Roteiro de Aula - Intensivo I - D. Constitucional - Marcelo Novelino - Aula 7

INTENSIVO I
Marcelo Novelino
Direito Constitucional
Aula 7
ROTEIRO DE AULA
Tema: Teoria geral do controle de constitucionalidade
Tema: Teoria geral do controle de constitucionalidade
Assuntos que serão estudados:

1) Supremacia constitucional;
2) Parâmetro (“normas de referência”);
3) Formas de inconstitucionalidade;
4) Formas de controle de constitucionalidade.
1. Supremacia constitucional (MP/PR 2019)

A supremacia constitucional pode ser analisada sob dois ângulos distintos:
1.1. Supremacia material

A supremacia material é um corolário (consequência lógica) do objeto clássico das constituições.
Trata-se da supremacia da matéria contida nas constituições. Essas matérias consagram os fundamentos do Estado de
Direito: direitos fundamentais, estrutura do Estado e organização dos Poderes.
Essas matérias constitucionais, que são fundamentos do Estado de Direito, são consideradas superiores às leis. Assim, toda
a constituição possui supremacia material sobre as leis, porque todas disciplinam as matérias constitucionais.
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1.2. Supremacia formal
A supremacia formal é um atributo exclusivo das constituições rígidas.

✓ Obs.: Constituição rígida é aquela dotada de um processo mais solene de alteração de normas (em comparação ao
processo legislativo ordinário).
✓ As constituições rígidas ou super-rígidas têm uma supremacia formal em relação às leis no tocante à forma de sua
elaboração.
A supremacia formal tem como consequência a superioridade hierárquica da constituição em relação às demais leis.
Atenção: a supremacia material não é a que realmente importa para fins de controle de constitucionalidade. Para que haja
o controle, a constituição deve ser norma hierarquicamente superior à lei e, portanto, ela deve ter um processo de
modificação mais rígido do que as leis ordinárias. Assim sendo, o que determina a hierarquia constitucional não é o conteúdo
que ela possui, mas a forma de elaboração de suas normas (supremacia formal).
✓ Assim sendo, se a lei não observar a forma prevista na constituição para a sua elaboração ou violar o conteúdo
constitucionalmente consagrado, tal lei será inválida/inconstitucional.
O professor destaca que é a forma de elaboração das normas e não o conteúdo da constituição que faz com que haja uma
superioridade hierárquica das normas constitucionais.
2. Parâmetro (“normas de referência”)
Neste tópico, analisa-se que tipo de norma constitucional serve de referência para que o controle de constitucionalidade
possa ser exercido. Se a norma for apenas materialmente constitucional, ela não pode ser utilizada como parâmetro. Para a
norma ser utilizada como parâmetro, ela deve ser formalmente constitucional.
Parâmetros:
➢ Constituição formal
A Constituição de 1988 é formada por três partes:

• Preâmbulo.
• Parte permanente.
• ADCT.
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Observações:
• Todas as normas da parte permanente, independentemente do seu conteúdo, servem como parâmetro para o controle de
constitucionalidade (arts. 1º ao 250), já que todas elas são formalmente constitucionais.
Exemplo: uma norma pode ser considerada inconstitucional por violar o art. 242, §2º da CF/19881. O professor explica que,
nesse caso, não importa se a norma versa sobre dignidade da pessoa humana ou sobre o Colégio Pedro II, pois, formalmente,
elas são idênticas e, portanto, ambas servem igualmente para o controle de constitucionalidade.
• Segundo o entendimento do Supremo, o Preâmbulo não tem caráter normativo, embora ele seja parte integrante da
constituição. O preâmbulo serve apenas como diretriz hermenêutica, auxiliando na interpretação de outras normas
constitucionais.
• As normas do ADCT (aquelas que fazem a transição de um regime constitucional para outro) que já exauriram sua eficácia
(normas de eficácia exaurida) não podem ser invocadas como parâmetro, pois não possuem mais aptidão para produzir
efeitos. As normas de eficácia exaurível poderão ser invocadas enquanto suas eficácias não se exaurirem.
✓ Em suma: em relação às normas do ADCT, apenas as de eficácia exaurível servem como parâmetro de
constitucionalidade.
✓ A partir do momento em que a norma do ADCT teve a norma exaurida/esvaída, ela não tem mais aptidão para
produzir os efeitos que lhe são próprios.
➢ Princípios implícitos (ordem constitucional global)

