, 2016, p.35).
Por certo, a educação é requisito de equalização das relações web,
medidas educativas voltadas à população em geral podem cooperar para o
equilíbrio das relações virtuais.

4.7 A adequação do Marco Civil

 142

Outra proposta está voltada à adequação do Marco Civil da Internet,

no que diz respeito ao art.5º, relativo às definições estabelecidas pela norma.
O legislador formulou o texto legal como se transcreve a seguir:

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I - Internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos,

estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a
finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por
meio de diferentes redes;

II - Terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à

internet;

III - endereço de protocolo de internet (endereço IP): o código atribuído

a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido
segundo parâmetros internacionais;

IV - Administrador de sistema autônomo: a pessoa física ou jurídica

que administra blocos de endereço IP específicos e o respectivo
sistema autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente
nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP
geograficamente referentes ao País;

V - Conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e

recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição
ou autenticação de um endereço IP;

VI - Registro de conexão: o conjunto de informações referentes à data

e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o
endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de
pacotes de dados;

VII - Aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem

ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; e

VIII - Registros de acesso a aplicações de internet: o conjunto de

informações referentes à data e hora de uso de uma determinada
aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP.

O teor do diploma legal em comento permite identificar um conjunto

de definições de termos técnicos, para dirimir eventuais controvérsias futuras
relativas à sociedade da informação. Neste turno, acredita-se necessária a
implementação de mais um inciso na lei, haja vista, a importância e possibilidade
de desvirtuamento do termo Liberdade de Expressão para o contexto digital.
Para os que imaginam não existir a necessidade de tal definição, esclarece-se
que não se pretende definir o termo Liberdade de Expressão, mas trazer
esclarecimentos de forma a distingui-lo de outros como: Liberdade de
 143

Informação, Liberdade de Imprensa e Liberdade de Comercialização da

Expressão.
Esse entendimento é fundamental, quando se contemplam abusos
praticados nas relações de web-consumo. Sendo assim, o Termo
Comercialização da Expressão seria o mais adequado a ser combatido, ante a
possibilidade de ausência de controle da publicidade digital, o que, por
consequência, pode ser fonte de desrespeito aos direitos do web-consumidor.
A doutrina brasileira distingue a liberdade de informação e de
expressão (CARVALHO, 2003). A primeira diz respeito ao direito de comunicar
livremente fatos e ao direito difuso de ser deles informado. A liberdade de
expressão, por seu turno, destina-se a tutelar o direito de externar ideias,
opiniões, juízos de valor, em suma, qualquer manifestação do pensamento
humano. (BARROS0, 2004, p.18)
Além das expressões liberdade de informação e de expressão, há
ainda uma terceira locução que se tornou tradicional no estudo do tema e que
igualmente tem assento constitucional: a liberdade de imprensa. A expressão
designa a liberdade reconhecida aos meios de comunicação em geral de
comunicarem fatos e ideias, envolvendo, desse modo, tanto a liberdade de
informação, como a de expressão. (BARROS0, 2004, p.19)
Partindo de tal perspectiva, LUIS ROBERTO BARROSO assinala
que:

Se de um lado, portanto, as liberdades de informação e expressão

manifestam um caráter individual, e nesse sentido funcionam como
meios para o desenvolvimento da personalidade, essas mesmas
liberdades atendem ao inegável interesse público da livre circulação de
ideias, corolário e base de funcionamento do regime democrático,
tendo, portanto, uma dimensão eminentemente coletiva, sobretudo
quando se esteja diante de um meio de comunicação social ou de
massa. A divulgação de fatos relacionados com a atuação do Poder
Público ganha ainda importância especial em um regime republicano,
no qual os agentes públicos praticam atos em nome do povo e a ele
devem satisfações (BARROS0, 2004, p.19).

Por sua vez, Liberdade de Comercialização da Expressão se

apresenta como fruto da imensa gama de possibilidades provenientes da oferta
(Artº 30 CDC), seja pela via tradicional, ou pelo exponencial crescimento do
comércio eletrônico. Esse quarto elemento, potencializado pela arquitetura web,
encontra-se situado em um campo híbrido (art.37 CDC), pois, tanto pode abarcar
 144

