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Direito Administrativo

Fernanda Marinela
09.02.2010

Bibliografia:
Celso Antônio Bandeira de Melo
atual;bastante crítico; bom para segunda fase.
José dos Santos Carvalho Filho
muito atual; organizado
Fernanda Marinela
tem quadro e jurisprudência no final de cada capítulo;
Ler leis secas:
Constituição LC 101/00(AGU,BC, 9.784/99proc.ad. 8.429/92improb. 9.986/00(Agência regu
Tribunal de Contas)

8.666/93 10.520/02 (pregão) 8.987/95(con e perm) 10.079/04 (PPP) Dec.-lei 3.365/41

Ler informativos e súmulas vinculantes.

1.Conceitos Iniciais:

1.1.Direito: conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado, que disciplinam


a vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos seres em sociedade.

1.2.Direito posto: é o direito vigente em dado momento histórico.

O direito é subdividido, para fins didáticos, em vários ramos.


Direito Público: estuda a atuação do Estado na satisfação do interesse público.
Administrativo: ramo do direito público interno.

1.3.Conceitos de Direito Administrativo:

a)Critério Exegético ou Legalista: Direito Administrativo é o conjunto de regras


legais pertinentes à Administração Pública (estuda as leis).
não prosperou, pois o direito é um fenômeno muito mais amplo do que as leis (ex:
também se estudam princípios).

b)Critério do Serviço Público: o direito administrativo estuda o serviço público, que,


nessa época, era toda a atuação do Estado.
crítica: os outros ramos do direito público teriam sido absorvidos pelo direito
administrativo.

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c)Critério do Poder Executivo: o direito administrativo se preocupa com a atuação
do Poder Executivo.
crítica: não é apenas a atuação do executivo, pois os outros poderes também
realizam funções administrativas.

d)Critério das Relações Jurídicas: o direito administrativo se preocupa com todas as


relações jurídicas do Estado.
crítica: se preocupa apenas com algumas relações.
Este e os anteriores não foram aceitos.

e)Critério Teleológico: Direito Administrativo nada mais é que um conjunto


harmônico de princípios
Obs.: segundo o livro de questões, este critério significa que o direito administrativo
regula as atividades do Estado para cumprir seus fins.
Este critério foi aceito pelo Brasil, mas foi dito insuficiente, pois não delimita quais
regras e princípios.

f)Critério Residual ou Negativo: excluídas as funções legislativa e jurisdicional, o


direito administrativo estudará o restante das funções estatais.
crítica: a exclusão é verdadeira, mas o conceito precisa ser complementado.
Ademais, não explica o que é direito administrativo, mas sim o que ele não é.
Também foi acolhido no Brasil, mas precisa de complemento.

g)Critério de Distinção da Atividade Jurídica e Atividade Social do Estado: o direito


administrativo não se preocupa com a atividade social do Estado (aspecto social), mas
uma vez escolhida a política pública social, ele estuda como será implementada esta
política (aspecto jurídico).
crítica: este critério foi aceito, mas ainda é incompleto.

h)Critério da Administração Pública (Hely Lopes Meirelles): o direito administrativo é


o conjunto harmônico de princípios e regras (regime jurídico administrativo) que rege a
atividade administrativa, independentemente de quem a exerça, tendente a realizar de

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forma direta*, concreta* e imediata* os fins desejados pelo Estado (fins trazidos pelo
Direito Constitucional).
*Direta: independentemente de provocação.
Obs.: contrapõe-se à indireta, que depende de provocação (jurisdicional).
*Concreta: atinge destinatário determinado. neste ponto ele utiliza o critério residual.
Obs.:contrapõe-se à abstrata (legislativa).
*Imediata: reúne a atividade jurídica do estado. aqui ele usa o critério da distinção.
Obs.: contrapõe-se à mediata (social).
2.Fontes do Direito Administrativo:
Fonte é aquilo que leva ao surgimento de uma regra do direito administrativo.

2.1.Lei em sentido amplo: é qualquer espécie normativa (CF, lei ordinária, MP...).
Nosso ordenamento jurídico está organizado em uma estrutura escalonada
(hierarquizada).
CF
LC
LO
Atos Administrativos

O inferior deve ser compatível com o superior e todos eles com a CF. A isto se
denomina “relação de compatibilidade vertical”.
2.2.Doutrina: é o resultado do trabalho dos estudiosos.
2.3.Jurisprudência: ela hoje resolve as questões que não são pacíficas na doutrina.
Ela se constitui com julgamentos reiterados no mesmo sentido.
Obs.: súmula é jurisprudência consolidada (cristalizada).
A partir de 2004 passaram a existir as súmulas vinculantes, que resolvem em
definitivo a questão.
2.4.Repercussão Geral: o STF, declarando a repercussão geral de uma matéria,
julga por amostragem, escolhendo um caso, vinculando com a decisão proferida os
demais tribunais. (ver no site do STFjurisprudência - repercussão geral com mérito
julgado). LER!!!!
2.5.Costume: a prática habitual com a crença de sua obrigatoriedade.

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No Brasil, o costume não cria nem exime de obrigação. Ele apenas provoca o
surgimento de uma norma.
2.6.Princípios Gerais do Direito: representam as vigas mestras, o alicerce do direito.
Em sua maioria, são implícitos. Exemplos: vedação ao enriquecimento sem causa;
ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.

3.Sistemas Administrativos (mecanismos de controle dos atos):

3.1.Sistema do Contencioso Administrativo: surgiu na França e até hoje é por lá


utilizado, razão pela qual se denomina Sistema Francês. Praticado um ato administrativo,
seu controle/revisão fica por conta da Administração. Excepcionalmente, porém, o Poder
Judiciário poderá controlar o ato, quando for um ato de atividade pública de caráter privado
(atividade do poder público regida pelo regime privado). Ademais, ainda vai para o
Judiciário a repressão penal, bem como as discussões que tenham como base a
propriedade privada e as ações ligadas ao estado e à capacidade das pessoas.
Exemplo: contrato de locação. O Estado licita, mas o contrato será regido pelo
regime privado, da lei de locações.
Obs.: este não é o sistema adotado no Brasil.

3.2. Sistema de Jurisdição Única (inglês): quem julga em definitivo nesse sistema é
o Poder Judiciário.
Obs.: a administração também julga, mesmo nesse sistema, no entanto este
julgamento pode ser revisto pelo judiciário.
O Brasil adota este sistema, porém, em 1977, a EC número 7 tentou constituir o
contencioso administrativo, regra que nunca foi efetivamente aplicada.
Cespe: É possível a criação de um sistema misto de controle?
Para a doutrina, não, pois a mistura é natural dos dois regimes. O que vale para
determinar qual é o regime é a preponderância.

Cespe: A responsabilidade civil da administração no Brasil é objetiva.  Este


enunciado é errado, pois a responsabilidade civil do Estado é que é objetiva.

Estado: é pessoa jurídica de direito público. Por ser pessoa jurídica, tem aptidão
para ser sujeito de direitos e obrigações.

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Esaf: Estado é pessoa jurídica que está sujeita à teoria da dupla personalidade.  a
dupla personalidade era aceita no CC antigo. Assim, quando o Estado atuava na atividade
pública, ele era pessoa pública; quando atuava na atividade privada, ele era pessoa
privada. Portanto, está errada hoje a afirmação.

Estado de Direito: Estado politicamente organizado e que obedece a suas próprias


leis. Segundo Maffini, são quatro os elementos do Estado de Direito:
a)existência de uma ordem jurídica para regulação da vida em
sociedade e do próprio Estado;
b)imposição de obediência isonômica de todos quantos forem
submetidos a tal ordem jurídica;
c)submissão do próprio Estado a tal ordem jurídica;
d) existência de uma jurisdição imparcial a que se submetem os
integrantes da sociedade e do próprio Estado.

Elementos do Estado: povo, território, governo, soberania.


Governo é o comando, a direção. Para que o nosso Estado seja independente, ele
deve ser Soberano.
Soberania é a independência na ordem internacional e a supremacia na ordem
interna.

4.Funções do Estado:
É o exercício de uma atividade em nome e no interesse do povo.
Elas (as funções) podem ser típicas ou atípicas.
As típicas são as funções principais, ou seja, a função para a qual cada poder foi
criado.
Já as funções atípicas são as funções secundárias.
Ex: Legislativofunção típica: legislar (obs.: alguns autores falam que fiscalizar
também é).
função atípica: licitar para comprar papel para seus trabalhos.

Características da função típica:


A) do Poder Legislativo: inovar o ordenamento jurídico; é abstrata; geral.
B) do Poder Judiciário: não inova o ordenamento jurídico; atua concretamente; de
forma indireta (mediante provocação); produz intangibilidade jurídica
(impossibilidade de mudança decorrente da coisa julgada).

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C) Do Poder Executivo: tem como função típica administrar; não inova o
ordenamento jurídico; atua concretamente; atua de forma direta (sem
provocação); não produz intangibilidade jurídica (obs.: a coisa julgada
administrativa não gera intangibilidade jurídica, pois a decisão pode ser revista
pelo judiciário. Ela significa que apenas na via administrativa não cabe mais
recurso).
Obs.: quando o presidente sanciona ou veta um projeto de lei, declara guerra ou
decreta paz, decreta estado de defesa e de sítio, ele exerce Função de Governo ou
Função Política do Estado – esta é a quarta função do Estado- são alguns atos
dentro do Estado que não se encaixam em nenhuma das 3 funções tradicionais.
São decisões importantes e de grande força política.
A função política não tem subordinação jurídica direta, ao contrário da
administrativa, que se subordina a regras jurídicas superiores.

5.Administração:
É a estrutura, a máquina que compõe o Estado (pessoa jurídica).
Este conceito pode ser dividido de duas maneiras:
a) Formal ou Orgânico ou Subjetivo (Administração Pública): significa os agentes,
bens, patrimônio. Para Carvalho Filho, é “o conjunto de agentes, órgãos e
pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades
administrativas”.
b) Material ou Funcional ou Objetivo (administração pública): refere-se à atividade
administrativa desenvolvida pelo Estado, por seus órgãos e agentes.

Cespe: Administração é o instrumental de que dispõe o estado para pôr em prática


as opções políticas do governo. certa  conceito formal ou orgânico.
TRF4: Governo constitui atividade política de índole discricionária, enquanto
Administração é atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica. certa

Aula 02- 10.02.2010

6.Regime Jurídico Administrativo:


Regime jurídico é o conjunto de regras e princípios que guardam entre si uma
coerência lógica.

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Dica da Professora.: toda questão discursiva deve ter pelo menos um
parágrafo de princípios.
Não há no direito administrativo uma lista de quantos e quais são seus princípios.
No entanto, para que o princípio esteja na lista, ele deve guardar com os demais uma
coerência lógica. Por este motivo, normalmente parece que vários princípios aplicam-se ao
mesmo caso.
Nenhum princípio é aplicado de forma absoluta. Deve haver uma ponderação de
interesses, ou seja, por terem todos os princípios a mesma força e a mesma importância,
eles devem ser aplicados conjuntamente, apenas podendo haver uma preponderância, no
caso concreto, de um sobre outro.

Quais são os princípios mínimos do Direito Administrativo?


 art. 37, CF: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência.

L.I.M.P.E.
A eficiência foi introduzida pela emenda constitucional 19.
Obs.: no direito administrativo as emendas 19 e 20 são as mais importantes. A 19,
mais que a 20, sendo que esta última alterou a aposentadoria.

6.1.Pedras de Toque do Direito Administrativo (Celso Antônio Bandeira de Melo):

a)Supremacia do Interesse Público: significa a superioridade – sobreposição – do


interesse coletivo em face dos individuais. Esta prevalência do interesse público sobre o
privado é pressuposto lógico do convívio social.
Observação: não é a vontade do administrador, do governante, do aparelho estatal.
Praticamente todos os institutos do direito administrativo têm alguma relação com a
supremacia, v.g., os atributos do ato administrativo (autoexecutoriedade, presunção de
validade...); poder de polícia; as cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos
(rescindir o contrato, alterá-lo...); requisição administrativa; desapropriação; corte de
serviços públicos por inadimplência (luz, água). Neste sentido é que se diz que as relações
entre a Administração Pública e os particulares é vertical, contrapondo-se à horizontal, que
ocorre entre os particulares, os quais atuam, normalmente, em posição jurídica de
igualdade.

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Hoje há uma corrente minoritária que vem criticando o princípio da supremacia
(Manual de Administrativo do Marçal Justen Filho), pois da forma como ele é
utilizado hoje, respaldaria a prática de ilegalidades.
Crítica a esta corrente: a eliminação do princípio não acabaria com a má-fé dos
administradores; ademais, quando utilizado para respaldar a ilegalidade, o fim do princípio
é alterado.

b)Indisponibilidade do Interesse Público:


A indisponibilidade surge como limite à supremacia, pois a administração, em nome
da supremacia, pode quase tudo, mas não pode dispor do interesse público. A
administração não tem a livre disposição dos bens e serviços públicos, pois atua em nome
de terceiros.
Exemplo1: a realização de concurso público tem por finalidade a contratação dos
melhores servidores; ao não realizar concurso, a administração está abrindo mão de
escolher o mais qualificado (dispondo do interesse público). Portanto, isso viola o P. da
Indisponibilidade.
Exemplo2: a licitação tem por fim escolher a melhor proposta; se a administração
contratar de forma direta, estará jogando fora a chance de escolher a melhor proposta, ou
seja, dispondo do interesse público.

Função pública é encargo, munus público (exercício de atividade em nome e no


interesse do povo). Desta forma, o administrador deve buscar os interesses públicos.
Além disso, serve como fundamento da indisponibilidade o fato de que o
administrador de hoje não pode criar entraves – obstáculos – aos administradores do
futuro. A lei de responsabilidade fiscal (LC 101/00) ajuda a limitar a atuação do
administrador atual para que ele não crie entraves à futura administração.

Interesse Público: é o interesse resultante do somatório dos indivíduos que


compõem a sociedade (interesse da maioria).
 Interesse público primário: é a vontade do povo (interesse geral e legítimo).
 Interesse público secundário: representa a vontade do Estado enquanto pessoa
jurídica.

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Em regra, estes dois interesses devem ser coincidentes, pois em tese o desejo do
Estado é o do povo. Porém, caso não haja harmonia entre estes interesses, deve
prevalecer o primário (do povo).

6.2.Princípio da Legalidade:
Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei.
CF, art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei;
CF, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: V -
vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
CF, Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios: I- exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Este princípio é fundamental para a manutenção de um Estado de Direito.
Ele tem dois enfoques diferentes, um para o direito público e outro para o direito
privado:
a)O particular pode tudo, exceto o que for vedado pela lei.  Critério de não
contradição à lei.
b)Já o administrador só pode fazer o que está previsto – autorizado – na lei. 
Critério de subordinação.

Observação1: o princípio da legalidade deve ser entendido em sentido amplo,


abrangendo leis, princípios e regras constitucionais.
Observação2: o princípio da legalidade não é sinônimo da reserva de lei. Para o
direito administrativo, reserva de lei significa reservar a uma determinada matéria uma
espécie normativa.
Para a teoria do Estado, há duas funções estatais básicas: legislar (legislativo) e
executar a lei (judiciário e executivo). Esta pressupõe que aquela já tenha sido exercida.
Por isso é que administrar é função subjacente à de legislar.

6.3.Princípio da Impessoalidade:

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1º Significado: O administrador deve agir de forma impessoal, não podendo buscar
interesses próprios. Deve agir com ausência de subjetividade.
2º Significado: o ato praticado por um servidor não é um ato dele, mas sim da
pessoa jurídica (ente público).
Exemplos de exercício da impessoalidade previstos na CF: concurso público e
licitação.
Obs.: concurso público não é espécie de licitação.
Cespe: O princípio da impessoalidade traduz a ideia de que a administração deve
tratar a todos sem discriminações benéficas nem detrimentosas. Nem favoritismos, nem
perseguições são toleradas. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas e ideológicas
não podem interferir na atividade administrativa.  Correta. Este é o conceito de
impessoalidade trazido por Celso Antônio Bandeira de Melo.
Porém, se o enunciado dissesse que é APENAS impessoalidade, estaria errado,
pois traz também a ideia de isonomia.

Divergência do P. da Impessoalidade e da Finalidade


Há uma divergência nesses conceitos.
A doutrina tradicional (Hely) tratava o princípio da impessoalidade como sinônimo
do princípio da finalidade, que também era sinônimo de imparcialidade.

Finalidade=Impessoalidade=Imparcialidade

Já doutrina moderna (Celso Antônio Bandeira de Melo) diz que estes princípios não
se confundem, são princípios autônomos.
Impessoalidade: ausência de subjetividade.
Finalidade: significa buscar o espírito da lei.
É possível cumprir a lei sem atentar ao seu espírito? Não, assim o princípio da
finalidade está embutido no princípio da legalidade, não no da impessoalidade.

FinalidadeLegalidade

Lei 9.784/99, Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência.  Este artigo reforça a doutrina moderna, pois
traz a finalidade como princípio autônomo.
Observação: Ver o Livro do Maffini explica melhor este princípio.

6.4.Princípio da Moralidade:

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Traz a ideia de honestidade, respeito à ética, boa-fé, correção de atitudes, lealdade.
O conceito de moralidade é aberto (vago), ainda não possui uma definição exata.
Isso gera ao poder judiciário dificuldade em sua aplicação de forma isolada; normalmente
ele aparecerá vinculado a algum outro princípio.

moralidade comum: é a do dia-a-dia, regras do convívio social.


moralidade administrativa: é mais rigorosa que a comum, pois o administrador
deve agir de forma correta e ainda ser um bom administrador. Neste segundo aspecto, a
moralidade está conectada ao princípio da eficiência.
Obs.: agir de forma imoral gera improbidade administrativa (lei 8.429/02).

Nepotismo: sua proibição representa a aplicação dos princípios da Impessoalidade,


da Moralidade, da Eficiência, da Isonomia.
A lei 8.112 já proibia parentes na administração, mas a questão ganhou efetividade
quando o CNJ e o CNMP proibiram o nepotismo no Judiciário e no MP, respectivamente.
CNJ a resolução 7 é a mais importante, mas a 9 e a 21 também trataram do
tema.
CNMP a 4 foi a mais importante.
Premissa básica sobre o nepotismo: parente pode tudo, desde que entre por
concurso público.
A ideia sobre o nepotismo é afastar dos parentes o privilégio.
Os Tribunais e MPs resistiram muito à aplicação das resoluções, até que, na ADC
12, o STF enfrentou a questão (por enquanto liminarmente), dizendo que proibir o
nepotismo no Brasil é constitucional e representa a aplicação dos princípios da
impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia. Além disso, o STF disse que o CNJ
pode proibir o nepotismo por resolução.

Obs.: resolução é ato normativo, por isso pode ser objeto de ADC (Art. 102. Compete
ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar,
originariamente: a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal).

Súmula vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento (ex: Ministro de Estado o parente dele não
pode ocupar nenhum desses cargos a seguir), para o exercício de cargo em comissão (livre nomeação e
exoneração... VER ISSO!!!!) ou de confiança ou, ainda, de função gratificada (o sujeito presta concurso,
mas ganha uma chefia qualquer) na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da

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União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas (nepotismo cruzado), viola a Constituição Federal.

O parentesco do nomeado não pode ser com pessoa que trabalhe na mesma
pessoa jurídica do nomeante, exceto se ambos houverem prestado concurso.
Obs.: no exemplo do Ministro de Estado, ele não pode ter vínculo em parentesco
com quem ocupe cargo em comissão, função gratificada ou cargo de confiança.
A vedação ao nepotismo cruzado também impede a designação de parentes em
PJs diversas.
10.03.2010
Parentesco proibido:
-cônjuge/companheiro;
-parente até 3º grau;

Nomente/Nomeado (não pode ocupar cargo em comissão, cargo de confiança,


função gratificada).
Ainda que não seja o nomeante, o servidor que já faz parte da administração não
pode ocupar cargo de chefia, direção e de assessoramento.
A relação não pode ocorrer na mesma pessoa jurídica.
Também não é possível o nepotismo cruzado, mesmo que as designações com
ajustes recíprocos se dêem em pessoas jurídicas diversas.
Obs.: função gratificada é a função de confiança, que somente pode ser dada a
quem tem cargo efetivo. Por uma chefia exercida, o servidor ganha uma gratificação.
Obs2: o parentesco entre quem ocupa cargos políticos é possível (STF,
Reclamações 6650, 7834).
Exemplo: o presidente pode nomear seu irmão ministro de estado.

6.5.Publicidade:
Significa conhecimento, ciência. É o ato de dar conhecimento ao titular do poder
(povo) acerca do que ocorre com seus interesses.
Se a administração celebra um contrato administrativo, ela deve dar publicidade a
ele. Não publicado, o contrato é válido, mas ineficaz. A publicidade é condição de eficácia,
início de produção de efeitos.
Lei 8.666/93, Art. 61, Parágrafo único. A publicação resumida do
instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial,

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que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada
pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer
que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no
art. 26 desta Lei.
O contrato só vai produzir efeitos a partir da sua publicação, o que faz, por exemplo,
que os prazos para seu cumprimento somente comecem a correr a partir dela.
Ademais, a publicidade também representa o início da contagem de prazos em
processos administrativos.
Além de tudo isso, a publicidade também representa um mecanismo de controle,
fiscalização.
A regra é que haja publicidade, porém excepcionalmente pode não haver:
-intimidade, vida privada, honra e imagem (CF, art. 5º, X - são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;)
-quando colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5º,
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;)
-art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
O processo ético disciplinar deve ser sigiloso para resguardar a carreira do
profissional até que seja decidido.
CESPE: A licitação, na modalidade convite, não tem publicidade. Falsa, pois
publicidade é diferente de publicação. Na licitação por convite não há publicação do edital,
mas há publicidade.
Se um órgão público nega informações pessoais, cabe Habeas Data.
Se forem informações que não sejam pessoais, apenas do interesse da pessoa,
cabe Mandado de Segurança (direito líquido e certo de informação).

