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PÓS-MODERNIDADE
RESUMO
O artigo tem por objetivo expor como se apresenta, hodiernamente, a aplicação dos princípios
contratuais em um momento de socialização do direito contemporâneo. Cuida-se em demonstrar a
relativização, pela qual, passam os princípios da teoria clássica, provocando alterações de conceito e
aplicação, bem como, a já perceptível presença e necessária aplicação dos princípios tidos por pós-
modernos que compõem na sua maioria de cláusulas gerais, levando ao direito obrigacional o sistema
aberto de análise específica do caso em concreto prevalecer.
ABSTRACT
The article has for objective to expose as it comes, in the days today, the application of the contractual
beginnings in a moment of socialization of the contemporary right. It takes care in demonstrating the
relativization, for the which, they pass the beginnings of the classic theory, provoking concept
alterations and application, as well as, the already perceptible presence and necessary application of
the beginnings had for post-modern that compose in his majority general clauses, taking to the
obligatory right the system open of specific analysis of the case in concrete to prevail.
Key words: Contractual beginnings. Relativization. Classic theory. Post-modern. General clauses.
*Discente do Curso de Especialização em Direito Civil e Processo Civil pela UEL. E-mail:
haroldocb@adv.oabsp.org.br
1 INTRODUÇÃO
Trata-se do princípio contratual que garante as pessoas liberdade para contratar. Tal
liberdade abrange o direito de contratar ou não, escolher a pessoa com quem quer contratar e
de estabelecer o conteúdo do contrato.
As partes envolvidas no contrato tem ampla faculdade para fixar as regras regentes
do mesmo sem a necessidade da interferência do Estado. Configura um poder que tem os
contratantes de disciplinar os seus interesses mediante um acordo de vontades.
Podem celebrar contratos nominados (típicos), quando optarem por modelos
contratuais previstos no ordenamento jurídico, bem como, fazendo combinações criarem um
modelo de contrato de acordo com suas necessidades, dando origem a contratos inominados
(atípicos).
Essa liberdade contratual está prevista no Código Civil no artigo 421 que dispõe:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato.
Art. 425. É lícitos às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais
fixadas neste Código.
hoje em razão das necessidades elementares da vida moderna os indivíduos estão sendo
obrigados a realizarem com freqüência contratos de todo tipo, como na compra de alimentos,
na obtenção de serviços de transportes, educacionais, etc. Mesmo a lei, como bem cita Caio
Mario da Silva Pereira (2004, p. 22), traz hoje diversas exceções que por impor a celebração
do contrato caracteriza exceção ao aspecto do princípio de que as pessoas contratam apenas se
quiserem. Como exemplo, temos o licenciamento de um veículo que é condicionado a
realização do seguro obrigatório, a disposição de que o fornecedor não pode recusar
atendimento às demandas dos consumidores na disponibilidade do estoque (CDC, art. 39, II),
etc.
Já quanto a opção de escolher a parte com quem contratar (de contratar com quem
quiser), tem sido relativisado, por se identificar as vezes a impossibilidade do exercício de
escolha, como nos casos de serviços públicos concedidos sob regime de monopólio e nos
contratos submetidos ao Código do Consumidor.
Por último, não se faz também absoluta, a faculdade de estabelecer o conteúdo do
contrato (contratar sobre o que quiser), esta sofre limitações de determinadas disposições tidas
por cláusulas gerais que tratam da função social do contrato, da boa-fé objetiva e,
principalmente pelas exigências de supremacia da ordem pública que veda convenções que
lhe sejam contrárias, pelos bons costumes e do Código de Defesa do Consumidor.
Identifica-se assim, uma atuação intervencionista do Estado no contrato, um
dirigismo contratual, que conflita com as noções tradicionais da autonomia da vontade, para
dar aos mais fracos uma superioridade jurídica compensando a inferioridade econômica.
Conclui a civilista Maria Helena Diniz (2005, p. 35) ao dizer:
É certo que, a noção de ordem pública como de bons costumes oferece dificuldade de
conceituação precisa. Preleciona, no entanto, Silvio Rodrigues (2003, p 16) que, “a idéia de
ordem pública é constituída por aquele conjunto de interesse jurídicos e morais que incumbe á
sociedade preservar. Por conseguinte, os princípios de ordem pública não podem ser alterados
por convenção entre os particulares”.