publicidade enganosa por omissão, bem como certa modalidade de publicidade

abusiva, se admitirmos a hipótese da vulnerabilidade agravada do web-
consumidor.
Movidos pelo cuidado de afastar qualquer possibilidade de confusão
com mecanismo de censura, os legisladores do Marco Civil afirmaram em vários
momentos o direito à liberdade de expressão. De pronto, o art.2º, caput,
disciplinou o uso da internet no Brasil fundamentado pelo respeito à liberdade de
expressão: depois no art.19 declarou que "com o intuito de assegurar a liberdade
de expressão e impedir a censura [...]", e, pela terceira vez o art.3º, I, previu que
um dos princípios do uso da internet no Brasil é a "garantia da liberdade de
expressão, comunicação e manifestação do pensamento, nos termos da
Constituição Federal" (FLORÊNCIO FILHO, 2016).
Não restam dúvidas quanto a importância do tema por muitos motivos.
Além disso, a má interpretação da liberdade de manifestação de pensamento
não pode servir de anteparo ao desrespeito aos direitos nas relações de
consumo. O uso da “expressão” ou a “comercialização da expressão” não se
confunde com liberdade de expressão, pois os primeiros trazem consigo carga
semântica que tem como pilar a indução comportamental proveniente de
pensamento negocial previamente articulado. Sua natureza é de ordem negocial.
A distinção é relevante para a preservação da Liberdade de
Expressão, haja vista a possibilidade de que confusão conceitual poderia
enfraquecer o instituto, abrindo margem aos desmandos; aí sim, provenientes
da censura.
Todo o cidadão tem o direito de se manifestar livremente; no entanto,
de longa data esse direito se faz acompanhar da correspondente
responsabilidade. Caso alguma forma de manifestação produza lesões, o
emissor será alvo de sanções.
Por isso, não se admitem limites à manifestação de pensamento, ou
de imprensa livre, que constituem direitos inerentes à pessoa humana e ao
Estado Democrático de Direito. O esclarecimento legal da divergência entre os
mesmos e a liberdade de comercialização da expressão serve de reforço e
preservação da liberdade de expressão.
Esse argumento repisa a hipótese da existência de publicidade
enganosa por omissão, ressaltando sanções já existentes nos “arts.6º, IV, 30, 36
 145

a 38 do CDC” (DIAS, 2013, p.42), para o tratamento do tema, e, por via de

consequência, resguarda direitos sociais de informação, quando deixa clara a
diferença concreta.

4.8 A identificação da publicidade

Essa regulamentação possui como fundamento a necessária

identificação da publicidade, presente no art.36 do Código de Defesa do
Consumidor, que indica que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que
o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. ”. Como se
depreende, trata-se de direito do consumidor a ser observado pelos
fornecedores no momento da comercialização de seus bens de consumo e
resguardados pelo Estado no momento da criação das regras.
Os arts. 9º, caput e §1º, 10, 29 caput e parágrafo único, e 30 do
Código Brasileiro de Auto-regulamentação publicitária, também consagra a
identificação da mensagem publicitária e, especificamente o art.28º acentua que
“o anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma
ou meio de veiculação”.
A identificação da publicidade decorre do dever de transparência e
lealdade nas relações de consumo, eis que o ocultamento do caráter publicitário
pode induzir o consumidor a erro quanto à natureza da mensagem, na hipótese
de fins comerciais, não meramente informativa e desinteressada (DIAS, 2013,
p.65).

4.9 A reinterpretação do direito privado

A presente proposta, antes de mais nada, exige clara e completa

releitura do direito privado, agora mais complexo pela existência do ambiente
virtual. A tensão entre os interesses econômicos dos fornecedores de produtos
e serviços e seus consumidores constitui objeto de regulação do direito do
consumidor virtual. O reconhecimento da desigualdade entre as partes justifica
o estabelecimento de normas protetivas, requerendo a intervenção do Estado
 146

em setores que até então se encontravam confiados à livre iniciativa dos

particulares. (MIRAGEM, 2008, p. 28).
No estado da natureza, tal como definido por Locke, os homens
são todos iguais: por igualdade, entende-se que são iguais no gozo da liberdade.
Tal universalidade não se aplica aos direitos sociais e aos direitos políticos,
diante dos quais os indivíduos são iguais genericamente, mas não
especificamente (BOBBIO, 1992, pp. 70-71). O autor mencionado acrescenta:

“Com relação aos direitos políticos e aos direitos sociais, existem

diferenças de indivíduo para indivíduo, ou melhor, de grupos de
indivíduos para grupos de indivíduos, diferenças que até agora
(e o são intrinsecamente) relevantes. Durante séculos, somente
os homens do sexo masculino – e nem todos – tiveram o direito
de votar; ainda hoje não tem esse direito os menores, e não é
razoável pensar que o obtenham em um futuro próximo. Isso
quer dizer que, na afirmação e no reconhecimento dos direitos
políticos, não se podem deixar de levar em conta determinadas
diferenças, que justificam um tratamento não igual. Do mesmo
modo, e com maior evidência, isso ocorre no campo dos direitos
sociais. Só de modo genérico e retórico se pode afirmar que
todos são iguais com relação aos três direitos sociais
fundamentais (ao trabalho, à instrução e à saúde); ao contrário,
é possível dizer, realisticamente, que todos são iguais no gozo
das liberdades negativas. E não é possível afirmar aquela
primeira igualdade porque, na atribuição dos direitos sociais, não
se pode deixar de levar em conta as diferenças específicas, que
são relevantes para distinguir um indivíduo de outro, ou melhor,
um grupo de indivíduos de outro grupo. ”