CF, 37, § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e


campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo

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ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou
imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos.
O administrador tem o dever de publicar, mas não pode fazer promoção pessoal.
Observação: se o administrador não publica seu ato ou faz promoção pessoal,
pratica ato de improbidade (lei 8.429/92, art. 11).
Observação2: o simples fato de ter um nome de administrador em uma placa de
uma obra, por exemplo, não significa que haja promoção pessoal.
Fazer promoção pessoal significa violação dos princípios da moralidade,
impessoalidade, legalidade, eficiência, isonomia, razoabilidade.

6.6.Princípio da Eficiência:
Este princípio foi introduzido de forma expressa no caput do art. 37 pela emenda
constitucional 19/98. Anteriormente, no entanto, a Administração já tinha o dever de
eficiência, previsto no art. 6º da lei 8.987/95 (Art. 6º Toda concessão ou permissão
pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários,
conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas.) e, após, foi previsto no art. 2º da Lei 9.784/99
(Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência).
Ser eficiente é agir com ausência de desperdício, economia, produtividade,
agilidade, presteza, celeridade.
Para efetivar este princípio, na mesma emenda constitucional, o constituinte alterou
outros dispositivos da CF. Uma das mudanças realizadas foi na estabilidade dos
servidores públicos (CF, 41).
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: ( Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

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II -mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;(Emenda Constitucional nº 19/98)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será
ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao
cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou
posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor
estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de
serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a
avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa
finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Para adquirir estabilidade, o servidor deve passar pela avaliação especial de
desempenho. E, mesmo após adquirir a estabilidade, ele passará por avaliação periódica
de desempenho.
Ademais, também foram estabelecidos limites de despesas com pessoal (CF, Art.
169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.)
Esta lei complementar é a 101/00 (lei de responsabilidade fiscal).
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a
despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da
Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a
seguir discriminados:
I - União: 50% (cinqüenta por cento);
II - Estados: 60% (sessenta por cento);
III - Municípios: 60% (sessenta por cento).
Quem estiver acima destes limites deverá mandar embora os excedentes; a isso se
denominou racionalização da máquina administrativa.
Os primeiros a serem cortados são os ocupantes de cargo em comissão e função
de confiança, cujos gastos deverão ser reduzidos em pelo menos 20%.
Cortados estes 20%, os próximos da lista são os servidores não estáveis, de acordo
com a necessidade, ou seja, aqui não há percentual.
Cortados todos os não estáveis, passa-se aos estáveis.

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O ato de mandá-los embora é a exoneração, pois demissão é pena por falta grave.
Quando o administrador manda embora o servidor estável para enxugar a máquina,
este cargo é extinto e somente pode ser criado novamente 4 anos depois.
O único que tem direito a indenização desta lista é o estável.
169, § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de
remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de
estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a
qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta,
inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser
feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às
projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes
orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de
economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste
artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente
suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo,
durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em
comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem
suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei
complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo,
desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a
atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de
pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus
a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será
considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com
atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na
efetivação do disposto no § 4º

16
Eficiência significa gastar o menor valor possível e obter o melhor resultado.
Apesar de tudo isso, a doutrina brasileira diz que a eficiência ainda representa uma
utopia do constituinte nacional.
Observação: foi a emenda 19 que trouxe a eficiência.
Esta emenda constitucional alterou o MODELO DE ADMINISTRAÇÃO brasileiro,
que passou de burocrático a ser gerencial. O primeiro era pautado na organização, não no
resultado, enquanto que o gerencial busca uma atividade mais eficiente, que atinja seus
objetivos com menos gastos e mais resultados.

6.7.Princípio da Isonomia:
Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de sua
desigualdade.
Fator de discriminação: verificado o fator de discriminação, deve-se analisar se ele
está compatível com o objetivo da norma.
Exemplo: concurso para salva-vidas em que o edital proíbe a participação de
deficiente físico. está compatível com o objetivo.
Exemplo2: concurso para função administrativa da polícia civil proíbe a participação
de deficiente físico  não está compatível, pois a função administrativa pode ser exercida
por deficientes.
Princípio da isonomia e requisitos para concursos:
Para que um requisito seja exigível, deve ter compatibilidade com as atribuições do
cargo.
Ademais, para estar no edital deve estar previsto na lei da carreira.
Isso é pacífico no STF e STJ.

Obs.: reserva de vagas para deficientes é requisito de validade para a realização de


concurso público (STF, RMS 26.666/DF).

Exame psicotécnico?
Não é visto com bons olhos, pois é muito subjetivo e ninguém pode garantir que o
exame está atribuindo um bom perfil para o cargo. No entanto, se for com critérios
objetivos e estiver previsto na lei da carreira, pode ser exigido.

17
6.8.Contraditório e Ampla Defesa:
CF, art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes;

Contraditório: significa ciência da existência do processo; na via judicial se dá


através da citação; no processo administrativo não há divisão entre citação e intimação,
aqui tudo é intimação ou notificação (dependendo da lei).
Quando se chama a parte para o processo, dando-se ciência dele, constitui-se a
bilateralidade da relação processual.
Como resultado desta ciência vem o direito de defesa.

Ampla Defesa:
-conhecimento prévio do procedimento;
-penas pré-estabelecidas;
-acesso às informações do processo (a jurisprudência diz inclusive que a
administração deve fornecer cópias do processo, desde que a parte pague as despesas
por isso);
-direito de produção de provas (direito de produzir e direito de que elas sejam
valoradas pelos julgadores); todas as provas permitidas em direito podem ser produzidas
no processo administrativos.
-defesa técnica: A lei 8.112/90 diz que a presença do advogado é facultativa, mas o
STJ vinha reconhecendo que o advogado contribui muito para o processo e, por isso,
consolidou sua jurisprudência com a súmula 343, que tornou obrigatória a presença de
advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
STJ, 343 - É OBRIGATÓRIA A PRESENÇA DE ADVOGADO EM TODAS AS FASES DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
Se o processo não teve advogado, seria nulo e o ato da demissão seria ilegal.
Assim, o servidor teria direito de retornar ao cargo de origem (reintegração), com todas as
vantagens do período em que esteve afastado.

18
A matéria, no entanto, chegou ao STF, que editou a Súmula Vinculante 5 (A falta
de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição.), a qual tornou facultativa a presença de advogado.

19.03.2010
-direito de recurso: deve acontecer independentemente de haver na lei um recurso
específico; edital de concurso que diz não haver recurso em alguma de suas fases possui
nulidade, pois vedar tal direito viola a constituição.
Para que se possa exercer o direito de recurso, a decisão recorrida deve ter
motivação.
É inconstitucional condicionar o direito de recurso a depósito prévio, pois isso
compromete a garantia de defesa. Apesar de a discussão ter ocorrido em processo
tributário, esta proibição se estende aos outros processos.
Súmula vinculante 21: É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU
ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
ADMINISTRATIVO.

Súmula vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União


asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder
resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial
de aposentadoria, reforma e pensão.
Nos processos que tramitam no TCU, se puder resultar em anulação ou revogação
de ato que atinja terceiro, ele deve ter direito de contraditório e ampla defesa, exceto no
ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Por que existem as exceções?
Porque estes são atos diferentes, por exemplo, no ato do servidor que deseja se
aposentar, ele vai ao estado, entrega os documentos e diz que quer se aposentar. O ato
de aposentadoria depende de duas manifestações de vontade (ato complexo):
Administração + TCU. São duas manifestações, mas é apenas um ato.
Se o pedido for indeferido, há direito de recorrer, mas o recurso deve ser
apresentado à Administração e não ao TCU. Assim, nos casos das exceções trazidas pela
súmula, o contraditório e a ampla defesa devem ser realizados junto à Administração, e
não ao TCU.

19
Portanto, a súmula não está dizendo que não há contraditório e ampla defesa nos
casos das exceções, pois neles a participação do TCU não é a de quem está de fora
revendo o ato, mas sim de quem participa da própria formação do ato.

6.9.Razoabilidade e Proporcionalidade:
Razoabilidade: lógica, coerência, congruência.
No Direito Administrativo, dentro da Razoabilidade está a Proporcionalidade, ou
seja a proporcionalidade está embutida na razoabilidade.
Proporcionalidade significa equilíbrio, ou seja, deve haver equilíbrio entre os atos e
as medidas praticadas. Benefícios e prejuízos devem ser equilibrados, ganhando-se mais
do que se perde.
Estes princípios estão implícitos no texto constitucional, mas expressos na lei
ordinária (Lei 9.784/99, art. 2º).
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios
da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência.
Praticado um ato administrativo, a Administração pode revê-lo, bem como o Poder
Judiciário (desde que o judiciário faça controle de legalidade, não podendo fazer controle
de mérito).
Mérito é a liberdade do administrador, a discricionariedade.
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade restringem a
discricionariedade do administrador.
ADPF 45 (ler a íntegra) discutiu o controle de políticas públicas, dizendo que
razoabilidade e proporcionalidade fazem parte do controle de legalidade.

6.10.Princípio da Autotutela (tem dois significados):


1º)A administração tem o poder de rever seus próprios atos.
Se o ato for ilegal, ele pode ser anulado.
Se o ato não for mais conveniente e oportuno, pode ser revogado.
Este é um dever da Administração, que não pode deixar vigente um ato inválido.
Assim, segundo Carvalho Filho, o princípio da autotutela é uma decorrência da legalidade.

20
Obs.: a lei 9.784/99 diz que o direito de a Administração anular seus próprios atos
que tenham irradiado efeitos favoráveis aos destinatários decai em 5 anos, salvo
comprovada má-fé.
Súmula 346 - A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS
PRÓPRIOS ATOS.
Súmula 473 - A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO
EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU
REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS
ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

2º)Dever de cuidado, de zelo em relação aos bens da Administração (Di Pietro).


A) Dever de cuidado, zelo.
Assim, a autotutela tem 2 significados:
B) Poder de rever os próprios atos.

6.11.Princípio da Presunção de Legitimidade:


Significa Presunção de Legitimidade, Legalidade e Veracidade.

moral lei verdade

Trata-se de presunção relativa (juris tantum), ou seja, admite prova em contrário,


cabendo o ônus da prova ao administrado.
A conseqüência prática disso é a aplicação imediata do ato.

6.12.Princípio da Especialidade:
Quando a administração direta (entes políticos: U, E, DF e M) vai criar a indireta
(autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), ela
precisa de lei. Quando esta lei é feita, ela deve definir a finalidade da pessoa jurídica da
administração indireta por ela criada (finalidade específica).
Assim, o princípio da especialidade diz que as pessoas jurídicas da
administração indireta estão vinculadas às finalidades para as quais foram criadas.
Pode o administrador modificar a finalidade?
Não, a finalidade apenas pode ser modificada através de outra lei (paralelismo de
formas).

21
Questão: o princípio da especialidade vincula a administração indireta e os órgãos
públicos a sua finalidade específica.  Certa, pois também se reconhece a aplicação
deste princípio aos órgãos públicos, eis que igualmente são criados por lei e têm suas
finalidades estabelecidas por lei.

7.Organização da Administração:

7.1.Formas de Prestação da Atividade Administrativa:


A ideia inicial é que o próprio Estado (administração direta, centro, ente político)
desenvolva as atividades administrativas.
Se o próprio núcleo ou centro presta o serviço, a prestação é centralizada.
Com o passar dos anos, as atividades administrativas foram sendo ampliadas e o
Estado notou que não era mais capaz de realizar de forma eficiente os serviços. Neste
momento, passou a transferir a prestação dos serviços a outras pessoas, retirando-os do
centro (núcleo). Esta é a forma descentralizada (descentralização administrativa).
Também se podem transferir os serviços da administração direta para particulares,
o que da mesma forma se chama de descentralização administrativa.
Quando a União desloca a competência para o estado-membro, ou seja, de um
ente político para outro, chama-se descentralização política.

Porém, quando se determina a transferência dentro da própria pessoa jurídica,


denomina-se desconcentração (exemplo: o presidente transfere uma competência de um
ministério para outro).
Desconcentração: há hierarquia, pois ela ocorre dentro da pessoa jurídica.
Descentralização: não há hierarquia, pois ela acontece para uma nova pessoa, mas
há controle (fiscalização).
A descentralização pode ser feita de duas formas:
a)Outorga: significa a transferência da titularidade e da execução do serviço.
Titularidade é o domínio (“propriedade”) sobre o serviço. Apenas a administração indireta
pode receber a outorga, pois essa titularidade não pode sair das mãos do poder público, e
esta transferência só se dá por lei.

22
Observação: segundo a doutrina majoritária, a outorga só pode ocorrer à
administração indireta de direito público (fundações públicas de direito público e
autarquias).
b)Delegação: aqui se transfere apenas a execução, ficando a titularidade retida
pela Administração. A delegação pode ocorrer por lei (delegação legal) à administração
indireta de direito privado (empresa pública, sociedade de economia mista e fundação
pública de direito privado) ou por contrato ao particular (delegação contratual).
Exemplos de delegação por contrato: concessão e permissão de serviço público.
A delegação, no entanto, pode ocorrer também por ato administrativo ao particular,
como é o caso da autorização de serviço público. Exemplo: taxista, despachante.
Outorga  Titularidade + Execução Apenas para a admin. públ. ind. de dir públ.
Delegação  Execução  Admin. ind. (pública e privada) e particulares.

Obs.: nesta matéria há divergência, mas a maioria diz isso que a professora deu.
CESPE: É possível a outorga da concessão de serviço público ao particular. 
certa, mas apenas porque a outorga, neste caso, foi usada em seu sentido vulgar, de dar,
realizar, fazer.
CESPE: É possível fazer a concessão de serviço público ao particular  certa

Questão: A concessão é uma outorga de serviço público.  errada, pois a


concessão não é outorga, é delegação. Aqui não se pode trocar outorga por dar, fazer,
pois outorga foi utilizada em sua acepção técnica.

CESPE: A descentralização da atividade administrativa pode ser feita a pessoa


física ou jurídica.  certa, pois na autorização e na permissão de serviço a
descentralização pode ocorrer para pessoas físicas.

14.04.2010

7.2.Relação Estado-Agente:
Quem atribui ao agente o poder de agir como se fosse o próprio Estado?
Para explicar isso, foram criadas três teorias:

23
1ª) Teoria do mandato: o Estado concede poderes ao agente através de um
contrato de mandato, ou seja, há entre eles um contrato.
Crítica: se os dois celebram um contrato, quem vai assiná-lo em nome do Estado?
O Estado não tem como celebrar o contrato sem um agente, pois ele é uma Pessoa
Jurídica, ficção legal.
2ª) Teoria da representação: o Estado precisa de um representante, e o agente
exercerá este papel.
Crítica: a representação presume sujeito incapaz. O Estado, no entanto, não é
sujeito incapaz, pois ele responde pelas suas obrigações.
3ª) Teoria do Órgão ou da Imputação: o poder do agente de manifestar a vontade
do Estado decorre da lei (a imputação desse poder decorre da lei). Assim, quando o
agente está no exercício de sua função pública, sua vontade se confunde com a do próprio
Estado.
Esta é a teoria adotada no Brasil.

7.3.Órgão Público:
É um centro especializado de competência. O Estado cria estruturas especializadas
para melhor prestar seus serviços.
É possível a criação de órgãos na administração direta e na indireta (art. 1º, lei
9.784/99).
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo
administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta,
visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao
melhor cumprimento dos fins da Administração.
§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos
Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de
função administrativa.
§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da
Administração direta e da estrutura da Administração indireta;
II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de
decisão.

Órgão público pode celebrar contrato administrativo?


Órgão público não tem personalidade jurídica. Portanto não pode celebrar contrato,
não pode ser sujeito de direito nem de obrigação.

24
Se duas crianças brigarem e se machucarem em uma escola estadual, que é órgão
público, quem paga a conta é o Estado.

Órgão público pode licitar?


Sim, pode fazer a licitação, mas quem celebra o contrato é a pessoa jurídica à qual
ele está vinculado. Exemplo: câmara de vereadores licita, mas o município celebra o
contrato.
A competência para assinar contratos pode ser delegada por lei, mas a parte que
está celebrando sempre será a pessoa jurídica.

A única ressalva é o art. 37, §8º da CRFB, introduzido pela EC 19/98, relativa aos
contratos de gestão com outros órgão ou pessoas jurídicas.
37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos
órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser
ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o
poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho
para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,


obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

A doutrina, no entanto, diz que isso é inconstitucional, pois órgão não pode ser
parte em contrato.

Se uma questão de prova falar nisso, responder conforme o texto da constituição!


A constituição também pecou quando falou que os contratos entre administradores
também são públicos, pois este tipo de contrato é privado e não público.
Obs.: Órgão tem CNPJ, mas isso não significa que tenha personalidade jurídica. A
receita federal, preocupada com a fiscalização e cobrança do imposto de renda,
determinou que os órgãos precisam de um CNPJ, pois quando eles transferem dinheiro
para uma pessoa é necessário que se possa fiscalizar o destino deste dinheiro.

Órgão público pode ir a juízo?


Sim, pode ir em busca de prerrogativas funcionais e como autor.

25
Portanto, não pode ir a juízo como réu.
Exemplo: a câmara municipal recebe um repasse de verba orçamentária chamado
duodécimo, que serve para manter suas despesas. Se o prefeito resolve trancar estes
valores, a Câmara pode buscá-los judicialmente.

7.3.1.Classificação dos Órgãos Públicos:

A)Quanto à posição estatal:


o Órgãos Independentes: são aqueles que gozam de independência, estando no
comando de cada um dos poderes, não sofrendo relação de subordinação, apenas
de controle.
Exemplo: Executivo Presidência da República, Governadorias dos Estados e
Prefeituras Municipais. Legislativo  Congresso, Assembléias Legislativas e
Câmaras Municipais. Judiciário  Tribunais.
o Órgãos Autônomos: gozam de autonomia, mas estão subordinados aos órgãos
independentes.
Exemplos: Ministérios, Secretarias.
o Órgãos Superiores: estão subordinados aos dois anteriores, mas ainda têm
poder de decisão.
Exemplos: Gabinetes e Procuradorias.
o Órgãos Subalternos ou Órgãos de Execução: não decidem nada, apenas
executam.
Exemplo: Almoxarifado, zeladoria.

B)Quanto à Estrutura:
o Órgão Simples: não tem subdivisões, não tem ramificações. Aqui não há
desconcentração do serviço.
Exemplo: Gabinete.
o Órgão Composto: tem divisões, ramificações.
Exemplo: Delegacia de ensino, que tem várias escolas vinculadas a ela. Hospitais
também podem ter agregados a eles postos de saúde.
Obs.: Não existe órgão complexo. Simples, composto e complexo é classificação de
atos administrativos!!!

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C)Quanto à Atuação Funcional:
o Singular: é o órgão em que a tomada de decisão é feita apenas por um agente.
Exemplos: Presidência da República, Governadoria, Prefeitura e Juízo Monocrático.
o Colegiado: a tomada de decisão é feita de forma coletiva.
Exemplos: Casas Legislativas, Tribunais.

7.4.Administração Indireta:
É composta por: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades
de economia mista.
Obs.1: agências reguladoras e consórcios públicos são espécies de autarquias;
agências executivas são espécies de autarquias ou fundações.
Obs.2: concessionária de serviço público não faz parte da administração indireta!
Obs.3: serviços sociais autônomos (SESI, SENAI) também não fazem parte da
administração indireta.

7.4.1.Características Comuns a Toda a Administração Indireta:


São 5 estas características, que devem ser decoradas!!!!
A) Tem personalidade jurídica própria: por isso elas respondem por seus atos.
Assim, precisam de receita e patrimônio próprios para pagar suas contas.
Independentemente da origem do patrimônio ou receita, ao entrar nos cofres da PJ da
Administração indireta, o dinheiro passa a ser dela.
Gozam de autonomia administrativa, autonomia técnica e autonomia financeira. No
entanto não gozam de autonomia política, que é capacidade de legislar. Não possuem
autonomia política nem mesmo as agências reguladoras, que regulam e normatizam, mas
o fazem apenas de forma complementar à legislação.

B) Criação e extinção: dependente de lei.


CF, Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia
e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista
e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas
de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

27
A lei aqui é ordinária e específica para cada uma destas pessoas jurídicas, não
podendo a mesma lei criar duas destas PJs ou trazer outros assuntos além da criação e
definição de sua atuação.
Autarquia A lei cria.

Empresa pública
Sociedade de Economia Mista A lei autoriza sua criação.
Fundação Pública

Para que estas últimas três pessoas jurídicas existam, é necessário o registro. Se
for uma de natureza civil, no cartório de registros de pessoas jurídicas; se for comercial, na
junta comercial.
Obs.: para criar as subsidiárias destas entidades da administração indireta também
é necessária lei, porém esta previsão de sua criação já pode vir na lei que criou a entidade
“principal” (STF).
Questão de prova: Para criar pessoa jurídica da administração indireta é preciso de
lei.  certa, mesmo considerando que ora a lei cria, ora autoriza a criação.
Se a lei cria, somente a lei extingue. Se a lei autoriza a criação, somente ela pode
autorizar a extinção.
Ao final do inciso XIX, ele diz que “lei complementar definirá as finalidades desta
última”, que é a fundação.
Para criá-la, é necessária lei ordinária; deveria haver uma lei complementar fixando
abstratamente quais seriam as finalidades das fundações.
Fundação é um patrimônio destacado para uma finalidade específica. Se quem
destacou o patrimônio é o poder público, ela é pública; se é particular, ela é privada.
A estudada no direito administrativo é a pública.
STF: Pode uma fundação pública ter regime público ou privado, dependendo da
forma como foi constituída pelo poder público.
Assim, pode-se ter fundação pública de direito público, que é uma espécie do
gênero autarquia (chamada de autarquia fundacional), e fundação pública de direito
privado (fundação governamental).

28
O regime jurídico da fundação pública de direito público (autarquia fundacional)
é o mesmo das autarquias, assim, o que for estudado para as autarquias serve para este
tipo de fundação. Esta fundação pública de direito público, assim, é criada por lei.

Já a fundação pública de direito privado (fundação governamental) é aquela à


qual foi dado regime de direito privado, mas não absolutamente privado; por isso
denomina-se regime híbrido. Este mesmo regime híbrido ocorre nas empresas públicas e
nas sociedades de economia mista. Para este tipo de fundação, a lei autoriza sua criação.
Esquema:
De direito público  é espécie de autarquia.
Fundações Públicas
De direito privado  segue o regime da EP e da SEM.

