DIREITO

CONSTITUCIONAL
 MÓDULO - IV
PONTOS DO EDITAL A SEREM ESTUDADOS NO V E PRÓXIMOS MÓDULOS

7 2. c. Hermenêutica e Teorias da argumentação jurídica.

10. a. Interpretação constitucional. Métodos e princípios de hermenêutica constitucional.
21 b. Interpretação jurídica. Métodos e critérios interpretação.
22. a. O papel das pré-compreensões no Direito. Interpretação, moralidade positiva e moralidade
crítica.

INDICAÇÃO DOUTRINA

DOUTRINA BASE:
Capítulo 5, itens 5.3.7; Cap. 10, item 10.4, 10.6.1 do livro: Direito Constitucional. Teoria, história e
métodos de trabalho. Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento – 2 Ed. Belo Horizonte; Ed.
Forum 2014
Parte II, Capítulo 3, Seção III do livro: Curso de Direito Constitucional Contemporâneo.
Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. Luis Roberto Barroso – 2 Ed. São Paulo;
Editora Saraiva.

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

1 – CONTEXTUALIZAÇÃO.

Nos módulos anteriores foi dado grande destaque ao processo de afirmação da autoridade da Cons-
tituição, que passou por transformações na arquitetura institucional em relação aos poderes do
Estado encarregados de promover a supremacia constitucional.
As soluções experimentadas apresentam argumentos favoráveis e contrários, vantagens e desvan-
tagens, que valem a pena recapitular.
 PODER LEGISLATIVO

Ao se atribuir ao Parlamento a incumbência de ser o intérprete e guardião da Constituição, ganha-

-se em legitimidade democrática, haja vista que os membros deste poder são eleitos pelo povo.
O produto do parlamento, ou seja, a Lei, é revestido de certa estabilidade, e isso confere segurança
jurídica. Perde-se, contudo, na garantia de respeito às disposições constitucionais, principalmente
em relação aos Direitos Fundamentais das minorias.
As maiorias, presentes no parlamento, podem legislar para si, sufocando as minorias, o que pode
levar ao desencadeamento de regimes totalitaristas e ditatoriais. A Constituição fica desprotegida
quando a lei é insuscetível de controle externo, afinal, controle interno é como a consciência, segue-
-se ou não.

PODER JUDICIÁRIO

O Poder Judiciário, não eleito, é mais apropriado para defender os Direitos Fundamentais. A supre-
macia é deslocada do parlamento para a Constituição, que se transforma em uma norma jurídica de
verdade e não mera exortação política. Perde-se, contudo, em legitimidade democrática, pois uma
autoridade, não eleita, pode impor sua visão de mundo e valores a toda uma comunidade, amparada
no argumento de que está apenas fazendo valer a vontade constitucional. Perde-se, também, em
segurança jurídica, tendo em vista que se a interpretação está contaminada pelas pré-compreen-
sões, então, será verdade o ditado segundo o qual, a cabeça de cada juiz é uma sentença.

A hermenêutica constitucional e as teorias da interpretação, hoje, têm como objetivo principal

promover a harmonização da defesa dos Direitos Fundamentais com a preservação da Democracia
(até porque, estes dois valores estão intimamente relacionados de modo que um não existe sem o
outro) e, para isto, se lançam ao desafio de responder a três perguntas:

1 – Quem deve interpretar a Constituição em um Estado Democrático de Direito?

2 – Se na interpretação há o influxo de pre-concepções, como a Constituição deve ser interpretada para
se extrair o seu conteúdo sem que isso se transforme em uma “carta em branco” para o interprete fazer
impor suas vontades e valores pessoais?
3 – Qual a postura que os órgãos responsáveis pela interpretação devem ter a fim de não extrapolar seus
poderes?
Essas três perguntas serão respondidas neste módulo e nos próximos módulos. De início, é de funda-
mental importância ter conhecimento do que pretende a hermenêutica e de como ela se propõe a
oferecer respostas, o que facilitará o estudo de todas as teorias relacionadas à atividade interpreta-
tiva.
 2 – QUEM DEVE INTERPRETAR A CONSTITUIÇÃO EM UM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO?

O tema já foi exaustivamente analisado nos últimos módulos com a diferença de postura entre os
americanos e os europeus, no caso destes, até antes da Segunda Guerra mundial.
O Neoconstitucionalismo, como visto, promove a expansão da jurisdição constitucional, atribuin-
do a Cortes Constitucionais a prerrogativa de exercer o controle das normas provenientes do Parla-
mento.
Em reação a este marco teórico do neoconstitucionalismo, há os adeptos do “constitucionalismo
popular”, visto superficialmente no Módulo IV, mas que, agora, precisa de um maior aprofunda-
mento.

2.1 – O CONSTITUCIONALISMO POPULAR

Tem como objetivo principal devolver ao Parlamento o poder decisório no âmbito constitucional.
Até reconhecem que os juízes são atores importantes no constitucionalismo democrático, mas o
protagonista deve ser o próprio povo, através dos seus representantes eleitos.
Para isso, sustenta a ilegitimidade do controle jurisdicional de constitucionalidade.
Para seus adeptos, a função da Constituição é inspirar a política e não servir de parâmetro para que
autoridades não eleitas possam limitar a deliberação popular.
Trata-se de movimento centrado nos Estados Unidos da América e que possui defensores tanto no
campo progressista quanto no conservador, cada um se alternando nas críticas ao judicial review a
depender de como esteja o pêndulo da composição da Suprema Corte.
Segundo Sarmento, um dos maiores defensores do Constitucionalismo popular é JEREMY WAL-
DRON, para quem:

“Tanto o processo político no Parlamento como a jurisdição constitucional podem errar na resposta
sobre o conteúdo dos direitos, não havendo qualquer garantia a priori de que uma ou outra instituição
acerte mais nessa questão. Neste cenário, o mecanismo mais correto para resolver as discordâncias
existentes na sociedade sobre tal conteúdo não é a delegação da resposta a agentes não eleitos e não
responsivos à vontade popular. A forma mais adequada de solução, pelo menos em sociedades razoa-
velmente democráticas, em que haja uma cultura de valorização dos direitos humanos, é, para Wal-
dron, a deliberação que ocorre no processo legislativo, pois se trata de mecanismo baseado na atribui-
ção de igual oportunidade de influência nas decisões de todas as pessoas (Direito Constitucional. Teoria,
história e métodos de trabalho. Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento – 2 Ed. Belo Horizonte; Ed.
Forum 2014. Pag. 228)
 Um outro defensor do Constitucionalismo popular, Mark Tushnet, defende que não cabe ao Poder
Judiciário a competência para controlar a constitucionalidade das leis. Sustenta que não há garantia
nenhuma de que o controle de constitucionalidade judicial seja capaz de solucionar crises políticas
graves, como por exemplo, evitar o que ocorreu na Alemanha nazista. Um mundo sem o judicial
review não seria necessariamente caracterizado pelo desrespeito aos direitos fundamentais, a
exemplo do que ocorre na Inglaterra e Holanda em que a ausência de controle de constitucionalida-
de convive com governos limitados e de razoável respeito aos direitos humanos.