Quando o debate aporta ao campo das relações eletrônicas,

acentua-se a discrepância o que justifica tratamento especial ao microssistema
do consumidor regulado pela lei 8078/90.
Suas disposições se aplicam às relações de consumo, excluídas
outras que contrariem seus dispositivos, por tratar-se de um microssistema
multidisciplinar, adernando para questões relativas ao direito civil, penal,
administrativo e processual. Em essência, o Código de Defesa do Consumidor
foi criado para regular por completo as relações jurídicas de consumo
(ANDRADE, 2006, p. 13).
A atenção legal aos diferentes é essencial e, como se registrou,
nas relações de cunho informacional a desigualdade se amplia. SUZANA CATA
PRETA exemplifica com a força da publicidade frente aos meios jornalísticos.
Ela indica que, em 1953, a Standard Oil retirou suas cotas publicitárias do Diário
 147

de Notícias, haja vista denúncia do periódico, envolvendo personalidade de

interesse da empresa. Em outro episódio, também relatado pela autora
mencionada, as empresas Thompson e McCann-Erickson que dominavam o
mercado nos idos de 1950 e 1960, pressionaram o Conselho Editorial do jornal
para seguir a linha que lhes convinha e, dada a negativa, retiraram as cotas de
anúncios, o que levou o periódico à bancarrota (FEDERIGUI, 1999, p. 13).
A informação ligada à futilidade, à competição, à impotência e à
agressão contida pode ser vetor de compulsão para o sujeito; associada aos
meios de comunicação. Mas, alguns negam os referidos efeitos, sob o
argumento de que se trata de meros fomentadores do diálogo. O que não se
pode descurar é o quanto cada um deles influi na sociedade de massa, com a
qual o argumento psicanalítico coincide, ao sublinhar o quanto tais estímulos são
ingredientes do consumo em si. Enfim, a resposta é mais nebulosa do que se
pode imaginar (FEDERIGUI, 1999, p. 22).
Aliado ao exposto, forma-se uma liturgia em torno do objeto, pois a
transformação do consumidor em relação ao objeto simplesmente mudou. O
objeto não se refere apenas à utilidade específica, eis que alcança o conjunto de
objetos na sua abrangência total. O anúncio publicitário, a firma produtora e a
marca que desempenha papel substantivo impõem uma visão coerente, coletiva,
de uma espécie de totalidade quase que indissociável. É uma cadeia que deixa
aparecer série organizada de objetos simples e se manifesta com a aglutinação
de objetos significantes, que fazem parte de um subprojeto integrado, pois a
inércia do consumidor pode levá-lo ao constrangimento (BAUDRILLARD, 2010,
p. 16).
É o que acontece exemplarmente no lançamento de novo
aplicativo: se o consumidor não possuir o instrumento digital, parece afastado de
determinado grupo de usuários, os quais privilegiam esse mecanismo de
comunicação. Ao alijar-se dessa dinâmica, o consumidor torna-se alheio do
grupo. Articulado mediante a sociedade digital de consumo.
Eis porque se faz necessária a releitura do direito privado, que
conferia ênfase a indivíduos e grupos específicos (civis), privilegiava outros
(comerciantes, falidos), deixando a maioria excluída da igualdade material
(Crianças, mulheres, escravos e mais recentemente trabalhadores,
 148

