Direito Constitucional Positivo I

Direitos Fundamentais

Definição de Direitos Fundamentais

Direitos fundamentais são direitos subjetivos instituídos pelo direito objetivo (natureza jurídica) com
aplicação das relações das pessoas (titularidade) com o Estado e na sociedade (campo de aplicação),
positivados ou não no texto constitucional (positivação).

- Por que se coloca a duplicidade de direito subjetivo e objetivo? O que significa natureza dúplice?
Segundo jurisprudência do tribunal alemão os direitos fundamentais têm natureza dúplice. Todo
direito fundamental tem seu aspecto subjetivo, pois são ligados à condição de pessoa, e objetivo,
pois concretizam princípios integrantes do ordenamento. Esta duplicidade entre direito objetivo e
subjetivo apenas ocorre nos direitos fundamentais.

- Apenas direitos subjetivos ligados à condição de pessoa poderão ser chamados de direitos
fundamentais.

- Inga Wolfgang Sarlet e Guilherme Peña entendem que direitos fundamentais poderiam se
aplicar a animais, porém representam doutrina bastante minoritária. Animais são considerados
bens semoventes nos Direitos Reais, segundo entendimento atual.

- São atrelados apenas a pessoas físicas ou também podem pessoas jurídicas serem titulares de
direitos fundamentais? Via de regra, são atrelados apenas a pessoas físicas. Porém, desde que o
direito tenha sua aplicação compatível com a pessoa jurídica, então tal aplicação será possível. Por
exemplo, o direito de propriedade é fundamental e compatível com a personalidade jurídica, assim
como o direito de assistência jurídica gratuita, direito ao nome, direito à imagem, etc. Já o direito à
honra é fundamental mas incompatível com a pessoa jurídica.

- Estrangeiros são titulares de direitos fundamentais? A Constituição trata no art. 5º, caput, de
brasileiros e estrangeiros residentes no país. O STF interpreta o dispositivo extensivamente,
englobando também estrangeiros em trânsito (mesmo que ilegalmente) pelo território nacional.
Logo, o art. 5º se aplica a todas as pessoas que estão sob a autoridade da ordem jurídica brasileira,
inclusive refugiados. Restringem-se a brasileiros ou brasileiros natos apenas os direitos fundamentais
direcionados a estes, conforme estabelecido na própria Constituição.

- Os direitos fundamentais se aplicam apenas na relação entre pessoas e Estado? Não. Hoje,
aplicam-se não apenas entre pessoas e Estado (relação vertical), como antigamente, mas também
entre pessoas em si (relação horizontal). No Brasil os termos mais utilizados para esta adequação dos
direitos fundamentais na relação horizontal são: eficácia nas relações privadas, aplicação entre
particulares ou horizontalidade dos direitos fundamentais.

- Caso de Direito Civil no Brasil: O art. 1338, da CRFB, menciona ser possível no condomínio
edilício a aplicação de multa caso o condômino se comporte de maneira inadequada. No entanto,
deve-se haver o respeito à ampla defesa e ao contraditório, sendo estes condições de validade da
multa. Logo, há direitos fundamentais oponíveis entre particulares.

- Caso de Direito Penal no Brasil: O art. 647, do CPP, prevê o habeas corpus, que é cabível no
contrato entre particulares. Se o fazendeiro constrange o colono a ficar em sua fazenda ou se o
diretor de uma clínica impede o paciente de sair enquanto não houver quitamento das dívida,
pode-se dizer que o direito de ir, vir e ficar é oponível entre particulares.

- Podem haver direitos fundamentais fora da Constituição? Direitos Fundamentais são, em regra,
direitos constitucionais, porém podem excepcionalmente não ser. A enumeração dos Direitos
Fundamentais na Constituição é exemplificativa, pois a intenção é a de apenas prever o mínimo
 deles. O Art. 5º, §2º, esclarece que há direitos fundamentais provenientes de três diferentes fontes:
1) expressos pela Constituição, 2) derivados de regimes e princípios que a Constituição adota e 3)
que decorram de tratados que o país venha a ser parte.