Outro teórico, Larry Kramer, sustenta que em nenhum momento no contexto da criação da Consti-
tuição norte-americana havia autorização para a supremacia judicial, de modo que os poderes que
vieram a ser assumidos pela Suprema Corte não eram o que pretendiam os pais fundadores do cons-
titucionalismo americano. Ademais, a supremacia judicial estaria assentada numa visão preconcei-
tuosa da elite em relação ao povo, não reconhecendo a este a capacidade de decidir sobre questões
constitucionais.

Argumenta que a participação popular na política constitucional não deve se resumir ao momento
de elaboração da Constituição, mas também na definição final do significado do texto constitucio-
nal. Sugere, por fim, a intensificação de pressão política sobre a Suprema Corte, cortando o orça-
mento ou se valendo de mecanismos como o impeachment de juízes, nomeação de novos integran-
tes e alteração de procedimentos por meio legislativo.

2.2 – CRÍTICAS E MÉRITOS DO CONSTITUCIONALISMO POPULAR

Segundo Sarmento, o principal pecado do constitucionalismo popular é idealizar o processo políti-

co existente nas sociedades como se fosse um espaço igualitário em que todos os cidadãos possuem
o mesmo peso. O que se vê, em realidade, é a completa crise de representatividade parlamentar, em
que as decisões são tomadas em desconexão com a vontade popular, muitas vezes amparadas por
processos lobísticos determinados pelo poder econômico, quando não contaminados por um
quadro de corrupção sistêmica.
Portanto, o constitucionalismo popular incide no mesmo erro do qual acusa “seus inimigos”. Se não
se pode canonizar o Poder Judiciário como instância virtuosa de defesa de direitos e princípios,
também não se pode fazer o mesmo em relação ao Poder Legislativo, como se este fosse um real
espelho da vontade popular.
Ademais, mesmo que não houvesse o déficit de representatividade, ainda que o Poder Legislativo,
de fato, representasse a vontade da maioria, quem velaria pelos direitos das minorias?
 Esses os fundamentos centrais que levaram a teoria constitucional, amplamente majoritária nas
sociedades ocidentais, a recusar a proposta do constitucionalismo popular e a não se seduzir pelos
seus argumentos. Há, todavia, alguns méritos.
O constitucionalismo popular chama a atenção para o fato de que a Constituição não é apenas o
que dela dizem os Tribunais. O Judiciário não pode ter o monopólio da interpretação constitucional,
havendo a necessidade de que tal atividade seja realizada em interação e diálogo com a sociedade e
demais poderes estatais, trazendo o povo para uma posição de protagonista neste processo.

ATENÇÃO: JÁ CAIU EM PROVA.

25 CPR – QUESTÃO Nº 3: ALTERNATIVA CORRETA:

d) São intérpretes da Constituição não apenas os órgãos do Poder Judiciário,
como também os demais poderes políticos, além dos múltiplos atores presentes na
sociedade civil, que, em seus debates travados na esfera pública, participam da tarefa
de atribuição de sentido às normas constitucionais.

Não por outra razão, foram desenvolvidas teorias, a serem mais detalhadas nos próximos módulos,
sobre a sociedade aberta dos intérpretes constitucionais; os diálogos interinstitucionais; a prevalên-
cia prima facie da interpretação legislativa; o procedimentalismo; o minimalismo e autocontenção
judicial dentre outras.

2.3 – O JUDICIALISMO CONSTITUCIONAL.

Não será necessário reprisar tudo o que foi trabalhado nos últimos módulos para demonstrar a
prevalência do judicialismo constitucional, principalmente depois do movimento neoconstituciona-
lista que preconiza a expansão da jurisdição constitucional.

Ainda que existam sistemas que não prevejam o controle de constitucionalidade judicial, eles são
bastante minoritários. A imensa maioria dos ordenamentos jurídicos depositam no Poder Judiciário
a incumbência de guardião da Constituição, a exemplo do que estabelece o art. 102 da CRFB, “Com-
pete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - pro-
cessar e julgar, originariamente:

Não será necessário reprisar tudo o que foi trabalhado nos últimos módulos para demonstrar a
prevalência do judicialismo constitucional, principalmente depois do movimento neoconstituciona-
lista que preconiza a expansão da jurisdição constitucional.
Ainda que existam sistemas que não prevejam o controle de constitucionalidade judicial, eles são
bastante minoritários. A imensa maioria dos ordenamentos jurídicos depositam no Poder Judiciário
a incumbência de guardião da Constituição, a exemplo do que estabelece o art. 102 da CRFB, “Com-
pete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - pro-
cessar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação decla-
ratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.”

A vitória do judicialismo constitucional não fez sem preocupações com as críticas apresentadas
pelos defensores do constitucionalismo popular e dos que temem o governo e tirania dos juízes. Era
preciso estabelecer metodologias para a interpretação, a ponto de limitar o subjetivismo do intér-
prete, seja partindo da crença de que é possível se obter o conteúdo das disposições constitucionais,
seja para apenas conferir racionalidade a esse processo.

COMO A CONSTITUIÇÃO DEVE SER INTERPRETADA?

2.4 – A HERMENÊUTICA TRADICIONAL

Diz-se tradicional ou clássica porque foi a primeira tentativa de sistematização do processo de inte-
pretação, fornecendo elementos para auxiliar nesta atividade. Remonta ao período do constititucio-
nalismo liberal, sob a influência do positivismo jurídico em que a lei, objeto a ser interpretado, se
valia de termos com alta carga de precisão, com conteúdo definido, que não dava margem à ativida-
de criativa dos juízes. Neste sentido, Barroso explica que:

“O método clássico de interpretação constitucional concebe a interpretação como uma atividade

puramente técnica de conhecimento no sentido do texto constitucional, a ser aplicado de modo mecâ-
nico, por via de um raciocínio silogístico. No seu âmbito, não e considera necessário ou legítimo que o
juiz formule juízos de valor ou desempenhe atividade criativa, lançando mão de elementos axiológicos
ou fáticos, com recurso à filosofia ou à realidade social. O método clássico é originário do direito privado
e sofre a incidência do formalismo que moldou a interpretação do código civil napoleônico. Nada obs-
tante, é ainda amplamente utilizado, prestando-se à solução dos casos fáceis, cuja resposta pode ser
encontrada com o emprego das regras, princípios e elementos tradicionais de interpretação jurídica.”
(Curso de Direito Constitucional Contemporâneo 1ª Ed. pág. 279)
 Em momento posterior a essa fase inicial, mesmo dentro do período positivista, a hermenêutica
clássica se aperfeiçoa para reconhecer que em alguns casos não há como o juiz se furtar da atividade
interpretativa, que o elemento gramatical é insuficiente. Aceita-se, portanto, o caráter constitutivo
da interpretação do Direito, com a separação entre texto escrito e a norma, resultante da interpreta-
ção.
A atividade interpretativa, no período positivista, é mecânica, através da subsunção do fato à
norma. Prevalece a busca da interpretação textual, declarativa, mas, em certas circunstâncias, isto
não será possível, seja por insuficiência ou por pluralidades de significados, o que permite a interpre-
tação criativa, que vá além do texto, mas nunca contra o texto. Portanto, a hermenêutica tradicio-
nal, passada sua fase inicial, não nega que a interpretação permita construções pelo intérprete para
se alcançar o real sentido da norma.