Questão: Fundação pública de direito privado é uma espécie de empresa pública.


 ERRADA, porém elas seguem o mesmo regime (híbrido).

Assim, conforme a doutrina majoritária e o STF, é possível a existência de fundação


pública de direito público e fundação pública de direito privado.
Celso Antônio Bandeira de Melo, no entanto, diz que fundação pública só pode ser
de direito público. Já Hely Lopes Meirelles diz que toda fundação pública deve ter um
regime privado, ou seja, totalmente o oposto do que diz CABM.

C) As Pessoas Jurídicas da Administração Indireta não têm fins lucrativos:


Isso não quer dizer que não tenham lucro, ou seja, elas apenas não são criadas
para o lucro, podendo vir a tê-lo.
Quando se fala em autarquia e fundação é fácil perceber que não tem objetivo de
lucro. Mais delicada é a situação da Empresa pública e sociedade de economia mista.
Essas podem ter dois fins: prestar serviços públicos ou exploração de atividade
econômica, com as ressalvas do Art. 173 CRFB.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária
aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.

29
Ou seja, só é permitida a instituição de pessoas jurídicas de atividade econômica se
necessária à segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
Exemplo: se fabricar canetas for uma atividade muito lucrativa, o Estado não poderá
criar uma fábrica de canetas, exceto se isso for necessário em virtude de relevante
interesse coletivo ou necessário à segurança nacional.

D)Cada PJ da administração indireta tem uma finalidade específica:


Quanto a lei cria um ente da administração indireta, ela já definirá sua finalidade, o
que significa que cada pessoa da indireta tem uma finalidade específica e está presa a ela
(princípio da especialidade).
O administrador não pode alterar esta finalidade. Somente a lei pode fazer isso.

Entre a administração direta e a indireta não existe hierarquia, pois é caso de


descentralização.
No entanto, existe controle.

E)As pessoas jurídicas da administração indireta estão sujeitas a controle:


Exemplo de administração direta controlando a indireta é o Tribunal de Contas, que
controla todas as pessoas da administração indireta.
No entanto, antes de 2005 entendia-se que a sociedade de economia mista ficava
fora do controle do Tribunal de Contas.
Também é exemplo de controle a CPI.
Ademais, o Judiciário também pode controlar.
E, além disso, quando a direta cria a indireta, ela faz um controle chamado de
SUPERVISÃO MINISTERIAL (feita pelo ministério ligado ao ramo da atividade). A
principal forma de controle aqui é o controle finalístico, ou seja, é fiscalizado se o ente da
indireta está cumprido as finalidades para as quais foi criado. Neste controle entra a
supervisão das despesas, receitas e a nomeação dos dirigentes da administração indireta.
Representantes da indireta: Normalmente o chefe do poder executivo nomeia e
exonera de forma livre, comprometendo a ausência de hierarquia. Excepcionalmente não
pode nomear de forma livre, dependendo de prévia aprovação do poder legislativo, como
ocorre no âmbito federal com o Banco Central e Agências Reguladoras (art. 52, CF), cujos
dirigentes são nomeados ou exonerados mediante prévia aprovação do Senado.

30
No âmbito estadual, conforme entendimento jurisprudencial, é válida a lei que, pelo
princípio da simetria, condicione a nomeação dos dirigentes das fundações públicas e
autarquias à prévia autorização da respectiva casa legislativa. No entanto, essa prévia
autorização não se apresenta nos casos de exoneração, nos quais o chefe do executivo
estadual pode livremente fazê-la. E também não pode versar sobre nomeação de dirigente
de empresas estatais.
16.04.2010
7.5.Autarquia:

É uma pessoa jurídica de direito público, integrante da administração indireta, que


serve para prestar serviços públicos, mas apenas atividades próprias (típicas) do Estado.
Seu regime jurídico é quase o mesmo da administração direta. A diferença é que a
administração direta é ente político, enquanto a autarquia é uma entidade administrativa.
Obs.: em nenhum momento a Constituição diz expressamente que as autarquias
fazem parte da administração indireta; extrai-se isso de sua interpretação sistemática. O
legislador federal, no dec. lei 200, no entanto, deixou isso bem claro, conceituando as
autarquias e dizendo que elas são integrantes da Administração Indireta.
Sua criação, como visto acima, tem conexão com o princípio da legalidade, pois é
com o início da vigência da lei (de iniciativa privativa do Presidente da República) que
inicia-se sua personalidade jurídica.

7.5.1.Regime Jurídico:
Ato praticado por autarquia é ato administrativo (goza de auto-executoriedade,
imperatividade, presunção de veracidade). Ademais, quando a autarquia realiza um
contrato, ela é obrigada a licitar, pois este contrato segue o regime administrativo.

Responsabilidade Civil: a autarquia está sujeita ao art. 37, §6º da CF, portanto
sua responsabilidade civil é em regra objetiva.
37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa.

31
Se a autarquia não possuir patrimônio suficiente para pagar suas dívidas, como ela
presta serviço público, o Estado será responsável subsidiariamente. Este raciocínio serve
para todas as prestadoras de serviço público.

CESPE: A responsabilidade civil do Estado por ato de autarquia é objetiva. 


Certa.

Autarquia e a prescrição: como ela é pessoa jurídica de direito público, o prazo


prescricional é, em regra, de 5 anos para ajuizar ação em face dela (Fazenda Pública),
conforme o Dec. 20.910/32.
Ressalva: para as ações de reparação civil em face da fazenda pública o prazo é
de 3 anos (STJ), pois a regra que prevalece para a prescrição é a mais benéfica.

Bens autárquicos são bens públicos. Se a pessoa é de direito público, seus bens
só podem ser públicos. Assim, eles possuem uma proteção maior:
a)são, em regra, inalienáveis, mas podem ser alienados desde que preenchidas
algumas condições (art. 17, 8.666/93);
b)impenhoráveis e, por conseqüência, não são passiveis de arresto (bens
indeterminados) e seqüestro (bens determinados);
Exceção: é possível seqüestro no caso de desrespeito à ordem de precatório (art.
100, CF).
c)bem público não pode ser objeto de oneração (garantia: hipoteca, penhor);
d)imprescritível: não está sujeito a usucapião;
Obs.: o poder público não pode sofrer usucapião, mas pode fazê-lo.

Os débitos judiciais de autarquias são pagos pelo regime de precatórios.


CF, Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal,
Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à
conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas
nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles
decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas
complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por
invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial
transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais

32
débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60
(sessenta) anos (requisitos cumulativos = natureza alimentícia + 60
anos)de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam
portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com
preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do
fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o
fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem
cronológica de apresentação do precatório. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de
precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como
de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de
sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis
próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes
capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do
regime geral de previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 62, de 2009).
§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito
público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de
sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários
apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício
seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados
diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir
a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a
requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu
direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à
satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou
omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios
incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o
Conselho Nacional de Justiça. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de
2009).
§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou
suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra
do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que
dispõe o § 3º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de
2009).
§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de
regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor
correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e
constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas
parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução

33
esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda
Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do
direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as
condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade
federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de
imóveis públicos do respectivo ente federado. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização
de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento,
independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de
remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação
da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre
a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros
compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em
precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não
se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após
comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à
entidade devedora. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta
Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de
crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre
vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). Traz mais um caso de
vinculação de receita!!!
§ 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir
débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios,
refinanciando-os diretamente. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de
2009).
Cada autarquia tem a sua fila de precatórios, assim o credor não entra em uma fila
geral.

Privilégios Tributários: 150, VI, a, CF (imunidade recíproca).


Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao

34
patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou
às delas decorrentes.
A autarquia goza de imunidade tributária recíproca, mas apenas em sua finalidade
específica.
Questão: Autarquia jamais pagará imposto.  Errada, apenas não pagará quando
“vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”.

Privilégios Processuais:
Como a autarquia é pessoa jurídica de direito público, ela tem tratamento de
fazenda pública.
a)Prazo dilatado:
CPC, Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em
dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério
Público.

b)Reexame necessário:
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as
respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução
de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos
ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do
tribunal avocá-los.
§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o
direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários
mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na
execução de dívida ativa do mesmo valor.
§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença
estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou
em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Se o processo não for enviado ao Tribunal, a decisão não transitará em julgado
(condição de eficácia).

35
Procedimentos Financeiros: a autarquia está sujeita às regras de contabilidade
pública (lei 4.320/64).
Além disso, as autarquias também se submetem à lei de responsabilidade fiscal (LC
101/00).

Pessoal: quem trabalha na autarquia é servidor público, pois sempre que a


pessoa é pública, quem trabalha nela é servidor público.

Questão: Servidor público, obrigatoriamente, deve seguir o regime estatutário. 


Errada. Os servidores públicos estão sujeitos ao REGIME JURÍDICO ÚNICO dentro da
mesma pessoa jurídica da administração direta, mas tal regime pode ser estatutário ou
celetista!!!

Exemplos de autarquias: INSS, IBAMA, INCRA, maioria das universidades federais.

Obs.: Autarquia Territorial  Territórios não são entes políticos, mas têm imunidade
tributária, privilégios processuais, bens protegidos...
Para dar ao território personalidade jurídica de direito público, atribuiu-se a ele a
natureza de Autarquia Territorial.

Obs.2: Conselhos de Classe  Inicialmente eles eram autarquias, e, como tais,


cada um era criado por uma lei específica. Em 1998, pela lei 9.649/98, eles ganharam
personalidade jurídica de direito privado.
No entanto, os conselhos de classe têm a função de exercer poder de polícia. Na
ADI 1717, o STF disse ser inconstitucional a lei 9.649/98 neste ponto, pois o poder de
polícia não pode ser realizado por pessoas jurídicas de direito privado, eis que isso ofende
a segurança jurídica.
Este mesmo raciocínio se aplica à fiscalização do trânsito.
Com a ADI 1717, os conselhos de classe voltaram a ser autarquias.
Conseqüências:
-A anuidade que se paga ao conselho de classe tem natureza tributária
(contribuição), portanto é cobrada via execução fiscal.

36
-A contabilidade dos conselhos deve ser pública, sendo sujeita a controle pelo
Tribunal de Contas.
-Quem trabalha nos conselhos deve prestar concurso.

Ordem dos Advogados do Brasil:


A OAB, no entanto, é um conselho de classe com muitas peculiaridades:
-Não é entidade da administração indireta da União, mas sim “um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito
brasileiro” (STF).
-A sua anuidade não tem natureza tributária, não podendo ser cobrada por
execução fiscal.
-Sua contabilidade é privada e não está sujeita a controle pelo Tribunal de Contas.
-O EOAB, no art. 79, diz que quem trabalha na OAB é celetista. Foi ajuizada a ADI
3.026 pedindo interpretação conforme a este artigo, para que o regime fosse celetista, mas
com concurso público. A ação foi julgada improcedente e foi firmado que não é necessário
concurso.
- A competência para decidir as ações em que a OAB é parte é da JF e ela goza
dos privilégios processuais da fazenda pública.
Conclusão: a OAB tem os privilégios privados e os públicos.
O STF disse que isso tudo ocorre pelo fato de que ela não tem uma finalidade de
mera fiscalização profissional, mas sim uma função institucional, como a legitimidade para
propor ações de controle concentrado.

Autarquias de Regime Especial: nosso ordenamento utiliza esta expressão há


muitos anos, inicialmente para tratar das universidades federais, significando uma
autarquia com algumas regras próprias.
No caso das universidades, algumas das regras especiais eram a da escolha do
reitor, que é eleito, bem como a autonomia pedagógica.
Hoje esta expressão está na moda para tratar das Agências Reguladoras.
A partir de 1995 o governo institui a política das privatizações (na verdade o correto
é desestatizações). Foi transferida a execução de serviços públicos ao particular. Logo,
surgiu a necessidade da fiscalização desses serviços, pois mesmo que indiretamente o

37
Estado continuou responsável por eles. Surgem então as Agências Reguladoras. Exemplo:
Telefonia que foi desestatizada e é fiscalizada pela ANATEL.
Antes das agências reguladoras o Estado já fiscalizava os serviços, o papel das
agências reguladoras já era exercido pelo estado, passando a existir agora uma PJ só
para fazer isso. Assim, a função é velha; o novo é a existência de uma PJ só para isso.
Este nome (agência) foi tirado do direito norte-americano.
Crítica: Dar à pessoa jurídica nova, com todos seus custos, uma incumbência que o
Estado já tinha. Ou seja, desestatiza-se para cortar despesas e cria-se uma nova pessoa
jurídica para regulá-la? É tema controverso.
Esta função de regulação exige mais autonomia e mais liberdade.

7.6.Agências Reguladoras:
Como visto acima, são autarquias de regime especial. Por conseqüência, seus
bens são públicos, ela goza de imunidade, privilégios processuais, tem servidores em seu
quadro etc. Aplicando-se a elas tudo o que se disse acerca das autarquias, com algumas
peculiaridades.
O que define seu regime especial é:
a)nomeação especial de seu dirigente: o Presidente nomeia, com prévia aprovação
do Senado Federal.
b)O dirigente assume o cargo (mandato) com um prazo determinado pela lei da
agência, não podendo ser mandado embora. Obs.: o prazo é variável.
Para que ele saia do cargo é necessária condenação, judicial ou administrativa, ou
renúncia.
c)Quarentena: encerrado o mandato, o dirigente não pode assumir emprego na
iniciativa privada dentro do mesmo ramo de atividade. O prazo é, em regra, de 4 meses,
durante o qual o dirigente continuará sendo remunerado, salvo algumas agências que
exigem o prazo de 12 meses.
28.04.2010
Função: Regulação, normatização, de forma complementar à previsão legal. Tais
normas entram no ordenamento jurídico como ius novium (direito novo). Este fenômeno da
edição de normas gerais de caráter técnico que se formaliza por atos administrativos
regulamentares em virtude de delegação prevista na respectiva lei denomina-se
DESLEGALIZAÇÃO OU DESLEGIFICAÇÃO. 

38
Para exercer esta regulação, as agências reguladoras precisam mais autonomia do
que as outras PJs da administração indireta.

Como já se disse, o regime da agência reguladora é o mesmo da autarquia. Só


existem dois pontos que precisam ser diferenciados.

1º)Licitação: a lei 9.472/97 disse que agência reguladora não segue a lei 8.666/93,
tendo modalidades próprias de licitação, que são o pregão e a consulta. Esta lei
disciplinava a ANATEL, mas esta regra sobre licitação ela estendia às demais agências
reguladoras.
Na ADI 1668, o STF disse que agência reguladora é PJ de direito público, portanto
não pode estar fora da lei 8.666/93. Assim, declarou inconstitucionais os dispositivos
acima referidos. No entanto, o STF disse que, desde que seguissem a lei 8.666/93, as
agências reguladoras poderiam seguir o pregão e a consulta.
Hoje todos os entes da administração podem fazer pregão. Assim, a única
modalidade licitatória específica das agências reguladoras é a consulta, que ainda
depende de lei, portanto não se sabe como ela se dará.

2º)Regime de pessoal:
Lei 9.986/00 dizia que quem trabalhava em agencia reguladora estava sujeito a
regime de emprego público, com contrato temporário.
Esta lei foi questionada na ADI 2310, na qual o STF, em medida cautelar, disse que
agência reguladora deve ter contratar seus servidores pelo regime estatutário (cargo
público). Além disso, não pode ser contrato temporário e é necessário concurso público.
No entanto, quando esta ADI ainda estava em andamento, o presidente criou uma
MP dizendo que não era mais emprego, mas sim cargo. Esta MP foi convertida na lei
10.871/04. Com isso, a ADI foi extinta por perda de seu objeto.
A partir daí, o presidente da república criou 5 mil cargos, que não supriram as
necessidades das agências. Como a ADI havia sido extinta, ele resolveu prorrogar os
contratos temporários que já existiam.
Hoje o STF está discutindo a questão na ADI 3678.

39
Exemplos de agências: ANVISA, ANEEL, ANATEL, ANS, ANTT (transportes
terrestres), ANTAQ (transportes aquaviários), ANAC (aviação civil), ANP (petróleo), ANA
(águas), ANCINE (cinema).
Só é necessária a leitura da lei de uma agência para fazer concurso específico para
ela.
Obs.: em provas normalmente eles usam o nome de uma das agências, mas fazem
uma pergunta cuja resposta é igual para todas, como o caso do regime de pessoal.

OBS: As autarquias são dotadas de autonomia decisória, que significa que os


conflitos administrativos, inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle, se
desencadeiam e se dirimem através dos próprios órgãos da autarquia. No caso de
irresignação contra decisão administrativa final, firmada pela instância máxima da
entidade, deve o interessado buscar o judiciário.
AGU, parecer AC-051: A despeito desse aspecto especial das citadas entidades,
tem havido entendimento no sentido da possibilidade de os Ministérios exercerem poder
revisional, de ofício ou por provocação (recurso hierárquico impróprio), sobre os atos
das agências quando ultrapassados os limites de sua competência ou contrariadas
políticas públicas do governo central. (Carvalho filho, páginas 455 e 456).

OBS:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA CELULAR. CARTÕES PRÉ-PAGOS.
O Ministério Público insurge-se contra a fixação da Anatel, estabelecida
pela Norma n. 3/1998 e substituída pela Resolução n. 316/2002, de prazo de
validade de noventa dias para a fruição, pelo usuário, dos créditos da telefonia
móvel pré-paga. Ante o exposto, a Turma negou provimento ao recurso do
Ministério Público e aos adesivos, por considerar que é da exclusiva
competência das agências reguladoras estabelecer as estruturas tarifárias que
melhor se ajustem aos serviços de telefonia oferecidos pelas empresas
concessionárias. O Judiciário, sob pena de criar embaraços que podem
comprometer a qualidade dos serviços e, até mesmo, inviabilizar sua prestação,
não deve intervir para alterar as regras fixadas pelos órgãos competentes,
salvo em controle de constitucionalidade. O ato normativo expedido por
agência reguladora criada com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover
o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e
autorização, assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto
para fornecedor/produtor como, principalmente, para o consumidor/usuário,
posto que urgente, não autoriza que os estabelecimentos regulados sofram
danos e punições pelo cumprimento das regras maiores às quais se subsumem,
mercê do exercício regular do direito. É certo, ainda, que a ausência de
nulidade específica do ato da agência afasta a intervenção do Poder Judiciário

40
no segmento sob pena de invasão na seara administrativa e violação da
cláusula de harmonia entre os poderes. Consectariamente, não há, no
cumprimento das regras regulamentares, violação prima facie dos deveres do
consumidor. Destacou o Min. Relator que o Ministério Público ostenta
legitimidade para a propositura de ação civil pública em defesa de direitos
transindividuais, como são os direitos dos consumidores do serviço de telefonia
celular pré-pago (art. 129, III, da CF/1988 e art. 1º da Lei n. 7.347/1985). In
casu, a pretensão veiculada na ação civil pública ab origine, qual seja, o
reconhecimento da ilegalidade do item 4.6 (e subitens 4.6.1 e 4.6.1.1) da
Norma n. 3/1998 da Anatel, notadamente no que concerne à restrição de prazo
de validade de 90 dias para a utilização de créditos adquiridos mediante
cartões pré-pagos, imposta aos consumidores/usuários do serviço de telefonia
celular pré-pago bem como a condenação das empresas demandadas à
reativação do serviço aos usuários que, em razão da não-reinserção dos
créditos remanescentes após o escoamento do lapso temporalin foco, sofreram
interrupção na prestação do mencionado serviço, revela hipótese de interesse
nitidamente coletivo e por isso apta à legitimação do Parquet. REsp 806.304-RS,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/12/2008.

7.7.Agências Executivas (9.649/98):


São autarquias ou fundações que, necessitando de mais eficiência, fizeram um
contrato de gestão com a administração direta. Este contrato serve para colocar em prática
um plano estratégico de reestruturação.
Agência executiva é um status temporário; encerrado o contrato, a agência volta a
ser autarquia ou fundação, conforme o caso.
O contrato de gestão dá à agência mais recursos e mais autonomia para que ela
cumpra suas finalidades com mais eficiência.
As agências executivas seguem um regime igual ao das autarquias, com algumas
flexibilidades.
A doutrina critica muito as agências executivas.

7.8.Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista:


Se o Estado é dono de uma empresa, ela é uma estatal; tal estatal pode seguir o
regime de empresa pública ou de sociedade de economia mista. No entanto há empresas
das quais o Estado é dono e que não compõem a administração pública, não seguindo
nenhum destes regimes.

7.8.1.Empresa Pública:

41
É uma pessoa jurídica de direito privado da administração indireta. Chama-se
pública apenas porque seu capital é exclusivamente público. Pode até ser mais de um
ente, desde que sejam públicos.
Seu regime será híbrido (um pouco de público e um pouco de privado).
A EP pode ter duas finalidades:
a)prestadora de serviço público;
b)exploradora da atividade econômica.

Ela pode ser criada sob qualquer modalidade empresarial, inclusive Sociedade
Anônima, mas desde que seja de capital fechado.

7.8.2.Sociedade de economia mista:


Também é pessoa jurídica de direito privado, porém seu capital é misto (parte
público e parte privado). A maioria do capital votante deve estar nas mãos poder público,
pois o necessário é que o comando seja público.
Ela pode ser criada para prestar serviço público ou para explorar atividade
econômica.
Só pode ser constituída sob a forma de Sociedade Anônima.

Empresa Pública Sociedade de Economia Mista


-Capital público; -Capital misto;
-Qualquer modalidade empresarial; -Sempre SA;
-Competência: se for EP federal, é da JF. -Competência: JE; porém pode ir para a JF
se a União tiver interesse na causa.

Se a EP ou SEM for prestadora de serviço público, predominará o regime público.


No entanto, se for exploradora da atividade econômica, o regime será
predominantemente privado.
Tal exploração de atividade econômica só pode ocorrer com base no artigo 173,
CF.
LER BEM ESTE ARTIGO!!! Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

42
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e
fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não
poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e
a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação
dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da
pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às
punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem
econômica e financeira e contra a economia popular.