Nomenclatura dos Direitos Fundamentais

Direitos Fundamentais são próprios do Direito Público, já Direitos da Personalidade são próprios do
Direito Privado; logo, é mais adequado se falar em Direitos Fundamentais no estudo da Constituição.

Direitos fundamentais são próprios de direito interno, enquanto que os Direitos Humanos tratam de
direitos internacionais; logo, no estudo constitucional é mais adequado falar em Direitos Fundamentais.

- A Constituição cita tratados de Direitos Humanos duas vezes: quando discute o Judiciário, nos arts.
109, §5º, e 50, §3º, ambos advindos da EC. 45/04.

- Norberto Bobbio afirma que Direitos Fundamentais são Direitos Humanos internalizados em cada
país.

No direito estadunidense, fala-se em Direitos Civis ao invés de direitos fundamentais. Já na França, fala-
se em Liberdades Públicas. Mesmo que sejam expressões incorretas, são respeitadas pelos aspectos
históricos destes países.

Características dos Direitos Fundamentais

Inalienabilidade - Não são passíveis de alienação, nem entre vivos nem causa mortis. Porem há a
possibilidade de alienar o bem que corporifica esse direito, isto é, seu objeto. Por exemplo, pode-se
alienar bem que corporifica o direito à propriedade. Da mesma forma, não se pode alienar seu direito à
intimidade, mas sim sua imagem.

Irrenunciabilidade - Não são passíveis de renúncia. Deve-se atentar que renúncia não significa o não
exercício voluntário; neste último o titular continua com sua titularidade, mas não o exerce
voluntariamente durante um certo intervalo de tempo. Por exemplo, uma pessoa pode ficar em casa o
tempo que quiser, e isto não significa renunciar ao direito de ir e vir.

Imprescritibilidade - O não exercício voluntário nunca enseja na prescritibilidade do direito

fundamental. Não exercício voluntário nunca será, por si só, motivo suficiente para perda de objeto de
direito fundamental; apenas o não exercício voluntário somado a outro fator pode dar ensejo à
usucapião deste.

Historicidade - Os direitos fundamentais são alterados conforme a história, o tempo molda o direito de
acordo com as novas realidades.

- Fala-se em gerações dos Direitos Fundamentais, mas há alguns autores que falam em em
“gestações”, como Hugo de Brito Machado, que afirma que o termo "geração" dá ideia de término,
enquanto "gestação" transmite a ideia de continuidade. Há quem fale também em "ondas",
perspectivas, etc.

- Quem primeiro trouxe a ideia das Três Gerações foi Karol Vasak, que seguiu o lema da Revolução
Francesa. Logo, os direitos de 1ª Geração corresponderiam à Liberdade (direitos individuais), os de
2ª Geração à Igualdade (direitos sociais) e os de 3ª Geração à Fraternidade (direitos difusos).

- Defendem a existência de uma 4º Geração:

Eliana Calmon - A 4º Geração corresponderia a àquilo referente a manipulação de patrimônio

genético (clonagem, alimentos transgênicos, fertilização in vitro com escolha de sexo, etc).
 Paulo Bonavides - A 4º Geração corresponderia a àquilo referente a globalização econômica,
tendo como exemplo o comércio eletrônico. Na década de 90, a preocupação central era essa,
passando a partir do século XX a ser o terrorismo.

Alberto Nogueira - A 4º Geração corresponderia a àquilo referente a tributação justa.

Lúdio Pegoraro - A 4º Geração corresponderia a àquilo referente a diversidade de qualquer

espécie (cultural, sexual, ética, política, etc).

- Defendem a existência de uma 5º Geração:

José A. Oliveira Júnior - Entende que a manipulação de patrimônio genético corresponde à 4ª

Geração e acredita que tudo aquilo ligado à cibernética corresponde à 5ª Geração.

Janusz Symonides - Presume-se que entenda a 4ª Geração como correspondente à globalização

econômica, uma vez que segue a linha de Paulo Bonavides, e segue defendendo a 5ª Geração
como correspondente ao Direito à Paz, especialmente contra o terrorismo.