ATENÇÃO: JÁ CAIU EM PROVA.

25 CPR – QUESTÃO Nº 1: ASSERTIVA INCORRETA:

B) O positivismo jurídico nega o caráter constitutivo da interpretação do Direito.

29 CPR – QUESTÃO Nº 5: ASSERTIVA CORRETA:

II) De acordo com Kelsen, a norma jurídica constitui uma espécie de ‘moldura’,
onde convivem diversos conteúdos, de acordo com a diversidade de interpretações possíveis.

É com a devida compreensão deste contexto que se pode analisar os elementos gramatical, históri-
co e sistemático, desenvolvidos por Savigny e o teleológico, contribuição de Ihering, que auxiliam na
obtenção do sentido da norma, para posterior subsunção aos fatos.

2.5 – INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL, LITERAL OU SEMÂNTICA

O elemento gramatical busca identificar o sentido da palavra a partir da literalidade do próprio

texto. A atividade interpretativa, ao se valer deste elemento, analisa as possibilidades semânticas
das palavras para construir a norma e aplica-la aos fatos.
Para os defensores da hermenêutica clássica, o texto escrito, fruto do legislador, é o ponto de parti-
da e o limite das possibilidades interpretativas. Quando a Constituição Federal, por exemplo, afirma
que o Supremo Tribunal Federal será composto por onze Ministros, não há como se extrair dessa
regra a interpretação de que seria possível a nomeação de um décimo segundo julgador, a não ser
que se alterasse o texto.
 A adstrição ao texto constitucional, tornando-o como limite interpretativo fornece garantias
contra inovações indevidas por parte do intérprete, bem como, privilegia a segurança jurídica.
Apenas em casos excepcionais, devidamente justificados, será possível a superação do conteúdo
literal do texto. Neste sentido, Sarmento exemplifica decisão do STF em situação peculiar:

“De acordo com os artigos 94 e 115 da Constituição Federal, um quinto das cadeiras dos Tribunais
Regionais do Trabalho deve ser ocupado por ‘membros do Ministério Público com mais de dez anos de
carreira’. Não há como cumprir a regra quando não há membros do Ministério Público disponíveis com
esse tempo de serviço. Por essa razão, ao invés de preencher as vagas com advogados ou juízes de carrei-
ra, o STF permitiu que procuradores do trabalho com carreiras mais curtas também integrassem as
listas do quinto constitucional, em desacordo com o texto expresso da Constituição.” (Direito Constitu-
cional. Teoria, história e métodos de trabalho. Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento – 2 Ed. Belo
Horizonte; Ed. Forum 2014. Pág. 416)

Ademais, há palavras que possuem significados diferentes a depender do campo em que são utiliza-
das. Neste caso, cabe-se questionar se a Constituição, como norma política fundamental, ao se
valer de seus termos estaria empregando a eles o sentido técnico ou coloquial? Seria ela dirigida aos
operadores do Direito ou a todo o povo?

Como se tem defendido cada vez mais, até em razão da questão da legitimidade democrática, que
conclama a uma sociedade aberta dos intérpretes constitucionais, os termos utilizados pela Consti-
tuição, salvo quando há referência proposital a conceitos jurídicos com sentido bem definido (Ex.:
direito adquirido, licitação etc), devem ser interpretados em seu sentido comum, ordinário, na “lin-
guagem popular”.

Portanto, em regra as palavras contidas na Constituição devem ser interpretadas em sentido

comum, salvo, em casos excepcionais, quando resultar claramente do texto que o constituinte quis
se referir ao sentido técnico jurídico.

ATENÇÃO: JÁ CAIU EM PROVA.

25 CPR – QUESTÃO Nº 1: ASSERTIVA INCORRETA:

B) O positivismo jurídico nega o caráter constitutivo da interpretação do Direito.
 Percebe-se, assim, que a definição do conteúdo da regra constitucional, em muitos casos, necessi-
tará de outros elementos que eliminem possibilidades interpretativas para que, segundo acredita a
hermenêutica tradicional, se possa encontrar o verdadeiro sentido da norma.

2.6 – INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA

A interpretação histórica objetiva recriar o contexto no qual a lei foi editada, para entender as
razões que levaram o parlamento a cria-la. Acredita-se que, com isso, seja possível eliminar possibi-
lidades interpretativas que se afastem da causa originária que levou à edição da lei e, assim, se
manter fiel à vontade do legislador ou da própria norma.

HÁ DUAS CONCEPÇÕES DA INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA

A VISÃO SUBJETIVA

Se busca saber o que o legislador tinha em mente quando criou a lei. É o que se chama de “mens
legislatoris”, muito utilizada nos países do sistema do common law, a exemplo dos Estados Unidos
da América
A VISÃO OBJETIVA

Por ela, o intérprete deve buscar o sentido normativo da lei e não a vontade do legislador, ou seja, a
“mens legis”, o que a lei tentava regular quando foi produzida, o que ela queria, e não o que o legisla-
dor tinha em mente quando a produziu. Decorre desta visão o brocado, segundo o qual “a lei é mais
sábia do que o legislador”, permitindo que se solucionem problemas que não existiam ao tempo em
que a lei foi editada, e que, por tal razão, sequer tinham sido cogitados pelo parlamento.