7.8.3.Regime Jurídico da EP e SEM:

43
Bens: em regra, são penhoráveis, pois seguem o regime privado; no entanto,
quando ligados diretamente à prestação de serviço público, para não atingir a continuidade
do serviço dá-se a eles o regime de bens públicos.
Desta forma, os bens diretamente ligados à prestação do serviços público são
impenhoráveis.
Questão: Bem de empresa pública é penhorável.  Verdadeira.
Questão: Bem de EP prestadora de serviço público é penhorável.  Verdadeira!
Somente serão protegidos os que estiverem diretamente ligados à prestação do serviço.

Obs.: a Empresa de Correios e Telégrafos, apesar de ser empresa pública, tem


tratamento de fazenda pública. Assim, nenhum de seus bens pode ser penhorado, esteja
ou não ligado à prestação do serviço.
Isso foi decidido na ADPF 46.
EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.
EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE
CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI
FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA
DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE
SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL.
COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE
AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170,
CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-
CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO
CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE
ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL
DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA
LEI. 1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de
correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e
determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito.
Serviço postal é serviço público. 2. A atividade econômica em sentido amplo é
gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade
econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido

44
estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da
prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio.
Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito
da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do
Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o
correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da
Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março
de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com
a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas
vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida
pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em
regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em
situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais
em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade
seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8.
Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente
por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42
da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no
artigo 9º desse ato normativo.

Falência: EP e SEM não estão sujeitas a regime falimentar. A nova LF afasta sua
própria incidência a estes entes da administração indireta, não as diferenciando de acordo
com as suas finalidades.
Obs.: alguns autores, como CABM, fazem essa diferenciação, mas com a lei nova
essa discussão não é cabível, principalmente pensando-se em concursos.

Responsabilidade Civil:
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

45
EP/SEM prestadora de serviço público  Responsabilidade objetiva, não
importando se a vítima do dano é usuária ou não do serviço. O Estado é subsidiariamente
responsável.
EP/SEM exploradora de atividade econômica  Responsabilidade subjetiva,
aplicando-se a ela o direito civil, e não o art. 37, §6º. Como a atividade é econômica, o
Estado não responde subsidiariamente.
Obs.: Carvalho Filho diz que o Estado deve responder em qualquer caso, mas sua
opinião é minoritária!!!!

Licitação:
Quando prestadoras de serviço público, ambas devem licitar (art. 37, §XXI, CF e
artigo 1º, 8.666/93).

No entanto, quando exploradoras de atividade econômica, elas poderão ter regras


próprias para licitações e contratos (art. 173, §1º, III, CF). Todavia, por enquanto não
existe a lei específica para isso, assim elas continuam seguindo a lei 8.666/93.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
A lei 8.666/93 traz dispensas e inexigibilidades específicas para as EPs e SEMs.
Exemplos:
a)dispensa: art. 24, I e II, parágrafo único  dispensa pelo valor de 20% do limite
do convite.
Engenharia  30.000,00. Outros  16.000,00.
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento)
do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se
refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e

46
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente;
II- para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do
limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações,
nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um
mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de
uma só vez;
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste
artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados
por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por
autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
b)inexigibilidade: a licitação é inexigível quando a competição for inviável (art. 25,
8.666/93  rol exemplificativo).
Quando a licitação prejudicar a atividade fim da empresa, ela estará prejudicando o
interesse público, por este motivo, será inexigível.

Privilégios Tributários:
É pacífico que a EP e a SEM exploradoras de atividade econômica não têm
privilégios tributários (173, §2º, CF).
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não
poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Ou seja, tem apenas os privilégios extensíveis ao setor privado.

Já as prestadoras de serviço público, conforme o artigo 150, §3º, CF, só têm


privilégios se o usuário não paga pelo serviço.
Art. 150, § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não
se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração
de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos
privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas
pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar
imposto relativamente ao bem imóvel.

Pessoal:

47
Quem trabalha em EP e SEM não é servidor público, é servidor de ente
governamental de direito privado (empregado), sob regime celetista.
Obs.: também não é empregado público!
No entanto, eles se equiparam aos servidores públicos em algumas circunstâncias:
a)prestam concurso;
b)sujeitam-se ao regime da não-acumulação;
c)sujeitam-se ao teto remuneratório, exceto se a EP ou SEM não depender de
verba de custeio da administração direta.
Obs.: os empregados de EP e SEM estão contidos no art. 327, CP, sendo portanto
funcionários públicos para a lei penal.
Ademais, também estão sujeitos a improbidade administrativa (8.429/92).
É possível MS, HD e demais remédios constitucionais em face de dirigente de EP e
SEM.
A dispensa do empregado é imotivada; não precisa de nada.
Súmula 390, TST. O empregado de EP e SEM não tem estabilidade do art. 41, CF.
Os outros empregados têm.
Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão
das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação
Jurisprudencial nº 22 da SDI-2
Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional
- Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou
fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ
nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em
20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia
mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é
garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida
em 20.06.2001)
OJ 247: traz uma ressalva  os empregados da Empresa de Correios e Telégrafos
não podem ser dispensados imotivadamente.

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OJ 247 - SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA
IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE.
1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de
economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato
motivado para sua validade;
2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a
empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à
imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de
foro, prazos e custas processuais.

OBS.: Empresa de Correios e Telégrafos  é uma empresa pública que detém o


monopólio do serviço postal. Em razão disso o STF deu a ela um regime de fazenda
pública: bens impenhoráveis, regime de precatórios, imunidade recíproca, dispensa
motivada dos empregados.

7.9.Consórcios Públicos: (tema do intensivo II)


Lei 11.107/05.
Fazem parte da administração indireta.
Consórcio é uma reunião de entes políticos para uma finalidade comum, que se dá
através de um contrato de consórcio. Assim, nada mais é que um tipo de contrato; porém,
com a sua celebração nasce uma nova pessoa jurídica.
Através desse contrato nasce uma associação, que pode ter dois regimes:
a) Associação pública, que é uma espécie de autarquia.
b) Associação privada, para a qual a lei define um regime muito próximo ao da EP
e da SEM.
30.04.2010
8.Entes de Cooperação: não fazem parte da administração indireta!!!
1º Setor: é o Estado.
2º Setor: mercado, iniciativa privada. Classificação da Economia
3º Setor: organizações não governamentais.

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Dentro das ONGs estão os entes de cooperação, que são as ONGs que cooperam
com o Estado. Hoje os economistas já reconhecem um 4º setor, dentro do qual está a
economia informal.
Estes entes estão fora da administração pública. São pessoas jurídicas de direito
privado que estão fora da administração pública. São chamados também de ENTES
PARAESTATAIS, pois estão ao lado do Estado, colaborando com ele. Eles não têm fins
lucrativos, mas sim uma finalidade meramente assistencial.
Não prestam serviços públicos, mas sim serviços sociais, que são serviços não
exclusivos do Estado.

8.1.Serviço Social Autônomo:  é o mais importante.


Também é chamado de sistema “S” (SESI, SESC, SEBRAE, SENAC).
Tem finalidade de fomento das diversas categorias profissionais.
O sistema “S” é pessoa privada, podendo ser constituída como associação,
cooperativa ou fundação privada. Ele celebra um convênio com o poder público para
prestar seus serviços.
A principal forma de remuneração do serviço social autônomo decorre da
PARAFISCALIDADE.

Obs.: Competência é aptidão para instituir tributos; é indelegável. Já a capacidade


tributária é a aptidão para cobrar tributo, que é delegável. A delegação desta capacidade
é o que se chama de parafiscalidade.

Assim, o serviço social autônomo tem capacidade tributária, ou seja, o poder de


cobrar tributo (contribuição parafiscal).
Ademais, o serviço social pode ser beneficiado por recursos orçamentários.
Como ele cobra tributos e pode receber dinheiro público, é controlado pelo Tribunal
de Contas.
Art. 1º, 8.666/93  diz que sujeitam-se a esta lei os entes controlados direta ou
indiretamente pelo poder público. Desta forma, o serviço social autônomo é obrigado a
licitar.
Apesar disso, o TCU admitiu que eles seguissem um procedimento simplificado de
licitação (procedimento simplificado do sistema “S”).

50
Além do controle e da licitação, o sistema “S” segue o regime de uma pessoa
privada.
Pessoal quem trabalha no sistema S é empregado, igual ao da iniciativa privada.
A competência para julgar as ações do Sistema “S” é da justiça estadual.
Só terá privilégio tributário se tiver finalidade assistencial.

8.2.Entidades de Apoio (lei 8.958/94):


Obs.: pg. 331 e seguintes do Carvalho Filho.
São associações ou fundações que atuam dentro das universidades públicas ou de
hospitais públicos. Fazem convênios com as universidades ou hospitais.
Esta fundação é constituída pelos próprios servidores da universidade/hospital.
Quando uma universidade tem uma pós-graduação paga, é uma destas entidades
de apoio que está organizando ela. O dinheiro pago será usado para financiar novas
pesquisas.
Elas têm natureza de ente privado, escapando do controle estatal.

8.3.Organizações Sociais (OS):


A ESAF gosta de chamar de OS.
A OS está prevista na lei 9.637/98.
A organização social surge da extinção de estruturas da administração. Ela deseja
extinguir um órgão e o transfere para uma OS.
Esta transferência se dá através de um contrato de gestão.
O contrato transfere para a OS a atividade, utilização de bens públicos, recursos
orçamentários, servidores públicos.
Di Pietro diz que a OS é uma entidade fantasma, pois ela simplesmente nasce do
contrato de gestão. Antes de assinar o contrato, ela sequer existe. Ao assinar o contrato
ela passa a existir.
A administração da organização social é feita pelo conselho de administração,
composto por particulares e administradores públicos.
A ADI 1923 está discutindo a constitucionalidade da existência das organizações
sociais.
Como ela recebe recursos, bens e servidores, estará sujeita a controle pelo Tribunal
de Contas.

51
Ela está sujeita à lei 8.666/93, mas o art. 24, XXIV desta lei lhe dá dispensa de
licitação.
Art. 24. É dispensável a licitação:
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

8.4.Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP):


Lei 9.790/99
Ela nasce para cooperar na execução de projetos determinados. O vínculo entre ela
e a Administração é o termo de parceria.
Segundo Carvalho Filho, trata-se de uma qualificação jurídica, assim como as
organizações sociais.
Este termo de parceria dá à OSCIP recursos públicos, mas não atribui recurso
orçamentário, bens públicos nem servidores públicos. Ela vai executar um projeto e
receber um pagamento por isso.
Para celebrar o termo de parceria, a OSCIP deve existir há pelo menos um ano no
mercado, no ramo de atividade em que irá atuar.
A administração da OSCIP é privada; ela é uma pessoa privada que coopera com o
Estado.
O TCU pode controlar a OSCIP enquanto estiver em andamento o termo de
parceria.
A posição que prevalece na doutrina é de que a OSCIP deve fazer licitação pelo
menos no procedimento simplificado do Sistema “S”. No entanto não há lei ou qualquer
determinação do TCU ou de tribunais dizendo isso.

9.Poderes da Administração:
São prerrogativas que tem a administração para satisfazer o interesse público.
Este ponto está intimamente ligado aos atos, pois o poder se materializa através de
atos administrativos.

Obs.: Eles são diferentes dos Poderes do Estado, que são os elementos estruturais
do Estado (judiciário, executivo e legislativo).

52
9.1.Características:
a)dever: exercício obrigatório;
b)irrenunciável: o administrador tem exercício obrigatório, em razão do princípio da
indisponibilidade do interesse público.
Obs.: o administrador de hoje não pode criar entraves para o administrador de
amanhã. Também por esse motivo não é possível a renúncia ao poder.
c)deve ser exercido nos limites da lei (competência, necessidade, adequação,
proporcionalidade);
d)o exercício abusivo gera responsabilidade, tanto na ação quanto na omissão.
O administrador que extrapola os limites age com abuso de poder.

O abuso pode se dar por excesso de poder ou por desvio de finalidade.


Excesso de poder: ocorre quando o administrador vai além da sua competência.
Desvio de finalidade ou desvio de poder: trata-se de um vício subjetivo –
ideológico, defeito na vontade. O agente tem a competência, mas sua vontade é viciada.
Segundo Carvalho Filho, todo abuso é uma ilegalidade.

9.2.Poderes de acordo com o grau de liberdade (Vinculado e Discricionário):


A doutrina critica esta classificação, pois nenhum poder é todo vinculado ou todo
discricionário. Diz ainda que, na verdade, não é poder que é vinculado ou discricionário,
mas sim o ato.

Vinculado: na atuação vinculada, o administrador não tem liberdade, não tem


juízo de valor. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o
ato.
Exemplos: servidor público com 60 anos de idade e 35 de contribuição pede aposentadoria.
O administrador é obrigado a conceder.
Pedido de licença para construir preenchidos os requisitos legais, o administrador deve
conceder a licença.

Discricionário: o administrador tem juízo de valor, liberdade. Praticará o ato de


acordo com a conveniência e a oportunidade, mas sempre nos limites da lei.
Quando extrapola os limites da lei, ele é arbitrário.

53
Exemplo: permissão do poder público para que um bar coloque mesas na calçada. Rua
calma  autoriza. Rua movimentada  não autoriza.

9.3.Poderes:

9.3.1.Poder Hierárquico ou Poder do Hierarca:


É o poder que tem o administrador de constituir a hierarquia, escalonar, estruturar
os quadros da administração.
Conseqüência deste poder é o de dar ordens, fiscalizar o cumprimento da ordem
(fiscalização hierárquica), rever o ato do subordinado, delegar e avocar funções, aplicar
penalidades1,

1
aplicar penalidade é exercício de poder hierárquico, mas também é exercício de
poder disciplinar.

9.3.2.Poder Disciplinar:
É a prerrogativa que tem o Estado para aplicar sanção em razão de infração
funcional. Este poder atinge apenas quem está no exercício de uma função pública, aquele
que está na intimidade da administração.
Ele é, em regra, discricionário, mas não sempre.
Verificada a suspeita de uma infração funcional, o administrador DEVE instaurar o
processo (decisão vinculada). A definição da infração funcional, no entanto, é uma decisão
discricionária. Já aplicar a pena é uma decisão vinculada.

9.3.3.Poder Regulamentar ou Poder Normativo:


O administrador, em seu exercício, disciplina, normatiza, regulamenta, de forma
complementar à lei e para sua fiel execução.
Exemplo: lei 10.520/02  regulamenta o pregão, que serve para a aquisição de bens e
serviços comuns.  os bens e serviços comuns são os definidos no decreto 3.555.
Atos que exercitam o poder regulamentar: regulamento, portaria, regimentos,
deliberações, instruções normativas, resoluções.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

54
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execução;  decreto
executivo.

Regulamento é o conteúdo; decreto é a forma.

Diferenças de Decreto Regulamentar e Lei:


- Quem faz:
Lei é a Casa Legislativa (tem mais representatividade).
Decreto é chefe do executivo (sem representatividade).
-Como faz (procedimento):
Lei é processo legislativo rigoroso;
Decreto é feito pelo Chefe do executivo, como ele quiser.
Conclui-se: Não poderia um decreto regulamentar tratar de matérias de competência
legal, dada a segurança da lei e falta de segurança do decreto.

Decreto regulamentar autônomo: tem seu fundamento de validade extraído


diretamente da Constituição; ele exerce o papel da lei, independe de lei anterior
disciplinando-o.
Hoje, no Brasil, prevalece que é possível o regulamento autônomo, mas em caráter
excepcional e apenas quando expressamente autorizado pela Constituição (STF e maioria
da doutrina).
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Obs.: CABM diz que não pode haver regulamento autônomo nunca.

Exemplo: no Brasil os cargos são criados por lei, devendo ser extintos por lei. A
alínea b do art. 84, VI, no entanto, diz que se o cargo estiver vago, pode ser extinto por
decreto.
05.05.2010

9.3.4.Poder de Polícia:

55
É uma prerrogativa que tem o Estado para compatibilizar os interesses público e o
privado, buscando o bem estar social.
Este poder limita, restringe a atuação do particular em nome do interesse público.
Ele limita basicamente dois direitos: a liberdade e a propriedade.
Liberdade  exemplo: fixar a velocidade máxima em uma avenida.
Propriedade  exemplo: limite do número de andares para construir em uma
determinada área.
O exercício do poder de polícia não gera direito a indenização, pois ele não retira o
direito, apenas define a forma (maneira) de exercício do direito (CESPE).
Ele não atinge a pessoa do particular, tal como ocorre no direito penal. Ele atinge
os seus interesses, sua atuação, seus direitos.

O poder de polícia vem conceituado no CTN, pois seu exercício gera a cobrança da
Taxa de Polícia, que é espécie tributária vinculada (presa a uma contraprestação estatal).
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração
pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade,
regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse
público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder
Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia
quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei
aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de
atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de
poder.
A taxa de polícia corresponde ao valor da diligência (prestação do Estado).

O poder de polícia pode ser preventivo (exemplos: definir a velocidade em avenida,


restringir número de andares); fiscalizador (exemplo: fiscalização das regras sanitárias); ou
repressivo (exemplo: aplicação de sanção).

Definindo regras, o poder de polícia se materializa com a prática de atos


administrativos (atos normativos).
Obs.: ato normativo é também exercício de poder regulamentar.

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O poder de polícia também pode aparecer com o exercício de atos punitivos
(aplicação de multas, embargo de obra, apreensão de mercadorias).

CESPE: O poder de polícia é, em regra, negativo.  Verdadeira, pois ele traz em


sua regra uma abstenção, obrigação de não fazer.

Obs.: se um aluno resolve colocar uma bomba no banheiro da escola e é expulso,


isso não é exercício do poder de polícia, mas sim do poder disciplinar.
O fundamento para o exercício do poder de polícia é a Supremacia Geral, ou seja,
atuação do poder público que independe de relação jurídica anterior.

Quando um poder é praticado com base na supremacia especial, ele não é de


polícia. Supremacia especial é aquela atuação do poder público que pressupõe um vínculo
jurídico anterior.
Exemplo: se uma empresa deixa de cumprir um contrato com a administração, ela
pode rescindi-lo e aplicar uma sanção. Como havia vínculo anterior, trata-se de
supremacia especial e não há neste caso exercício do poder de polícia.

É possível delegação do Poder de Polícia?


O STF já decidiu que não é possível, pois não se pode dar poder de polícia a
particular, eis que isso compromete a segurança jurídica (ADI 1717).

Obs.: o ato material ou instrumental de polícia pode ser delegado ao particular.


Ato material ou instrumental pode ser preparatório, quando vem antes da atuação
de polícia (exemplo: bater a foto do motorista que passa acima da velocidade pelo radar),
e também pode ser posterior, quando ocorre após a tomada de decisão do Estado
(exemplo: a administração contrata uma empresa para demolir uma casa irregularmente
construída).

9.3.4.1.Atributos ou Características do Poder de Polícia:


Obs.: não confundir com atributos do ato administrativo; eles são parecidos, mas há
uma diferença que será vista.

57
1º)Em regra, discricionário: por exemplo, ao definir a velocidade em uma rua, a
administração analisa a conveniência e a oportunidade.
Questão: poder de polícia é sempre discricionário.  Errada, pois um poder não é
absolutamente discricionário nem absolutamente vinculado.
Exemplo de poder de polícia vinculado: licença para construir.
Exemplo de poder de policia discricionário: autorização.

2º)Autoexecutoriedade: significa a atuação independentemente do Poder Judiciário.


No entanto, o PJ pode controlar o poder de polícia.
O poder público pode, inclusive, pedir reforço policial para exercitar seu poder de
polícia.
Obs.: a autoexecutoriedade não libera os formalismo do ato.

A autoexecutoriedade se subdivide em 2 enfoques:


a)exigibilidade: é o poder que tem o Estado de decidir sem a presença do Poder
Judiciário. A exigibilidade é chamada de meio de coerção indireto.
Decidir a administração pode sempre; todo ato administrativo tem exigibilidade.
b)executoriedade: é o poder de executar sem a presença do Judiciário (meio de
coerção direto). O Estado só pode executar em duas situações: quando previsto em lei ou
em situações urgentes.
Assim, nem sempre o poder de polícia será auto-executável.
CESPE (PGF2010) Atos administrativos decorrentes do poder de polícia gozam, em regra, do
atributo da autoexecutoriedade, haja vista a administração não depender da intervenção do Poder
Judiciário para torná-los efetivos. Entretanto, alguns desses atos importam exceção à regra, como,
por exemplo, no caso de se impor ao administrado que este construa uma calçada. A exceção
ocorre porque tal atributo se desdobra em dois, exigibilidade e executoriedade, e, nesse caso, falta
a executoriedade.  CORRETA

3º)Coercibilidade: significa que o poder de polícia é obrigatório, ou seja, o particular


deve obedecer a ordem dada pelo poder público.
Pode ele, porém, ir ao Judiciário e pedir uma decisão em sentido contrário;
enquanto não conseguir esta decisão, deverá cumprir a determinação da Administração.

O poder de polícia pode se dar em muitas áreas: polícia de medicamentos, pesos e


medidas, controle de som, caça e pesca, limites para construir, tráfego e trânsito, bebidas
alcoólicas etc.

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Obs.: Polícia Judiciária e Administrativa:
Polícia administrativa diz respeito à atuação do poder de polícia; polícia judiciária
diz respeito à aplicação da lei penal, contenção do crime.

10.Atos Administrativos:

Fato: é um acontecimento do mundo em que nós vivemos.


Este acontecimento pode produzir efeitos no mundo jurídico, caso em que será
jurídico. Se este acontecimento atingir o direito administrativo, será um fato administrativo.
Exemplos: a morte de um servidor é um fato administrativo, pois o cargo ficará
vago; da mesma forma, se uma chuva destruir uma ponte, será um fato administrativo,
pois será necessária uma licitação para reconstruir a ponte.

Ato: é uma manifestação de vontade. Quando ela atinge a órbita do direito, há um


ato jurídico. Se esta manifestação atingir o mundo do direito administrativo, haverá um ato
administrativo.

Ato da administração: é diferente de ato administrativo; é aquele em que a


administração manifesta sua vontade. Este ato pode se dar no regime público ou no
regime privado.
Exemplos: quando a administração desapropria um imóvel, tem uma manifestação
pública; quando aluga um imóvel, trata-se de uma manifestação que segue o regime
privado.