- Defende a existência de uma 6º Geração:

Zulmar Fachin – Não é claro sobre quais seriam as 4ª e 5ª Gerações, mas afirma que a 6ª seria
aquela correspondente ao direito de acesso à água potável.

Relatividade - Não existem Direitos Fundamentais absolutos.

- Há autores que entendem o contrário e defendem que existem sim Direitos Fundamentais
absolutos: à dignidade da pessoa humana, à não tortura e a não escravidão. No entanto, ao que
concerne à dignidade, esta é valor e não princípio. Da mesma forma, não tortura e não escravidão
são garantias; se garante o direito à integridade física e moral. Logo, não são Direitos Fundamentais.

- Caso haja conflito ou colisão entre Direitos Fundamentais, como se deve proceder? De início se
aplicam três etapas básicas, e depois mais duas complementares. José Joaquim Gomes Canutilho
apresenta três passos básicos: 1) identificação dos direitos em conflito; 2) verificação sobre a
existência ou não de reserva legal (norma que se antecipa ao conflito e prescreve como solucionar o
caso) para que seja aplicada; 3) caso não haja reserva legal, ponderação (balanceamento em que se
pondera/sopesa os dois direitos e busca-se a solução mais plausível para o caso). Os outros 2 passos
complementares são: 4) verificação sobre eventual abolição de um direito em questão (se algum
direito foi aniquilado, a solução está incorreta, pois deve ocorrer restrição apenas); e 5) verificação
de se houve consideração ao valor fundamental da ordem jurídica, a dignidade da pessoa humana
(se a dignidade da pessoa envolvida não foi minimamente atendida, a solução está equivocada).

- Até que ponto vai a liberdade de informação de alguém tendo em vista a intimidade de outrem?
Aplicando as regras: i) identificação dos direitos em conflito (bem coletivo, a informação, e direito
individua, a intimidade); ii) verificação sobre a existência ou não de reserva legal (não há); iii)
ponderação (é relevante aquilo que for importante para a formação do cidadão, não configurando
dano qualquer veiculação de informação, mesmo não autorizada, que for necessária para a
formação da pessoa como membro da sociedade). No entanto, deve-se levar em consideração o
tempo e o espaço, porque algo que já foi de interesse público pode deixar de ser algum dia.

Classificação dos Direitos Fundamentais

A primeira classificação diz respeito à fonte dos Direitos Fundamentais (art. 5º, §2º):

- Direitos Fundamentais expressos na Constituição;

- Direitos Fundamentais derivados dos princípios e do regime que a Constituição adota; e

- Direitos Fundamentais decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil faz parte.
A outra classificação diz respeito à subdivide dos gêneros de Direitos Fundamentais no Título II da
Constituição:

Direitos individuais - São direitos individualmente considerados, direitos que cada um enquanto
indivíduo pode ter (direito à vida, à liberdade, à propriedade, etc). São direitos predominantemente
negativos (obrigação de não fazer). (Art. 5º, da CRFB)

Direitos coletivos - São direitos de coletividade, direitos de pessoas coletivamente consideradas,

como grupos, classes ou categoria (direito à reunião e associação, etc). (Art. 5º, da CRFB)

Direitos sociais - São direitos positivos, atendidos por ação estatal (direito à saúde, previdência,
educação, etc). (Art. 7º, da CRFB)

Direito à nacionalidade - Vínculo entre pessoa e Estado, pelo qual a pessoa se faz nacional do
Estado. (Art. 12, da CRFB)

Direitos políticos - Corresponde à participação da vida política, podendo o indivíduo, inclusive, votar
(participação ativa) e ser votado (participação passiva). (Art. 14, da CRFB)

- Alexandre de Moraes e Pedro Lenza afirmam que existe uma sexta espécie que corresponderia ao
direito a partidos políticos. Porém, o que existe, na verdade, é um direito político do indivíduo a ser
votado. Não há, assim, direito a ter partido, mas sim direito a ser votado; para este é preciso que
exista um partido político ao qual o indivíduo esteja ligado. Seria matéria de direitos políticos.