Na medida em que a Constituição e as leis se distanciam do tempo em que foram produzidas, a

visão objetiva vai substituindo a vontade subjetiva do legislador. Chega um ponto, todavia, que nem
uma nem a outra deve ser recomendada, sob pena de inviabilizar a interpretação evolutiva e a muta-
ção constitucional, que permitem uma constante atualização da Constituição.
 VANTAGENS & DESVANTAGENS

O elemento histórico pode ser útil na interpretação constitucional. São exemplos da sua utilização,
pesquisas feitas nos anais da Assembleia Nacional Constituinte, leitura dos debates, interpretações
que foram expressamente rejeitadas pelo Poder Constituinte Originário.
Neste sentido, Sarmento comenta que não é democrático que pouco depois da elaboração de um
texto constitucional ele seja interpretado em sentido oposto ao que foi decidido pelos representan-
tes do povo, e exemplifica:

“Essa foi uma das críticas dirigidas à orientação do Supremo Tribunal Federal, sobre medidas provi-
sórias, forjada nos anos seguintes à promulgação da Constituição de 88, que praticamente reiterou a
jurisprudência da Corte sobre os decretos-leis, elaborada no regime constitucional anterior. A medida
provisória havia sido criada para substituir o antigo decreto-lei, que permitia ao Executivo legislar com
bastante liberdade. Na Assembleia Constituinte, não se quis desprover o Poder Executivo de um
instrumento de legislação de urgência, mas tampouco se pretendeu dar a ele poderes tão extensos
como aqueles que dispunha para a edição do decreto-lei, na Constituição de 1969. Ao ignorar as mu-
danças desejadas pelo constituinte originário nessa matéria, o STF deixou de empregar o elemento
histórico de interpretação, em um caso que seu uso se afigurava essencial.” (Direito Constitucional.
Teoria, história e métodos de trabalho. Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento – 2 Ed. Belo Hori-
zonte; Ed. Forum 2014. Pág. 417).

Por outro lado, como já adiantado, quanto mais nos afastamos no tempo da elaboração da Cons-
tituição, menor a relevância do elemento histórico. Isto porque, interpretar um preceito editado
em passado longínquo de acordo com os valores da época é engessar a Constituição e prender as
novas gerações às decisões tomadas pelas anteriores. Assim como ocorre com Constituições imu-
táveis, o risco de ruptura constitucional é imenso. A crítica aqui é a mesma, porém em maior inten-
sidade, à que é feita às cláusulas pétreas, ou seja, a de se estabelecer uma ditadura dos mortos.

SOBRE AS CONSTITUIÇÕES IMUTÁVEIS, MAS QUE SE APLICA PERFEITAMENTE AO CASO, SAR-

MENTO COMENTA:

A sociedade, cada vez mais plural e complexa, com trânsito de informação nunca visto, quebrou os
paradigmas da moral única e está mais aberta para o reconhecimento de novos (na verdade não são
novos, apenas estavam invisibilizados) valores.
O apego ao elemento histórico não deixa de ser interessante ao discurso conservador já que mantem
a ordem jurídica ancorada em concepções valorativas do passado.

OBS.:
Tais concepções são corretas ou erradas, justas ou injustas, não cabe aqui comentar.
A relação do conservadorismo com o elemento histórico é apenas um dado fático.

2.7 – O ORIGINALISMO

Nos EUA há uma forte corrente prega a primazia do elemento histórico na interpretação constitu-
cional. São os adeptos do originalismo segundo o qual, a Constituição deve ser interpretada de
acordo com a intenção dos autores do seu texto ou o sentido que tinham as palavras no momento
em que a norma foi editada.

NESTE SENTIDO, SARMENTO COMENTA QUE:

“O originalismo nasceu como uma reação conservadora à jurisprudência progressista da Suprema

Corte norte-americana nos anos 50 a 70 do século passado, que ampliara a proteção de direitos fun-
damentais e a defesa de minorias a partir de uma interpretação construtiva da Constituição. O seu
intento é deslegitimar essa jurisprudência, para justificar o retorno ao status quo anterior. Os origina-
listas se insurgem, por exemplo, contra a extensão do princípio da igualdade às questões de discrimi-
nação contra mulheres e homossexuais, alegando que o constituinte derivado norte-americano não
as teve em mente ao aprovar a 14ª Emenda, que consagrou o princípio da equal protection of the law.
Criticam o reconhecimento do direito constitucional à privacidade (privacy), porque não está previsto
expressamente no texto da Constituição, e não foi objeto de cogitação pelo constituinte originário ou
derivado.” (Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Cláudio Pereira de Souza Neto;
Daniel Sarmento – 2 Ed. Belo Horizonte; Ed. Forum 2014. Pag. 418).

As críticas ao originalismo são várias. Como se prender, por exemplo, às concepções da sociedade
de 1.787 em pleno século XXI? Das duas uma, ou a sociedade não mudou de lá pra cá, ou, se mudou,
as atuais gerações não teriam qualquer poder de regular o seu próprio destino, o que, na verdade,
seria muito mais antidemocrático do que permitir os juízes de “atualizarem” a interpretação
constitucional.
 2.8 – A LIVING CONSTITUTION

Os críticos do originalismo rejeitam a ideia de que a Constituição é uma obra acabada. Pelo contrá-
rio, é um instrumento dinâmico, vivo, que se adapta às transformações sociais, acompanhando-as.
Neste sentido, a própria opção do constituinte em escolher cláusulas abertas e vagas é a de permitir
que a Constituição sobreviva ao tempo, ajustando-se às novas necessidades sociais.
Não por outra razão, na ADPF nº 123 e ADI 4.277, que discutiam a união homoafetiva, o STF afastou
o elemento histórico que revelara que a Assembleia Nacional Constituinte não quisera estender o
instituto da união estável, previsto no art. 226, §3º da CF, aos casais homossexuais.
Observem trecho do voto do Min. Ricardo Lewandowski:

“Verifico, ademais, que, nas discussões travadas na Assembléia Constituinte a questão do gênero na
união estável foi amplamente debatida, quando se votou o dispositivo em tela, concluindo-se, de modo
insofismável, que a união estável abrange, única e exclusivamente, pessoas de sexo distinto. Confira-se
abaixo:

O SR. CONSTITUINTE GASTONE RIGHI: - Finalmente a emenda do constituinte Roberto

Augusto. É o art. 225 (sic), § 3º. Este parágrafo prevê: ‘Para efeito da proteção do Estado, é reco-
nhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento’.
Tem-se prestado a amplos comentários jocosos, seja pela imprensa, seja pela televisão, com
manifestação inclusive de grupos gaysés do País, porque com a ausência do artigo poder-se-ia
estar entendendo que a união poderia ser feita, inclusive, entre pessoas do mesmo sexo. Isto foi
divulgado, por noticiário de televisão, no showástico, nas revistas e jornais. O bispo Roberto
Augusto, autor deste parágrafo, teve a preocupação de deixar bem definido, e se no § º : ‘Para
efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’. Claro que nunca foi
outro o desiderato desta Assembléia, mas, para se evitar toda e qualquer malévola interpreta-
ção deste austero texto constitucional, recomendo a V. Exa. que me permitam aprovar pelo
menos uma emenda.
O SR. CONSTITUINTE ROBERTO FREIRE: - Isso é coação moral irresistível.
O SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARÃES): - Concedo a palavra ao relator.
O SR. CONSTITUINTE GERSON PERES: - A Inglaterra já casa homem com homem há muito
tempo.
 Os constituintes, como se vê, depois de debaterem o assunto, optaram, inequivocamente, pela impos-
sibilidade de se abrigar a relação entre pessoas do mesmo sexo no conceito jurídico de união estável”..

