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RESUMOS
TEXTOS 1 A 5
Referência:
CASTRO, Flávia Lages de. História do direito, geral e Brasil. 6. Ed., f. 286. 2008. 572 p.
2
1
Lê-se: pai do ocidente.
2
Homens livres e sujeitos de direitos e deveres, compostos pela maior parte da população, tanto ricos quanto
pobres. Só precisavam ser livres.
3
Supostamente entre os awilum e os escravos, não se pode precisar, formada por funcionários públicos que eram
sujeitos de direitos e deveres específicos.
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Compostos pela minoria da população, que não possuíam direitos nem deveres, e, geralmente, eram prisioneiros
de guerra.
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também seu lugar na história. Os meios de pagamento eram a cevada e a prata. Importante
destacar sobre a classe dos escravos, que eram considerados bens alienáveis, propriedade, e,
portanto, uma coisa. Para que o indivíduo fosse enquadrado na classe escrava, não se distinguia
a sua raça, tendo em vista que a escravidão era oriunda das guerras, quando o sujeito colocava
seu corpo à venda, quando se via derrotado, como meio de garantia para pagamento da "dívida"
contraída, ou, no momento do seu nascimento, já se encontrava na classe escrava (quando
ambos os pais eram escravos, ou sua mãe era escrava e o pai awilum não o reconhecia como
filho).
Por fim, cabe salientar sobre alguns aspectos importantes sobre o código de Hammurabi
são sobre (i) a pena de Talião, que nada mais era do que um princípio, e não uma lei, que
ditava que a pena para o cometimento do crime era equivalente ao dano que fora causado -
como, por exemplo, se um awilum destruir um olho de outro awilum, este que cometeu o crime
terá seu olho também destruído -, e não surtiam efeitos em escravos, visto que esses não eram
considerados sujeitos de direitos e deveres, mas sim coisas, (ii) o falso testemunho, que era
rigorosamente punido - com a condenação total do processo, no caso de pagamentos, ou com a
morte, em outros casos -, tendo em vista que antigamente o testemunho era um dos mais
valiosos meios de prova - em razão da escassez de recursos, (iii) o roubo e receptação, que
penalizava o sujeito que roubou ou furtou e o que recebeu a mercadoria, (iv) o estupro, somente
reconhecido para mulheres virgens e casadas, ou seja, as que formalmente já se encontravam
casadas, mas que ainda viviam na casa de seus pais, (v) a família, sistematicamente patriarcal
e monogâmica, apesar de admitir o concubinato, o casamento, que era bem parecido com o que
temos hoje em dia com o "regime de comunhão de bens", o divórcio, em que o marido tinha o
direito de desprezar a mulher se esta não cumprir seus deveres de dona de casa e esposa, e o
adultério, que era um delito que somente podia ser cometido pela mulher, sendo o homem
apenas um mero cúmplice, (vi) a adoção, que, sob o aspecto arcaico da época, se fazia de uma
forma bastante civilizada, (vii) a herança, com regras específicas para mulheres, que recebiam
seus dotes quando casassem, e, se no momento da herança ainda fossem solteiras, receberiam
apenas no momento do seu casamento, por seus irmãos, bem como de filhos, reconhecidos por
seus pais, recebiam em partes iguais, independente da mãe que tinham, e (viii) o processo, o
trabalho e o direito do consumidor, aparecendo nessa época apenas em pequenos fragmentos
que foram moldados até o que se tem nos dias de hoje.
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Antes de tudo, o texto nos ensina que, não menos que 80% dos Códigos de leis e
regulamentos que se tem nos dias de hoje são baseados nos ensinamentos que as fontes romanas
proporcionaram à humanidade. A Roma, considerando sua história evolutiva, foi dividida em
três momentos: a Realeza, da sua fundação até 510 a.C., a República, de 510 a.C. até 27 a.C.,
e o Império, que se subdividiu em Alto Império, de 27 a.C. até 284 d.C., e Baixo Império, de
284 d.C. até a morte de Justiniano – que se dá por conta do poder absoluto que o Imperador
tinha na época, sendo melhor no Alto Império, e ilimitado no Baixo Império.