Quando o ato da administração encontra-se no regime público, ele é chamado


também de ato administrativo.

Quando uma empresa de telefonia ou de luz corta o serviço em razão do


inadimplemento do usuário, esse ato segue o regime público (é ato administrativo), mas
não é ato da administração, pois a concessionária e a permissionária não fazem parte da
administração.

59
Conceito de Ato Administrativo:
É uma manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente, sujeita ao
regime jurídico público, que cria, modifica ou extingue direitos, para a satisfação do
interesse público. Esta manifestação de vontade é inferior e complementar à lei, e está
sujeita a controle pelo Poder Judiciário.
Este é um conceito em sentido amplo, pois ele é bastante aberto.

Hely Lopes Meirelles, porém, traz um conceito de ato administrativo em sentido


estrito ou ato administrativo propriamente dito, o qual, além de tudo dito acima, requer
ainda mais duas características: deve ser unilateral e concreto.

10.1.Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo:


São 5: competência, forma, motivo, objeto e finalidade  elementos trazidos pela
doutrina majoritária, com base na lei 4.717/65 (lei da ação popular).

Cuidado: CABM traz uma organização diferente.


No livro da professora tem uma tabela comparando a doutrina da maioria e a de
CABM, que será colocada no material de apoio.

Para CABM, elemento é condição para a existência de um ATO JURÍDICO.


Para ele, o ato administrativo tem ainda pressupostos de existência e de validade:
se a exigência é condição para ser ato administrativo, chama-se pressuposto de
existência.
Já os pressupostos de validade são as condições para que o ato seja válido.

A partir de agora, veremos os elementos de acordo com a maioria.

10.1.1.Sujeito Competente: é aquele que exerce função pública (tanto o Estado


quanto quem lhe faça as vezes). Quem exerce função pública é chamado de agente
público. Deve ser um agente público competente.
A competência tem como fonte a lei ou a Constituição, é de exercício obrigatório,
irrenunciável, imodificável pela vontade do administrador, não pode ser transacionada, é
improrrogável (a incompetência não se transmuda em competência), imprescritível.

60
É possível, no entanto, a DELEGAÇÃO e a AVOCAÇÃO da competência, desde
que autorizadas por lei e devidamente justificadas (ler artigos 11 a 15 da lei 9.784/99)
Delegar é transferir e avocar e chamar a atribuição para si.
Quando a autoridade competente delega a competência, ela não abre mão dela,
não deixa de ser competente. Com a delegação, constitui-se uma competência cumulativa,
pois as duas autoridades (delegante e delegatária) serão competentes.

CESPE (PGF 2010) - O ato de delegação não retira a atribuição da autoridade


delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade
delegada para o exercício da função.  Correta.

A lei proíbe a delegação em três circunstâncias:


a)Competência exclusiva;
b)Competência para atos normativos;
c)Competência para decisão de recurso administrativo.
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos
administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de
delegação e avocação legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver
impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos
ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de
índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à
delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos
presidentes.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados
no meio oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes
transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os
objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva
de exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela
autoridade delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar
explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo
delegado.

61
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de
competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão
publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente,
a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo
administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor
grau hierárquico para decidir.

21.05.2010

10.1.2.Forma:
É o meio pelo qual se exterioriza a vontade. Deve ser a prevista em lei.
O Estado deve exteriorizar sua vontade atendendo às formalidades específicas.
O ato em regra é escrito, mas em algumas circunstâncias pode ser verbal.
Art. 60, parágrafo único, 8.666  é nulo e de nenhum efeito o contrato
administrativo verbal, salvo o de pronto pagamento, no valor de até R$ 4.000,00.
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas
repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos
seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os
relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia
no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento,
assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento)
do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas
em regime de adiantamento.
Pode o ato, ainda, acontecer por gestos ou qualquer outra forma, desde que
autorizada por lei.
Além disso, cada ato pode ter exigências legais próprias, como publicar em jornal,
notificar o interessado etc.
Assim, ao ato administrativo aplica-se o princípio da solenidade.

Obs.: hoje, para os atos administrativos, é condição de forma a existência de um


processo administrativo prévio, com contraditório e ampla defesa.

62
A doutrina moderna também inclui entre as condições de forma a existência de
MOTIVAÇÃO, que é a justificativa, fundamentação, razão que levou à prática de um ato.
Nela o administrador realiza um raciocínio lógico (correlação lógica entre os elementos do
ato e a previsão legal).

Questão: a motivação é obrigatória nos atos administrativos.  correta.


Obs.: José dos Santos Carvalho Filho diz que é facultativa (posição minoritária). Ele
tem dois fundamentos para isso:
1º)O art. 93, CF diz que os atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário
devem ser motivados. No entanto, o constituinte não fixou esta obrigação para os demais
Poderes.
2º)O art. 50 da lei 9.784/99 traz uma lista dos atos em que deve haver motivação;
assim, nos demais casos ela é facultativa.
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação
dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou
discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.
Para a doutrina majoritária, no entanto, a motivação é obrigatória. Razões:
1ª)O art. 1º, pú, CF diz que o poder emana do povo. Assim, este titular do poder
deve conhecer o fundamento que levou à prática do ato.
2ª)O art. 1º, II, CF garante o direito de cidadania, que só pode ser exercido tendo-se
conhecimento dos motivos.
3ª)O art. 5º, XXXIII, CF garante o direito à informação, salvo quando colocar em
risco a segurança da sociedade e do Estado.
4ª)Como qualquer lesão ou ameaça de lesão pode ser levada ao Judiciário, este
direito só pode ser efetivado se forem expressas as razões que levaram à prática do ato.
6ª)O art. 93 da CF obriga todos a motivar seus atos, não apenas o Judiciário, pois
quando este administra ele está exercendo atividade administrativa como função atípica.

63
Desta forma, a Administração, que exerce atividade administrativa como função típica, tem
mais motivo ainda para motivar seus atos.
7ª)O art. 50 da lei 9.784/99 traz uma lista tão ampla que abrange todos os atos.
Portanto a motivação é a regra.

A doutrina e a jurisprudência exigem, ainda, que a motivação ocorra antes ou no


máximo durante a prática do ato.

Silêncio Administrativo: é um nada jurídico; não é “sim” nem “não”, salvo quando a
lei atribuir este efeito.
Cabe MS para discutir silêncio administrativo?
Sim, pois ele viola o direito líquido e certo de petição (direito de pedir e obter uma
resposta).
A posição majoritária é de que o juiz não pode decidir, mas pode determinar algum
meio de coerção, como multa diária.
CABM diz que, se o ato for estritamente vinculado, o juiz poderá resolver a situação
em definitivo.

10.1.3.Motivo:
É o fato e o fundamento jurídico que levam à prática do ato.
Diferença entre motivo e motivação: ver no Carvalho.
Motivo Motivação
É a situação de fato. É a justificativa do pronunciamento tomado;
manifesta de modo expresso e textual todas
as situações de fato que levaram o agente à
manifestação da vontade.

Para que o motivo seja legal, deve ser verdadeiro, compatível com a lei, compatível
com o resultado do ato.
Teoria dos Motivos Determinantes: uma vez declarado o motivo, o administrador
fica vinculado a ele. Isso ocorre mesmo nos atos que não precisam de motivo, como é o
caso da exoneração ad nutum de ocupante de cargo em comissão.
Só existe em nosso ordenamento uma exceção à teoria dos motivos determinantes,
que é a TREDESTINAÇÃO, que ocorre na desapropriação, quando o Poder Público

64
desapropria um imóvel para um fim, mas, mantendo uma razão de interesse público,
destina o bem a fim diverso.
Questão: Quando o administrador apresenta motivo falso, viola a teoria dos motivos
determinantes.  Correta.

10.1.4.Objeto:
É o resultado prático do ato, a alteração no mundo jurídico que o ato se propõe a
processar.
Exemplos: quando se vai ao poder público para pedir aposentadoria, o resultado
prático será a concessão desta. Na nomeação, o objeto é admitir o indivíduo no serviço
público.
O objeto deve ser lícito, possível e determinado.
Obs.: objeto lícito é o que a lei autoriza, prevê.

10.1.5.Finalidade:
O ato administrativo tem uma finalidade geral, que é o interesse público.
Se o ato é realizado com interesse diverso do público, ele possui um desvio de
finalidade. Desta forma, o desvio de finalidade é um defeito no elemento finalidade.
A doutrina clássica (Hely) diz, no entanto, que o desvio atinge também o motivo,
pois quando o administrador deseja um fim que não seja o público, ele vai colocar no papel
um motivo falso.

10.2.Ato Vinculado ou Regrado:


Não tem liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Preenchidos os
requisitos legais, o administrador é obrigado a praticá-lo.
Exemplos: concessão de aposentadoria e licença para construir.
Obs.: sempre existe um pouco de liberdade, nem que seja quanto ao dia, dentro do
prazo, em que o ato será praticado (exemplo: no prazo de 10 dias, o administrador pode
praticar o ato em qualquer dia entre o 1º e o 10º).

10.3.Ato Discricionário:
Tem liberdade, mas também deve ser praticado nos limites da lei.
Exemplos: permissão de uso de bem público e autorização.

65
O ato é discricionário quando a lei traz diversas alternativas ou quando ela
simplesmente atribui uma competência sem estabelecer a forma pela qual ela é exercida
ou ainda quando a lei traz conceito vago (indeterminado).

Ato Vinculado Ato Discricionário


Competência Elemento vinculado Elemento vinculado
Forma Elemento vinculado Elemento vinculado
Motivo Elemento vinculado Elemento discricionário
Objeto Elemento vinculado Elemento discricionário
Finalidade Elemento vinculado1 Elemento vinculado1
1
Pois a finalidade é sempre o interesse público.
Exemplo: Permissão de uso de bem público (ato discricionário).

Quanto ao motivo e ao objeto, pode haver juízo de valor.

A discricionariedade é o que se denomina MÉRITO do ato administrativo (análise de


conveniência e oportunidade).

Questão: O Poder Judiciário pode rever ato administrativo?


Sim, pode controlar a legalidade do ato (legalidade em sentido amplo, abrangendo
lei e normas constitucionais – regras e princípios).
O que não pode ser controlado é o MÉRITO do ato.
No entanto, hoje, o controle de legalidade em sentido amplo acaba atingindo de
forma indireta o mérito, mas não é efetivamente um controle de mérito.

O Poder Judiciário pode rever o motivo e o objeto do ato discricionário?


Sim, no que tange à legalidade.
Cuidado: motivo e objeto não são o mesmo que o MÉRITO (conveniência e
oportunidade).

10.4.Atributos ou Características do Ato Administrativo:

10.4.1.Presunção de legitimidade:
Significa presunção de legitimidade, legalidade e veracidade.

66
Moral Lei Realidade
Trata-se de presunção relativa, podendo ser afastada pelo administrado.
O fundamento principal da presunção de legitimidade é o fato de que os atos
administrativos emanam de entes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos do
objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger.
Efeitos da presunção de legitimidade (segundo Carvalho Filho): autoexecutoriedade
e inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a
comprovação da ilegalidade.

Questão: Qual é a conseqüência prática da presunção de legitimidade?


É a aplicação imediata do ato.

10.4.2.Autoexecutoriedade:
Significa que o ato pode ser praticado sem intervenção do Poder Judiciário.
Obs.1: a autoexecutoriedade não dispensa formalidades.
Obs.2: nem todo ato administrativo goza de autoexecutoriedade.

A autoexecutoridade se divide em dois enfoques:


a)Exigibilidade: poder de decidir sem o judiciário (todo ato tem). É um meio de
coerção indireta.
b)Executoriedade: poder de executar sem o judiciário. Nem todo ato tem
executoriedade. Somente haverá quando prevista em lei e em caso de urgência.

Obs.: Segundo Carvalho Filho (pg. 118), ao assegurar o contraditório e a ampla


defesa (art. 5º, LV), a CF restringiu – limitou – a autoexecutoriedade, pois impediu a
atuação exclusiva do administrador. Contudo, não se pode dizer que ela suprimiu a
autoexecutoriedade!!

10.4.3.Imperatividade ou Coercibilidade:
É a obrigatoriedade. Nem todo ato tem imperatividade. Ela é característica dos atos
que constituem obrigações, mas nem todo ato gera obrigação.
Exemplo: atos enunciativos (certidão, parecer, atestado) não obrigam ninguém a
nada.

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10.4.4.Tipicidade:
Foi definida por Maria Silvia Di Pietro: cada ato administrativo é usado para uma
situação específica.

10.5.Formação, Validade e Efeitos do Ato:

10.5.1.Perfeição: em sua formação, o ato deve cumprir um determinado ciclo. Ato


perfeito é o que cumpriu seu ciclo de formação. Ato imperfeito é o que está em formação.
Perfeição, aqui, tem o sentido de consumação.

10.5.2.Ato válido: é aquele que cumpre os requisitos.

10.5.3.Ato eficaz: é aquele que está pronto para produzir efeitos.

O ato pode ser perfeito, válido, mas ineficaz (não produz efeitos).
Exemplo: contrato administrativo que não foi publicado, pois a publicação é condição de eficácia.

O ato pode ser perfeito, inválido e eficaz, pois o ato inválido produz efeitos até
sua declaração de invalidade. Exemplos: Nomeação de servidor sem observância de requisitos,
enquanto não declarada a invalidade. Outro exemplo: Contratação de serviços sem licitação, enquanto não
declarada a invalidade.

O ato também pode ser perfeito, inválido e ineficaz.


Exemplo: o administrador frauda o contrato e, para esconder isso, não o publica.

CESPE – (PGF) O ato administrativo pode ser inválido e, ainda assim,


eficaz, quando, apesar de não se achar conformado às exigências
normativas, produzir os efeitos que lhe seriam inerentes, mas não é
possível que o ato administrativo seja, ao mesmo tempo, perfeito,
inválido e eficaz.  ERRADA. Está incorreta esta última parte, pois o ato
pode ser perfeito, inválido e eficaz, como acima visto.

Tipos de EFEITOS do ato administrativo:


a)Típico: é o efeito esperado (principal).
Exemplo: o efeito típico da desapropriação é a aquisição da propriedade.
b)Atípico: é o efeito secundário do ato.
Exemplo: o Estado desapropria um imóvel que está locado para alguém. A
desapropriação gera como efeito a rescisão da locação (efeito reflexo).

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b.1.Efeito Prodrômico (CABM) ou efeito atípico preliminar: é aquele que aparece nos atos
administrativos que dependem de duas manifestações de vontade. Ele se configura com o
dever da segunda autoridade de se manifestar quando a primeira já decidiu. Esse efeito é
secundário e acontece antes do aperfeiçoamento do ato.

PROVA: Distinguem-se nos atos administrativos os efeitos típicos e os efeitos


prodrômicos.  CERTO, apesar de não mencionar os reflexos.
Efeitos típicos são os específicos de determinadas categorias de atos.  CERTO.
Específico ou esperado.
Efeitos prodrômicos são os contemporâneos à emanação do ato. “Foi dado como
verdadeiro”. Foi um enunciado muito criticado, pois contemporâneo dá idéia de posterior e
o prodrômico é preliminar.
Na realidade está correto, pois contemporâneo à emanação significa durante o
aperfeiçoamento do ato, que, de fato, é o momento que ocorre o efeito prodrômico. Ao
contrário dos efeitos típicos, que são posteriores ao aperfeiçoamento do ato.

26.05.2010
10.6.Classificação dos Atos:

10.6.1.Quanto aos Destinatários:

A)Atos Gerais: são aqueles que atingem a coletividade como um todo.

B)Atos Individuais: são aqueles que têm um destinatário determinado (individual


singular).
Obs.: quando um ato tem vários destinatários determinados, ele será chamado de
individual plúrimo.

10.6.2.Quanto ao alcance:

A)Interno: produz efeitos dentro da Administração.


Exemplo: determinação do uniforme na repartição pública.

69
B)Externo: produz efeitos dentro e fora da Administração.
Exemplo: fixação do horário de funcionamento de uma repartição.

10.6.3.Quanto ao grau de liberdade:

A)Vinculado:

B)Discricionário:

10.6.4.Quanto à Formação:

A)Simples: depende de uma só manifestação de vontade.

B)Composto: depende de duas manifestações de vontade, que acontecem no


mesmo órgão. Um manifesta a vontade (principal) e o outro a confirma (secundária), é um
mero visto.

C)Complexo: depende de duas manifestações de vontade, que acontecem em


órgãos diferentes. As manifestações estão em patamar de igualdade (têm a mesma força).

10.7.Extinção de Atos Administrativos:***

10.7.1.Cumprimento do objeto: o que se espera é que o ato administrativo seja


extinto com o cumprimento do seu objeto, seus efeitos.
Exemplo: servidor tem as férias deferidas; ao final dos 30 dias delas, o ato estará
extinto.

10.7.2.Desaparecimento do sujeito ou do objeto:


Exemplo: uma casa é tombada, no entanto, ela desaba. Quando ela desabou, o ato
de tombamento perdeu seu objeto.

10.7.3.Renúncia: o titular renuncia ao direito.

70
Exemplo: o sujeito renuncia à autorização que tinha.

10.7.4.Retirada pela Administração:

a)Anulação: é a retirada de um ato ilegal. Pode ser feita pela Administração


(exercício da autotutela) ou pelo Judiciário.
STF, 346 - A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS
PRÓPRIOS ATOS.
STF, 473 - A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO
EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM
DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE,
RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A
APRECIAÇÃO JUDICIAL.
Efeitos da anulação: em regra, são ex tunc.
No entanto, quando a anulação restringir direitos e o ato não houver sido realizado
com má-fé do interessado, produzirá efeitos ex nunc.
Já quando a anulação ampliar direitos, ela terá efeitos ex tunc.
Lei 9.784/99 - Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos,
quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo
de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos
de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em
cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência
contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de
autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao
interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração.

A administração tem o prazo de 5 anos para rever o ato. Quanto ao judiciário, a lei
não prevê prazo.

Convalidação:
Se o vício for sanável, o ato é anulável e, portanto, passível de convalidação. Em
regra, são sanáveis os vícios de competência e de forma.

71
Se o vício é insanável, o ato é nulo.

Obs.: a convalidação não altera a natureza do ato.

Conversão ou Sanatória:
É o aproveitamento de um ato em que há transformação de um ato solene, cujos
requisitos não foram cumpridos, em um ato mais simples, cujos requisitos foram
preenchidos.
Se não couber a convalidação, tenta-se a conversão. Não sendo possível esta, só
resta a anulação.

Estabilização:
Se a anulação trouxer prejuízos maiores do que a manutenção do ato, pode ocorrer
a ESTABILIZAÇÃO, que é a manutenção deste ato, mesmo que ilegal. Trata-se de uma
ponderação de interesses.
Como já dito antes, a lei não traz prazo para o Judiciário escolher entre anular ou
estabilizar. No entanto, decisões mais recentes vêm aplicando o mesmo prazo da
Administração (Lei 9.784/99, art. 54: 5 anos).

Ver artigo sobre estabilização no site da professora: www.marinela.ma


DICA: atos, assim como princípios, são muito importantes para provas dissertativas.

b)Revogação: é a retirada do ato em razão de conveniência. Quem pode revogar é


a Administração (autotutela). O fundamento para a revogação é o poder discricionário da
Administração.
O Poder Judiciário pode revogar seus próprios atos administrativos.
Os efeitos da revogação são ex nunc.
Não há prazo para a revogação. Ela não tem limite temporal, porém tem limites
materiais (de conteúdo):
1º)Ato vinculado não pode ser revogado, pois não tem conveniência;
2º)Ato que produziu direito adquirido também não pode ser revogado;
3º)Ato cujos efeitos foram esgotados (exauridos) também não pode ser revogado.

72
c)Cassação: é a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das
autorizações inicialmente impostas.
Trata-se de um ato sancionatório (Carvalho Filho, 147)
Exemplo: Em um município é proibido estabelecer motéis. Alguém consegue licença
para abrir um hotel, mas exerce as atividades de um motel. Tal licença poderá ser
cassada.

d)Caducidade: é a retirada do ato em razão da superveniência de uma norma


jurídica com ele incompatível.

e)Contraposição: há dois atos administrativos, que decorrem de fundamentos


diversos, mas o segundo elimina os efeitos do primeiro.
Exemplo: Quando um servidor é demitido, os efeitos de seu ato de nomeação
terminam.

11.Licitação:
É um procedimento administrativo vinculado que prepara a celebração do contrato,
com o objetivo de escolher a proposta mais vantajosa para a Administração, exercitando o
princípio da impessoalidade.
Obs.: nem sempre a mais vantajosa é a mais barata, podendo ser a de melhor
técnica, por exemplo.
Questão: A licitação é procedimento para escolher a proposta mais barata. 
Errada, pois pode ser a proposta de melhor técnica.

11.1.Competência para legislar sobre licitações e contratos:


CF, art. 22, XXVII
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,

73
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

A União legisla sobre normas gerais (lei 8.666/93).


Obs.: CESPE copia a 8.666 nas provas.
Também é norma geral a lei 10.520/02 (pregão), a lei 8.987/95 (concessão e
permissão), a lei 11.079/04 (PPP) e a lei 12.232/10.

Normas gerais aplicam-se a todos os entes da Federação (norma de âmbito


nacional), podendo cada ente estabelecer normas específicas, inclusive a União pode
estabelecer normas específicas, que serão aplicadas apenas a ela (norma federal).
O problema é definir o que é norma geral e o que é norma específica.

Alguns dispositivos da lei 8.666/93 são normas específicas, aplicáveis, portanto,


apenas à União.
Na ADI 927, foi discutida a constitucionalidade do art. 17 da lei 8.666/93. O STF
decidiu que o artigo é constitucional, desde que interpretado conforme à CF, ou seja,
desde que interpretado como norma específica.