A Corte Suprema, mesmo diante da inequívoca intensão do poder constituinte originário, entendeu
que a Constituição é criatura que difere do seu criador, que tem vida própria, que cresce junto com a
sociedade e se adapta à contemporaneidade e que, seu núcleo essencial é que orientará a intepreta-
ção de todas as suas cláusulas, em destaque para a dignidade humana, que preconiza o direito à auto-
nomia e ao reconhecimento (a serem estudados em módulos futuros).

2.8 – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA

A interpretação sistemática preconiza que cada norma jurídica deve ser interpretada em considera-
ção com todas as outras, em unidade orgânica, e não de forma isolada. Parte da premissa de que o
ordenamento jurídico é um sistema, em que cada parte tem conexão e influencia as demais, sempre
harmonicamente.

Assim, ainda que uma norma individualmente considerada indique a intepretação em uma direção,
esta poderá ser alterada quando confrontada com as demais. A tarefa do intérprete é harmoniza-las
tendo referência a existência de um todo unitário. Neste sentido, não se pode, por exemplo, inter-
pretar a garantia da propriedade privada sem levar em consideração a função social, a proteção ao
meio ambiente e outros valores constitucionais.

No âmbito constitucional, ainda que uma norma não seja formalmente superior às outras, é reco-
nhecida que algumas norma são materialmente mais importantes, como é o caso do princípio da
dignidade humana, que desempenha uma função mais destacada no sistema, influenciando a inter-
pretação das demais.
Tanto é assim, que Sarmento elenca entre uma das funções do princípio da dignidade humana a de
ser um norte para a hermenêutica jurídica.
“É que, como ressaltou Jorge Miranda, em lição orientada para a ordem jurídica portuguesa, mas
também aplicável ao Brasil, ‘A constituição, a despeito do seu caráter compromissório, confere uma
unidade de sentido, de valor e de concordância prática aos sistema de direitos fundamentais’. Embora
em intensidade variável, a dignidade da pessoa humana está presente em todos – ou praticamente
todos – os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados: liberdades individuais, direitos
políticos, sociais, culturais e transindividuais. Assim, é natural que ela seja o principal norte na interpre-
tação dos direitos fundamentais. (...) Como diretriz hermenêutica, a dignidade humana se prestou, por
exemplo, para justificar uma ousada – e correta! – leitura pelo STF do art. 226, §3º, da Constituição
Federal, que estendeu o instituto da união estável para casais formados por pessoas do mesmo sexo.
Interpretou-se a Constituição no sentido de que seria impositiva a analogia entre a união homoafetiva
e a heteroafetiva, sob pena de violação à dignidade humana e outros direitos dos homossexuais.”
(Dignidade da Pessoa Humana – Conteúdo, Trajetórias e Metodologia. Belo Horizonte; Ed. Forum 2016.
Pág. 80/81).

Constituição de 1988 é compromissória, ou seja, representa um compromisso entre forças sociais e

ideológicas diferentes. Não por outra razão, estão no texto constitucional, por exemplo, postulados
de ideologia liberal, conservadora, de correntes sociais, progressistas etc. Trata-se de uma Constitui-
ção, portanto, plural, que representa o pluralismo da sociedade brasileira durante o momento cons-
tituinte e que se acentuou nos últimos anos.

É natural, portanto, que em uma Constituição com essa característica conflitos e tensões entres
suas disposições apareçam com frequência. Em tal caso, cabe ao intérprete fazer aquilo que o twit-
ter e o grupo de whatsapp da família tornaram quase impossível, unir Esquerda e Direita para que
convivam harmonicamente (peço licença, mas não poderia perder a piada, ), já que ocupam o
mesmo espaço no texto constitucional. Nesta árdua tarefa, a interpretação sistemática desenvolveu
princípios interpretativos específicos, tais quais o da Unidade da Constituição e da Concordância
Prática.
 2.9 – PRINCÍPIOS DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO E DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA

De acordo com o Princípio da Unidade da Constituição, esta deve ser interpretada como um todo
integrado de normas que se completam e se limitam reciprocamente. Todas as normas fazem parte
de um conjunto unitário, de modo que jamais devem ser observadas isoladamente, mas sim em
conexão total. Parte-se da premissa de que o ordenamento jurídico é, na verdade, um sistema jurídi-
co.

ATENÇÃO: JÁ CAIU EM PROVA.

27 CPR – PROVA DISSERTATIVA DE DIREITO CIVIL: “Distinga e conceitue sistema

jurídico e ordenamento jurídico”

Proposta de resposta:

“O conceito de ordenamento jurídico foi bem definido por Norberto Bobbio, na sua
famosa obra denominada Teoria do Ordenamento Jurídico, segundo o qual, o ordena-
mento jurídico nada mais é do que o conjunto de normas que se relacionam entre si,
ainda que predispostas hierarquicamente.

Portanto, ordenamento jurídico, pelo menos no sistema constitucional contemporâneo,

é o conjunto de normas, regras e princípios vigentes em um determinado espaço e
tempo, organizado hierarquicamente a partir de uma norma superior, da qual todas as
outras retiram o seu fundamento de validade.

O sistema jurídico, por outro lado, é o fenômeno que confere unidade e coerência ao
ordenamento jurídico de acordo com alguns princípios e finalidades. É o sistema que faz
com que o ordenamento seja um todo harmônico e não apenas um grupo de normas
dispostas uma ao lado da outra de forma aleatória.
ATENÇÃO: JÁ CAIU EM PROVA.

27 CPR – PROVA DISSERTATIVA DE DIREITO CIVIL: “Distinga e conceitue sistema

jurídico e ordenamento jurídico”

Proposta de resposta:

Por ser o “organizador do ordenamento jurídico”, a diferença de sistemas jurídicos

produz ordenamentos diversos, amparados sobre bases distintas. Assim, por exemplo,
os ordenamentos jurídicos do sistema de civil-law projetam-se sobre as bases da codifi-
cação das leis, e da preponderância desta fonte normativa sobre os precedentes juris-
prudenciais. Por outro lado, o sistema da common law funda-se na tradição, no direito
comum, o que se reflete na posição de destaque dos precedentes judiciais e não em codi-
ficações.

É o sistema jurídico que dá integralidade e agrupa o ordenamento jurídico, acolmatando

suas lacunas com elementos de integração e conferindo-lhe a harmonia de um todo
unitário.

A titulo de exemplo, imaginem um espaço com um quadro negro, vinte cadeiras, cerca-
dos por quatro paredes e uma porta. A depender do sistema, da finalidade que unifica a
relação entre todos esses elementos, tal espaço pode ser uma sala de aula ou um depó-
sito de materiais.

