REVISTA DE DIREITO MERCANTIL

INDUSTRIAL, ECONÔMICO E FINANCEIRO

Publicação do
Instituto Brasileiro de Direito Comercial Comparado
e Biblioteca Tulio Ascarelli
e do Instituto de Direito Econ8mico e Financeiro,
respectivamente anexos aos
Depattamentos de Direito Comercial e de
Direito Econ8mico e Financeiro da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Edição da
Editora Revista dos Tribunais Ltda.

Ano XX (Nova Série) n. 44 Outubro /Dezembro de 1981

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 CONTROLE EXTERNO NAS COMPANHIAS

CARLOS CELSO ORCESI DA COSTA

1 - Conceituação

Para Claude Champaud o controle é o direito de dispor (jus abutendi) dos

bens de outrem como um proprietário; ou, mais especificamente, controlar uma
empresa seria deter o controle dos bens que lhe estão afetos, de tal sorte que se
possa dirigir sua atividade econômica (Le Pouvoir de Concentration de la So-
cieté par Aclions, Lib. Sirey, 1962, Paris, p. 161). A partir desta idéia, o Prof.
Fábio Konder Comparato qualifica juridicamente o controle, como manifestação
de soberania, observando in verbis que, "essa soberania, na sociedade anônima,
não se confunde com o exercício de funções administrativas", posto que, Ho
controlador não precisa ser diretor da companhia, e pode mesmo nem ser acio-
nista, como ocorre no controle externo" (O Poder de Controle na Sociedade
Anónima, 2.' ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1977, São Paulo, p. 99).
A noção de controle externo, todavia, não foi definida ou delimitada, nem
pela doutrina estrangeira, nem pela nacional, talvez pela completa ausência de
elementos jurídicos, de normas cogentes, em matéria de direito privado de socie-
dades comerciais. O termo "controle" é muito comumente utilizado em sua
acepção de fiscalização, exame, das atividades sociais. (Neste sentido: Contra/li
lnterni ed Esterni Del/e Società per Azioni, vários autores, Giulfre, 1972, Milão;
em especial Remo Franceschelli, Approfondimento dei Tema dei Controlli Interni
ed Esterni del/e Soe. per Azioni, p. 124; "Nella sua espressioni etimologica
controllo significa revisioni, riscontro, significa cioC un'indagine sulla risponden-
za di un atto, ... che si conclude con un giudizio e con un accertamento").
O Prof. Comparato serve-se da noção de "influência dominante", sem em-
bargo de reconhecer que é idéia amplíssima que parece corresponder à própria
noção de "poder de controle". Conclui por oferecer uma idéia ou critério nega-
tivista, no sentido de que o controlador externo afinal não seria acionista, nem
membro de qualquer órgão social, exercendo o seu poder de dominação ab extra
(oh. cit., pp. 63-64).
Serve-nos todavia, sobremaneira, a exclusão procedida, quase no sentido de
que "controle externo é aquilo que o controle interno não é", porque deixa
assinalado que controle externo é aquele exercido por quem não é titular de
direitos de sócio ou acionista.
Daí parece também decorrer que a noção de exercício de soberania ou de
direito de dispor de bens de terceiros, não se pode aplicar ao controle externo,
seja porque sequer em tese existe a titularidade, o direito subjetivo, direto e
vinculado do controlador externo sobre os bens sociais; seja porque, o controle
externo, mesmo em seu exercício mais opressivo, não ilnplica em supressão do
controle interno que subsiste. Como observa Santi Romano, o conceito de sobe-
rania é antinômico àquele de submissão (Princípios de Direito Constitucional
Geral, Ed. Revista dos Tribunais, 1977, São Paulo, p. 86).