11.2.Sujeitos à Licitação:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos
da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as
fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Entes da administração direta (entes políticos);


Entes da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista);

74
Fundos especiais: há uma impropriedade aqui, pois fundos especiais são
estruturas que podem aparecer na administração de duas formas:
1ª)órgão da administração direta para arrecadar e distribuir dinheiro com uma certa
finalidade;  nesta forma ele não precisava vir em apartado, pois já está na
administração direta.
2ª)natureza de fundação pública.  também já está na lista, dentro da administração
indireta.
Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público: entes de
cooperação (serviço social autônomo, OSCIP e organizações sociais).
28.05.2010

11.3.Princípios da Licitação:
Todos que foram estudados antes se aplicam aqui.

Princípios explícitos no texto do Estatuto: Princípios correlatos:


- Legalidade; - Competitividade;
- Impessoalidade; - Sigilo das propostas;
- Moralidade; - Formalismo procedimental;
- Igualdade; - Adjudicação compulsória.
- Publicidade;
- Probidade administrativa;
- Vinculação ao instrumento convocatório;
- Julgamento objetivo.

11.3.1.Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: ***


É a vinculação ao edital, que é a lei da licitação.
A administração não pode exigir mais nem menos do que está previsto no edital;
também não pode dispensar ou exigir algo no decorrer do processo licitatório.

11.3.2.Princípio do Julgamento Objetivo: ***


É corolário do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. O edital deve
definir de forma clara (precisa) os critérios de julgamento. No julgamento objetivo, não se
pode levar em consideração aspectos não previstos no edital, mesmo que sejam benéficos
à Administração.
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a
Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em

75
conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente
estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição
pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Tipos de Licitação: melhor preço, melhor técnica, técnica e preço.

8666/93, art. 45, § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de


licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais
vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o
licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações
do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou
concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após
obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se
fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos
os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
§ 3o No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes
considerados qualificados a classificação se dará pela ordem
crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate,
exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior.
§ 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a
administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23
de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em
seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação
"técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos
casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela
Lei nº 8.883, de 1994)
§ 5o É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos
neste artigo.
§ 6o Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas
propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade
demandada na licitação.

11.3.3.Princípio do Procedimento Formal:


Quando o Administrador faz o procedimento de licitação, deve atender a todas as
formalidades previstas pela lei.
Obs.: o STJ diz que a formalidade sem sentido pode ser dispensada; para que ela
seja exigida, deve ser necessária.

76
Tal necessidade deve ser aferida no caso concreto, considerando o prejuízo que
sua ausência possa eventualmente causar.
Exemplo: se um edital exige que as propostas sejam entregues em envelope amarelo e
uma empresa entrega em envelope branco, esta formalidade não gera prejuízo algum para a
licitação em caso de sua inobservância.

11.3.4.Princípio do Sigilo de Proposta:


Ninguém deve conhecer a proposta antes da hora, salvo quem a apresentou.
Violar o sigilo, além de ser crime, é improbidade administrativa.

A única modalidade que não tem sigilo de proposta é o leilão.


Obs.: no pregão, em um primeiro momento há propostas com sigilo (propostas
escritas); após isso, os licitantes têm oportunidade de apresentar propostas verbais, que
não são sigilosas.

OUTROS PRINCÍPIOS (não foram dados em aula):


a)Legalidade
O procedimento licitatório deve ser realizado nos termos exatos que a lei traçou.

b)Impessoalidade
Não pode haver benefícios ou discriminações em face do concorrente A ou B.
Todos devem ser tratados objetivamente.

c)Moralidade
Como toda atividade administrativa, o procedimento licitatório deve ser conduzido
pela eticidade e lealdade. Celso Antônio defende que o dever de moralidade também se
aplica aos licitantes.

d)Igualdade
Os interessados em contratar devem competir em igualdade de condições (desde
que preencham os requisitos) e o julgamento das propostas deve ser isento de
subjetividades. Nesse sentido o §1º do art. 3 do Estatuto, in verbis:

Art. 3º, §1º É vedado aos agente públicos:

77
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas
ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal,


trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas
brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda,
modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos
financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no
parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de
1991.

A igualdade é de expectativa, porque todos têm, em princípio, iguais expectativas


de contratar com a Administração.
Corolário do Princípio da igualdade é a vedação de se estabelecerem diferenças em
razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou a proibição de tratamento
diverso de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária entre empresas brasileiras
e estrangeiras.
Obs.: é inconstitucional considerar como fatores de averiguação da proposta mais
vantajosa os valores relativos aos impostos pagos ao ente federativo que realiza a licitação
(STF, ADI 3.070).
Obs.: A CR/88, em seu art. 170, IX e 179, relativiza essa igualdade, pois impõe o
benefício às pequenas empresas. A LC 123/06 regulamenta esses dispositivos, em seus
arts. 42 e 43.
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate,
preferência de contratação para as microempresas e empresas de
pequeno porte.

e)Publicidade
Os atos devem ser públicos a fim de possibilitar uma maior participação de
concorrentes (e consequentemente uma proposta mais vantajosa) além de darem
transparência ao procedimento, possibilitando o controle tanto dos participantes quanto
dos administrados.

f) Probidade Administrativa

78
Os Administradores devem atuar com honestidade, hombridade, boa-fé, tanto para
com os licitantes como para com a própria Administração, a fim de garantir um processo
efetivo e vantajoso ao interesse público.

PRINCÍPIOS CORRELATOS:
Os princípios correlatos, que derivam dos básicos, estão em sua maioria previstos
no art. 3º, §§1º e 2º da lei 8.666/93.

A) Princípio da Competitividade: correlato ao da igualdade, significa que a


Administração não pode adotar medidas ou criar regras que comprometam, restrinjam ou
frustrem o caráter competitivo da licitação.

B) Princípio da Indistinção: também correlato ao da igualdade, significa que é


vedado criar preferências ou distinções relativas à naturalidade, à sede ou ao domicílio dos
licitantes.

C) Princípio da Inalterabilidade do Edital: correlato ao da publicidade e ao da


vinculação ao instrumento convocatório, significa que a Administração fica vinculada às
regras que foram por ela própria divulgadas.

D) Princípio do Sigilo das Propostas: conexo ao da probidade e ao da igualdade, é


em razão dele que as propostas devem ser lacradas e só abertas em sessão pública
previamente marcada.

E) Princípio do Formalismo Procedimental: a licitação deve seguir o procedimento


previsto na lei, não podendo os administradores subvertê-lo a seu juízo.

F) Princípio da Vedação à Oferta de Vantagens: correlato ao do julgamento objetivo,


significa que as regras da seleção devem ser adstritas aos critérios fixados no edital, não
se admitindo que algum licitante ofereça vantagens próprias ou baseadas na oferta de
outro licitante.
Art. 44, § 2o Não se considerará qualquer oferta de vantagem não
prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados

79
ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos
demais licitantes.

G) Princípio da Obrigatoriedade: a licitação é obrigatória, ressalvados os casos


expressos em lei.

11.4.Modalidades de Licitação:
Art. 22, 8.666/93.
Concorrência  valor alto
Valor Tomada de Preço  valor médio
Convite  valor pequeno

Leilão 
Objeto Concurso 
Pregão 

Observação preliminar: existe na lei um prazo denominado “intervalo mínimo”, que,


em cada modalidade, vai ser diferente. Este prazo vai da publicação do edital à entrega
das propostas.
Como o próprio nome diz, o intervalo é mínimo, ou seja, a Administração pode
ampliá-lo (art. 21, 8.666/93).

Quadro de Licitações:
Acima de Acima de
Engenharia 15.000,00 150.000,00 1.500.000,00
Dispensável Convite Tomada de Preço Concorrência
De 0 até 150.000,00

Outros 8.000,00 80.000,00 650.000,00


Dispensável Convite Tomada de Preço Concorrência
De o até 80.000,00

Obs.: Se a hipótese for de consórcio público, os valores acima são dobrados se o


consórcio for de até 3 entes; se for de mais de 3 entes, será triplicado.

11.4.1.Concorrência:
Trata-se de modalidade de licitação em razão do valor, e aplica-se a valores altos.
Porém, pode ser em razão do objeto quando for para a aquisição ou venda de IMÓVEL.

80
Obs.: o art. 19 da lei 8.666/93 traz uma exceção: quando o imóvel for decorrente de
dação em pagamento ou de decisão judicial, a Administração pode optar por concorrência
ou leilão.
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição
haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento,
poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas
as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de
concorrência ou leilão.

A concorrência também é obrigatória para realizar contrato de CONCESSÃO.


Obs.: contrato de concessão pode ser de dois tipos:
a)concessão de direito real de uso de bem público;
b)concessão de serviço público.
Ambas ocorrem por concorrência.
Exceção: se o serviço estiver previsto no Programa Nacional de Desestatização,
pode ser por Leilão. Exemplo: leilão da telefonia.

Obs.: no caso de concessão florestal também é exigida concorrência (11.284/06).

Quando a hipótese for de licitação internacional, também será por concorrência.


Licitação internacional é aquela que tem participação de empresas estrangeiras.
Excepcionalmente, porém, em caso de licitação internacional é possível fazer
tomada de preços, quando o valor for o da modalidade de tomada e desde que a
Administração tenha cadastro de empresas estrangeiras (requisitos cumulativos). Além
disso, também se pode utilizar a modalidade de convite, quando o valor for o do convite e
não houver fornecedor no país (requisitos cumulativos).

Intervalo mínimo:
O intervalo mínimo, na concorrência, será de 45 dias corridos se a licitação for do
tipo Técnica ou do tipo Técnica e Preço.
Se for apenas do tipo Preço, o prazo será de 30 dias corridos.

11.4.2.Tomada de Preços:

81
Também tem como critério o valor, que fica entre o máximo do convite e o mínimo
da concorrência.
Obs.: Depois de celebrado o contrato, a lei traz alternativas para aumentá-lo, porém
esta alteração somente pode ocorrer se a licitação deu-se dentro do limite de valor da
modalidade.
Assim, o TCU orienta que seja deixada uma “folga”, ou seja, seja feita a modalidade
de maior valor para que haja possibilidade desta alteração posterior.

Na tomada de preços participam os licitantes cadastrados (que são aqueles


previamente habilitados) e os que preencherem os requisitos até três dias antes da
entrega dos envelopes.
Obs.: a lei não diz que precisa estar cadastrado até o terceiro dia anterior, mas sim
que deve preencher os requisitos. Assim, o que o participante precisa é comprovar até o
terceiro dia anterior à entrega dos envelopes é que preenche os requisitos, não sendo
necessário nenhum ato da administração para isso, como, por exemplo, a aceitação ou o
cadastramento.
O cadastramento nada mais é do que uma habilitação prévia, onde os concorrentes,
ao preencherem todos os requisitos necessários, são cadastrados perante a repartição,
recebendo o chamado certificado de registro cadastral. Dessa forma, quando surge um
procedimento licitatório, não precisam passar pela fase de habilitação, bastando levar ao
órgão licitante o certificado de registro cadastral (que tem validade de um ano).
Normalmente cada pessoa administrativa tem o seu cadastro de empresas. No
entanto, nada impede que um ente possa se socorrer do cadastro de outro.

Prazo de Intervalo Mínimo da Tomada de Preços(art. 21):


Técnica / Técnica + Preço = 30 dias
Preço = 15 dias

11.4.3.Convite:
O convite vai de 0 ao mínimo da tomada de preços. Nesta modalidade não há
edital; o instrumento convocatório é a carta-convite, que deve ser enviada a no mínimo três
interessados no ramo a que pertence o objeto do contrato, os quais são livremente
escolhidos pela Administração entre empresas cadastradas ou não.
Obs.: Quando o valor for de até 10% do convite, a licitação é dispensável.

82
Nos casos de empresas públicas, sociedades de economia mista, agências
executivas e consórcios públicos, é dispensável no limite de 20% do convite (art. 24,
parágrafo único).
Art. 24, Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do
caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e
serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia
mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na
forma da lei, como Agências Executivas.

Obs.1: Sempre é possível adotar o procedimento mais complexo.


Obs.2: A FCC costuma fazer uma questão citando vários contratos com valores
diversos e perguntando quais as modalidades aplicáveis. Nas respostas, ela coloca para
todos eles a modalidade de concorrência. Como esta é a mais complexa (valor mais alto),
ela pode ser adotada independentemente do valor.
Art. 23, § 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos
valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3
(três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior
número.

Participantes do Convite:
a) Licitantes convidados (cadastrados ou não): Os licitantes convidados não
precisam ser cadastrados, desde que sejam do ramo da atividade objeto do contrato.
Como já frisamos, devem ser convidados no mínimo três interessados.

OBS: Se não existirem três licitantes no mercado, ou se, apesar de convidados, não
forem apresentadas três propostas, nada impede que, justificadamente, o administrador
prossiga com o processo licitatório com um número menor de licitantes (apesar de na
prática o TCU entender que isso não seria possível, pelo princípio da competitividade,
assim como o STJ já apresentou decisão nesse sentido). Em não havendo justificação,
deve ser repetido o procedimento (art. 22, § 7º).
Art. 22, § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados
do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e
convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das
propostas.

83
§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3
(três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para
objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo,
mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados
nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse
dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de
licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão
ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do
convite.

b) Licitantes cadastrados e não convidados: Podem participar os cadastrados que


se habilitarem até 24h antes da entrega das propostas.
Obs.: este prazo de 24 horas é para quem já é cadastrado manifestar interesse de
participar da licitação.

O instrumento convocatório, na modalidade Convite, é a CARTA-CONVITE, que é


encaminhada aos convidados. Para quem não for convidado, a Administração deve fixar a
carta no átrio da repartição.

A comissão de licitação (art. 51) normalmente deve ter pelo menos três servidores;
porém, quando a modalidade for Convite, pode-se fazer a comissão com apenas um, caso
a utilização de três prejudique a continuidade do serviço público.

Intervalo Mínimo:
É de 5 dias úteis.
Obs.: dia útil é aquele em que a repartição está funcionando.

11.4.4.Leilão:
É modalidade de licitação que serve para alienação. A administração não compra
nada por leilão. Tem direito ao bem o candidato que oferecer o maior lance, que deve ser
sempre maior que o da avaliação.
Serve para a venda de:
a)imóveis decorrentes de dação em pagamento ou decisão judicial(art. 19);
b)bens móveis inservíveis, apreendidos ou penhorados;

84
Obs.1: ao falar em “penhorados”, o legislador queria ter falado em “empenhados”,
ou seja, aqueles que são objeto de penhor.
Obs.2:Bem móvel inservível é aquele que não serve mais.
Obs.3: outros bens móveis podem ser alienados por leilão, desde que dentro do
limite de R$ 650.000,00 (art. 17, §6º).
§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente,
em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea
"b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.
Obs.4: o leiloeiro é um servidor designado para esta função. Não há procedimento
previsto para sua realização; ele segue a praxe administrativa.

Intervalo Mínimo:
15 dias corridos.

02.06.2010
11.4.5.Concurso:
É modalidade de licitação que serve para a escolha de trabalho técnico, artístico ou
científico.
Não é necessária a existência de servidor público na comissão, que é chamada de
comissão especial.
Seu procedimento não está na lei 8.666/93; cada concurso tem regulamento
próprio.
Intervalo mínimo: 45 dias.

11.4.6.Pregão:
10.520/02 leitura obrigatória.
Só serve para aquisição de bens e serviços comuns, que são aqueles que podem
ser definidos no edital com expressão usual de mercado. Não se aliena nada por ele.
Aqui não se utiliza o critério de melhor técnica, apenas o de MENOR PREÇO.
O pregão pode ser presencial ou eletrônico.
Ele é feito pelo pregoeiro, que é assistido por uma equipe de apoio. Seu
procedimento é invertido, a fim de ser mais rápido.
Intervalo mínimo: 8 dias úteis.

85
OBS: Contratação direta: em regra, para contratar a Administração precisa de
licitação. A contratação direta somente é possível excepcionalmente e de forma
fundamentada.
Para a contratação direta, é necessário o processo de justificação (art. 26, 8.666:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III
e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art.
25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final
do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados,
dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e
publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107,
de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber,
com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique
a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os
bens serão alocados.
 Dispensa de licitação: aqui a competição é viável, ou seja, ela é possível.
O legislador, porém, diferencia licitação dispensada da dispensável.
Na dispensada, a licitação não é possível nunca (art. 17, 8.666/93). Este artigo trata
da alienação de bens públicos.
A licitação dispensável está prevista no artigo 24 da lei 8.666/93. Nestes casos, ela
pode ocorrer.
Ambas têm rol taxativo.

11.5.Licitação Dispensável:
Obs.: os primeiros dez incisos são os mais importantes para provas.
11.5.1.Valor do objeto da licitação:

Art. 24
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por
cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior,
desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço
ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local
que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento)
do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para

86
alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a
parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto
que possa ser realizada de uma só vez;

Obras e serviços de engenharia: 10% do limite para convite = 15mil.


Compras e outros serviços: 10% do limite para convite = 8mil.
Empresas estatais, consórcios públicos e agências executivas = limite de dispensa
dobrado (20%).

11.5.2.Situações excepcionais:***

Art. 24
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da
República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou
prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta
complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de
comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras,
serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que
possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência
ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Emergência aqui não é aquela criada pelo próprio administrador. Quando decorre
de sua negligência ou desídia (ex: fala de coleta de lixo). Nesses casos a dispensa até
pode ser deferida, mas fundamentada no interesse público (razão essa que deve ser
consignada no processo de justificação), devendo o administrador desidioso sofrer a
responsabilização cabível. ESSA HIPÓTESE É A MAIS COBRADA.

- A emergência do inciso refere-se a iminente perigo decorrente de evento fortuito.

87
- Somente pode ser dispensada a licitação de obras e serviços que possam ser
concluídos no prazo de 180 dias a contar do surgimento do perigo. NÃO É DA DATA DA
ASSINATURA DO CONTRATO.

- O contrato emergencial é improrrogável.


Tal prazo é peremptório, porém em situações excepcionais admite-se sua
prorrogação, desde que a inviabilidade de sua observância não decorra de culpa da
administração (Carvalho Filho, 241, com base em decisões do TCU).

11.5.3.Gêneros perecíveis e obras de arte:

Art. 24
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros
perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos
licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no
preço do dia;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos
históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou
inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

11.5.4.Desinteresse na contratação:
Art. 24
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a
Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;

Licitação deserta: é aquela na qual não há licitantes.


Duas alternativas surgem: Licitar novamente ou contratar diretamente (dispensa). A
regra é licitar de novo, mas quando isso causar prejuízos à Administração admite-se a
contratação direta, desde que mantidas as condições preestabelecidas no edital.

Licitação fracassada: é o caso de desclassificação geral.


A licitação tem duas fases: Habilitação e classificação/julgamento.
Alguns autores referem-se à licitação fracassada quando todos forem eliminados na
habilitação e também para quando todos forem desclassificados. A maioria, porém, diz que
ela ocorre apenas quando todos são desclassificados.

88
Se todos os licitantes são inabilitados, deve-se realizar nova licitação.
Já se a hipótese é de desclassificação geral, é possível a contratação direta.

11.5.5.Entidades sem fins lucrativos:


Art. 24
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,
desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-
profissional e não tenha fins lucrativos;
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física,
sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou
entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou
fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado.
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas
de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Compreende esse inciso, além da OS, a OSCIP. Vale lembrar que a licitação é
dispensável somente no contrato onde a OS vai prestar um serviço à entidade à qual está
vinculada. Se for contrato entre OS e outro ente que não seja aquele que ela detém
vínculo pelo termo de parceria ou contrato de gestão, deverá este ente licitar.
Obs: Relembrando  A organização social surge da extinção de
estruturas da administração. Ela deseja extinguir um órgão e o transfere para
uma OS. Esta transferência se dá através de um contrato de gestão. O contrato
transfere para a OS a atividade, utilização de bens públicos, recursos
orçamentários, servidores públicos. Como ela recebe recursos, bens e
servidores, estará sujeita a controle pelo Tribunal de Contas.

11.5.6.Disparidade de propostas:
Art. 24
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou
forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes,
casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e,
persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou
serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou
dos serviços.

É o caso da licitação fracassada (frustrada) vista acima, junto à deserta.

11.5.7.Intervenção da União no domínio econômico:

89
Art. 24
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para
regular preços ou normalizar o abastecimento.

11.5.8.Complementação do objeto:
Art. 24
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento,
em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições
oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço,
devidamente corrigido;

Complementação de obra, serviço, ou fornecimento anterior inacabado e com


contrato rescindido, desde que observada a ordem da licitação anterior.

11.5.9.Contrato entre pessoas administrativas:


Art. 24
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de
bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que
integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim
específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Na Contratação feita por Administração DIRETA com pessoas administrativas do


mesmo ente federativo é dispensável a licitação, excluídas as empresas exploradoras de
atividade econômica, que precisam competir junto com a iniciativa privada. Da mesma
forma, se for ente administrativo criado após a vigência do Estatuto, a licitação não é
dispensada.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários


padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais,
bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica
de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a
Administração Pública, criados para esse fim específico.

Estaria englobada no caso anterior não fosse uma peculiaridade: aqui não é
necessário que o ente administrativo ser contratado tenha sido criado antes da vigência da
lei.

90
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de
economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição
ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o
preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Aqui se trata das estatais contratando com suas subsidiárias. A norma não
diferenciou o tipo de atividade, ou seja, tanto as que exploram atividade econômica quanto
as que prestam serviços públicos podem se valer desta hipótese.

11.5.10.Locação e compra de imóvel:


Art. 24
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das
finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de
instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço
seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.

É o caso da necessidade de compra ou locação de um imóvel específico.

11.5.11.Negócios internacionais:

Art. 24
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo
internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as
condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder
Público.

11.5.12.Pesquisa científica e tecnológica:

Art. 24
XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa
científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP,
CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo
CNPq para esse fim específico.

11.5.13.Energia Elétrica:
Art. 24
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia
elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou
autorizado, segundo as normas da legislação específica.

11.5.14.Transferência de tecnologia:

91
Art. 24
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica
- ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e
para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação
protegida.

11.5.15.Consórcios Públicos e Convênios de cooperação:

Art. 24
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação
ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de
serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em
contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

11.5.16.Navios, embarcações, aeronaves e tropas:

Art. 24
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento
de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de
deslocamento quando em estada eventual de curta duração em
portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo
de movimentação operacional ou de adestramento, quando a
exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os
propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite
previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei (80mil).