consumidores, idosos etc.) MARQUES & MIRAGEM (2012, p. 127). O novo

direito privado e a proteção dos vulneráveis
Diante dessa problemática no âmbito do tradicional direito privado,
admitiu-se a premência de intervenção do Estado, típica do Direito Público, da
hierarquia de suas normas (ordem pública) e da força equalizadora dos direitos
humanos (MARQUES & MIRAGEM; 2012, pp. 127-128). A atuação do ente
estatal se orienta para a efetiva proteção dos direitos de liberdade, mediante
reorganização dos serviços públicos, que deu origem ao Estado Social
(BOBBIO, 1992, p. 72).
Inaugurou-se então o direito privado constitucionalizado. Sua raiz,
por força de imperativo categórico, do direito internacional e do direito
constitucional, espraia-se para todos os ramos do direito. A Declaração dos
Direitos do Homem de 1789, na França, que afirmou pela primeira vez que os
homens nascem livres e iguais em direitos. Consequentemente, a igualdade
pode ser sintetizada por intermédio do ideal do Justo, representado pelos direitos
humanos ou fundamentais (MARQUES & MIRAGEM, 2012, p. 128) O novo
direito privado e a proteção dos vulneráveis.
Por conseguinte, se as bases da sociedade e das instituições
jurídicas são fundadas na liberdade e os critérios libertários encontram-se
mitigados pelas características estruturantes da sociedade da informação, seria
razoável admitir que os processos de profusão dos novos meios de informação
podem colidir com as instituições jurídicas da sociedade civil.
Segundo GUILHERME MAGALHÂES MARTINS (2014, pp. 4-5) “a
sociedade da informação alterna e dita comportamentos, regendo as formas de
comunicação, os relacionamentos interpessoais, o consumo e a própria vida em
sociedade. ” Ele identifica nova fase na especificação dos direitos humanos
fundamentais, bem como a releitura do direito privado internacional, voltada ao
desenvolvimento das relações que tenham por base a interação das
comunicações, a telemática e as informações em tempo real, com transmissão
on line e assimilação simultânea (MARTINS, Direito Privado e Internet.
A possível colisão entre os meios de informação e os direitos
fundamentais faz com que autores como SOFIA CASIMIRO (2000, p. 19)
assinalem dificuldade no trato de problemas virtuais, que instigam a reflexão de
juristas e exigem a atualização do ordenamento jurídico.
 149

A posição ontológica sustenta a evidência de um mundo “virtual”

diferente do mundo físico, que se sustenta em “paradigmas digitais”, preenchido
por atores sociais denominados de “netcitzens”, os quais lançam mão de nova
linguagem, em espaço e tempo diferentes. No âmbito jurídico, há quem sustente
a evidencia de uma constituição digital, que oportunizará um direito constituído
preponderantemente por normas técnicas que não careceriam de interpretação,
porquanto serão guiadas pela lógica formal. Nessa perspectiva, haveria juízes
virtuais, atuantes na rede, aplicando o direito de forma automática
(LORENZETTI, 2004, pp. 68-69).
Sobre essa perspectiva, ainda pouco discutida, sustenta-se o
Direito que conhecemos. Dado seu caráter inovador, seria forçosa a iniciativa de
muitas adaptações do ordenamento jurídico, para que o mesmo se encontre apto
para dirimir conflitos emanados de contratos de ordem virtual. Nesse sentido, é
clara a analogia entre terra e mar: O direito do “mundo real” emana dos Estados
nacionais, territoriais dentro do qual exercem seus limites. Esse mesmo direito
admite um espaço liberado, que é o mar, sobre o qual não existe o poder de
controle além das áreas próximas da terra firme. Essa analogia abre espaço à
possibilidade de um direito diferenciado, ligado especificamente a situações
dessa natureza (LORENZETTI, 2004, p. 69).
A adaptação do direito privado é fruto da desdogmatização, fenômeno
da constitucionalização do direito e do paradigma do ser igual mesmo na
diferença (MARQUES & MIRAGEM 2012, pp. 126-127).
Trata-se de condição processante de amadurecimento social,
político, econômico e cultural que haverá de alargar-se por muitas décadas até
a sua mais completa consolidação sob o ponto de vista social (TARTUCE &
NEVES, 2012, p. 4). Trata-se também de um momento de ressignificação da
figura do indivíduo, em que o novo sujeito multiplicou-se entre os muitos sujeitos
individuais, homogêneos, coletivos e difusos, em novo pluralismo que não
impede que recebam e exerçam seus direitos. Ou seja, o sujeito passa a
qualificar-se como tal, quando recebe direitos fundamentais e acaba por
modificar as instituições em que está (MARQUES & MIRAGEM, 2012, p. 126).
No Brasil, ainda subsiste o desafio de concretizar algumas
garantias do consumidor, pois as lesões são perpetradas em larga escala, sendo
insuficiente a efetividade da legislação consumerista. De qualquer forma, no que
 150

toca à defesa de determinados indivíduos, busca-se proteção concreta e eficaz

tomando-se por base as consequências das distorções ao Direito Privado
Contratual (SCHMITT, 2014, p. 43).