A relação entre o ordenamento jurídico e o sistema jurídico é a mesma. O ordenamento

é o conjunto de objetos (constituição, leis, atos normativos, regulamentos etc) que
unificado pelo sistema forma um todo unitário. Não por outra razão, a examinadora, no
espelho de correção consignou que “sistema é o que agrupa o ordenamento.” (Ricardo
Melo Jr. Coleção Preparando para concursos. Questões discursivas comentadas. Ministé-
rio Público Federal – Procurador da República. Coordenadora Nathalia Mariel. Ed. Juspo-
divm 2017. Pag, 77/78) .
 Feitos esses esclarecimentos, observa-se que do princípio da unidade da Constituição decorre a
consequência lógica de que não existe hierarquia formal entre as normas constitucionais, motivo
pelo qual o STF, na ADI 815/DF rechaçou a aplicação, em nosso ordenamento jurídico, da tese defen-
dida por Otto Bachof de que normas constitucionais originárias possam ser declaradas inconstitu-
cionais por violarem outros preceitos da Constituição.

Como dito, a ausência de hierarquia formal não impede o reconhecimento de normas hierarquica-
mente superiores que, em que pese não serem absolutas, possuem supremacia prima facie, ou seja,
“saem na frente” na disputa quando em confronto com outras normas e princípios constitucionais.
Neste sentido, as palavras de Sarmento são absolutamente precisas:

“De modo que eu assento, de maneira expressa, como uma das premissas teóricas e filosóficas da
minha convicção nesta matéria, como nos casos de liberdade de expressão em geral, que, no Brasil, por
força da Constituição e das circunstâncias brasileiras, a liberdade de expressão deve ser tratada cons-
titucionalmente como uma liberdade preferencial. E as consequências de se estabelecer essa premissa
são igualmente três. Em primeiro lugar, ao se dizer que a liberdade de expressão é uma liberdade prefe-
rencial, estabelece-se uma primazia prima facie da liberdade de expressão no confronto com outros
direitos fundamentais. Não uma hierarquia superior, apenas uma primazia prima facie, a demonstrar
que aquele que pretenda cercear a liberdade de expressão em nome do direito de imagem, em nome
da honra, em nome da privacidade, é essa parte que tem o ônus de demonstrar o seu direito superador
da preferência da liberdade de expressão. Portanto, o ônus argumentativo de quem pretende paralisar
a incidência da liberdade de expressão no caso concreto é maior, evidentemente, do que de quem
esteja preservando a liberdade de expressão.” (ADI 4.815/DF).

Este argumento é o que norteia a posição da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, na Nota
Técnica nº 11/2017/PFDC/MPF, assinada pela Dra. Deborah Duprat, relativa aos espetáculos que
envolvem nu artístico na presença de crianças, na qual se defendeu, com base no voto do Min. Bar-
roso, que:
 “a posição de preferência da liberdade de expressão abrange o estabelecimento de três presunções:
‘A primeira e mais conhecida delas é a presunção de primazia da liberdade de expressão no processo de
ponderação. Ela se funda na ideia de que as colisões com outros valores constitucionais (incluindo os
direitos da personalidade) devem se resolver, em princípio, em favor da livre circulação de ideias e infor-
mações. Isso não significa, por evidente, que a liberdade de expressão ostente caráter absoluto. Excep-
cionalmente, essa prioridade poderá ceder lugar à luz das circunstâncias do caso concreto. Sua posição
preferencial deverá, porém, servir de guia para o intérprete, exigindo, em todo caso, a preservação, na
maior medida possível, das liberdades comunicativas.

Uma segunda presunção se refere à suspeição de todas as medidas – legais, administrativas, judiciais
ou mesmo privadas – que limitem a liberdade de expressão. Tais restrições deverão, por isso, submeter -
se a um controle mais rigoroso, no qual se proceda a uma espécie de inversão da presunção de constitu-
cionalidade das normas restritivas e se atribua um ônus argumentativo especialmente elevado para que
se possa justificá-las.

Por fim, a terceira presunção é a da proibição da censura e, consequentemente, da primazia das

responsabilidades posteriores pelo exercício eventualmente abusivo da liberdade de expressão. A veda-
ção à censura constitui, em verdade, uma das principais garantias da liberdade de expressão. A proibi-
ção prévia de divulgação de uma ideia, informação ou obra representa a violação mais extrema deste
direito, uma vez que implica a sua total supressão.

Tal opção não ignora o perigo de que o exercício das liberdades comunicativas seja abusivo e produza
danos injustos. No entanto, ela decorre do reconhecimento, historicamente comprovado, da impossibi-
lidade de eliminar a priori os riscos de abusos sem comprometer a própria democracia e os demais valo-
res essenciais tutelados, como a dignidade humana, a busca da verdade e a preservação da cultura e da
memória coletivas. Em uma sociedade democrática, é preferível arcar com os custos sociais que decor-
rem de eventuais danos causados pela expressão do que o risco da sua supressão. Disso resulta a neces-
sidade de conferir à liberdade de expressão uma maior margem de tolerância e imunidade e de estabele-
cer a vedação à censura”
 O tema da prevalência material de alguns princípios constitucionais, em especial o da liberdade de
expressão, é de tamanha importância para a examinadora que já foi cobrado em diversas ocasiões:

ATENÇÃO: JÁ CAIU EM PROVA.

25 CPR – QUESTÃO Nº 5: ALTERNATIVA INCORRETA:

c) As liberdades existenciais e econômicas são protegidas com a mesma intensidade

pela nossa ordem constitucional, já que esta estrutura um sistema econômico capitalis-
ta, fundado na livre iniciativa.

26 CPR – QUESTÃO Nº 1: ASSERTIVA CORRETA:

c) De acordo com a jurisprudência do STF, a liberdade de expressão ocupa uma posição
especial no sistema constitucional brasileiro, o que lhe atribui peso abstrato elevado em
hipótese de colisão com outros direitos fundamentais ou interesses sociais.

29 CPR – QUESTÃO Nº 2: ASSERTIVA CORRETA:

IV) No sistema democrático, a liberdade goza de uma forte prioridade prima facie,
decorrente de seu status de condição para a cooperação na deliberação democrática,
mas não de uma prioridade absoluta.

Outra consequência do reconhecimento da hierarquia material é a utilização do parâmetro da

interpretação restritiva das exceções, de modo que uma norma da Constituição que excepcione
princípio de elevada estatura deve ser interpretada restritivamente. Foi o que fez o STF ao interpre-
tar o art. 37, IX da CF, que autoriza o legislador a estabelecer hipóteses de contratação de servidor
público por prazo determinado sem concurso público, para atender necessidade temporária de
excepcional interesse público.
EMENTA:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL 418/93. EC 19/98. ALTERAÇÃO NÃO-

-SUBSTANCIAL DO ARTIGO 37, II, DA CF/88. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. INEXISTÊNCIA. CON-
CURSO PÚBLICO. ATIVIDADES PERMANENTES. OBRIGATORIEDADE. SERVIÇO TEMPORÁRIO.
PRORROGAÇÃO DO PRAZO. LIMITAÇÃO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL.