Os princípios implícitos, em tese, são criados pelo mesmo Poder Constituinte Originário que elaborou a constituição, mas
eles não foram consagrados de forma expressa no texto constitucional, podendo ser deduzidos de outras normas
consagradas na constituição. Assim sendo, formalmente, não há diferenças entre um princípio expresso e um princípio
implícito.
Como os princípios implícitos são extraídos de normas expressas (formalmente constitucionais), eles também são
considerados parâmetros para o controle de constitucionalidade.
✓ Canotilho utiliza a expressão “ordem constitucional global” para se referir às normas constitucionais expressas e
implícitas.
➢ Tratados e convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º, § 3º)
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CF, art. 242, §2º: “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.”
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Questão: Pode existir uma norma constitucional que não esteja localizada entre o preâmbulo e o ADCT e que sirva de
parâmetro para o controle de constitucionalidade?
Sim. Há dois tipos de normas que podem servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade sem estarem
consagradas dentro da Constituição de 1988:
1ª) Aquela norma que possui um modo de produção idêntica a das normas constitucionais – Tratados e convenções
internacionais de direitos humanos.
A CF, art. 5º, § 3º consagra uma espécie de ato normativo que tem o mesmo status das normas constitucionais e cuja forma
de elaboração é a mesma forma de elaboração das emendas.
CF, art. 5º, § 3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais”.
Exemplo 1: Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgado em 2009.
Exemplo 2: Tratado de Marraquexe, promulgado em 2018.
Como eles são formalmente constitucionais, mesmo estando fora da constituição, eles podem ser invocados como
parâmetro para o controle de constitucionalidade.
2ª) Além dos Tratados e convenções internacionais de direitos humanos, é possível encontrar algumas emendas consagradas
fora da Constituição, que são de caráter temporário e excepcional e, portanto, não estão incluídas no texto da constituição.
Exemplo 1: EC 91/2016 – Trouxe hipóteses de desfiliação partidária sem perda do mandato.
Exemplo 2: EC 106/2020 – Instituiu um regime extraordinário fiscal financeiro em razão da pandemia Covid/19.
Exemplo 3: EC 107/2020 – Adiou as eleições municipais.
✓ Obs.: Todas essas três emendas estão fora do texto constitucional.
2.1. “Bloco de constitucionalidade”
O termo “bloco de constitucionalidade” foi cunhado pelo autor francês Louis Favoreu com o objetivo de fazer referência a
todas as normas do ordenamento jurídico francês que tinham status constitucional.
✓ Obs.: o ex-Ministro Celso de Mello utilizava bastante essa expressão em seus votos.
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A expressão foi empregada pelo autor porque, na França, existe uma peculiaridade. Além da constituição francesa atual
(1958), também fazem parte do “bloco de constitucionalidade” francês:
• Normas da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão feita em 1789 - época da Revolução Francesa.
• O Preâmbulo da constituição anterior de 1946.
• Princípios extraídos do Conselho Constitucional – exemplos: princípio da continuidade do serviço público e princípio da
salvaguarda da dignidade da pessoa humana.
Sentidos:
O professor destaca que, no Brasil, ele não vê muita utilidade no uso da expressão “Bloco de constitucionalidade”, já que,
muitas vezes, seu uso acaba confundindo o interlocutor, já que ela pode ser utilizada em dois sentidos.
Sentido amplo: abrange normas formalmente constitucionais, materialmente constitucionais e normas vocacionadas a
desenvolver a eficácia nas normas constitucionais.
✓ Obs.: as normas vocacionadas a desenvolver a eficácia nas normas constitucionais são aquelas normas
infraconstitucionais que regulamentam normas da constituição.
Exemplo: A CF/1988 prevê o salário-mínimo nacionalmente unificado fixado em lei (CF, art. 7º, IV2). Neste caso, para
que o trabalhador usufrua do salário-mínimo, é necessário que exista uma norma regulamentadora fixando o seu
valor. Assim, em sentido amplo, a lei que estabelece o valor do salário-mínimo faz parte do bloco de
constitucionalidade, pois, sem ela, a norma prevista na constituição não terá eficácia positiva. Portanto, tal preceito
é fundamental para conferir eficácia e efetividade ao dispositivo constitucional.
Além disso, normas consideradas apenas materialmente constitucionais fazem parte de bloco de constitucionalidade.
Exemplo: em sentido amplo, fazem parte do bloco de constitucionalidade:
• Pacto de São José da Costa Rica – Este pacto versa sobre direitos humanos, mas está consagrado fora da CF/1988 e não foi
aprovado por 3/5 e dois turnos de votação. Assim, esse pacto tem status de lei ordinária.
✓ O STF entende que o Pacto de São José da Costa Rica possui status supralegal, ou seja, ele está abaixo da CF/1988 e
acima das leis.
✓ Esse pacto é norma materialmente constitucional e, portanto, faz parte do bloco de constitucionalidade.
• Preâmbulo – Em sentido amplo, o preâmbulo pode ser considerado como parte do bloco de constitucionalidade.
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CF, art. 7°, IV: “salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas
e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social,
com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”
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Obs.: No Brasil, em sentido amplo, fazem parte do bloco de constitucionalidade: preâmbulo, normas constitucionais previstas
no texto da CF/1988, normas constitucionais consagradas em emendas fora da CF/1988, normas dos tratados internacionais
de direitos humanos e normas que regulamentam dispositivos da CF/1988 que têm eficácia limitada.
Sentido estrito (TJ/DFT 2016): abrange apenas normas formalmente constitucionais. Abrange apenas as normas que podem
ser invocadas como parâmetro para o controle de constitucionalidade.
✓ Obs.: Quando o Ministro Celso de Mello fazia referência ao bloco de constitucionalidade, ele estava se referindo ao
bloco em sentido estrito como sinônimo de parâmetro de controle de constitucionalidade.
STF – ADI 545/ES: “Veja-se, pois, a importância de compreender-se, com exatidão, o significado que emerge da noção de
bloco de constitucionalidade [...] , pois, dessa percepção, resultará, em última análise, a determinação do que venha a ser o
paradigma de confronto, cuja definição mostra-se essencial, em sede de controle de constitucionalidade, à própria tutela da
ordem constitucional” (g.n.).
3. Formas de inconstitucionalidade
Assuntos a serem abordados:

3.1) Quanto ao tipo de conduta praticada;
3.2) Quanto à norma constitucional ofendida;
3.3) Quanto à extensão;
3.4) Quanto ao momento;
3.5) Quanto ao prisma de apuração.
3.1. Quanto ao tipo de conduta
a) Por ação
Decorre de condutas comissivas praticadas pelo Poder Público (“facere”) contrárias a preceitos constitucionais. Portanto,
quando o Poder Público age de forma incompatível com a constituição, ele está praticando uma inconstitucionalidade por
ação.
Exemplo: A CF/1988 consagra o princípio da individualização da pena. A lei de crimes hediondos vedava a progressão em
abstrato do regime. Diante disso, o STF entendeu que a lei de crimes hediondos violava o princípio da individualização da
pena neste ponto. Trata-se de uma inconstitucionalidade por ação, já que o Poder Público fez uma lei contrária à CF/1988.
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b) Por omissão (total ou parcial)
Ocorre quando as medidas necessárias para tornar plenamente aplicáveis as normas constitucionais carentes de
intermediação não são adotadas (omissão total) ou são adotadas de modo insuficiente (omissão parcial).
Exemplo de inconstitucionalidade por omissão total: direito de greve do servidor público.
Exemplo de inconstitucionalidade por omissão parcial: o valor consagrado em lei para o salário-mínimo não é suficiente para
atender às necessidades previstas na CF/1988.
São espécies de omissão:

• Os Poderes Públicos não adotam as medidas necessárias: inconstitucionalidade por omissão total.
• Poderes Públicos adotam medidas insuficientes: inconstitucionalidade por omissão parcial.
O não agir pode acarretar o “fenômeno da erosão da consciência constitucional” (Karl Loewenstein): quando o legislador
se abstém de cumprir o dever de legislar, ele viola a integridade da constituição e estimula o fenômeno da erosão da
consciência constitucional. Conforme o autor, é um fenômeno no qual a indiferença dos Poderes Públicos em relação à
constituição cria um efeito psicológico na sociedade. Cria-se uma espécie de atrofia da consciência constitucional.
STF - ADI 1.484: “Quando o parlamento se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, viola a própria
integridade da constituição, estimulando o preocupante ‘fenômeno da erosão da consciência constitucional’. A indiferença
dos destinatários do poder perante a Lei Fundamental, anota Karl Loewenstein (1970), consiste em uma atitude psicológica
capaz de conduzir à atrofia dessa consciência.”
3.1.1. Estado de coisas inconstitucional (ECI) (TJ/BA 2019)
O professor ressalta que colocou o estado de coisas inconstitucional dentro dessa classificação porque ele abrange condutas
positivas e condutas negativas, ou seja, ele abrange tanto a inconstitucionalidade por ação quanto a inconstitucionalidade
por omissão dos Poderes Públicos.
✓ Trata-se de tema relativamente novo.
a) Origem: a expressão “estado de coisas inconstitucionais” foi cunhada pela Corte Constitucional Colombiana.
Decisões da Corte Colombiana que mencionaram o ECI:

• Deslocamento interno forçado promovido pelas FARC (Forças Armadas Revolucionárias Colombianas). As pessoas eram
obrigadas a sair de suas casas e ficavam sem lugar para morar.
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• Sistema penitenciário colombiano – Superlotação de presídios.
✓ No Brasil, este tema foi tratado na ADPF n. 347, a qual foi proposta pelo PSOL e subscrita por Daniel Sarmento. Essa
ação foi julgada procedente pelo STF.
b) Pressupostos para a configuração

A configuração do estado de coisas inconstitucional exige três pressupostos:
I - Pressuposto fático: violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais que afeta um número elevado e
indeterminado de pessoas.
Para que haja um estado de coisas inconstitucional, não basta uma violação pontual. É necessário que haja uma violação
generalizada e sistêmica de direitos fundamentais.
✓ Tal violação atinge um número elevado e indeterminado de pessoas.
Ademais, o estado de coisas inconstitucional não afeta a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais (perspectiva do
indivíduo), mas sim a dimensão objetiva (perspectiva da comunidade).
II - Pressuposto político: existência de um conjunto de ações e omissões reiteradas dos poderes públicos tendentes a
perpetuar ou agravar o quadro de inconstitucionalidade.
Em vez de os poderes públicos adotarem medidas para resolver essa violação generalizada e sistêmica, eles adotam medidas
tendentes a perpetuar e/ou a agravar tal quadro. Tal comportamento decorre da existência de falhas estruturais, seja da
União, estados-membros, DF e/ou Municípios.
O estado de coisas inconstitucional surge em razão da paralisia do Poder Público, no sentido de não adotar as medidas
necessárias sobre determinadas matérias. Assim sendo, há uma falha do Poder Executivo, do Poder Legislativo e/ou do Poder
Judiciário.
Exemplo: em relação ao sistema penitenciário brasileiro, o STF entendeu que havia uma falha estrutural da União e dos
estados-membros, consolidada por todos os poderes públicos, inclusive do Poder Judiciário.
III - Pressuposto jurídico: necessidade de imposição de medidas estruturais para a superação das violações constatadas.
➢ Para que haja um estado de coisas inconstitucionais, é necessário que os 3 pressupostos apresentados estejam
presentes.
A correção do mau funcionamento sistêmico pressupõe uma atuação conjunta no sentido de:
1º) aprimorar políticas públicas existentes;
2º) realocar recursos orçamentários - É necessário destinar verba para solucionar o problema estrutural.
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3º) reajustar os arranjos institucionais – Reajuste na atuação dos poderes públicos e dos entes federativos.
c) Medidas judiciais
Trata-se das medidas judiciais que devem ser adotadas para corrigir ou para tentar minimizar o estado de coisas
inconstitucional.
I - Dimensão objetiva dos direitos fundamentais

Conforme dito anteriormente, o estado de coisas inconstitucional não atinge a dimensão subjetiva do direito fundamental,
ou seja, não atinge diretamente o direito de um indivíduo específico, mas atinge o direito fundamental como um todo
(perspectiva da comunidade).
✓ Obs.: Quando a dimensão objetiva é atingida, há também a violação da dimensão subjetiva. Entretanto, as medidas
judiciais adotadas tendem a proteger a dimensão objetiva dos direitos fundamentais violados.
Em suma: as medidas judiciais são voltadas para a proteção da dimensão objetiva dos direitos fundamentais.
✓ Dimensão objetiva é a dimensão que advém da ordem de valores”. Trata-se da perspectiva dos direitos fundamentais
sob o ponto de vista da comunidade.
II – Litígio estrutural – Medidas estruturais