Parece evidente, inclusive, que o direito do controlador externo sobre a
atividade da empresa, e conseqüentemente sobre os bens sociais (um implica no
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outro como observa o Prof. Comparato), se exerce com muito menos carga
dominial, com muito menos influência de direito sobre a empresa e a sociedade.
Numa palavra, o controlador externo somente possui um direito de crédito contra
a sociedade, eventualmente um direito de garantia, possivelmente até uma expec-
tativa de assunção do controle interno, mas basicamente não tem um direito
de dispor dos bens de terceiros corno proprietário.
Assim, poderíamos concluir desde logo que o controle externo é o exercício,
não de uma soberania, mas de um poder contratual de constrição, ou como
observou o Prof. Fábio Comparato, seria o exercício "d'un pouvoir de contrainte
ou de domination". (Essai d'Analyse Dualiste dei l'Obligation en Droit Privé,
Dalloz, 1964, Paris, pp. 115 e ss.).
Não nos parece melhor a informação de Jean Paillusseau que distingue a
concentração empresarial em "por integração" (caso da associação vertical), da
"quase-integração" que a seu ver seria o processo pelo qual uma empresa domi-
nante exerce uma influência unilateral e preponderante, um quase-controle, sobre
as decisões das empresas dominadas (La Societé Anonyme - Technique d'Orga-
nisation de /'Entreprise, Sirey, 1967, Paris, p. 116). A separação parece pecar
do mesmo sentido de definir pela negativa, o que, ainda que didático, pode ser
completado.
Num estudo publicado no vai. LXXII-72 da Revista da Faculdade de Di-
reito da USP, Philomeno J. da Costa, embora com o fito de discutir tese diversa,
concluía de forma mais positiva, distinguindo os ajuntamentos de natureza
associativa (controle interno), daqueles de natureza contratual (o que Paillusseau
chama de quase-integração; que seria o equivalente ao controle externo) (Aspec-
tos da sociedade por ações, Imprensa Oficial do Estado, 2.° Fase., 1977, p. 83).
Com efeito, todo poder externo dimana de um contrato, mesmo em casos
tais em que o Poder Público, em sendo parte interessada, submeta os interesses
particular~s, aos coletivos, o que na palavra de Josserand nada mais seria que a
publicização do contrato. Não poderia um indivíduo pretender, por sua simples
determinação, em batendo na porta da empresa, influir ah extra, por exemplo,
nos destinos da Standard Oil of New Jersey, da IBM ou da Petrobrás. Há de
haver uma causa desta dominação e ela reside no contrato, com raras exceções
atípicas. como no caso de dominação por força legal . como na intervenção
administrativa, objeto da Lei 6.024/74.
Estas conceituações se destinam a um fim prático. Para nós o controlador
externo somente pode responder pelos danos causados à sociedade ou aos acio-
nistas "si et in quantum" houver agido além de seus limites contratuais, quando
deixar de respeitar, segundo Karl Larenz, entre outros requisitos, aqui menos
importantes, as "normas legais coativas" e "os bons costumes", como por
exemplo, quando esta "explore a situação econômica comprometida da outra
impondo-lhe condições opressivas" (Derecho de Obligaciones, t. !, Rev. Der.
Privado, 1958, Madrid, pp. 55 e ss.).
Em síntese, o controle externo é o direito de pretender o cumprimento de
uma divida, ou mesmo a expectativa ou desejo de transformação de direito de
crédito em controle interno, decorrente de um poder contratual de ação (não no
sentido processual, como salienta o mestre).
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li - Função prática da noção de controle