4.10 A aplicação do conjunto de propostas

Tendo em vista demonstrar a viabilidade do conjunto de propostas

apresentadas, neste momento da pesquisa, trata-se de tecer alguns comentários
sobre sua aplicação.
Nesse intuito, entre muitos casos presentes no cotidiano do usuário
dos meios eletrônicos, imagine-se o hipotético caso de um consumidor, que,
confiando no sistema de informação do banco, acredita possuir determinada
quantia de dinheiro, quando na realidade, a informação inclui o valor
remanescente do cheque especial. Imaginemos agora, ele tomou um
empréstimo, descontado em folha de pagamento, e isso tudo ocorreu pela via
virtual, seja através de uma confirmação por SMS, e-mail de aceite ou
parcelamento proposto por atendente virtual.
Agregue-se à dinâmica corriqueira na vida dos clientes das
instituições, as campanhas publicitárias veiculadas pelo banco, nos intervalos de
jogos de futebol ou das novelas, isso quando não estão contidas no interior das
programações, com jogadores de alta popularidade, atores e atrizes veiculando
esse tipo de funcionalidade.
Finalmente, reflita-se sobre situações corriqueiras, em que o meio
de informação em que o consumidor absorve conhecimento, seja ele virtual
(Internet, WhatsApp, SMS) ou físico (jornais de papel), afiançam, mediante
dados supostamente confiáveis, fornecidos por especialistas, os quais
comentam que o momento econômico é propício à tomada de crédito.
Todas essas hipotéticas situações aqui trazidas a guisa de exemplo
são habituais no cotidiano dos consumidores virtuais, e constituem problemas
concretos que merecem atenção cuidadosa, tendo em vista a proteção dos
direitos do consumidor cuja vulnerabilidade é agravada.
O deslinde de alguns casos já encontra respaldo jurisprudencial,
como se demonstra em decisão do STJ transcrita a seguir:
 151

“APELAÇÃO. AGRAVO INTERNO. Relação de consumo.

Superendividamento. Limitação da margem de consignação em 30%
dos rendimentos do autor. Princípio constitucional da dignidade
humana. Preservação do mínimo existencial. A Medida Provisória nº
2.215/01 em seu artigo 14, não autoriza os descontos facultativos
acima de 30% e sim, assegura ao servidor militar o recebimento de
quantia mínima que garanta a sua sobrevivência. ”

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Recurso Especial

nº1.598.124/RJ. 1ª Turma. Relator Min. Sergio Kukina. DJU, Brasília,
24 mai. 2016.)

No entanto, em que pese o respeito relativo ao mínimo existencial,

parece que a resposta é restrita, ou seja, embora exista um fator objetivo
(percentual de 30%), o referido julgado não leva em consideração elementos
subjetivos, capazes de produzir resultado indesejado para o consumidor. Isso
representa acreditar na razão teórica que, nas palavras de LENIO STRECK “é o
mesmo que acreditar na possibilidade de respostas antes mesmo das perguntas”
(Streck, 2013, p.1429).
Levando em consideração que “não há como definir aplicações da
lei em abstrato” (Streck, 2013, p.1429), destacam-se os fatores subjetivos
responsáveis pela constatação da vulnerabilidade agravada, e, logo em seguida,
as propostas concretas para a resolução de problemas advindos da ausência de
informação na sociedade da informação.

4.11 Critérios de convergência da vulnerabilidade agravada

Analisando os dispositivos legais que consagram a vulnerabilidade

agravada (37 §2º e 39 §4º), o informativo 524 do STJ e o art.31 do CDC, mais
especificamente no que tocante à necessidade de informações claras no
momento da oferta, depreende-se que qualquer tipo de descuido no que diz
respeito à prestação da informação, pode ser capaz de produzir um ruído no ato
jurídico, e, se assim ocorre, faz-se necessária a identificação dos elementos
responsáveis pelo tratamento diferenciado.
 152

O art.37 trata da peculiaridade da publicidade abusiva, indicando

os traços marcantes da abusividade relativa ao marketing, capazes de produzir
a referida vulnerabilidade agravada:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer

natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se
aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar
de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Referindo-se ao conceito de debilidade, BENJAMIM et al. (2011,

p.348) esclarecem que a categoria dos mais frágeis compreende “os doentes,
as crianças, os idosos, os crédulos, os ignorantes ou os de pouca instrução”. O
pensador mencionado respalda a fragilidade da figura do consumidor virtual,
quando exemplifica: “Os consumidores de uma região recém-afetada por
incêndio são mais vulneráveis a exageros publicitários de produtos contra tal
fenômeno”, deixando clara a inexistência de exclusividade da aplicação da
vulnerabilidade agravada, seja ela para idosos, crianças ou até mesmo doentes
(BENJAMIM, et al., 2011, p.348).

Por suas palavras, verifica-se a existência de elementos

subjetivos capazes de deflagrar a sutil modalidade de vulnerabilidade, onde “não
se exige que a “maioria” dos consumidores seja atingida pela capacidade de
induzir em erro”. Para uma perfeita compreensão, é necessário fundamentar a
avaliação em dois critérios: o primeiro é de natureza objetiva, relacionado ao
modus operandi da publicidade, ao passo que segundo, de ordem subjetiva, pois
se relaciona-se com o tipo do consumidor atingido, ou atingível.
Consequentemente, “uma mensagem pode não ser enganosa para um grupo,
mas perfeitamente identificável em função das características do outro grupo”
(BENJAMIM, et al., 2011, p.348).