A doutrina considera de ordem pública, dentre outras, as normas que instituem a
organização da família (casamento, filiação, separação, adoção, etc), as que estabelecem
ordem de vocação hereditária e a sucessão testamentária, como também, as leis sobre o estado
e capacidade das pessoas, etc.
Bons costumes seria o cultivo ao respeito a pessoa humana, observância da
moralidade social. Matéria sujeita a variação de país para país, de um lugar para outro e de
épocas.
4 PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO
Seguindo uma modera concepção, no direito brasileiro prevalece como regra a forma
livre para a realização dos contratos, ou seja, cabe as partes escolher se preferem celebrar o
contrato por escrito público, particular ou verbalmente, salvo nos casos que a lei impõe
determinada forma (escrita pública ou particular) para dar maior segurança e seriedade ao
negócio, como por exemplo, a compra e venda de automóveis, de imóveis, etc.
É certo que este pensamento vai de encontro ao que determina o artigo 107 do
Código Civil, quando determina que, a validade da declaração de vontade não dependerá de
forma especial, desde que a lei não exija expressamente.
Portanto, o consensualismo é a regra, enquanto o formalismo exceção. Alguns
poucos negócios são reais, porque somente se aperfeiçoam com a entrega da coisa,
subseqüentemente ao acordo de vontades, por exemplo, o contrato de depósito.
A existência de um contrato é um fato que não pode ser indiferente a outras pessoas,
às quais se torna oponível. Os efeitos internos, isto é, os direitos e obrigações dos
contratantes, a eles se limitam, reduzem-se, circunscrevem-se. Em regra, não é
possível criar, mediante contrato, direitos e obrigações para outrem. Sua eficácia
interna é relativa; seu campo de aplicação comporta, somente, as partes.
Sem prejuízo do exposto, no percorrer de outra linha de pensamento que não chega a
mencionar qualquer distinção, chega-se a alusão que o conceito inicialmente dado ao
princípio em referência mostra-se coerente ao modelo clássico, que objetivava exclusivamente
a satisfação dos interesses individuais e, por isso, só produzia efeitos entre aqueles que
haviam celebrado.
Destacando, por conseguinte, as conseqüências aplicadas ao princípio em razão do
advento e aplicação do novo Código Civil. Compreende-se que, o princípio da relatividade
dos efeitos do contrato, foi bastante mitigado pelo reconhecimento das cláusulas gerais, por
conter normas de ordem pública que não se destinam a tutelar apenas interesses particulares
como também o interesses da coletividade, que deve prevalecer no conflito com aqueles.
Assim, leciona Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 27),
O Código Civil não concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfação
de interesses pessoais dos contratantes, mas lhe reconhece uma função social, como
já foi dito (v. Função social do contrato, n. 3, retro) . Tal fato tem como
conseqüência, por exemplo, possibilitar que terceiros que não são propriamente
partes no contrato possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente
por ele atingidos.
Aqui em razão do disposto permite-se nos contratos bilaterais a sua resolução, mas a
sua revisão pode, todavia ser pleiteada conforme a redação do artigo 317 do mesmo Código.
Prescreve por sua vez, o artigo 479 do mesmo diploma:
Este dispositivo, aplicável aos contratos unilaterais, permite que o pedido não resulte
necessariamente na resolução do contrato, mas se converta em um reajuste eqüitativo da
contraprestação.
Estatui ainda o artigo 480 do Código Civil:
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas a uma das partes, poderá
ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a
fim de evitar a onerosidade excessiva.