1. Emenda Constitucional 19/98. Alteração não-substancial do artigo 37, II, da Constituição Fede-
ral. Prejudicialidade da ação. Alegação improcedente.

2. A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra

geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em
cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Inter-
pretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes.

3. Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo 2o da norma

impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atri-
buições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concur-
so público.

4. Serviço temporário. Prorrogação do contrato. Possibilidade limitada a uma única extensão do

prazo de vigência. Cláusula aberta, capaz de sugerir a permissão de ser renovada sucessivamente a
prestação de serviço. Inadmissibilidade.

5. Contratos de Trabalho. Locação de serviços regida pelo Código Civil. A contratação de pessoal
por meio de ajuste civil de locação de serviços. Escapismo à exigência constitucional do concurso
público. Afronta ao artigo 37, II, da Constituição Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade julga-
da procedente para declarar inconstitucional a Lei 418, de 11 de março de 1993, do Distrito Federal.

(ADI 890, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2003, DJ 06-02-2004
PP-00021 EMENT VOL-02138-01 PP-00034)
 Reconhecer que a Constituição é um todo, segundo o Princípio da Unidade da Constituição, não
implica, conforme já adiantado, em desconsiderar a existência de conflitos e tensões entre as partes
integrantes. Em tais situações, é imposto ao intérprete que busque a concordância prática das
normas constitucionais.

O Princípio da Concordância Prática demanda ao intérprete buscar uma interpretação que, compa-
tível com as possibilidades textuais e sistêmicas da Constituição, promova, no máximo possível, os
valores e interesses que estão em conflitos, evitando o sacrifício total de um em relação aos outros.
Neste sentido, Sarmento cita um caso interessante envolvendo a intimação de indígena para depor
em Comissão Parlamentar de Inquérito instaurada no Estado de Roraima:

“De um lado, a Constituição assegura às CPIs, ‘o poder de investigação próprio das autoridades judi-
ciais’ (art. 58, §3º), o que lhes permite convocar testemunhas. Por outro, existe o direito dos indígenas
à sua cultura e a permanecer em suas terras, protegido pelos artigos 215, 216 e 231 da Constituição. O
depoimento de indígena que não está incorporado à sociedade envolvente e não partilha dos costumes
ocidentais, fora de seu habitat e sem qualquer assistência, poderia significar grave violência, expondo-o
a sérios constrangimentos. O STF, apreciando um habeas corpus impetrado em favor do líder indígena
adotou solução para o caso que conciliava as normas constitucionais em tensão: permitiu o depoimen-
to, mas apenas no interior das terras indígenas, e com a presença de representante da FUNAI e de antro-
pólogo com reconhecimento da comunidade étnica em questão.” (Direito Constitucional. Teoria, história
e métodos de trabalho. Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento – 2 Ed. Belo Horizonte; Ed. Forum
2014. Pag. 439.

A concordância prática tem reflexo inclusive quando se está diante de normas materialmente
penais, como é o caso da possibilidade de suspensão de prazo prescricional. Em decisão publicada
recentemente, o Supremo Tribunal Federal resolveu Questão de Ordem para entender que o sobres-
tamento de ações penais em razão do reconhecimento de repercussão geral (art. 1.035§5º do CPC)
gera também a suspensão do prazo prescricional da pretensão punitiva dos crimes objetos dos pro-
cessos suspensos, sob pena de violação do princípio da proteção deficiente. O acórdão do RE 966177
RG-QO é esclarecedor:
 Questão de ordem na repercussão geral no recurso extraordinário. Direito penal e proces-
sual penal. Contravenções penais de estabelecer ou explorar jogos de azar. Art. 50 da lei de
contravenções penais.

Repercussão geral reconhecida. Possibilidade de suspensão, conforme a discricionarieda-

de do relator, do andamento dos feitos em todo território nacional, por força do art. 1.035,
§ 5º, do cpc/2015. Aplicabilidade aos processos penais.

Suspensão da prescrição da pretensão punitiva relativa aos crimes processados nas ações
penais sobrestadas. Interpretação conforme a constituição do art. 116, i, do cp.
Postulados da unidade e concordância prática das normas constitucionais.

Força normativa e aplicabilidade imediata aos fundamentos constitucionais do exercício

da pretensão punitiva, do princípio do contraditório e da vedação à proteção penal insufi-
ciente.

1. A repercussão geral que implica o sobrestamento de ações penais, quando determinado este
pelo relator com fundamento no art. 1.035, §5º, do CPC, susta o curso da prescrição da pretensão
punitiva dos crimes objeto dos processos suspensos, o que perdura até o julgamento definitivo do
recurso extraordinário paradigma pelo Supremo Tribunal Federal.

2. A suspensão de processamento prevista no §5º do art. 1.035 do CPC não é consequência auto-
mática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do
mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma
determiná-la ou modulá-la.

3. Aplica-se o §5º do art. 1.035 do CPC aos processos penais, uma vez que o recurso extraordiná-
rio, independentemente da natureza do processo originário, possui índole essencialmente constitu-
cional, sendo esta, em consequência, a natureza do instituto da repercussão geral àquele aplicável.

4. A suspensão do prazo prescricional para resolução de questão externa prejudicial ao reconheci-

mento do crime abrange a hipótese de suspensão do prazo prescricional nos processos criminais
com repercussão geral reconhecida.
 5. interpretação conforme a Constituição do art. 116, I, do CP funda-se nos postulados da unidade
e concordância prática das normas constitucionais, isso porque o legislador, ao impor a suspensão
dos processos sem instituir, simultaneamente, a suspensão dos prazos prescricionais, cria o risco de
erigir sistema processual que vulnera a eficácia normativa e aplicabilidade imediata de princípios
constitucionais.

6. O sobrestamento de processo criminal, sem previsão legal de suspensão do prazo prescricional,

impede o exercício da pretensão punitiva pelo Ministério Público e gera desequilíbrio entre as partes,
ferindo prerrogativa institucional do Parquet e o postulado da paridade de armas, violando os princí-
pios do contraditório e do due process of law.

7. O princípio da proporcionalidade opera tanto na esfera de proteção contra excessos estatais

quanto na proibição de proteção deficiente; in casu, flagrantemente violado pelo obstáculo intrans-
ponível à proteção de direitos fundamentais da sociedade de impor a sua ordem penal.