Ressalte-se que para a caracterização da publicidade enganosa,

não existe sequer a necessidade da intenção de enganar, portanto dispensado
o argumento da boa ou má-fé, mais adequado ao direito penal. Em se tratando
 153

de relação de consumo, sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor

ao erro, estará caracterizada a publicidade enganosa (BENJAMIM, et al., 2011,
p.345).

É evidente a possibilidade de aplicação do conceito de

vulnerabilidade agravada a consumidores unidos por um elemento subjetivo
deflagrador da vulnerabilidade.

Ademais, o art.39 indica os elementos objetivos que dão

fundamento para a vedação da prática comercial:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre

outras práticas abusivas:

IV - Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo

em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para
impingir-lhe seus produtos ou serviços;

Como fica claro, o legislador confere ênfase aos potenciais

atingidos pela prática da publicidade; ou seja, crianças, idosos, doentes, pessoas
movidas por sua condição social e finalmente os que não possuem um
conhecimento adequado do objeto da relação. Sem sombra de dúvidas, os
critérios arrolados aplicam-se perfeitamente ao consumidor virtual.
Aprofundando a reflexão, é interessante assinalar como o problema
é tratado no direito comparado. Para ilustrar, refere-se que a Suprema Corte
Americana indicou objetivamente o âmbito da publicidade abusiva, quando
afirmou que “abusivo seria aquilo que ofende a ordem pública, o que não é ético,
bem como, o que causa dano aos consumidores. ” (BENJAMIM, et al., 2011,
p.354)
Note-se que a definição, de conteúdo mais abrangente do que se
expôs anteriormente, proporciona alicerce ao tratamento que se sugeriu em
relaçao ao consumidor virtual, tanto no que toca à ordem pública, em função do
disposto no art.1º do CDC, pois “o mesmo é uma norma de ordem pública e
principiológica” (TARTUCE, 2012, p.9), quanto à ética.
A esse respeito, reitera-se a importância da ética como
substrato,ao adequado desenvolvimento das relações de consumo virtual.
Outro ponto objetivo a examinar é a ausência de conhecimento, ou
falha de informação.
 154

Nessa perspectiva, o Código de Defesa do Consumidor no art.31 e

o Superior Tribunal de Justiça em seu informativo de nº 524 se complementam:

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar

informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre
suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia,
prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentam à saúde e segurança dos consumidores. ”

Como se demonstrou, o art.31 traz um rol meramente

exemplificativo, pois indica que a omissão de qualquer tipo de dados prejudica a
viabilidade da oferta. Com base nessa premissa, é pertinente trazer à colação o
que segue:

É direito básico do consumidor a “informação adequada e clara sobre

os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de
quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como
sobre os riscos que apresentem” (art. 6º, III, do CDC). Assim, o direito
à informação confere ao consumidor uma escolha consciente,
permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço
sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado
de consentimento informado ou vontade qualificada. Diante disso, o
comando legal somente será efetivamente cumprido quando a
informação for prestada de maneira adequada, assim entendida aquela
que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada,
no último caso, a diluição da comunicação relevante pelo uso de
informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia.
Além do mais, o dever de informar é considerado um modo de
cooperação, uma necessidade social que se tornou um autêntico ônus
pró-ativo incumbido aos fornecedores (parceiros comerciais, ou não,
do consumidor), pondo fim à antiga e injusta obrigação que o
consumidor tinha de se acautelar (caveat emptor). Além disso, o art.
31 do CDC, que cuida da oferta publicitária, tem sua origem no
princípio da transparência (art. 4º, caput) e é decorrência do princípio
da boa-fé objetiva. Não obstante o amparo legal à informação e à
prevenção de danos ao consumidor, as infrações à relação de
consumo são constantes, porque, para o fornecedor, o lucro gerado
pelo dano poderá ser maior do que o custo com a reparação do prejuízo
causado ao consumidor. Assim, observe-se que o dever de informar
não é tratado como mera obrigação anexa, e sim como dever básico,
essencial e intrínseco às relações de consumo, não podendo afastar a
 155

índole enganosa da informação que seja parcialmente falsa ou omissa

a ponto de induzir o consumidor a erro, uma vez que não é válida a
“meia informação” ou a “informação incompleta”. Com efeito, é do vício
que advém a responsabilidade objetiva do fornecedor. Ademais,
informação e confiança entrelaçam-se, pois o consumidor possui
conhecimento escasso dos produtos e serviços oferecidos no
mercado. Ainda, ressalte-se que as leis imperativas protegem a
confiança que o consumidor depositou na prestação contratual, na
adequação ao fim que razoavelmente dela se espera e na confiança
depositada na segurança do produto ou do serviço colocado no
mercado. Precedentes citados: REsp 586.316-MG, Segunda Turma,
DJe 19⁄3⁄2009; e REsp 1.144.840-SP, Terceira Turma, DJe
11⁄4⁄2012. REsp 1.364.915-MG, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 14/5/2013.