Sobre o período da Realeza, é importante mencionar que o reinado do rei era vitalício,
eletivo e não-hereditário. Havia os chamados Comícios Curiatos, onde os membros do Senado
selecionavam um nome e lhe davam poder total, que compreendia as esferas religiosa,
judiciária, civil e militar. Ademais, na esfera judiciária, havia um juiz que era considerado
supremo, ou seja, não havia nenhum recurso válido que pudesse contestar as suas sentenças.
No período da República, os romanos decidiram acabar com o absolutismo do rei e
distribuir o poder de governar para várias pessoas, que recebiam mandatos pequenos, a fim de
se evitar excesso de poder concentrado em uma pessoa específica. Basicamente, o Senado
continuou com o status de vitaliciedade, todavia, suas funções foram limitadas mais para o
cuidado das questões externas do Estado, mas ainda continuava como figura central do governo.
Ademais, foi criada a figura dos Magistrados, que eram divididos em ordinários, que deviam
ser eleitos, também por mandatos anuais, e extraordinários, que eram escolhidos
temporariamente, quando necessário – conforme quadro comparativo abaixo.
Fonte: CASTRO, Flavia Lages de Castro. História do Direito Geral e Brasil. Capítulo IV.
Quantidade/
Funções Particularidades
Periodicidade
Comandavam exército; presidiam Poderes divididos, um por esfera,
senado e Comícios; representavam ou então alternavam. Em batalhas,
Cônsules Dupla (sempre)
cidades em cerimônias cada dia um chefiava; se + de 1
administrativas e religiosas. operação, por acordo ou sorteio
Administravam a justiça (não eram Lei Aebutia = aumentou o poder
Ordinários Pretor Urbano5
Pretores juízes) na primeira fase do processo discricionário dos pretores = fixa
e Peregrino6
entre os particulares. limites e dar instruções aos juízes
Magistrados
Edis Indeterminado Cuidavam fisicamente da cidade
Cuidavam das questões de fazenda;
Questores Indeterminado
do tesouro público
Um dos cargos mais respeitados da
Dupla; eleitos Cuidavam do censo; regime de época, geralmente ocupados por
Extraordinários Censores
de 5 em 5 anos policiamento dos costumes. cidadãos respeitados que já
ocuparam o cargo de cônsul.
5
Responsáveis pelas questões envolvendo apenas romanos.
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Responsáveis pelas questões de justiça no campo e aquelas envolvendo estrangeiros.
5
Já no Império Romano, o imperador (líder de governo) o poder era total, nas esferas
civil, militar e judiciária. Os Magistrados subsistiram, porém com menos força. Da mesma
forma, o Senado também continuou, com mais limitações nas suas funções. Todavia, sua
competência cresceu, em se tratando de âmbitos legislativo, judicial e eleitoral. O direito
romano, para os romanos, era “viver honestamente, não lesar ninguém e dar a cada um o que é
seu”. Se deu em três períodos: o Arcaico ou Pré-clássico7, o Clássico8 e o Pós-clássico9.
Sobre as fontes do direito romano, convém destacar: (i) o costume, que é a forma mais
antiga e natural da história do direito; (ii) as leis e plebiscitos; (iii) os editos dos magistrados,
que nada mais eram do que a publicação de seus Edicta, para dar publicidade à forma de
administração da justiça; (iv) os jurisconsultos, que eram pessoas que interpretavam os Edicta
e indicavam aos magistrados e às partes dos processos; (v) os senatus-consultos, que eram as
deliberações do senado; e (vi) as constituições imperiais, subdivididas em edicta, mandata,
decreta ou rescripta.
Sobre as divisões do direito romano, precisa-se diferenciar: quanto à origem, o direito
romano se divide em ius civile, ius honorarium e ius extraordinarium; quanto à aplicabilidade,
se divide em ius cogens e ius dispositivum; por fim, quanto ao sujeito, se divide em ius commune
e ius singulare.