As medidas judiciais são voltadas a resolver um “litígio estrutural”, que é caracterizado pelo alcance a um número amplo de
pessoas e órgãos e por implicar ordens de execução complexa.
Neste caso, devem ser adotadas medidas estruturais por parte do Poder Judiciário, as quais devem ser não ortodoxas, como,
por exemplo, o redimensionamento dos ciclos de formulação e execução das políticas públicas, isto é, o Poder Judiciário
acaba tendo que intervir em questões orçamentárias.
III - Atuação proativa do Poder Judiciário: são adotadas medidas capazes de superar os desacordos políticos institucionais, a
falta de coordenação entre os órgãos públicos, os temores dos custos políticos da atuação e de corrigir a sub-representação
de grupos minoritários (presos, por exemplo).
✓ Obs.: o professor destaca que os direitos dos presos são negligenciados, pois eles não votam e, além disso, a
sociedade, no geral, acredita que eles não são merecedores de direitos e garantias fundamentais, adotando o lema
“bandido bom é bandido morto”. Assim sendo, tal questão exige uma atuação mais efetiva do Poder Judiciário, pois
o Poder Executivo e o Poder Legislativo não têm muito interesse em resolver tais problemas.
✓ Neste caso, o Poder Judiciário atua em seu papel contramajoritário.
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IV – “Ordens flexíveis (“Diálogo institucional”)
Quando se fala em estados de coisas inconstitucional, não deve haver a ideia de que o Poder Judiciário determinará todas
as políticas públicas a serem adotadas. O Poder Judiciário não irá escolher as políticas a serem adotadas, mas tão somente
emitirá ordens flexíveis.
✓ Nesses casos, o Poder Judiciário não especifica qual é o tipo de medida a ser adotada. Ele formula “ordens flexíveis”,
ou seja, estabelece determinados parâmetros, dentro dos quais o Legislativo e o Executivo devem atuar. Em outras
palavras, o Poder Judiciário deixa uma margem de criação legislativa e de execução que devem ser trabalhadas pelos
outros Poderes.
✓ Além de formular ordens flexíveis, para que haja um bom funcionamento desta decisão, é necessário um
monitoramento contínuo (exemplo: realização de audiências públicas para a verificação da efetividade das medidas
adotadas pelos poderes públicos).
Obs.: O professor destaca que, na Colômbia, o estado de coisas inconstitucional somente produziu efeitos a partir
do momento em que se adotou um monitoramento contínuo feito pela Corte Constitucional.
V- Diálogo institucional
O Poder Judiciário atua como um coordenador do “diálogo institucional” entre os Poderes, tomando a iniciativa de
coordenar os Poderes Públicos para que eles possam dialogar a respeito daquela questão. Assim, é o Poder Judiciário (STF)
que ativa a discussão sobre o reconhecimento inadequado da proteção dos direitos fundamentais.
VI – Críticas à atuação proativa do Poder Judiciário:
As críticas relativas à atuação proativa do Poder Judiciário são às mesmas feitas em relação ao ativismo judicial. O Poder
Judiciário, neste caso, estaria invadindo a esfera dos demais Poderes (princípio da separação dos Poderes).
✓ Os membros do Poder Judiciário não têm responsabilidade política, não são eleitos e, portanto, não podem ser
retirados de suas funções. Assim sendo, as decisões políticas devem ser feitas por pessoas democraticamente eleitas
pelo povo, pois haveria um déficit de legitimidade democrática do Poder Judiciário.
A despeito da crítica relativa ao déficit de legitimidade democrática do Poder Judiciário, atualmente, a democracia não é
vista mais apenas no seu aspecto formal (premissa majoritária – vontade da maioria), mas também no aspecto substancial,
ao exigir a proteção aos direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias.
Quando os Poderes Públicos se omitem, o Poder Judiciário se vê na obrigação de atuar. Uma atuação proativa do Poder
Judiciário é necessária para que as distorções e o descumprimento da constituição possam ser superados. Assim sendo,
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levando em consideração o aspecto substancial da democracia, a atuação do Poder Judiciário possui uma legitimidade
democrática.
ADPF 347 MC/DF – “SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE
CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS
INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais,
decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de
natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de
coisas inconstitucional. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das
penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE
CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos
Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de
custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do
momento da prisão.”
3.2. Quanto à norma constitucional ofendida
Este critério leva em consideração o parâmetro/a norma de referência, podendo haver a inconstitucionalidade formal e a
inconstitucionalidade material.
a) Formal (nomodinâmica)
A inconstitucionalidade formal é também chamada de nomodinâmica. Este nome se refere à dinâmica de produção de
normas. Assim, a inconstitucionalidade formal é aquela relacionada a normas constitucionais que tratam da criação de outras
normas.
A inconstitucionalidade formal pode ser subdividida em 3 espécies:
• Propriamente dita: decorre da violação de norma constitucional referente ao processo legislativo. Neste caso, há
uma inconstitucionalidade formal propriamente dita. Espécies:
o Subjetiva: está relacionada ao sujeito competente para iniciar o processo legislativo. Nesse caso, não há a
observância do sujeito competente para tomar a iniciativa. Trata-se de norma que viola o processo de iniciativa.
Exemplo 1: o art. 61, § 1º3 da CF trata de várias matérias cuja iniciativa é privativa do Presidente da República. Se um
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CF, art. 61, §1º: “ São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
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parlamentar, entretanto, apresentar um projeto de lei sobre uma dessas matérias, haverá inconstitucionalidade
formal subjetiva.
o Objetiva: a inconstitucionalidade formal propriamente dita objetiva é aquela relacionada às demais fases do
processo legislativo.
Em suma: Se a violação atingir norma do processo legislativo que trate do restante do procedimento (exemplo:
quórum de aprovação, promulgação etc.), há uma inconstitucionalidade formal objetiva.
Exemplo: inobservância do quórum constitucionalmente exigido para as leis complementares (maioria absoluta). Se
uma lei complementar for aprovada com quórum menor do que a maioria absoluta, haverá inconstitucionalidade
formal objetiva.
Atenção: A Súmula n. 5 do STF4 encontra-se superada, não sendo mais aplicada na jurisprudência do Tribunal. Após a
Constituição de 1988, o entendimento adotado pelo STF é o de que o vício de iniciativa é insanável.
• Orgânica: decorre da violação de norma definidora do órgão competente para tratar da matéria.
Exemplo: se a competência para tratar de uma determinada matéria (como o processo penal) é da União e o estado-
membro legisla sobre aquele tema, haverá inconstitucionalidade formal e orgânica.
Observação: o STF declarou a inconstitucionalidade formal de dispositivos de constituições estaduais que tratavam
de crimes de responsabilidade. Segundo o Tribunal, esta competência é privativa da União por estar contida na CF,
art. 22, I.
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração
dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do
Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma
e transferência para a reserva.
§ 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no
mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos
por cento dos eleitores de cada um deles.”
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Súmula 5 do STF: “A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo.” (Superada)
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• Por violação a pressupostos objetivos: decorre da inobservância de requisitos constitucionalmente exigidos para
elaboração de determinados atos normativos.
Exemplo: CF, art. 625: relevância e urgência para a elaboração de medidas provisórias. Se esses pressupostos não
forem observados, haverá uma inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos.
b) Material (nomoestática) (MP/MG 2014)

A inconstitucionalidade material ou nomoestática decorre da ofensa a normas constitucionais de fundo (normas que
estabelecem direitos ou impõem deveres).
✓ Ela é estática porque não se refere ao processo de elaboração de normas.
Exemplo: inconstitucionalidade do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que vedava a progressão em abstrato do regime
prisional. O conteúdo do dispositivo da lei era incompatível com o conteúdo de uma garantia prevista na CF, art. 5º, XLVI
(princípio da individualização da pena).
✓ O princípio que impede que normas contraditórias entre si continuem válidas no ordenamento jurídico é o princípio
da unidade do ordenamento jurídico.
3.3. Quanto à extensão
a) Total: ocorre quando o vício atinge toda a lei, todo o ato normativo ou todo o dispositivo, não restando partes válidas a
serem aplicadas.
Obs.: Se toda a lei é inconstitucional, há uma inconstitucionalidade total daquela lei. Se apenas um dispositivo da lei é
incompatível com a Constituição, a inconstitucionalidade da lei é apenas parcial, mas a inconstitucionalidade do dispositivo
é total.
b) Parcial: ocorre quando os Poderes Públicos deixam de adotar medidas suficientemente adequadas para tornar efetivas as
normas constitucionais (omissão parcial), ou quando apenas uma parte da lei ou uma parte do dispositivo é considerada
inconstitucional.
Exemplo: imagine que um determinado artigo de lei possua vários incisos. Se um deles é inconstitucional, há uma
inconstitucionalidade parcial do artigo e uma inconstitucionalidade total do inciso.
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CF, art. 62, caput: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com
força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.”
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Questão: Seria possível declarar apenas uma palavra ou uma expressão como sendo inconstitucionais? Sim, a declaração de
inconstitucionalidade parcial pode incidir sobre uma palavra isolada ou sobre determinadas expressões.
✓ Atenção: declaração de inconstitucionalidade parcial é distinta do veto parcial.
• Veto parcial (art. 66, §2º, CF6): necessariamente deve abranger todo o artigo, todo o parágrafo, toda a alínea ou todo
o inciso.
• Declaração de inconstitucionalidade parcial: O STF pode declarar a inconstitucionalidade de apenas uma palavra ou
uma expressão dentro de um dispositivo. No entanto, é vedado declarar inconstitucional uma palavra ou uma
expressão de modo a modificar o restante do sentido do dispositivo. Do contrário, o STF estaria atuando como
legislador positivo e isso não é permitido.
3.4. Quanto ao momento
a) Originária: ocorre quando a norma é inconstitucional desde a sua origem, ou seja, ela “nasce” inconstitucional. A
inconstitucionalidade originária se dá quando a norma objeto (contida na lei ou no ato normativo) é posterior à norma
parâmetro ofendida.
• Norma objeto: dispositivo da lei ou do ato normativo que é impugnado.
• Norma parâmetro: norma da constituição supostamente violada.
Exemplo 1: A CF/1988 foi promulgada em 05/10/1988. Se uma determinada lei foi editada em 1995 e era incompatível com
a CF/1988, ela será inconstitucional desde a sua origem.
Exemplo 2: Se, de outro modo, a lei foi editada em 1980 e estava de acordo com a Constituição da época (1967/69) e,
posteriormente, com a promulgação da CF/1988, ela se torna incompatível com a Carta Magna, a inconstitucionalidade da
lei em questão não é originária, mas superveniente.
b) Superveniente: a norma objeto é anterior à norma parâmetro. Embora ela seja originariamente constitucional, acaba se
tornando posteriormente incompatível com a nova constituição ou com o novo parâmetro.
✓ Neste caso, ocorre o oposto: a norma legal (norma objeto) é anterior à norma parâmetro. Assim sendo, a norma
legal era originariamente constitucional. Posteriormente, com a criação de nova norma constitucional (parâmetro),
a norma legal torna-se inconstitucional.
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CF, art. 66, §2º: “O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.”
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Exemplo: em 1993, houve a EC 03/93, a qual introduziu a ADC no direito brasileiro. Em 1999, foi criada a lei 9.868, que
contempla apenas 4 legitimados para propor a ADC, nos mesmos moldes do que estava previsto na EC 3/93.
Entretanto, com o advento da EC 45/2004, a legitimidade ativa para a propositura da ADC foi ampliada. Assim, o art. 13 da
Lei 9.868/997 passou a ser incompatível com a CF/1988 (art. 103, incisos8).
Em Portugal, admite-se a inconstitucionalidade superveniente de forma a expressa:
Constituição Portuguesa de 1976, art. 282, § 2º:“Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por
infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última”.
Questão: A tese de inconstitucionalidade superveniente é adotada, no Brasil, pelo STF?