Depreende-se da leitura que o informativo 524, além de espelhar a

essência dos dispositivos supra, indica que elementos subjetivos
intrinsecamente ligados ao meio em que o consumo se desenvolve, e que, fogem
ao critério já aceito de vulnerabilidade agravada (crianças, idosos e doentes),
são capazes de permitir aplicação diferenciada da norma para outros grupos, os
quais, devido à ausência de informação, devem ser considerados como mais
vulneráveis do que a média.
Demonstrada a existência da vulnerabilidade agravada bem como
os instrumentos jurídicos disponíveis para tratamento do tema, quais sejam:
Implementação da auto-regulamentação, efetividade dos códigos de ética pela
aplicação do princípio da boa-fé objetiva e adequação da norma à exigência da
identificação da publicidade, situações que aparentemente até então
encontravam dificuldade de resolução, poderiam amplamente receber o amparo
dos novos meios.
Assim, por analogia, merecem particular cuidado casos como
Cookies (MARQUES R. D., 2015), Publicidade subliminar (VERAS & BRITO,
2015), Superendividamento (ALMEIDA, 2015), Manipulação de preferências
(CARVALHO M. M., 2015), Reveng porn (UNSER & SOBRINHO, 2015), honra
e internet (COSTA, 2015), papel social do internauta (construção de vínculos
em redes) (BARROS & RICHTER, 2015), nano tecnologia (FUMAGALI &
OLIVEIRA, 2015), postagem de conteúdos ilícitos (LEAL & ANSELMO, 2015),
 156

analfabetismo digital (ALMENDROS & STRASSER, 2015), pessoas

monitoradas por sensores (ALMENDROS & STRASSER, 2015).
Por fim, parece evidente que a problemática é complexa, de magna
amplitude e, considerando o dinamismo da evolução dos meios eletrônicos, da
publicidade e do aumento da abrangência de consumidores virtuais, é premente
a aplicação de princípios na análise dos casos concretos, na circunstancia de
aparentes lacunas na legislação. O primordial é que em todos os casos, o
consumidor virtual tenha seus direitos protegidos, na esteira da
constitucionalização do direito.
 157

CONCLUSÃO

No desenvolvimento da investigação, fatores relacionados com a

essência da pesquisa propiciam novos rumos ao pensamento inicial,
identificação de fontes até então desconhecidas, entre outros desafios
pertinentes à investigação científica jurídica e de outras áreas. No presente
trabalho não foi diferente...
Entre outros pontos a destacar no momento de formular a
conclusão, ressalta-se a premência de expor em breves linhas os achados
primordiais, respeitando o fio condutor do raciocínio, pois, ao contrário do que se
imaginava, um número razoável de respostas passou a figurar como elemento
tangível de propostas ao tratamento do problema norteador.
De pronto, cumpre mencionar que são múltiplas as possibilidades
de enfrentamento da gama de desafios produzidos pelo consumo virtual e uso
da internet.
Em homenagem à coerência indispensável na aplicação do direito,
encontrou-se robusto alicerce na doutrina que fortalece a dimensão
principiológica e a constitucionalização do direito, que se mostram competentes
para o fim a que se destina a ética na proteção do consumidor virtual.
Com esse fundamento, entre outros de natureza doutrinária e
jurisprudencial, perseguiram-se os objetivos específicos reitores dos diferentes
capítulos da tese.
No que se relaciona com a vulnerabilidade na sociedade da
informação, as fontes consultadas indicam que o desenvolvimento do processo
comunicacional e das novas tecnologias, mormente a publicidade e marketing
exercem influência no comportamento individual e no imaginário coletivo no seio
de uma sociedade que se torna cada vez mais consumista.
Na esteira do consumo desenfreado, sob efeito da publicidade,
elemento chave do capitalismo contemporâneo, encontra-se a raiz da
vulnerabilidade fática dos consumidores. Contudo, é forçoso acrescentar que o
estudo desvelou modalidade peculiar de vulnerabilidade no âmbito da sociedade
da informação, propiciando azo a uma relação jurídica particularmente frágil.
Trata-se de interação situada em região diferenciada, híbrida, que pode ser
designada como vulnerabilidade agravada do consumidor virtual.
 158