11.5.17.Peças no período de garantia técnica:

Art. 24
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional
ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o
período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses
equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável
para a vigência da garantia.

11.5.18.Materiais de uso militar:

Art. 24

92
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com
exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de
apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante
parecer de comissão instituída por decreto.

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender


aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras
empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente
justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante
e ratificadas pelo Comandante da Força.

11.5.19.Catadores de materiais recicláveis:

Art. 24
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de
resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com
sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou
cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa
renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais
recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas
técnicas, ambientais e de saúde pública.

11.5.20.Serviços de Assistência Técnica e Extensão Rural:


XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou
privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de
assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional
de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na
Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído pela Lei nº
12.188, de 2.010)

11.6.Inexigibilidade:
Ocorre quando é inviável a competição (art. 25, 8.666/93).
O rol do art. 25 é meramente exemplificativo (numerus apertus).
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a
licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de

93
notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que
consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1º - Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho anterior, estudos, experiências, publicações,
organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é
essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato.
§ 2º - Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa,
se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo
dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de
serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras
sanções legais cabíveis.

Para ser viável, a competição depende de três pressupostos:


a)pressuposto lógico: pluralidade de licitantes;
Exemplo: contratação de um artista para fazer um show.
Objeto singular: pode ser singular por três razoes: objeto singular em caráter
absoluto (quando só existe um no mercado); objeto singular em razão de evento externo
(ex: capacete que o Sena usou em uma corrida muito importante); objeto singular em
razão de caráter pessoal (escultura, pintura etc.).
Serviço singular: para ser singular, deve estar previsto na lista do artigo 13 da
8.666/93, ter notória especialização e ter a singularidade relevante, que significa a
necessidade por parte da Administração de contratar o melhor.
Exemplo: se a Administração precisa de um advogado para resolver suas questões
trabalhistas no dia a dia, qualquer advogado da área resolve, assim não há singularidade
relevante; no entanto, se for necessário um advogado para atuar em uma específica causa
de grande importância, existe singularidade necessária.
Obs.: se o mercado reconhece mais de um, resta ao administrador a escolha, desde
que obedecidos os critérios anteriores.
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos
profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou
tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

94
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos
para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados
deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de
concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
§ 2o Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que
couber, o disposto no art. 111 desta Lei.
§ 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que
apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em
procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa
ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os
referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto
do contrato.

Obs.: procurador de município deve ocupar cargo público, não deve ser contratado
diretamente.

b)pressuposto jurídico: é a proteção do interesse público. Assim, se a licitação


prejudicar o interesse público, ela é inexigível.
Exemplo: não precisa licitar na atividade fim de empresas públicas e sociedades de
economia mista.

c)pressuposto fático: significa que, para ter competição viável, deve haver interesse
de mercado.
Exemplo: a administração vai contratar um médico especialista em cirurgia cardíaca
e pretende pagar R$ 200,00. Nenhum médico vai aceitar isso.

11.7.Procedimento:
Agora será estudado o procedimento da concorrência, da tomada de preço e do
convite. Em seguida, será estudado o pregão. Concurso e leilão não serão estudados, pois
este segue a praxe administrativa e aquele tem seu procedimento fixado em cada
regulamento de concurso.

11.7.1.Fase interna da licitação:


Formalização do processo: sua autuação, numeração, identificação da
necessidade da licitação (alguém está pedindo algo).

95
-Ademais, ainda deverá haver a reserva do recurso orçamentário.
-Nomeação da comissão de licitação (art. 51).
-Elaboração do edital pela comissão (art. 40).
Obs.: não faz diferença se a exigência está no edital ou no contrato, pois eles
andam juntos.
-Parecer jurídico. Se o parecer diz que tudo está correto, a autoridade que nomeou
a comissão autoriza a deflagração do certame; este ato chama-se autorização formal.

11.7.2.Fase externa da licitação:


Começa com a da publicação do edital. Os requisitos para a publicação estão no
artigo 21.
Obs.1: o edital é uma das espécies de instrumento convocatório. Na modalidade de convite,
o instrumento é a carta-convite, que faz as vezes de edital, fixando as regras da licitação.
Obs.2: a administração não pode condicionar a participação na licitação à compra do edital,
e sua venda deve ser pelo preço de custo da cópia.
Publicado o edital, qualquer cidadão poderá impugná-lo em até 5 dias úteis antes
da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, tendo a Administração três
dias úteis para decidir (art. 41).
O licitante (potencial licitante) também poderá impugnar o edital, no prazo de 2 dias
úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. A lei determina
que este é o momento adequado para o licitante impugnar o edital na via administrativa,
sob pena de decadência.
A impugnação não tem natureza de recurso, e, por isso, não tem efeito suspensivo.
Se o edital tem um erro, deve ser corrigido. Este é o único momento em que a
comissão poderá alterar o edital (art. 21, §4º).
Art. 21, § 4º - Qualquer modificação no edital exige divulgação pela
mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a
alteração não afetar a formulação das propostas.
A alteração é feita por aditamento, devendo ser publicada a alteração da mesma
maneira que foi publicado o edital.
Se a alteração modificar obrigações do edital, deverá ser aberto novo prazo de
intervalo mínimo. Deve-se imaginar aqui o caso de dispensa de apresentação de algum
documento; como alguém pode ter deixado de participar por não ter tal documento, terá o
direito de habilitar-se.

96
Obs.: o TCU tem prerrogativa de sustar contratos no caso de ilegalidade (art. 71,
§1º, CF). Entretanto é desprovido do poder de exercer controle prévio sobre editais de
licitação (Carvalho Filho, 270).
O próximo passo é o recebimento dos envelopes, que serão dois (um com os
documentos e outro com a proposta), se a licitação for do tipo técnica ou do tipo preço; ou
três, se for do tipo técnica e preço.
O envelope pode ser entregue de qualquer forma (correio, motoboy, amigo...). O
licitante não precisa estar presente.
Se o licitante chegar atrasado, poderá entregar os envelopes se a comissão ainda
estiver recebendo-os; encerrado o momento dos recebimentos, ninguém mais pode
entregar.
Obs.: a licitação deve ser feita de portas abertas.

Na etapa seguinte, todos os membros da comissão e todos os licitantes presentes


devem assinar todos os envelopes.
Obs.: Se houver muitos licitantes, a jurisprudência admite que sejam selecionados 3
para assinar em nome dos demais.

11.7.3.Fase de habilitação:
Começa com a abertura do primeiro envelope. Após a abertura, toda a comissão e
todos os membros presentes devem rubricar todos os documentos de todos os envelopes.
Depois disso, verifica-se se foram cumpridos os requisitos do art. 27 e seguintes.
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da
Constituição Federal.
O artigo 27 é o que mais cai em provas. Os artigos seguintes simplesmente
regulamentam os incisos do artigo 27.
Obs.: dentro da documentação relativa à qualificação econômico-financeira, encontra-se a
garantia de no máximo 1% do valor estimado para o contrato. Pode ser exigido, também, capital
mínimo ou valor de patrimônio líquido mínimo de até 10% do valor do contrato.

97
Após tal verificação, se todos os licitantes forem inabilitados, pode-se determinar a
diligência do artigo 48, §3º, com a suspensão do procedimento e o deferimento de prazo
de 8 dias úteis para a complementação.
§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos
licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova
documentação ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste
prazo para três dias úteis.
Obs.: no convite, este prazo é de três dias úteis.

Depois de tudo isso, faz-se o julgamento. Os que preencherem os requisitos


estarão habilitados. Os que não preencherem estarão inabilitados.
Obs.: há doutrinadores que chamam esta etapa de etapa de qualificação, e não de
habilitação. Assim, haverá licitante qualificado e desqualificado.

Julgada a habilitação, abre-se prazo de cinco dias úteis para recurso (art. 109).
Obs.: no convite, o prazo é de dois dias úteis.
Este recurso tem efeito suspensivo – é uma exceção, pois na licitação apenas este
e mais um têm efeito suspensivo.

1.7.4.Etapa de Classificação e Julgamento:


Primeiro tem que rubricar tudo.
Após, inicia-se a classificação, conferindo-se se a empresa cumpriu as formalidades
do edital (exemplo: proposta em moeda nacional, valor unitário etc.) e se o preço é
compatível com o praticado no mercado.
Se o licitante cumpriu as formalidades e o preço é compatível com o de mercado, o
licitante está classificado. Do contrário, estará desclassificado.
Se todos foram desclassificados, a licitação é fracassada; antes de contratar de
forma direta, deve-se tentar salvá-la (art. 48, §3º).
§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos
licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova
documentação ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste
prazo para três dias úteis.

Após, é feito o julgamento.

98
Havendo empresas empatadas, os critérios estão previstos nos artigos 3º, §2º e,
continuando empatadas, haverá sorteio (45, §2º).
Obs.: a doutrina critica o artigo 3º, dizendo que ele é inconstitucional, mas mesmo
assim ele cai em prova.
Art. 3º, § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate,
será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital
nacional;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa
e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº
11.196, de 2005)

Escolhida a melhor proposta, as demais devem ser colocadas em ordem de


classificação.
As que ficaram de fora, poderão recorrer (art. 109), no prazo de 5 dias úteis e com
efeito suspensivo.
Obs.: convite  dois dias úteis.

Fase de Homologação:
Aqui se confere a regularidade do procedimento. Quem homologa é a autoridade
superior que, lá no início, autorizou a licitação.

Adjudicação:
Após, se dá a Adjudicação, que é o ato de dar ao vencedor o status de vencedor.
O vencedor, após a adjudicação, não tem o direito à assinatura do contrato; terá
mera expectativa de direito.
Se ele for chamado para assinar o contrato, estará obrigado a fazê-lo no prazo de
60 dias da entrega dos envelopes, se outro prazo não estiver previsto no edital.
Se ele se negar a assinar mesmo dentro do prazo, sofrerá a penalidade do artigo 81
e serão chamados os demais, em ordem, conforme a proposta do primeiro, mas eles não
estarão obrigados a aceitar.

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato,


aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo
estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total

99
da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente
estabelecidas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes
convocados nos termos do art. 64, § 2o desta Lei, que não aceitarem a
contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro
adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.

Pregão:
É uma modalidade de licitação mais rápida, célere, em que há inversão no
procedimento. A escolha por ele é discricionária, podendo o administrador optar por
qualquer outra das formas cabíveis de licitação. A União, no entanto, tornou-o obrigatório
para a aquisição de bens e serviços comuns, estabelecendo ainda preferência à
modalidade eletrônica.
No pregão, não importa o valor do contrato.
Primeiro ocorre a formalização, após vem a publicação do edital.
Depois disso, são entregues dois envelopes, um com a proposta e outro com os
documentos de habilitação. Aqui ocorre a primeira inversão, pois são abertos primeiro os
envelopes de proposta, ocorrendo a etapa de classificação e julgamento.
No entanto, deve-se lembrar que a classificação e julgamento se dividem em duas
partes: primeiro são verificadas as propostas escritas e, após, a administração permite
lances verbais. Poderão apresentar lances verbais o autor da menor oferta e os que
fizeram ofertas até 10% maiores do que a menor. Não havendo três licitantes nestas
condições, permite-se que os melhores três participem dos lances orais.
Escolhido o vencedor, pode o pregoeiro negociar diretamente com ele para obter
melhor preço ainda.
Após isso, se dá a habilitação. Só será habilitada a vencedora na fase anterior, ao
contrário dos outros tipos de licitação, em que todos os participantes são habilitados.
Se a primeira for inabilitada, chama-se a segunda, mas ela será chamada pelo
preço que fez, e não pelo preço da primeira.
No pregão, o recurso deve ser apresentado na hora (demonstração da vontade de
recorrer), mas as suas razões podem ser entregues em 3 dias.
Após o julgamento do recurso, ocorre outra inversão: a lei diz que primeiro ocorre a
adjudicação e após a homologação, porém isso não tem muita lógica. Desta forma, se cair
na prova a seqüencia do procedimento, deve-se dizer isso, mas na prática o administrador
faz adjudicação e homologação ao mesmo tempo.

100
Obs.: a homologação nada mais é do que a verificação de regularidade do processo
pela autoridade superior.

15.06.2010

12.Contratos Administrativos:

12.1.Contrato Administrativo X Contrato da Administração:


Contrato da Administração é aquele celebrado pela administração. Trata-se de
um gênero, podendo dar-se tanto sob o regime jurídico privado (contratos privados da
administração) quanto pelo público (contrato administrativo).
Exemplos de contratos privados da Administração: o contrato de locação, apesar de
ser feito a partir de uma licitação, segue o regime privado; contrato de doação; permuta
etc. (Carvalho Filho, p. 168).

Contrato administrativo é um ato jurídico bilateral em que sujeito ativo e sujeito


passivo se comprometem a uma prestação e a uma contraprestação, com o objetivo de
satisfazer o interesse público, contando com a presença da Administração pública e sob
regime jurídico público. Só lhes são aplicadas supletivamente as normas de direito privado.

Obs.: compete privativamente à União estabelecer normas gerais de contratação.

12.2.Características do Contrato Administrativo:

1ª)A Administração deve estar presente, seja como sujeito ativo, como passivo ou
em ambos os pólos;
2ª)Formal:
Obs.: Carvalho Filho diz que não basta o consenso entre as partes, sendo
necessários certos requisitos externos e internos.
3ª)Consensual, pois se aperfeiçoa no momento em que se manifesta a vontade (≠
de real);
4ª)Comutativo, pois tem prestação e contraprestação pré-definidas (≠ de aleatório);
5ª)De adesão, pois tem suas cláusulas pré-determinadas;

101
6ª)Personalíssimo, pois leva em consideração as qualidades do contratado. A
subcontratação não autorizada gera a rescisão do contrato. Ela não é vista com bons
olhos pela doutrina, pois pode gerar fraude ao dever de licitar. Para que seja possível a
subcontratação, é necessário:
a)previsão no edital ou no contrato desta possibilidade;
b)anuência da Administração: para receber a anuência, a subcontratada
deverá exibir os mesmos documentos da habilitação da contratada;
c)não pode ser transferida a totalidade da contratação, ou seja, a
subcontratação não pode abranger todo o contrato.

12.3.Formalidades do Contrato:

1ª)Licitação prévia ou justificação, nos casos de dispensa e inexigibilidade(art. 26,


8.666/93).
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III
e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art.
25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final
do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados,
dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e
publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107,
de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber,
com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique
a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os
bens serão alocados.

2ª)Em regra, escrito. Mas quando a lei autorizar poderá ser verbal (art. 60, pú).
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento,
assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento)
do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas
em regime de adiantamento.

3ª)Publicação (art. 61, pú) do extrato do contrato, que é um resumo do contrato.


Trata-se de uma condição de eficácia do contrato. Assim, é a partir da publicação que se

102
iniciam os prazos para cumprimento das obrigações contratuais. O prazo para a
publicação é de 20 dias, mas também não pode ultrapassar o 5º dia útil do mês seguinte.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato
ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição
indispensável para sua eficácia, será providenciada pela
Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer
que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no
art. 26 desta Lei.

4ª)Instrumento de Contrato (art. 62): documento que estabelecerá de forma


minuciosa as regras da relação. No contrato administrativo, em algumas situações o
instrumento é obrigatório e em outras não.
Será obrigatório quando o valor do contrato for correspondente à concorrência ou à
tomada de preços. Note-se que o que interessa é o valor, ou seja, mesmo que seja caso
de dispensa ou inexigibilidade, se o contrato estiver dentro do valor da concorrência ou da
tomada de preços será necessário o instrumento.
O instrumento será facultativo quando o valor do contrato for correspondente ao
convite e deve ser possível realizá-lo de outra maneira, v.g., quando a relação for simples,
casos em que será possível fazer carta-contrato, nota de empenho, autorização de
compra, ordem de execução de serviço etc.
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de
concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e
inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites
destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em
que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos
hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§ 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato
convocatório da licitação.
§ 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa",
"autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros
instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55
desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais
normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o
Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido,
predominantemente, por norma de direito privado;
II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de
serviço público.
§ 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição
prevista neste artigo, a critério da Administração e

103
independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega
imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem
obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

12.4.Cláusulas do Contrato Administrativo:

12.4.1.Cláusulas Necessárias:
São as essenciais, previstas no art. 55.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que
estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do
efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução,
quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de
rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para
conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou
a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos
casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução
do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele
assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas
na licitação.
Obs.: é necessário que a empresa mantenha durante toda a execução do contrato
todas as condições da habilitação. Exemplo: se ela deixa de pagar tributos, estará
descumprindo uma cláusula necessária e, portanto, dando razão para a rescisão
contratual (art. 55, XIII).
Desta lista, duas merecem especial atenção: as garantias e a duração do contrato.

12.4.1.1.Garantia:

104
A garantia é uma cláusula necessária prevista no art. 55, regulamentada no art. 56.

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde


que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida
prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades


de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes


ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central
do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme
definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079,
de 2004)

II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)

§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a


cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas
mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o
deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo


alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis,
demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela
autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo
anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do
contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída


após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada
monetariamente.

§ 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela


Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da
garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

A lei diz que a Administração “pode” pedir garantia, mas trata-se de um poder-
dever, sendo ela obrigatória. No entanto, se cair na prova o “pode”, sem ressalvar nada
dizendo que é facultativa, a resposta estará certa, pois estará dizendo o que diz a lei.
A escolha da garantia é uma decisão do contratado, e pode ser: caução em
dinheiro, título da dívida pública, fiança bancária ou seguro-garantia.

105
O percentual da garantia é de no máximo 5% do valor do contrato, podendo ser
elevado para 10% no caso de obras, serviços e fornecimento de grande vulto envolvendo
alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis (56, §3º).

12.4.1.2.Duração do Contrato:
Todo contrato administrativo deve ter prazo determinado. E seu prazo máximo é,
em regra, de 12 meses, que é a duração da Lei Orçamentária Anual.
A lei, todavia, traz três exceções, havendo mais duas fora da 8.666/93.
Quando o objeto do contrato estiver previsto no plano plurianual, o contrato poderá
durar no máximo quatro anos (tempo do PPA).
Também é possível a duração maior do que 12 meses se for um contrato de
prestação contínua, caso se consiga um melhor preço em razão disso. Nesta hipótese, o
prazo máximo é de 60 meses, podendo, em razão de excepcional interesse público, ser
prorrogado por mais 12 meses.
A terceira exceção da lei diz respeito ao aluguel de equipamentos e programas de
informática, cujo contrato pode chegar a 48 meses.
Há ainda as duas hipóteses que não estão na 8.666/93. A primeira diz respeito a
contratos em que a Administração não tem desembolso, por isso não precisa se preocupar
com créditos orçamentários (Lei de Responsabilidade Fiscal).
A segunda exceção diz respeito aos contratos de concessão e permissão de serviço
público, cujos prazos dependerão da lei do serviço.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas


estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se
houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido
previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua,


que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos
períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais
vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação
dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

106
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de
informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48
(quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de


entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do
contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-
financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos,
devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à


vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de
execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de


trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos


limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro


reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua
ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração,


inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte,
diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato,
sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e


previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o
contrato.

§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante


autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do
caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.

12.4.2.Cláusulas Exorbitantes (art. 58):


É aquela que exorbita (extrapola) o comum dos contratos, dando à Administração
alguns privilégios. Se estivesse escrita em um contrato comum, ela não seria válida.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por


esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

107
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do


art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do


ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens


móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato,
na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de
faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão
do contrato administrativo.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos


administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
contratado.

§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-


financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o
equilíbrio contratual.

a)Alteração unilateral:

b)Rescisão unilateral: é necessário processo administrativo para que isso ocorra.

c)Fiscalização da execução do contrato: nesta fiscalização, pode inclusive fazer


intervenção na administração da empresa (art. 67, 8.666/93).
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administração especialmente designado,
permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de
informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas
as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o
que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do
representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil
para a adoção das medidas convenientes.

d)Ocupação provisória dos bens: se o serviço não estiver sendo devidamente


cumprido, a administração deverá realizar um procedimento administrativo para decidir se

108
rescindirá o contrato. Durante esse tempo, a Administração poderá assumir o serviço,
ocupando provisoriamente os bens da contratada para continuá-lo.
Obs.: encerrado o processo e decidido pela rescisão do contrato, a Administração
poderá optar por devolver os bens ou ficar com eles; está última hipótese chama-se
REVERSÃO, pagando indenização por eles.
Obs.: tanto a ocupação quanto a reversão são passíveis de indenização, mas, se a
empresa causou prejuízos, é possível que haja compensação.

e)Aplicação de Penalidades (art. 87):


-advertência;
-multa, na forma prevista no contrato;
-suspensão de licitar/celebrar contrato com a Administração (ambas por 2 anos);
Obs.: neste caso, a empresa não pode contratar apenas com o ente que aplicou
a pena.
-declaração de inidoneidade: esta pena é a mais grave, servindo para condutas
previstas como crime. A empresa inidônea não pode contratar com nenhum ente da
Administração, até que seja reabilitada.
A reabilitação ocorre mediante o cumprimento de dois requisitos: prazo de dois
anos E indenização dos prejuízos causados à Administração.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes
sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento
de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois)
anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação
perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será
concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos
prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com
base no inciso anterior.
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada,
além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que
será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela
Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão
ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia

109
do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias
úteis.
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência
exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal,
conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo
processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a
reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
16.06.2010
f)Exceptio inadimpleti contractus:
Pensando na continuidade do serviço, o art. 78, XV da lei 8.666/93 diz que, ainda
que a administração não cumpra sua parte no contrato, o contratado será obrigado a
permanecer prestando o serviço pelo prazo de 90 dias. Passados os 90 dias, a empresa
pode suspender o serviço. Assim, é aplicável a exceção de contrato não cumprido, porém
de forma diferida.
No entanto, ela não é uma cláusula exorbitante, pois também faz parte dos
contratos comuns. Desta forma, ela não deveria estar nesta lista.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento,
ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,
assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
Hely Lopes Meirelles dizia que esta cláusula não estava presente nos contratos
administrativos, porém ele morreu antes da lei 8.666/93; por esse motivo, dizia-se que a
ausência (inaplicabilidade) desta cláusula nos contratos administrativos era uma cláusula
exorbitante.

g)Alteração Contratual:
A lei prevê dois tipos de alteração (art. 65): a bilateral e a unilateral.
Só a Administração pode fazer a alteração unilateral, que pode ser quantitativa,
caso em que deverá a Administração pagar pelo que pediu a mais. Tal alteração, porém, é
limitada a 25%, para ampliar ou para reduzir. No caso de reformas, os acréscimos
(apenas os acréscimos) podem chegar a 50%.
Obs.: jamais se pode alterar a natureza do objeto (exemplo: pedir que a empresa
contratada para prestar serviço de coleta de lixo preste serviço de telefonia).