Dentre as suas maiores contribuições para o direito contemporâneo – claro que, com
regras específicas, porém sendo o primeiro contato do direito com tais temáticas –, pode-se
destacar:
a) A capacidade jurídica e os status civitatis, familiae e libertates;
b) O direito de família, que veio consigo os institutos do casamento, o divórcio, a adoção,
tutela e curatela, sucessão, herança e testamento,
c) Posse e propriedade;
d) Delitos, com os institutos da causalidade, imputabilidade, extinção da punibilidade,
codelinquência, retroatividade da lei penal e alguns tipos penais, tais como furto, roubo,
dano, injúria, dolo, coação e quase-delitus.
Por fim, cabe destacar que os romanos em muito influenciaram para o exercício da
profissão de advocacia.
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Caracterizado pelo formalismo, rigidez e ritualidade. Cidadãos eram membros de uma unidade familiar.
Importante marco: a Lei das XII Tábuas (fonte de todo direito).
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Caracterizado por ser o período em que mais revolucionou o direito romano. Poder do Estado passou a
ser centralizado, destacando-se as figuras dos pretores e jurisconsultos.
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Caracterizado por expressar todas as regras do direito romano em uma codificação, de forma organizada.
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3 O DIREITO INGLÊS
Primeiramente, cabe dizer que, entre os séculos XI e XII, a Inglaterra vivia em uma
monarquia forte e centralizadora. Esse poder executivo foi disputado por muitos séculos, em
uma luta quase que infindável entre os monarcas em busca de cada vez mais poder, contra os
nobres e burgueses, que buscavam diminuir o poder monárquico e, para isso, lutaram para
instituir uma instituição representativa, o Parlamento.
No início da existência da Inglaterra, até meados do século V, o direito e a cultura
romanos foram predominantes, apesar de não terem sido absorvidos pela população local –
inclusive a língua latina, utilizada pela população romana à época. O direito utilizado pela
Bretanha foi escrito em língua anglo-saxônica, aí porque leva esse nome pelos estudiosos.
Inicialmente, cabe dizer que o primeiro governador da Inglaterra foi Guilherme – o
conquistador –, que invadiu os territórios da Bretanha com o seu exército, no período de 1066
a 1087, e implantou o feudalismo naquelas terras. Com isso, o país foi dividido em vários
feudos, chamados de Condados, sendo comandados pelos condes, que ficavam à serviço do rei.
Já a sua administração, ficava à cargo de funcionários reais, que eram chamados de xerifes.
Com o passar das décadas, os reis que sucederam a Guilherme, de certo modo,
fortaleceram o sistema de governo monarca, merecendo destaque ao rei Henrique II, que
governou nos anos 1154 a 1189, sendo o primeiro a conseguir ditar normas em todo o reino e
não somente nos seus domínios particulares. Além disso, nomeou juízes aos tribunais locais,
bem como resignou o grupo eclesiástico à legislação comum, sob julgamento dos tribunais do
Estado – que, posteriormente, criarão pouco a pouco a Common Law.
Já seu filho, Ricardo I, depois de o suceder ao trono, não conseguiu dar continuidade ao
seu trabalho de concentração de poder. Se tornou um homem impiedoso e só pensava em
participar de guerras. Com isso, seu outro filho – irmão de Ricardo I, João “Sem-Terra”, como
era chamado –, sedento por poder, agarrou uma oportunidade de roubar o trono de seu irmão
nas Cruzadas, e assim assumiu o poder com o título de Príncipe Regente. Alcançou o título de
rei na prática somente após a morte de Ricardo I.