A função prática, objetiva, legal, da noção de "poder de controle" no sentido

de dominação, o que é quase tautologia, Hpoder de dominar", vem delimitada
principalmente pelo art. 116, parágrafo único da Lei 6.404/76, aconselhando
que o "acionista controlador deve usar o poder com o fim de jazer a companhia
realizar o seu objeto e cumprir sua função social", e de outro lado, observando
que o controlador "tem deveres e responsabilidades para com os demais acio-
nistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua".
Observe-se que os interesses em conflito podem ser principalmente separa-
dos, como lembra Waldírio Bulgarelli, em duas correntes principais, clássicas:
de um lado o interesse dos acionistas minoritários que não são compensados com
a falta de distribuição de lucros, e de outro o interesse do controlador, em geral
a favor da capitalização, interesse este que em geral coincide com os interesses
do Estado como poder tributante, dos trabalhadores e também da sociedade
externa, levando muitos a afirmar. como Depax, que o verdadeiro interesse a
prevalecer seria o da "empresa em si" (Sociedades, Empresa e Estabelecimento,
Atlas, 1980, São Paulo, pp. 31 e ss.).
Importa considerar que o parágrafo único do art. 116 misturou num só
dispositivo interesses verdadeiramente conf!itantes, em geral conflitantes, de um
lado a minoria que somente espera o lucro, de outro a "empresa em si" que
espera capitalizar e crescer.
Num caso ou noutro o controle também representa, a "arte de gerir discor-
dâncias". O controlador tem também a obrigação de conciliar interesses aparen-
temente opostos. Nos EUA, na década de vinte, um Tribunal determinou à Ford
que distribuísse mais dividendos do que aqueles decididos pela Assembléia Ge-
ral Majoritária, por suscitação de uma acionista minoritária, a Chrysler.
Esta função ativa do controlador todavia, se descumprida, em nosso direito
está desacompanhada de rápida sanção. O sistema que envolve certa diminuição
dos poderes da assembléia geral, permitindo ao controlador tornar-se árbitro do
bem comum, ao ver do Prof. Modesto Carvalhosa, ainda desprotege o minori-
tário (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, vai. 4.º, Saraiva, 1978, São
Paulo, pp. 124 e 125). O poder da maioria permite manobras. Mas isto é, diría-
mos nós, questão de caráter e questão de vivência, implica mais na confiabilidade
do mercado de capitais, quando então se demonstrará que os interesses são
apenas aparentemente opostos; o controlador haverá de perceber que distribuir
lucros será o motor de sua própria gestão.
Importa-nos lembrar que as funções do controlador são discriminadas na
lei de modo bastante amplo, em muitos dispositivos, pela consideração evidente
de que o controle na grande maioria dos casos age paralelamente à própria
administração, o que leva o Prof. Comparato a explicitar deveres e responsabili-
dades interna e externa corporis.
Todavia o parâmetro básico e orientador da responsabilidade do controla-
dor vem definido pelo art. 117, "atos praticados com abuso de poder". Uma
coisa são as obrigações, os deveres~funções, e outra coisa é o reverso da moeda,
a responsabilidade, que para o controlador pressupõe o abuso de poder.
Não nos interessa aqui discutir a responsabilidade do controlador, mas
aplicar a conclusão principal ao chamado controle externo. A responsabilidade
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do controlador externo decorre igualmente de seu comportamento abusivo, ou

socialmente nocivo, mas a partir dos elementos de sua posição contratual, segundo
os princípios do direito das obrigações.
Mais ressalta esta conclusão fundamenta] se tivermos em vista que os inte-
resses do contratante externo são inteiramente diversos dos interesses sociais ou
dos interesses dos acionistas, majoritários ou minoritários. Este enfoque separa
ainda mais o controle externo do interno: o campo e o limite da ilicitude de um
é inteiramente diverso do outro. Não somente é lícito que banqueiro tente obter
o máximo de garantia e a ótima diminuição do risco, como também consta que
é sua obrigação perante sua própria empresa; é seu dever de controlador interno
que não é coincidente. Claro está que o abuso em qualquer caso nega o direito
e por isto vem sancionado tal procedimento à custa de responsabilização. Mas
inegavelmente o limite de legalidade num ou noutro tipo de comportamento é
sensivelmente diferente, o que nos leva a considerar, em síntese, que o controle
externo não foi considerado especificamente pela Lei 6.404, nem em seu art. 116
nem em qualquer outro.
Não se há de excluir a interpretação de que a Lei, genericamente respon-
sabilizando a ação abusiva do controlador, não distinguindo dentre eles vem
todavia reforçar, indireta, principiologicamente, a possibilidade de eventual
responsabilidade do controlador externo, se aquele houver procedido abusiva-
mente, fora dos limites de suas obrigações contratuais.