No Brasil, em regra, a expressão “inconstitucionalidade superveniente” não é adotada no Brasil. Isso ocorre porque o Brasil
adota a teoria do Hans Kelsen, segundo a qual só há inconstitucionalidade quando o poder público viola a constituição. Na
hipótese de inconstitucionalidade superveniente, por sua vez, não há uma conduta do poder público que seja violadora da
Constituição.
O Supremo Tribunal Federal adota o termo “não recepção” ou “revogação”.

✓ Obs.: na jurisprudência do Supremo, em algumas oportunidades, é empregada a expressão “revogação”. Segundo o
professor, é uma expressão equivocada, pois a revogação, tecnicamente, ocorre quando um mesmo Poder faz um
outro ato de mesma densidade normativa revogando o anterior.
Exemplo: a lei de imprensa não foi recepcionada pela CF/1988.
7
Lei 9868/99, art. 13: “Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal: (Vide
artigo 103 da Constituição Federal)
I - o Presidente da República;
II - a Mesa da Câmara dos Deputados;
III - a Mesa do Senado Federal;
IV - o Procurador-Geral da República.”
8
CF, art. 103 (incisos): “Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembléia
Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-
Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no
Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.”
15
STF – RE 396.386/SP: “É que não há falar em inconstitucionalidade superveniente. Tem-se, em tal caso, a aplicação da
conhecida doutrina de Kelsen: as normas infraconstitucionais anteriores à Constituição, com esta incompatíveis, não são por
ela recebidas. Noutras palavras, ocorre derrogação, pela Constituição nova, de normas infraconstitucionais com esta
incompatíveis”.
✓ Assim, no Brasil, em regra, não se adota a inconstitucionalidade superveniente.
Exceção: mutação constitucional.