Em seu reinado, trabalhou para fortalecer a economia do país e ganhar o respeito dos
nobres – que não gostavam do seu governo –, criando impostos e aumentando os que já
existiam. Com efeito contrário, os nobres juntamente com o clero redigiram o documento da
Magna Charta Libertatum, que, apesar de concordar com o mantimento do rei João no trono,
pretendia retirar parte do seu poder de anular a vontade dos nobres – os dando, assim, mais
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liberdade. Majoritariamente feudal, o documento trazia benefícios aos senhores dos feudos,
porém, ao mesmo tempo, cortava a característica do feudalismo na Inglaterra. Entre suas
principais características, se destacavam a preocupação com a justiça, o direito de ir e vir – que
é considerado por muitos historiadores como o marco do Habeas Corpus10 –, o instituto da
proporcionalidade entre crime e suas respectivas penas, e a criação de um conselho composto
somente por nobres – que, posteriormente, se transformou no Parlamento (com algumas
características vistas até hoje – por exemplo, sua composição por duas Câmaras).
Apesar de sobreviver por um tempo, a Magna Carta se deu por esquecida quando a
Dinastia da família Tudor assumiu o poder após a chamada Guerra das Duas Rosas – ocorrida
de 1455 a 1485 –, que impulsionou a economia do país. Dentre seus mais importantes feitos, a
dinastia fundou a Igreja Anglicana, desvinculando o poder papal e a concentração na religião
católica11, a implantação da política mercantilista – que foi altamente bem-sucedida – e a
implantação do absolutismo12, que, apesar de predominante, não anulou o Parlamento, por conta
das diversas convocações por parte da realeza, por seus motivos.
Com a chegada de Jaime I e, ao poder, começou uma guerra com a sua majestade – que
almejava a implementação do absolutismo francês, onde acreditava-se no direito divino – e o
Parlamento, que perdurou, ao menos, quatro décadas, alcançando, ainda, o reinado de seu filho
Carlos I – ainda mais radical, que deixou de convocar o órgão por mais de onze anos.
Em 1637, houve uma revolta, após o rei tentar impor o culto anglicano na igreja
presbiteriana da Escócia, que durou três anos – o que obrigou o rei a convocar novamente o
Parlamento para obter mais recursos. Com isso, os membros parlamentares agarraram a
oportunidade de afrontar a realeza e implementou novamente a petição de direitos,
anteriormente tentada, o que foi conquistado, e a figura da realeza se enfraqueceu, até virar um
ponto da história da Inglaterra meramente figurativo.
Por fim, convém destacar as diferenças entre Statute Law, Common Law e Equity. A
primeira, se resume à lei que é escrita e aprovada por um determinado órgão com poder
legislativo. Já a segunda, se traduz em um direito moldado por costumes. E a terceira e última,
se refere ao instituto que prega a adaptação do direito estatutário e do comum, para que se
chegue a um denominador comum, onde a justiça prevaleça.
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Remédio constitucional que visa a proteção do direito do indivíduo de ir e vir; locomoção.
11
Feitos do rei Henrique VII.
12
Feitos da rainha Elizabeth I.
8
Dito isso, convém mencionar que a Europa reagiu ao regime absolutista de uma forma
curiosa: através do movimento nomeado de Iluminismo, que se define como um movimento
racional caracterizado pelo otimismo no progresso humano e na razão. Dentre seus diversos
objetivos, os principais eram o incentivo ao livre pensamento a fim de que se obtivesse a
felicidade plena da humanidade. Certo é que os iluministas são herdeiros da era do
Renascentismo e da Revolução Científica.
Ademais, importante mencionar que os iluministas buscavam, sobretudo, a igualdade,
como um direito natural, através do reconhecimento do direito positivado, isto é, de um
conjunto de leis tipificadas e, também, pelo impulso do Estado. Com isso, o filósofo iluminista
Montesquieu defendeu a ideia dos três poderes (executivo, judiciário e legislativo). Além disso,
se baseou na ideia de Rosseau, sobre o contrato social viabilizar o Estado: com isso, os homens,
incluindo os mais pobres, teriam direito de ser livres e iguais somente pelo fato de ter o poder
de escolher onde e para quem trabalham.