III - Formas de controle externo e sistematização

São imensas as formas contratuais de dominação. O Prof. Comparato vem
de tratar sinteticamente de algumas delas, como os contratos de empréstimo a
uma sociedade com caução das ações do bloco de controle, o controle dos
bancos e instituições financeiras, a emissão de debêntures, o abuso de influência
sobre o acionista controlador, a sociedade em conta de participação, os contratos
de concessão txclusiva, o franchising, a concessão de venda com exclusividade
e os casos de dominação externa legal, como a intervenção administrativa e
liquidação extrajudicial (ob. cit., pp. 63 e ss.).
Philomeno J. da Costa refere-se, também exemplificativamente, a práticas
outras como o cartel, o truste, o pool, o comer, o ring, na sua acepção de
modalidade contratuais. Importa ressaltar a conclusão do professor da USP,
quando distinguia os ajuntamentos de natureza associativa (os konzern, as
holdings, os grupos, as coligações, as participações, enfim, o controle intersocie·
tário, subespécie de controle interno), dos ajuntamentos de natureza contratual.
observando que nos casos de acertos entre empresas em que a vinculação é uma
avença não societária, o proteiformismo é então praticamente infinito (ob. cit.,
p. 83).
Todavia a matéria pende de melhor sistematização, o que ainda não foi
feito. Ainda que o proteiformismo, as formas contratuais sejam múltiplas e
dificilmente reunidas todas numa lista única, vale extrair das formas de controle
externo suas afinidades e semelhanças, como a separar as causas segundo as
características comuns.
Dividimos assim, o controle externo contratual (haveria o legal) em controle
tecnológico ou segundo alguns controle técnico, controle comercial, e controle
financeiro.
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O controle externo tecnológiw é o que redunda da dominação por motivos

de técnica, tais como o de transferência de know-how, de processos de fabri-
cação, de cessão de patentes, esDJlha de materiais de fabricação, matérias-primas,
controle de qualidade, fornecimonto de mão-de-0bra especializada ou seu treina·
mento, etc.
O controle externo comercial é o que cuida do relacionamento contratual a
respeito da comercialização mercadológica dos produtos fabricados pela compa-
nhia dominada, tais como us contratos de franchising; a concessão de venda
com exclusividade; o truste original, a versão inglesa que é o pool e a francesa
que é a entente, que seriam formas de cartéis que se destinavam à baixa artificial
de preços e eliminação da concorrência; o ring que seria espécie de controle de
mercado forçando a alta ou baixa do preço, algo assim como se deixa fazer na
indústria de atravessad•)res de alimentos do CEASA, por exemplo, etc.
Finalmente o cotttrole externo financeiro, objeto de especial atenção da
parte de Claude Chumpaud, é o que redunda dos empréstimos assumidos pela
sociedade. São espécies as dívidas bancárias, a caução fiduciária do bloco acio-
nário, a emissão de debêntures, etc.
Dentre as formas mais conhecidas de conlrole externo restaria qualificar o
fenômeno da c,e,-gestão dos trabalhadores na sociedade. A co-geslão tem natureza
híbrida. Tanto pode ser forma de controle externo legal, como ocorre no sistema
alemão e francês, como pode assumir natureza contratual, por deliberação cole-
tiva, ou por razão do contrato individual do trabalho.