Apesar de o Brasil, em regra, não adotar a inconstitucionalidade superveniente, existe uma exceção em que, embora a norma
objeto seja anterior à norma parâmetro, há inconstitucionalidade. Essa exceção ocorre no caso de mutação constitucional.
✓ A mutação constitucional ocorre quando há uma mudança do sentido da constituição sem que o seu texto seja
modificado.
✓ Neste caso, há um dispositivo constitucional anterior à lei. Tal dispositivo constitucional é interpretado da maneira
A”. Entretanto, posteriormente, o STF confere ao dispositivo constitucional a interpretação “B”. Diante dessa nova
interpretação, a lei (que antes era compatível com a constituição) torna-se com ela incompatível. Nesta situação, o
STF utiliza o termo “inconstitucionalidade superveniente”.
Em outras palavras: no Brasil, há inconstitucionalidade superveniente quando a norma objeto é posterior ao dispositivo
constitucional, mas anterior à norma parâmetro.
Exemplo: o artigo 5º, inc. XLVI9 da CF é uma norma originária e consagra o princípio da individualização da pena (norma
parâmetro).
Em 1990, foi feita a Lei n. 8.072 e o seu art. 2º, § 1º vedou a progressão do regime em abstrato no caso de crimes hediondos
(norma objeto). Observe que a Lei foi feita após a Constituição de 1988. Se o dispositivo fosse considerado inconstitucional
desde a sua origem, seria uma hipótese de inconstitucionalidade originária. No entanto, quando a lei foi criada, o STF proferiu
uma decisão dizendo que esta lei era compatível com o princípio da individualização da pena:
STF - HC 69.657/SP (18.12.1992): “Não há inconstitucionalidade em semelhante rigor legal, visto que o princípio da
individualização da pena não se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena...”.
9
CF, art. 5º, XLVI: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o
sexo do apenado”
16
Todavia, em 2006, o Supremo passou a interpretar o artigo 5º, XLVI, CF, de outra forma, extraindo do dispositivo um novo
significado (nova norma). A partir da nova interpretação, aquele dispositivo da Lei que era considerado compatível com a
constituição, isto é, originariamente constitucional, acabou se tornando incompatível:
STF - HC 82.959/SP (23.2.2006): “[...] Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da
Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova
inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do
artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90”.
No exemplo dado, a norma objeto é anterior à norma parâmetro (nova inteligência conferida ao princípio da individualização
da pena). No entanto, o art. 5º, XLVI é anterior à Lei 8.072/90 e, portanto, neste caso o STF entendeu se tratar de
inconstitucionalidade (superveniente).
c) Inconstitucionalidade progressiva: ocorre quando a norma, embora ainda constitucional, ante as circunstâncias fático-
jurídicas existentes, caminha progressivamente para a inconstitucionalidade.
O termo “inconstitucionalidade progressiva” também é conhecido como “norma ainda constitucional”. Hoje, a norma ainda
é constitucional. Entretanto, progressivamente, à medida que as circunstâncias fático-jurídicas forem alteradas, a norma
caminhará para a inconstitucionalidade.
A inconstitucionalidade progressiva possui um caráter eminentemente pragmático: a norma somente não é declarada
inconstitucional porque a declaração trará mais prejuízos do que benefícios. Trata-se de uma opção de política constitucional.
Exemplos:
1º) O art. 68 do CPP10 (anterior à CF/1988) atribui ao Ministério Público a competência para promover a reparação “ex
delicto” quando a vítima do crime ou seus familiares forem pobres. Todavia, após a Constituição de 1988, essa atribuição
não poderia mais ser do MP, pois a assistência judiciária gratuita às pessoas reconhecidamente pobres é função da
Defensoria (art. 134, caput, CF11).
10
CPP, art. 68: “Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença
condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.”
11
CF, art. 134, caput: “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-
lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos
direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral
17
Diante do surgimento da CF/1988, o Ministério Público questionou a constitucionalidade/recepção deste dispositivo. O STF,
na época, decidiu que, de fato, a atribuição era da Defensoria Pública. Entretanto, como nem todos os estados da federação
possuíam defensoria, a norma ainda seria constitucional enquanto não fossem criadas defensorias públicas em todos os
estados da federação.
STF – RE 135.328/SP: “[...] Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade
da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério
Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista”.
2º) A Lei de Assistência Judiciária Gratuita teve uma modificação em 1989 e o dispositivo alterado previa o prazo em dobro
para os recursos da Defensoria Pública. O Ministério Público questionou o dispositivo no sentido de que ele violaria o
princípio da paridade de armas no processo. De acordo com o STF, na prática, a Defensoria Pública não tem a mesma
estrutura do Ministério Público. Assim, seria justificável o tratamento diferenciado diante da desigualdade fática entre as
instituições.
De acordo com o STF, à medida em que a Defensoria Pública fosse se estruturando e se aproximasse do Ministério Público,
essa diferença de prazo não iria se justificar mais e esse dispositivo, progressivamente, iria migrar para a
inconstitucionalidade.
STF - HC 70.514/RS: “EMENTA: [...] 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei nº 1.060, de
05.02.1950, acrescentado pela Lei nº 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às
Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo
Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública.”
Nestes casos de inconstitucionalidade progressiva, o Tribunal faz o chamado “Apelo ao legislador”. O Tribunal diz que a
norma ainda é constitucional, mas faz um apelo ao legislador para que ele modifique aquela lei antes que ela se torne
definitivamente inconstitucional.
✓ Essa técnica de apelo ao legislador é muito utilizada na Alemanha.
STF - RE 607.642/DF: “[...] 17. Dadas a ausência de elementos que possam corroborar e evidenciar que o legislador, no
momento da elaboração da lei, estaria em condições de identificar o estado de inconstitucionalidade e a dificuldade de se
precisar o momento exato em que teria se implementado a conversão do estado de inconstitucionalidade em uma situação
e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal . (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 80, de 2014)”
18
de invalidade, é de se adotar, para o caso concreto, a técnica de controle de constitucionalidade do “apelo ao legislador por
falta de evidência de ofensa constitucional”.
3.5. Quanto ao prisma de apuração
a) Direta (imediata ou antecedente): essa inconstitucionalidade resulta da violação frontal à constituição, ante a inexistência
de ato normativo situado entre a norma objeto (exemplo: lei) e o parâmetro ofendido (Constituição).
Na inconstitucionalidade direta, o ato impugnado está diretamente ligado à Constituição. Entre a norma constitucional
(parâmetro) e a norma objeto não há nenhum ato interposto. Assim, se a norma objeto viola a norma parâmetro, essa
violação será antecedente/direta/imediata.
Esquema:
✓ No esquema acima, a lei está diretamente ligada à Constituição. O fundamento de validade da lei é a Constituição
Federal. Entre a lei e a CF não há nenhum ato interposto. Logo, se a lei violar a Constituição Federal, a
inconstitucionalidade da lei será direta/imediata/antecedente.
✓ Em regra, somente nos casos de inconstitucionalidade direta/imediata ou antecedente se admite o controle
abstrato.
b) Indireta (ou mediata): ocorre quando da presença de uma norma interposta entre a norma objeto e o dispositivo
constitucional.
19
✓ Exemplo: entre um decreto e a constituição há uma lei (ato interposto): logo, se o decreto é incompatível com a
Constituição Federal, a inconstitucionalidade do decreto será indireta ou mediata, em virtude do ato normativo
interposto.
Em regra, este decreto não será admitido como objeto de controle abstrato (ADI, ADC ou ADPF).
Duas espécies de violação indireta:
I- Consequente: ocorre quando a inconstitucionalidade de uma norma decorre da nulidade de outro ato superior, que é seu
fundamento de validade.
Exemplo: Imagine que, no esquema acima, o decreto é inconstitucional porque a lei que ele regulamenta é inconstitucional.
Se a lei é incompatível com a CF/1988, por consequência, o decreto também será inconstitucional, embora se atenha aos
limites da lei.
✓ Neste caso, há uma inconstitucionalidade direta da lei e uma inconstitucionalidade indireta do decreto.
✓ A inconstitucionalidade do decreto ocorre não porque ele viola a lei, mas porque o seu fundamento de validade (a
lei) é inconstitucional.
✓ Como a inconstitucionalidade do decreto decorre da inconstitucionalidade da lei, trata-se de uma
inconstitucionalidade consequente, já que ela é consequência da inconstitucionalidade da lei.
Atenção: Nos casos de inconstitucionalidade consequente, ocorre uma exceção à regra: a lei que viola diretamente a CF/1988
pode ser objeto de uma ADI, ADC ou ADPF e, para o decreto não ficar “perdido” dentro do ordenamento jurídico, ele também
poderá ser objeto da ADI, ADC ou ADPF. Assim sendo, a inconstitucionalidade consequente é uma modalidade de
inconstitucionalidade indireta que admite que o ato seja objeto da ação, pois não faria sentido declarar a lei inconstitucional
e deixar o decreto “vagando” no ordenamento jurídico.
✓ O STF pode utilizar a técnica da inconstitucionalidade por atração ou por arrastamento em que ele declarará a
inconstitucionalidade da lei e, por arrastamento, a do decreto que regulamenta a lei.
20
II- Reflexa (ou oblíqua): resulta da violação a normas infraconstitucionais interpostas.
Exemplo: Imagine que, ao contrário do exemplo anterior, a lei seja constitucional. Entretanto, o decreto exorbita os limites
da regulamentação legal (decreto ilegal). Se o decreto é ilegal, ele viola a CF/1988, pois o art. 84, VI da Constituição Federal
preceitua que compete privativamente ao Chefe do Executivo expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei.
Neste caso, o decreto, além de ser ilegal (por violar os limites da lei), também é inconstitucional, porque, por via reflexa, ele
viola o art. 84 da CF/1988.
Nessa hipótese, não se admite que o decreto seja objeto de ADI, ADC ou ADPF. Quando a violação é apenas reflexa ou
oblíqua, o ato não pode ser impugnado perante o STF, como acontece na inconstitucionalidade consequente.
Exemplo de inconstitucionalidade consequente:

STF - ADI 2.578/MG: “[...] Diversa seria a situação, no entanto, se os diplomas normativos em questão (Lei estadual nº
10.254/90 e Resolução nº 463/90) houvessem sido editados após a promulgação da EC nº 49/2001 e nesta tivessem o seu
próprio fundamento de existência, de validade e de eficácia. É que, em tal situação (de todo inocorrente no caso ora em
exame), a declaração de inconstitucionalidade da norma fundante (EC nº 49/2001) importaria, por necessário efeito
conseqüencial, em "inconstitucionalidade por arrastamento ou conseqüente" dos diplomas normativos nela fundados...”.
Exemplo de inconstitucionalidade reflexa:

STF - ADI 3.132/SE: “Ação direta de inconstitucionalidade: descabimento: caso de inconstitucionalidade reflexa.
Portaria nº 001-GP1, de 16.1.2004, do Presidente do Tribunal de Justiça de Sergipe [...]. Caso em que a portaria questionada,
editada com o propósito de regulamentar o exercício de atividade fiscalizatória prevista em leis federais (...) e estadual (...),
retira destas normas seu fundamento de validade e não diretamente da Constituição. Tem-se inconstitucionalidade reflexa
- a cuja verificação não se presta a ação direta - quando o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o desrespeito
à Lei Fundamental por haver violado norma infraconstitucional interposta, a cuja observância estaria vinculado pela
Constituição”.
4. Formas de controle de constitucionalidade