Proteção aos Direitos Fundamentais

Proteção normativa - Decorre das cláusulas pétreas. (Art. 60, §4º, inc. IV, da CRFB)

Proteção institucional - Decorre de instituições: como o Poder Judiciário, funções essenciais à justiça
(Ministério Público: art. 127, da CRFB; Advocacia Pública: art. 131, da CRFB; e Defensoria Pública: art.
134, da CRFB) e Tribunal de Contas (atuando somente na perspectiva de controle de orçamento).

- Em relação à proteção institucional, o que são ações afirmativas? São políticas ou programas
públicos ou privados de concessão de benefícios a grupos sociais que foram ou que são vítimas de
alguma discriminação que atente contra a sua dignidade. Seu fundamento seria uma justiça
compensatória, no que se refere a uma retratação do passado, ou distributiva, ao que se refere à
reparação do presente, dessas discriminações. Com a Constituição Federal de 1988 definiram-se
cinco grupos: os idosos, os índios, as mulheres, os negros e os deficientes; hoje em dia, no entanto, o
rol é muito maior.

- O sistema de cotas forma um meio às ações afirmativas, mas não é o único meio; aliás, apenas
no Brasil o sistema de cotas ainda funciona. A ação afirmativa compreende quatro meios: 1)
sistema de cotas; 2) sistema de pontuação (mais usado atualmente no mundo); 3) oferecimento
de treinamento (trainee, Jovem Aprendiz, etc); e 4) reformulação de política para contratar
pessoal (empresas contratando deficientes, pessoas de outras regiões e visando a uma maior
diversidade).

- O fim que o Brasil mais conhece é o de acesso ao Ensino Superior, podendo haver mais três fins
possíveis: 1) obtenção de emprego (latu sensu, no sentido de ocupação/função), 2) gasto de
dinheiro público (Bolsa Família, etc); e 3) delegação de serviços públicos (acesso a canais de rádio
e TV, por exemplo).

- No Brasil, não temos um critério científico para definir se uma ação afirmativa é válida. Nos
EUA, fixou-se a ideia de que qualquer ação afirmativa teria que passar pelo strict scrutiny test: 1)
pensa-se no imperativo interesse do governo, 2) pensa-se um programa desenhado para o fim
pretendido, e 3) prova-se que o fim não seria alcançado senão pelo uso do meio escolhido.
Proteção processual - Decorre do processo, os remédios constitucionais, tema este de processo civil e
penal. São os remédios processuais: habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção,
habeas data e ação popular (art. 5º, incisos 68 a 73, da CRFB). Autores mais novos falam de ação civil
pública, que está prevista no art. 129, inc. III, da CRFB.

- Em relação à proteção processual, qual é a distinção entre direitos, garantias e remédios? Os três
se aproximam no quesito proteção, mas o momento em que são consagrados os afasta. Em um
primeiro momento, a ordem jurídica afirma que um certo direito existe. Em um segundo momento,
visando a assegurar esses direitos, surgem as garantias. Como a garantia não é suficiente para o
direito ser efetivado, em um terceiro momento, é cabível o remédio para efetivar tal garantia. A todo
o direito corresponde uma garantia que o assegura, e a toda garantia corresponde um remédio que a
torna eficaz.

Exemplo no Direito Penal - O direito de ir, vir e ficar é um Direito Fundamental individual. Para
que o direito fosse assegurado, a ordem jurídica prescreve garantias (formalidades como prisão
provisória, flagrante-delito ou punição militar). Se não ocorrer nenhuma dessas garantias, cabe o
remédio: habeas corpus para cessar a violência.

Exemplo no Direito Civil - O direito à propriedade é Direito Fundamental individual. Para que o
direito fosse assegurado há garantias como a de que desapropriação deve pressupor interesse
público. Se houver desapropriação mediante interesse privado, cabe o remédio adequado:
mandado de segurança.

Anotações:
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________