IV -- l;onclusões
Parece-nos que o campo de estudo do controle externo é de uma amplitude
inexplorada. Os problemas suscitáveis no estudo do controle interno são espécies
de dissolução do núcleo atómico infinitesimal da sociedade, enquanto os pro-
blemas do controle externo são de dispersão de efeitos obrigacionais da mesma
sociedade.
Dois exemplos interessantes e dimensionais, lembrados ao acaso, servem
como ilustração. Quando o controle tecnológico for exercido por uma companhia
multinacional ou estrangeira, geralmente sobre uma pequena e próspera compa-
nhia média nacional, como poderá o direito, ausente de coerção, buscar noutro j
território, a responsabilização da empresa dominadora? Conseguem, enfim, não
só os acionistas lesados, mas o próprio Estado, exercer a coerção fora de seu
território? O assunto interliga-se com um dos principais temas de direito inter-
nacional privado.
Outro angustiante problema consiste em saber se apenas u1n acionista, sozi-
nho pode mover ação de responsabilidade contra a sociedade. Segundo que
condições haverá legitimação ativa para pleitear em juízo? ·Haveria aplicação
analógica do art. 246, § l .º, "a" da atual lei das companhias, também para o
controle interno, ou mais além, para o controle externo? Não podemos nos
esquecer da validade lógica do precedente americano, citado por Gower, no caso
Foss v. Harbottle, no sentido de que, se cada acionista movesse ação contra a
companhia, esta poderia ter que só se dedicar a respondê-las. A questão contrária
também se põe: haveria então irresponsabilização quantitativa? (The Principies
.of Modern Company Law, 3.ª ed., S.' impres., Stevens & Sons, 1969, Londres,
pp. 581 e ss.).
 DOUTRINA 75

O uso do poder, que implica em responsabilidades foi fraca e timidamente

objeto de preocupação do legislador. Dir-se-ia que os próprios dispositivos sobre
o controle interno - tido como certo que o controle externo não foi considerado
especificamente pela Lei 6.404/76 - foram organizados teoreticamente, como
se fora para proteger os minoritários, os trabalhadores, a sociedade. Faltam
os instrumentos, entre eles uma errônea e ultrapassada idéia de responsabilidade
apenas por culpa.
O parágrafo único do art. 116 e o art. 117, que fundem todo o pensamento
legislativo moderno sobre controle interno, são suficientemente amplos para
admitirem a responsabilidade objetiva do controlador, como seria mister.
A distância mais se acentua quando se trata do controle externo. No máximo
se poderá entender que os dispositivos genéricos da Lei das Sociedades Anônimas
reforçam principiologicamcnte a possibilidade de responsabilização do contro-
lador externo, por perdas e danos, sob a regência da lei civil. Repetimos que a
noção e qualificação jurídica de controle interno não se aplicam ao conceito
e natureza jurídica de controle externo, posto que aquele tem o direito de dispor
de bens de terceiro como proprietário, enquanto o controlador externo somente
possui um direito de crédito contra a sociedade.
Em suma, o controle interno (natureza associativa) redunda no exercício
de uma soberania, enquanto que o controle externo (natureza contratual) ou-
torga ao credor o exercício de um poder naturalmente contratual ou às vezes
legal de constrição, o que implica tão-somente na possibilidade de responsabili-
zação do controlador externo, por danos causados à sociedade em geral, quando
e se houver agido além de seus limites contratuais. Algumas exceções à contra-
tualidade do controle externo, como o seriam as normas sobre participação dos
empregados na gestão da empresa, tem origem imediatamente ex lege, como na
Alemanha, daí por que reguladas por princípios idênticos ao controle interno,
cuja gênese também decorre da norma jurídica.
O campo prático do estudo do controle merecerá especial cuidado da
jurisprudêhcia. Não se pode negar, apesar das críticas à pouca contundência
da lei, que foram assentadas algumas bases. Os Tribunais têm agora a missão
de construir uma orientação segura e fidedigna. Como por exemplo, no campo
de discussão sobre insider trading, não se poderá esquecer, para efeito de res-
ponsabilização, a quem beneficia a fraude, quem lucra com o ilícito.
A importância e utilidade da noção de controle não subsistirá sem aquele
outro controle, aqui no sentido de fiscalização e regulamentação, que decorre
das lições dos Tribunais, legais para o caso e morais para os imitadores. Neste
sentido a rigorosa apuração da responsabilidade externa, contratual, nada tem
de teórica e inuito menos de injurídica.