Diante das disposições do novo Código Civil sobre o tema, o douto doutrinador
Álvaro Villaça de Azevedo (2004, p. 31-34) explica, que existem três pressupostos
fundamentais, autorizadores da aplicação da cláusula “rebus sic stantibus”, sendo o primeiro a
alteração radical no contrato por um motivo imprevisível (álea extraordinária). Observando
que há motivos que causam um desequilíbrio contratual, mas são previsíveis, como por
exemplo, a inflação. Outro pressuposto seria a existência do enriquecimento ilícito, indevido e
injustificável, resultando no prejuízo inesperado e injusto da outra parte. E o terceiro a
onerosidade excessiva da obrigação sofrida por um dos contratantes, tornando-se para ele
insuportável a execução contratual.
O mencionado autor é daqueles que insere em seus ensinamentos que a
comutatividade, nos contrato, é princípio essencial de direito, pois exige a equivalência das
prestações e o equilíbrio delas.
A teoria da imprevisão não se aplica aos contratos aleatórios, porque envolvem um
risco, salvo se o fato imprevisível decorrer de fatores estranhos ao risco próprio do contrato.
Não há que se falar em onerosidade excessiva em ocorrendo o risco normal do contrato.
Lembra Maria Helena Diniz (2005, p. 41) que para caracterização da onerosidade
excessiva no caso das relações de consumo, por previsão contida nos artigos 6º, V e 51 da Lei
nº 8.078/90 (CDC), não é necessário que tal fato seja extraordinário ou imprevisível.
Defende Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 32) que:
Em realidade, com base nas cláusulas gerais sempre se poderá encontrar fundamento
para a revisão ou extinção do contrato em razão de fato superveniente que desvirtue
sua finalidade social, agrida as exigências da boa-fé e signifique o enriquecimento
indevido para uma das partes, em detrimento da outra.
8 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de uma forma correta não só
durante as tratativas preliminares como também durante a formação, na execução do contrato,
na extinção e após esta.
A regra da boa-fé é uma cláusula geral para a aplicação do direito obrigacional, bem
como, o fim social do contrato e a ordem pública. É uma norma legal aberta, onde cabe ao
juiz estabelecer a conduta que deveria ter sido adotada pelo contratante no caso concreto.
A respeito preceitua o artigo 422 do Código Civil:
Art 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos
do lugar de sua celebração.
Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé
ou pelos bons costumes.
“Desse modo, pelo prisma do vigente Código, há três funções nítidas no conceito de
boa-fé objetiva: função interpretativa (art. 113); função de controle dos limites do exercício de
um direito (187); e função de integração do negócio jurídico (art. 421)”, discorre Silvio de
Salvo Venosa (2005, p. 410).
A aplicação da regra da boa-fé objetiva pode ocorrer em diversas situações não só
para impor ao contratante o cumprimento da obrigação, como serve para exonerá-lo, por
exemplo, na situação em que um credor pretende exercitar seu direito de maneira abusiva, de
um credor que pretender ignorar o estado de necessidade que aflige seu devedor, ainda que
não cause provei nenhum para si.
Pode ocorrer, o que a moderna doutrina denomina de violação positiva da obrigação
ou do contrato, que é a caracterização de inadimplemento contratual independentemente de
culpa em razão da violação dos deveres anexos, como um comportamento contrário a boa-fé
objetiva. Portanto, a situação pode ocorrer mesmo quando não exista mora ou
inadimplemento absoluto.
Nesse sentido, é o enunciado número 24 da I Jornada de Direito Civil do Conselho
da Justiça Federal (BRASIL, 2006), a saber:
O artigo 421 institui a função social do contrato, revitalizando-o, para atender aos
interesses sociais, limitando o arbítrio dos contratantes, para tutelá-os no seio da
coletividade, criando condições para o equilíbrio econômico-contratual, facilitando o
reajuste das prestações e até mesmo sua resolução.
Para o doutrinador Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 13-14), a função social do
contrato serve precipuamente para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia
esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação
possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato
obrigatório. Ainda menciona o civilista que tal princípio em análise desafia a concepção
clássica de que os contratantes tudo podem fazer, porque estão no exercício da autonomia da
vontade. Essa constatação tem como conseqüência, por exemplo, possibilitar que terceiros
não propriamente partes do contrato possam nele influir, em razão de serem direta ou
indiretamente por ele atingidos, quando da inserção de cláusulas que venham
injustificadamente a prejudicá-los.
10 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
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