Com respaldo nessa problemática, conferiu-se relevo aos

requisitos éticos e sócio-políticos culturais da sociedade da informação,
considerando que, desde os pensadores clássicos, há fundamentos sócio-
filosóficos e políticos como requisitos norteadores das interações entre
indivíduos e grupos.
Não obstante o vigoroso embasamento teórico disponível,
verificou-se que a sociedade contemporânea enfrenta crise de valores, num
processo transitório cuja evolução ainda desconhecida motiva justificada
preocupação. Diante de tão elevado dilema, assumiu-se a perspectiva
multidisciplinar pautada nos requisitos éticos e sócio-político-culturais que
precisam nortear o convívio entre as pessoas e grupos, inclusive quando se
relacionam através de meios eletrônicos.
Na análise das relações de consumo virtual, atribuiu-se relevo à
liberdade de expressão, ao tratamento isonômico, o qual exige tratamento
diferente aos desiguais, que operam perante a lógica dos mercados. Nesse
passo, também se sublinhou a garantia de igualdade no acesso à informação.
No que tange à proteção ao consumidor vulnerável, evidenciou-se
igualmente o imperativo categórico da ética e dos princípios de liberdade
responsável, igualdade e fraternidade/solidariedade nas relações de consumo.
Sendo assim, defendeu-se a tutela dos direitos individuais e coletivos dos
consumidores virtuais, particularmente de grupos considerados hipervulneráveis
nas relações de consumo. Com esse intuito, recorreu-se a sólidos argumentos
pautados nos ordenamentos jurídicos e na ética norteada pela dignidade da
pessoa humana.
Do conjunto de achados da investigação, derivou-se um conjunto
de propostas para a solução de conflitos suscitados em contratos estabelecidos
ou induzidos no ambiente virtual. Em síntese, as conclusões e propostas são as
seguintes:

1) De todo o conjunto de normas jurídicas nacionais e internacionais,

inexiste tratamento explícito reconhecendo direitos específicos aos
consumidores de produtos ou serviços ofertados pela internet.
2) Que existe uma espécie de vulnerabilidade agravada do web-consumidor
resultante do avanço tecnológico e das regras gerais de mercado.
 159

3) O Sistema Universal de Direitos Humanos, através da Declaração

Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Políticos, indica como um de seus preceitos a Liberdade de Expressão,
e por via de consequência, todas as construções jurídicas imanentes ao
tema, oscilam ao redor dogmático do referido instituto previsto pelo
sistema.
4) Que o Livro Verde da Sociedade da Informação do Brasil se coaduna com
o sistema universal de proteção aos Direitos Humanos.
5) Que os princípios elencados na declaração conjunta sobre liberdade de
expressão e internet emitidos pela Organização das Nações Unidas
(ONU), pela Organização para a Segurança e Cooperação na Europa
(OSCE), pela Organização dos Estados Americanos (OEA) e ainda pela
Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos (CADHP) em
conjunto com o teor do Livro Verde, dão respaldo às principais respostas
relativas à proteção dos direitos do consumidor virtual.
6) Que o Marco Civil da Internet, em seus fundamentos, princípios e
objetivos, ao dialogar com o Código de Proteção e Defesa do Consumidor
e a Constituição da República, apresenta meios de dissociação da
Liberdade de Expressão da Liberdade de Comercialização da Expressão,
além de produzir respostas principiológicas capazes de dar maior
efetividade ao consumo na internet.

Diante das conclusões parciais, apresentam-se as seguintes propostas:

1) A primeira defende a auto-regulamentação, mediante a implementação

de códigos de ética. A conjugação desses elementos leva em
consideração que os postulados éticos possuem características
deontológicas, balizadas pelos fundamentos e sistemas morais. Nesse
passo, a criação de códigos de ética empresarial para a sociedade da
informação pode operar como normatização interna do princípio da boa-
fé objetiva peculiar aos contratos.
2) A segunda proposta preconiza a adoção de medidas educativas, capazes
de formar o senso crítico e o exercício da cidadania consciente no
 160

mercado de consumo virtual. Tal proposta reveste-se de concepção

humanista e inclusiva.
A terceira e proposta ampara-se na defesa da implementação normativa
de mais um inciso no art.5º do Marco Civil da Internet, no intuito de
esclarecer eventuais divergências entre os termos Liberdade de
Expressão e Liberdade de Comercialização da Expressão, além de
solucionar controvérsias em relação ao tratamento do web-consumidor.
Isso posto, acredita-se ter cumprido o objetivo de propor a
incorporação conceitual dos direitos dos consumidores de produtos e serviços
ofertados pela internet, de forma explícita, além de indicar meios alternativos de
resolução de conflitos, como pilares para ampliar a eficácia do direito
fundamental à Defesa do Consumidores, relacionada à sua proteção no mercado
de consumo virtual.
Em livre adaptação de fragmento da obra de Fernando Pessoa,
cumpre anotar: “[...] Há metafísica bastante em não pensar em nada [...]”, que
do vazio paradigmático metafísico do não pensar, já pensando em algo, venham
respostas puras, livres, capazes de devolver ao cidadão seu estado natural, um
estado de consciência que seja capaz de nortear sua existência enquanto
consumidor, que liberte o mesmo de suas paixões de consumo, ampliando sua
consciência sobretudo no que diz respeito às suas escolhas. – Audácia!
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