8. A interpretação conforme à Constituição, segundo os limites reconhecidos pela jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal, encontra-se preservada, uma vez que a exegese proposta não implica
violação à expressão literal do texto infraconstitucional, tampouco, à vontade do legislador, consi-
derando a opção legislativa que previu todas as hipóteses de suspensão da prescrição da pretensão
punitiva previstas no ordenamento jurídico nacional, qual seja, a superveniência de fato impeditivo
da atuação do Estado-acusador.

9. Sobrestamento de processos penais determinado em razão da adoção da sistemática da reper-

cussão geral não abrange:

a) Inquéritos policiais ou procedimentos investigatórios conduzidos pelo Ministério Público;

b) Ações penais em que haja réu preso provisoriamente.

10. Em qualquer caso de sobrestamento de ação penal determinado com fundamento no art.
1.035, §5º, do CPC, poderá o juízo de piso, a partir de aplicação analógica do disposto no art. 92,
caput, do CPP, autorizar, no curso da suspensão, a produção de provas e atos de natureza urgente.
 11. Questão de ordem acolhida ante a necessidade de manutenção da harmonia e sistematicidade
do ordenamento jurídico penal.
(RE 966177 RG-QO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/06/2017, PROCESSO ELE-
TRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019).

A interpretação sistemática, através dos princípios da unidade da Constituição e da concordância

prática, busca, em última análise, manter a coerência. Este o principal desafio do intérprete. Para a
hermenêutica tradicional, se a interpretação gramatical é o ponto de partida (Para a Nova Herme-
nêutica não é. O ponto de partida é a pré-compreensão), a interpretação sistemática é o ponto de
chegada.

3.0 – INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA OU FINALÍSTICA

O Direito não é um fim em si mesmo, mas existe para realizar objetivos que a sociedade estabele-
ceu como prioritários. Como o próprio nome já indica, a interpretação teleológica ou finalística é a
que busca interpretar o preceito de acordo com a sua finalidade. Tem expressa previsão no art. 5º da
LINDB, segundo o qual, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.”

Um exemplo citado por Sarmento é a interpretação dada pelo STF ao art. 14, §7º da CF, cuja reda-
ção estabelece serem “inelegíveis, no território da jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes con-
sanguíneos ou afins (...) de Prefeito”. No caso:

“A Corte considerou elegível candidato que se encontrava separado de fato da filha do então Prefeito
antes do início do mandato, tendo sido a sentença de divórcio proferida depois de o mandato ter se
iniciado. A finalidade do art. 14, §7º, era, para a Corte, ‘obstar o monopólio do poder político por grupos
hegemônicos ligados por laços familiares’. Na hipótese, a circunstância de a sentença ter ‘reconhecido a
ocorrência da separação de fato em momento anterior ao início do mandato’ afastaria a incidência da
regra, não se cogitando da ‘perenização no poder da mesma família. A aplicação da regra, com funda-
mento em uma interpretação meramente literal, restringiria significativamente os direitos políticos do
cidadão, sem que isso se desse para garantir outra finalidade que também fosse objeto de proteção
constitucional.’”
(Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel
Sarmento – 2 Ed. Belo Horizonte; Ed. Forum 2014. Pág. 421).
 No plano Constitucional, o art. 3º estabelece objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil, dentre eles o de construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a margi-
nalização além de reduzir as desigualdades sociais e regionais, bem como, promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Estas são finalidades buscadas pelo Estado brasileiro, razão pela qual, ao se interpretar os dispositi-
vos do ordenamento jurídico do país, o intérprete não as pode perder de vista, sob pena de direcionar
a norma para sentido oposto.

3.1 – OS MÉRITOS E DEFEITOS DA HERMENÊUTICA CLÁSSICA OU TRADICIONAL

A hermenêutica tradicional carrega uma questão de fundo bastante complexa, inclusive sob o
ponto de vista filosófico. A sua utilização tem o grande mérito de pelo menos tentar conferir maior
segurança jurídica.

Quanto mais a atividade criativa do intérprete sofre algum tipo de limitação, mais se privilegia o
texto oriundo do parlamento e, portanto, com presunção de legitimidade democrática.
Por outro lado, quanto maior o espaço de criação dos juízes, menor a segurança jurídica e menor o
grau de legitimidade democrática da decisão judicial, haja vista a alteração do sentido literal do
texto.

“Regras são normas que especificam a conduta a ser seguida por seus destinatários. O papel do intér-
prete, ao aplica-las, envolve uma operação relativamente simples de verificação da ocorrência do fato
constante do seu relato e de declaração da consequência jurídica correspondente. Por exemplo: nos
termos do art. 40, §1º, II, da Constituição, a aposentadoria compulsória do servidor público se dá aos 70
anos (regra); José, serventuário da Justiça, completou 70 anos (fato); José passará automaticamente
para a inatividade (conclusão). A interpretação jurídica tradicional, portanto, tem como principal
instrumento de trabalho a figura normativa da regra.” (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo
1ª Ed. pag. 297).

Por tal razão, a hermenêutica clássica segue sendo a que primeiro deve valer o intérprete, principal-
mente envolvendo os chamados “casos fáceis”, cujas possibilidades interpretativas são reduzidas, o
que costuma ocorrer quando se está diante de regras jurídicas. É o que afirma Barroso, explica:
Quando se está diante de regras jurídicas, portanto – e a Constituição possui muitas – a hermenêu-
tica tradicional é extremamente recomendada pois fornece mais segurança jurídica e deferência ao
regime democrático.
Todavia, como o neoconstitucionalismo, através do pós-positivismo, levou valores extremamente
abertos e abstratos para as Constituições, bem como, com a descoberta de que o intérprete não é
neutro ou imparcial, e sim contaminado por suas pré-compreensões, a hermenêutica tradicional se
tornou insuficiente para resolver os casos difíceis, que envolvem conflitos de princípios marcados
pela elevada carga de indefinição e cuja solução passará, necessariamente, pode debates de ordem
moral.
Como justificar uma decisão sobre conteúdo moral, sabendo que o intérprete está influenciado por
suas pré-concepções? Foi visto no início do módulo que a hermenêutica tradicional tem como uma
de suas virtudes a deferência à vontade do legislador, ou seja, ao princípio democrático.
Ora, se o intérprete irá chegar a uma conclusão interpretativa que nada mais é do que o reflexo de
suas pre-concepções, é a vontade dele e não do legislador ou do constituinte originário que estará
prevalecendo. Ironicamente, nesses casos difíceis, a hermenêutica tradicional leva ao que promete
combater, o arbítrio do intérprete.
É por essas razões que o movimento neoconstitucionalista, ao criar o problema de reconectar o
Direito com a Moral, precisou apresentar soluções, o que se deu com seu terceiro marco teórico: A
Nova Hermenêutica Constitucional.

ATÉ O PRÓXIMO MÓDULO.