Da mesma forma, defendiam o regime da democracia, sobretudo o direito de voto,
através da ideia de soberania do povo. Resumidamente, o governo deve refletir a vontade do
povo, de forma soberana. Um dos iluministas que mais revolucionou no direito penal, e até hoje
são utilizados seus ensinamentos, é Cesare Beccaria. Dentre as suas ideias mais importantes,
destacam-se que (i) as leis deveriam ser ajustadas entre homens livres, (ii) as leis e as penas
seriam consequência do convívio entre os indivíduos (costumes), (iii) a finalidade da pena seria
o resguardo do cumprimento da lei, e, portanto, garantia de boa convivência da sociedade, (iv)
as penas deveriam ser proporcionais ao delito, (v) a concordância com o sistema da separação
dos três poderes, (vi) o princípio da igualdade, (vii) a utilidade da pena, sendo aplicada tão
somente em benefício da sociedade e vedado o exagero – vulgo crueldade, que tornariam a pena
impossível de ser eficaz e proporcional –, (viii) a condenação da pena de morte e da tortura –
deixando claro que ambas as penas são, de igual modo, incompatíveis com a proporcionalidade
e razoabilidade que a justiça exige –, (ix) a defesa, todavia, da pena de prisão perpétua, (x) o
princípio do in dubio pro reu, (xi) a condenação do indivíduo de modo justo, e (xii) os tipos de
prova eficazes no desandar do processo criminal. Por fim, cabe ressaltar que, além de Beccaria,
outros filósofos13 contribuíram para a revolução do direito penal, fato esse que carregamos até
hoje seus ensinamentos.
13
Tais como: Jean-Paul Marát, Karl F. Hommel, Manuel de Lardizabal Y Uribe, Edward Livingstone,
Antoine-Joseph-Michel Servan e Pascoal José de Mello Freire dos Reis.
10
5 A REVOLUÇÃO FRANCESA
Antes de mais nada, convém mencionar que, antes de estourar a revolução na França,
as demais revoluções ocorridas na Inglaterra (século XVII) trouxeram a ideologia iluminista,
muito bem visada pelos revolucionários franceses.
Momentos antes de estourar a revolução francesa, mais de 85% da população vivia em
campos agrários. Havia estima ao capitalismo, entretanto, a sociedade ainda era organizada
como na Idade Média. Eram os chamados estados, que se dividiam em primeiro, segundo e
terceiro estados: o clero14, a nobreza15 e as classes sociais16, respectivamente. Nesse sentido,
cabe dizer que somente o terceiro estado pagava os impostos, sendo certo de que os primeiro e
segundo viviam às suas custas, portanto, nenhuma surpresa lutarem por igualdade civil e
política nessa época.
Por conta de a classe mais pobre ser a principal fonte de renda dos mais afortunados, as
contas acabaram não fechando, e, consequentemente, houve um enorme rombo nas contas
francesas. Com isso, no intuito de tentar levantar o país, os representantes do clero, da nobreza
e da alta burguesia se juntaram para realizar a Assembleia dos Notáveis, propondo o aumento
dos impostos territoriais, sendo logo recusado pelos nobres. Ato contínuo, o rei Luis XVI
nomeou novo ministro e convocou a Assembleia dos Estados Gerais. O terceiro estado se
recusou a aceitar o sistema de votações implementado e se autoproclamaram representantes de
uma “Assembleia Nacional”, que, posteriormente, se tornou a Assembleia Constituinte – que
nada mais era do que uma luta para que a França criasse uma constituição. Não havia mais
saídas senão acatar a vontade do povo, que diariamente ia às ruas. Foi quando então fora
aprovada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Inegável que o movimento iluminista foi o estopim para que a sociedade acordasse e
começasse a pensar e ter seus próprios anseios de justiça. Havia uma clara necessidade de um
documento que expressasse os direitos da sociedade que, somados ao iluminismo, gerou o
documento supracitado. Além disso, utilizou dos ensinamentos de Cesare Beccaria,
adicionando ao documento legal os princípios da legalidade, da necessidade das leis, da
liberdade de opinião e do in dubio pro reu. Por último, destaca-se também a necessidade dos
impostos para a manutenção da força pública.
14
Subdividido em: alto e baixo clero.
15
Subdividida em: palaciana, provincial e de toga.
16
Subdivididas em: alta, média e pequena burguesia, e o grupo heterogêneo (grande maioria).
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