4.1) Quanto ao momento (critério relacionado à forma de controle de constitucionalidade).
4.2) Quanto à competência jurisdicional
4.3) Quanto à finalidade do controle jurisdicional.
4.1. Quanto ao momento
• Preventivo: refere-se ao controle feito para prevenir lesão à CF. Este controle é feito antes, de modo a evitar que
21
haja lesão.
• Repressivo: refere-se ao controle feito depois que já houve a lesão à CF. Tem o objetivo de reparar ofensa à
constituição.
Uma questão importante é saber a partir de que momento o controle preventivo se torna repressivo, já que o ato normativo
legislativo possui várias etapas. Na jurisprudência do STF, prevalece o entendimento de que, a partir da publicação do ato
normativo, o controle passa a ser repressivo. Assim sendo, quando o ato é publicado, o controle deixa de ser preventivo e
passa a ser repressivo.
Todavia, o STF admite a propositura de uma ADI questionando uma lei, antes de ela ser publicada, desde que, até o
julgamento da ação, a publicação já tenha ocorrido.
Exemplo: “A” ajuizou uma ADI em janeiro de 2022, questionando uma lei que ainda não foi publicada. A lei é publicada em
fevereiro de 2022 e a ação é julgada pelo STF em março de 2022. Neste caso, como, no julgamento, a publicação já havia
ocorrido, o STF admite o controle repressivo.
STF - ADI 466 MC/DF: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem refletido claramente essa posição em tema de
controle normativo abstrato, exigindo [...] que a ação direta tenha, e só possa ter, como objeto juridicamente idôneo, apenas
leis e atos normativos, federais ou estaduais, já promulgados, editados e publicados.”
STF - ADI 3.367/DF: “ADI. Propositura antes da publicação oficial da EC nº 45/2004. Publicação superveniente, antes do
julgamento da causa. Suficiência. Carência da ação não configurada. Preliminar repelida. Inteligência do art. 267, VI, do CPC.
Devendo as condições da ação coexistir à data da sentença, considera-se presente o interesse processual, ou de agir, em
ação direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que só foi publicada, oficialmente, no curso do processo, mas
antes da sentença.”
O professor destaca que todos os Poderes podem exercer os dois tipos de controle (preventivo e repressivo). A diferença é
que o controle preventivo é exercido, em regra, pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo. O Poder Judiciário somente
exerce o controle preventivo excepcionalmente.
De outro lado, o controle repressivo é exercido, em regra, pelo Poder Judiciário. Apenas em situações excepcionais os demais
poderes o exercem.
a) Preventivo
I- Poder Legislativo:
• Geralmente, é exercido pela CCJ:
22
✓ A Comissão de Constituição e Justiça é encarregada de exercer o prévio controle de constitucionalidade dos projetos
de lei ou de proposta de emenda.
✓ Esta comissão é de suma importância porque ela pode, inclusive, arquivar projetos de lei que entenda incompatíveis
com a CF/1988. Tal arquivamento pode ser contestado por meio de requerimento advindo de um quórum específico
de congressistas.
Exemplo: Quando o Lula era Presidente da República, houve uma comissão para analisar a legislação referente ao
aborto. O anteprojeto previa a descriminalização do aborto no 1º trimestre de gestação. Quando esse projeto chegou
à Câmara dos Deputados, a CCJ o barrou, afirmando que ele era incompatível com o direito à vida, previsto na
CF/1988. Esse projeto de lei foi arquivado e ninguém fez o requerimento do desarquivamento.
Obs.: o professor destaca que, como esse tema é bastante polêmico, ele deveria ter sido decidido pelo Plenário e
não pela CCJ.
• Plenário: Além da CCJ, o Plenário também pode exercer o controle preventivo de constitucionalidade. Assim sendo,
nada impede que a CCJ entenda que o projeto de lei é constitucional, mas que os parlamentares, ao votarem, tenham
um entendimento diverso.
• Delegação atípica: é uma espécie de delegação feita pelo Congresso Nacional ao Presidente da República para que
este elabore a lei delegada. Neste caso, o Presidente solicita ao Congresso uma delegação para elaborar lei sobre
determinado tema e, posteriormente, o Congresso analisa e aprova (ou não) a lei criada. Trata-se, portanto, de
controle feito antes de ocorrer uma lesão à CF/1988.
o Geralmente, na delegação típica, o Presidente da República solicita, o Congresso Nacional autoriza e, a partir
desse momento, todo o restante do processo de elaboração da lei delegada se passa no âmbito do Poder
Executivo, ou seja, a lei delegada não volta para o Congresso Nacional analisá-la.
o No entanto, no art. 68, §3º, CF, há uma hipótese de delegação atípica. O Congresso Nacional pode editar
uma resolução delegando a lei ao Presidente, mas fazendo a ressalva de que o Parlamento analisará se a lei
é compatível ou não com a CF/1988. Neste caso, como a lei retorna ao Congresso Nacional, há um controle
feito antes de a CF/1988 ser violada.
CF, art. 68 §3º: “As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a
delegação ao Congresso Nacional; (...)
§ 3º: Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única,
vedada qualquer emenda”.
23
II - Poder Executivo:
• Veto
Existem duas espécies de veto:
1º) político: ocorre quando o Chefe do Executivo entende que o projeto de lei é contrário ao interesse público. Neste caso,
não se trata de controle de constitucionalidade, mas sim de juízo político.
2º) jurídico: ocorre quando o Chefe do Executivo entende que o projeto de lei é incompatível com a Constituição Federal.
Neste caso, há uma análise jurídica.
✓ O exercício do controle preventivo pelo Chefe do Poder Executivo somente ocorre no veto jurídico.
CF, art. 66, § 1º: “Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao
interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e
comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto”.
III - Poder Judiciário:
O controle preventivo é exercido pelo Poder Judiciário apenas de modo excepcional. A única hipótese de controle preventivo
é o mandado de segurança impetrado por parlamentar quando inobservado o devido processo legislativo constitucional.
Observações:
➢ Apenas o parlamentar que participa efetivamente do processo legislativo possui direito público subjetivo à
observância do processo legislativo. Se tal processo não for observado, o parlamentar terá um direito líquido e certo
violado. Assim sendo, ele poderá impetrar o mandado de segurança.
➢ O professor destaca que o parlamentar deve estar efetivamente participando do processo legislativo. Exemplo: se o
projeto de lei está em tramitação na Câmara dos Deputados, um senador ou um deputado estadual não podem
impetrar o mandado de segurança.
➢ O exemplo clássico de atuação do Poder Judiciário nessas hipóteses é quando há violação ao art. 60, §4º da CF12.
Exemplo: Amaral Neto apresentou uma proposta de emenda à CF/1988 prevendo um plebiscito para discutir a pena
12
CF, art. 60, §4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”
24
de morte no caso de crimes hediondos. Quando a PEC foi apresentada, Sandra Starling, que era deputada do PT,
impetrou um MS afirmando que a CF/1988 veda a pena de morte e é cláusula pétrea, portanto, uma emenda
constitucional não poderia prever um plebiscito para deliberar sobre este tema. A deputada invocou o direito público
subjetivo dela enquanto parlamentar de não participar da PEC em questão, já que o processo legislativo não estava
sendo observado pelo Congresso Nacional.
✓ Este tipo de controle é considerado como concentrado (pois somente o STF ou o TJ possuem competência para
analisá-lo, a depender do caso) e, ao mesmo tempo, é incidental/concreto (pois envolve direito subjetivo do
parlamentar).
✓ Atenção: Não existe controle preventivo abstrato no Brasil.
✓ O fato de haver um controle preventivo, neste caso, não impede que haja, posteriormente, um controle repressivo.
Exemplo: Se o mandado de segurança for julgado improcedente, nada impede que, depois do projeto se converter
em lei ou da proposta se transformar em emenda à Constituição, haja uma ação de controle repressivo de
constitucionalidade.
Observação:
Imagine que o parlamentar impetra o mandado de segurança e, antes do julgamento da ação, ele perde o mandato. Neste
caso, por ser um direito público subjetivo do parlamentar, o mandado de segurança será extinto sem julgamento de mérito
por perda do objeto (perda superveniente da legitimidade).
✓ Este procedimento é diferente do adotado na ADC, ADI e ADPF propostas por partido político com representação no
Congresso Nacional. Neste caso, mesmo que o partido político perca o seu representante após a propositura da ação,
esta prossegue até o julgamento final. Isso porque, nessa situação, o que está em jogo é a supremacia da Constituição
e não direito público subjetivo.
STF - MS 31.816-MC/DF: “Devido processo legislativo. Controle judicial. Cabimento. Legitimidade ativa ad causam exclusiva
do parlamentar em exercício. Mandado de segurança conhecido. Limites constitucionais ao poder de deliberação legislativa
acerca do veto presidencial. Art. 66, §§ 4º e 6º, da CF/88. Sobrestamento das demais proposições até a deliberação do veto
pendente. possibilidade.”
STF – MS 27.971/DF: EMENTA: [...] PERDA SUPERVENIENTE, PELO IMPETRANTE, DE SUA CONDIÇÃO POLÍTICO-JURÍDICA DE
PARLAMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. LEGITIMAÇÃO ATIVA “AD CAUSAM”
QUE DEVE ESTAR PRESENTE, JUNTAMENTE COM AS DEMAIS CONDIÇÕES DA AÇÃO, NO MOMENTO DA RESOLUÇÃO DO
LITÍGIO (CPC, ART. 462)...”.
25

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INTENSIVO I

Tema: Teoria geral do controle de constitucionalidade

Tema: Teoria geral do controle de constitucionalidade

Assuntos que serão estudados:

1. Supremacia constitucional (MP/PR 2019)

1.1. Supremacia material

A supremacia formal é um atributo exclusivo das constituições rígidas.

2. Parâmetro (“normas de referência”)

A Constituição de 1988 é formada por três partes:

➢ Princípios implícitos (ordem constitucional global)

➢ Tratados e convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º, § 3º)

2.1. “Bloco de constitucionalidade”

Assuntos a serem abordados:

3.1. Quanto ao tipo de conduta

São espécies de omissão:

3.1.1. Estado de coisas inconstitucional (ECI) (TJ/BA 2019)

Decisões da Corte Colombiana que mencionaram o ECI:

b) Pressupostos para a configuração

I - Dimensão objetiva dos direitos fundamentais

II – Litígio estrutural – Medidas estruturais

VI – Críticas à atuação proativa do Poder Judiciário:

3.2. Quanto à norma constitucional ofendida

b) Material (nomoestática) (MP/MG 2014)

3.3. Quanto à extensão

3.4. Quanto ao momento

Em Portugal, admite-se a inconstitucionalidade superveniente de forma a expressa:

Questão: A tese de inconstitucionalidade superveniente é adotada, no Brasil, pelo STF?

O Supremo Tribunal Federal adota o termo “não recepção” ou “revogação”.

✓ Assim, no Brasil, em regra, não se adota a inconstitucionalidade superveniente.

Exceção: mutação constitucional.

3.5. Quanto ao prisma de apuração

Duas espécies de violação indireta:

Exemplo de inconstitucionalidade consequente:

Exemplo de inconstitucionalidade reflexa:

4. Formas de controle de constitucionalidade

4.1. Quanto ao momento

III - Poder Judiciário:

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