110
Também é possível que a Administração, de forma unilateral, altere as
especificações do projeto (alteração qualitativa), com vistas à melhor adequação técnica
dos fins do contrato.

Já a alteração bilateral, que não é cláusula exorbitante, pode ser feita para
modificar o regime de execução, substituir a garantia, alterar a forma de pagamento e para
manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Obs.: pode ser alterada a forma de pagamento, porém jamais se pode pagar antes
de receber.
Obs.2: a alteração para manter o equilíbrio econômico e financeiro somente pode
ocorrer em virtude de fato novo. É aqui que aparece a TEORIA DA IMPREVISÃO, que
exige um fato novo para a alteração contratual, que não estava previsto no contrato e que
nem poderia ter sido previsto.
Situações que desequilibram o contrato (hipóteses de aplicação da Teoria da
Imprevisão):
I)Fato do Príncipe: decorre de atuação do Poder Público, geral e abstrata, que
atinge o contrato de forma indireta (reflexa). Exemplo: é alterada a alíquota do imposto que
incide sobre o serviço contratado.
II)Fato da Administração: é uma atuação específica do Poder Público, que atinge o
contrato de forma direta. Exemplo: era necessária uma desapropriação para construir um
viaduto, mas a Administração se nega a fazê-la.
III)Interferências Imprevistas: é uma situação que já existe ao tempo da celebração
do contrato, mas que só pode ser identificada quando da execução. Normalmente são
questões da natureza. Exemplo: contratada a construção de um edifício, no início da
execução descobre-se que o solo é diferente do esperado, sendo necessário um reforço
na estrutura do prédio.
IV)Caso Fortuito e Força Maior: Eventos imprevisíveis e/ou inevitáveis que
dificultam a execução ou a tornam excessivamente onerosa. Se a revisão contratual não
for suficiente para possibilitar sua execução, proceder-se-á à rescisão.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com
as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

111
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para
melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em


decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto,
nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra


ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de
verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por


imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial
atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao
cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
serviço;

d) (VETADO).

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente


entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para
a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando
a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis
porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito
ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e
extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições


contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.

§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites


estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os


contratantes.

§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários


para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as
partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.

112
§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado
já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes
deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição
regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo
caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da
supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou


extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando
ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada
repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para
mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os


encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por
aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de


preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou
penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento
nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias
suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam
alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila,
dispensando a celebração de aditamento.

12.5.Extinção do Contrato Administrativo:


Obs.: esta extinção serve para a lei 8.666/93 e também para os contratos em
espécie.

12.5.1.Conclusão do objeto:
É o caminho natural do contrato.

12.5.2.Advento do termo contratual:


Também é um caminho normal de extinção.
Exemplo: contratado um serviço por 6 meses, após este tempo o contrato termina.

12.5.3.Rescisão:
Um contrato pode ser rescindido em diversas situações.
De forma unilateral (cláusula exorbitante), pode ser dar:
a)por razões de interesse público, caso em que terá de indenizar os prejuízos
causados.

113
Obs.: se o contrato for de concessão, esta rescisão por interesse público leva o
nome de ENCAMPAÇÃO.
b)por descumprimento de cláusula contratual: neste caso não há indenização pela
administração, mas sim pelo contratado inadimplente.
Obs.: se o contrato for de concessão, esta hipótese é chamada de CADUCIDADE.
Para decorar: caducidade começa com “C” de cláusula contratual.
c)rescisão judicial: ocorre quando o contratado não quer mais o contrato, pois ele
não tem poder de rescindi-lo unilateralmente.

d)amigável: se dá por acordo entre as partes, devendo ser reduzida a termo no


processo de licitação, bem como precedida de autorização da autoridade competente.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos
ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações,
projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar
a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento,
nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa
e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do
contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem
como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no
contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade
designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as
de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na
forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da
empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da
esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no
processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou
compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do
limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração,
por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública,

114
grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas
suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do
pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e
contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras
previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela
suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja
normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou
parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,
assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto
para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais,
bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente
comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente
motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla
defesa.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo
das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:


I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos
enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da
licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;
§ 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de
autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.
§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo
anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos
prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda
direito a:
I - devolução de garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
III - pagamento do custo da desmobilização.
§ 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o
cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual
tempo.
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as
seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se


encontrar, por ato próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e
pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua
continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

115
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da
Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos
prejuízos causados à Administração.
§ 1o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica
a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao
serviço por execução direta ou indireta.
§ 2o É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado,
manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas
atividades de serviços essenciais.
§ 3o Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de
autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso.
§ 4o A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à
Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste
artigo.

12.5.4.Anulação:
Também é possível a extinção do contrato por ilegalidade, caso em que haverá a
anulação.

12.5.5.Extinção de pleno direito:


Decorre de circunstâncias estranhas à vontade das partes, como o falecimento, a
incapacidade civil, o desaparecimento do objeto.

13.Serviços Públicos :
Concessão e permissão caem muito em provas.
Serviço público é uma utilidade ou comodidade material, que satisfaz a coletividade
em geral, mas que é utilizado singularmente, sendo assumido pelo Estado como uma
obrigação sua, sob regime jurídico público. Porém este regime, quando transferido a ente
privado, será parcialmente público e parcialmente privado.
Apesar de o Estado assumi-lo como obrigação, pode prestá-lo tanto de forma direta
quanto indireta.

13.1.Princípios:
Art. 6º, 8.987/95

116
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de
serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do
equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a
melhoria e expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I- motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.

13.1.1.Generalidade: o serviço deve ser disponibilizado a todos (maior amplitude


possível) e sem discriminação.

13.1.2.Segurança:

13.1.3.Atualidade: o serviço deve ser prestado de acordo com o estado da técnica


(técnicas mais modernas).

13.1.4.Modicidade: o serviço deve ser prestado com tarifas módicas (preço mais
barato que for possível).

13.1.5.Cortesia:

13.1.6.Continuidade: os serviços públicos não devem sofrer interrupção.


Obs.: Suspensão por inadimplemento: A lei 11.445/07 diz que os serviços de água
e esgotamento sanitário devem ser remunerados preferencialmente por tarifas ou outros
preços públicos, podendo ser cortados quando há inadimplemento, após notificação.
Quando o inadimplente é o Poder Público, não podem ser interrompidos serviços
relacionados aos essenciais (energia elétrica ou água de escolas, hospitais, usinas).

13.2.Classificação dos Serviços:

117
13.2.1.Próprios/Impróprios:
Próprio: é o serviço essencial, também chamado de serviço público propriamente
dito. Ele não admite delegação.
Exemplo: segurança pública.
Impróprio: também é chamado de serviço de utilidade pública. Consiste no
serviço que melhora a vida em sociedade, mas não é essencial. Ele pode ser transferido,
admitindo delegação.
Exemplo: telefonia.

Crítica: transporte coletivo é um serviço essencial, mas pode ser delegado. Esta
classificação era correta antes das privatizações, mas hoje ela não é mais cabível. Assim,
segundo Carvalho Filho, mais correto é classificar os serviços quanto à possibilidade de
delegação, podendo eles serem delegáveis (transportes, energia elétrica, telefonia) ou
indelegáveis (segurança, defesa nacional, fiscalização de atividades).

13.2.2.Gerais/Individuais: ***
Geral, coletivo ou uti universi: é um serviço indivisível; não se pode medir o
quanto cada um utiliza ele. É mantido pela receita geral do Estado, principalmente pela
arrecadação dos impostos. Não se pode cobrar taxa pela sua prestação, pois a taxa é um
tributo vinculado a uma contraprestação estatal.
Exemplos: segurança, iluminação pública.
É inconstitucional taxa de bombeiros, taxa para tapar buracos etc., pois referem-se
a serviços gerais.
Individual, singular ou uti singuli: é um serviço específico e divisível; é possível
medir quanto cada um utiliza. Estes serviços se dividem em dois grupos:
a)compulsórios: cobrados por taxa. Tal serviço pode ser cobrado pelo simples fato
de estar disponível; não precisa ser utilizado. O que não pode ocorrer é a cobrança por
serviço que sequer está disponível.
b)facultativos: cobrados por tarifa (preço público). Aqui ele é cobrado pelas
concessionárias e permissionárias.
Obs.1: tarifa não tem natureza de tributo, mas sim de preço público. Portanto, não
se sujeita à legalidade, à anterioridade etc.
Obs.2: pedágio tem natureza de tarifa.

118
13.3.Delegação de Serviço Público:
Delegação ocorre quando a Administração detém a titularidade e transfere apenas a
execução dos serviços.
Se dá por CONCESSÃO, PERMISSÃO ou AUTORIZAÇÃO.
Obs.: não confundir com a concessão, permissão e autorização de uso de bem
público. São coisas diferentes!!!
CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e
rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Em 1995, veio a lei 8.987. Em 2004, veio a lei das PPPs (parcerias público-
privadas). A natureza deste instituto, definida pela lei, é de espécie de concessão.
Assim, a partir de 2004, passou a existir a concessão comum, que é a prevista na
lei 8.987/95 e a concessão especial, que é a PPP (lei 11.079/2004).

13.3.1.Concessão Comum de Serviço Público:


É uma delegação (forma de descentralização) de serviço público.
É feita pelo poder concedente para pessoa jurídica ou consórcio de empresas.
O poder concedente é a Administração Direta que tem o serviço dentro de sua
órbita de competência, podendo as Agências Reguladoras serem concedentes também,
como o caso da ANATEL, que celebra os contratos de concessão de serviços de telefonia,
assumindo a qualidade jurídica de poder concedente.
A concessão se dá para particulares, podendo se dar apenas para Pessoas
Jurídicas ou consórcios de empresas. Nunca para pessoa física.

13.3.1.1.Formalidades:

119
Dá-se por contrato administrativo, por isso a concessão se chama de delegação
contratual.
Deve haver prévia licitação, sob a modalidade de concorrência. Esta
concorrência, porém, tem regras próprias, seguindo subsidiariamente a 8.666/93.
Regras específicas:
1ª)Os tipos têm diferenças: existe o tipo tarifa, além dos da 8.666/93.
2ª)O procedimento pode ser invertido (igual ao pregão, com a análise das propostas
antes da habilitação), podendo ocorrer lances verbais.
Obs.: Se o serviço estiver no Programa Nacional de Desestatização, pode ocorrer
leilão.
Por ser contrato administrativo, deve ter prazo determinado. Esse prazo será o
previsto na lei do serviço.

A concessão depende de autorização legislativa específica.


05.07.2010

13.3.1.2.Remuneração:
A principal remuneração das concessionárias é a tarifa paga pelos usuários. Quem
define essa tarifa é a Administração, quando escolhe a vencedora da licitação.
Esta tarifa deve ser a mais barata possível; por isso, além dela, é possível que o
poder concedente pague uma parcela dos custos, com a finalidade de viabilizar a
modicidade. Isso, todavia, é facultativo na Concessão Comum; na PPP, porém, é
obrigatório.
Também é possível a existência de receitas alternativas, como as propagandas que
as empresas de ônibus fazem em seus veículos.

13.3.1.3.Responsabilidade:
Se a Administração contrata uma empresa para prestar um serviço público e esta
empresa causa prejuízo para alguém, a vítima pode cobrar do Estado, o qual poderá
cobrar regressivamente a empresa. Isso ocorre sempre que se trata de um contrato
simples (obra ou serviço), e não de concessão.
Todavia, se o contrato é de concessão, a concessionária assume o serviço por sua
conta e risco, passando a ser responsável perante o usuário.

120
A concessionária responderá objetivamente, com base no art. 37, §6º.
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Hoje o STF não diferencia mais os usuários dos não-usuários, sendo a
responsabilidade da concessionária objetiva perante os dois.
Se a concessionária não conseguir pagar, o Estado será subsidiariamente
responsável.

13.3.1.4.Extinção:
Pode se dar, da mesma forma que nos contratos comuns, por vencimento do prazo
ou cumprimento do serviço e também por rescisão administrativa, que tem duas espécies:
a)Encampação: extinção administrativa por interesse público.
b)Caducidade: extinção por descumprimento de cláusula contratual. Pressupõe dois
requisitos: (a) existência de lei que autorize especificamente a retomada do serviço e (b)
prévio pagamento de indenização pelo poder concedente.
Ver artigos 36 e seguintes da lei 8.987.
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e
falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os
bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário
conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço
pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações
e liquidações necessários.
§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e
a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
§ 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder
concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos
levantamentos e avaliações necessários à determinação dos
montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma
dos arts. 36 e 37 desta Lei.
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com
a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens

121
reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido
realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do
serviço concedido.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo
poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de
interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio
pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a
critério do poder concedente, a declaração de caducidade da
concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as
disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas
entre as partes.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder
concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou
deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e
parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou
disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas
ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço
concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por
infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder
concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada
em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser
precedida da verificação da inadimplência da concessionária em
processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3o Não será instaurado processo administrativo de
inadimplência antes de comunicados à concessionária,
detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º
deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos
contratuais.
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a
inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder
concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no
decurso do processo.
§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida
na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das
multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder
concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos
encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com
empregados da concessionária.

122
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por
iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das
normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial
especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os
serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos
ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

13.3.2.Concessão Especial (Parcerias Público-Privadas):


Está prevista na lei 11.079/04.
É um contrato administrativo que delega um serviço a uma pessoa jurídica ou
consórcio de empresas.
Tudo que se aprendeu sobre concessões serve para ela: licitação por concorrência,
formalização por contrato etc.
No entanto ela tem algumas regras especiais, pois foi criada com dois objetivos: o
primeiro parte do pressuposto de que o Brasil tem necessidade de vários serviços, mas
não tem dinheiro para investir, assim, as PPPs vieram com o propósito de buscar
investimentos privados; o segundo objetivo era buscar a eficiência da iniciativa privada.
Para buscar isso, foram criadas duas modalidades de PPP: a concessão
patrocinada e a concessão administrativa.

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de


concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou
de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços
de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda
que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim
entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de
que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não
envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro
privado.

123
13.3.2.1.Concessão Patrocinada:
É uma concessão comum na qual obrigatoriamente deve haver recursos públicos.
Ela serve para grandes investimentos (a partir de 20 milhões de reais).
Recursos Públicos + Tarifas dos Usuários
13.3.2.2.Concessão Administrativa:
Aqui a Administração é a usuária direta ou indireta do serviço. A doutrina critica este
contrato, dizendo que se trata tão somente de um contrato comum em que a
Administração busca financiamento privado a longo prazo.
A remuneração na Concessão Administrativa se dá somente com recursos públicos,
não sendo possível o pagamento de tarifas pelos usuários.

13.3.2.3.Características:
Deve ter financiamento privado; sem financiamento privado não é parceria.
A remuneração pode ser feita de várias maneiras (pluralidade compensatória): o
parceiro privado coloca o dinheiro, que será pago pelo estado de diversos modos (ordem
bancária; transferência de créditos não-tributários; transferência de utilização de bem
público; pagamento com outorga de direitos de bens públicos dominicais e outorga de
direitos em face da administração1, bem como outros meios admitidos em lei.
1
exemplo: permite que o parceiro ultrapasse o coeficiente de construção de uma
certa área (lei 10.257/01).
Compartilhamento dos riscos: se o projeto der prejuízo, o Poder Público terá que
compartilhar este prejuízo.

13.3.2.4.Proibições:
Não pode ter valor inferior a 20 milhões de reais;
Não pode ter prazo inferior a 5 nem superior a 35 anos;
Obs.: o prazo, mesmo com eventuais prorrogações, não pode ultrapassar os 35 anos.

Não pode envolver apenas um elemento. Exemplo: deve ser de serviço e obra,
serviço e fornecimento, fornecimento e obra etc. Não pode, v.g., ser só de serviço.

13.3.2.5.Controle da Concessão:

124
Para fiscalizar o contrato de concessão é criada uma pessoa jurídica nova,
chamada de sociedade de propósitos específicos, constituída pelo Poder Concedente mais
o parceiro.
Obs.: isso cai na ESAF.

13.4.Permissão de Serviço Público:


Está prevista em dois artigos da lei 8.987/95: 2º e 40. No mais, aplicam-se as regras
da concessão: remuneração, responsabilidade, extinção etc.
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário,
mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder
concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco.
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante
contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais
normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Conceito: Permissão é uma transferência por delegação feita pelo poder


concedente a pessoa física1 ou jurídica, por contrato administrativo2.
1
Aqui há uma diferença das concessões, que não se dão para pessoas físicas.
2
Natureza jurídica de contrato administrativo, assim como as concessões.
Quando a permissão nasceu no direito brasileiro, tinha natureza de ato unilateral e
servia para bens públicos; em 95, com a lei 8.987, passou a ser prevista a permissão de
serviço público, a ser formalizar por contrato.
Continua existindo a permissão de uso de bens públicos, que se dá por ato
unilateral.

125
A doutrina critica e diz que a permissão de serviço deveria ser por ato, mas como a
lei diz expressamente que é por contrato, o STF também passou a dizer que é por
contrato.

Questão: A natureza jurídica da concessão de serviço é idêntica à da permissão de


serviço.  Correta; ambas têm natureza jurídica contratual (formalização por contrato).

O contrato de permissão, porém, tem uma peculiaridade em ralação ao de


concessão, pois para aquele a lei não exige concorrência. A permissão pode se dar por
qualquer modalidade de licitação, dependendo do valor.
O prazo deve ser determinado, como qualquer outro contrato. No entanto a lei diz
que a permissão é precária, podendo ser retomada a qualquer tempo e sem indenização1.
1
O problema é que o fato de ter prazo determinado é incompatível com a
possibilidade de retomada antes sem indenização. Para compatibilizar isso, o STF
entendeu que a precariedade não pode ser aplicada por completo, havendo direito de
indenização, pelo fato de haver contrato.

13.5.Autorização de Serviço Público:


É ATO unilateral, discricionário (conveniência e oportunidade) e precário (pode ser
retomado a qualquer tempo e sem indenização).
A doutrina critica muito a autorização e só admite-a em dois casos: serviços
pequenos ou serviços urgentes.
Exemplo: táxi e despachante.
No que couber, a autorização segue as características da concessão.

CESPE: É possível a outorga da concessão de serviço público ao particular. 


certa, mas apenas porque a “outorga”, neste caso, foi usada em seu sentido vulgar, de
dar, realizar, fazer.
CESPE: É possível fazer a concessão de serviço público ao particular  certa, pois
a concessão se dá para PJs ou consórcios de empresas!

126
CESPE: Concessão é uma outorga de serviço público.  errada, pois a concessão
não é outorga, é delegação. Aqui não se pode trocar “outorga” por dar, fazer, pois
“outorga” foi utilizada em sua acepção técnica.

CESPE: A descentralização da atividade administrativa pode ser feita a pessoa


física ou jurídica.  certa, pois na autorização e na permissão de serviço a
descentralização pode ocorrer para pessoas físicas.

14.Agentes Públicos:
Agora será estudada apenas a parte constitucional. A lei 8.112/90 faz parte do
intensivo II.
Agente público é todo aquele que exerce função pública (conceito mais
abrangente). Abrange desde os concursados até mesários de eleição.

14.1.Classificação dos Agentes Públicos:


A)Agentes políticos: são aqueles que estão no comando de cada um dos Poderes.
Caracterizam-se por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição.
Exemplos: presidente, governadores, prefeitos e seus vices, auxiliares imediatos do
executivo (ministros e secretários), membros do legislativo, magistrados e membros do
MP.
Obs.: alguns autores dizem que magistrados e membros do MP não são agentes
políticos, pelo fato de eles terem escolha por concurso (escolha meritória). No entanto, o
STF, desde 2002, diz que eles são agentes políticos pelo fato de representarem a vontade
do Estado.
Há discussão, ainda, quanto aos ministros e conselheiros de tribunais de contas e
membros da carreira diplomática, não havendo definição do Supremo sobre isso.
Os agentes políticos seguem regime legal (estatutário).
Obs.1: se os direitos estão previstos em uma lei ou na Constituição, chama-se de
regime jurídico legal, administrativo ou estatutário. Se o regime é estatutário, o agente é
titular de CARGO PÚBLICO, que só existe em PJ de direito público.

127
Obs.2: Se os direitos estão previstos em um contrato de trabalho, o regime é o
contratual, celetista ou trabalhista. Nesse caso, ele é titular de EMPREGO PÚBLICO, que
existe tanto em PJ de direito público quanto em PJ de direito privado.

B)Servidores Estatais: são todos aqueles que atuam no Estado, seja na


administração direta ou na indireta. Na indireta, há servidores nas PJs de direito público e
nas de direito privado.
Servidores Públicos
Servidores Estatais
Servidores de Entes Governamentais de Direito Privado

Os que atuam em PJs de direito público, seja da administração indireta ou da direta,


são SERVIDORES PÚBLICOS, podendo ocupar tanto cargo quanto emprego público.
Assim, servidores públicos trabalham nas pessoas federativas (U, E, DF e M), nas
autarquias e nas fundações públicas de natureza autárquica.
Na CF/88, estava previsto originariamente que para os servidores públicos estava
previsto regime jurídico único, ou seja, na mesma ordem política deveria ser apenas um
regime, seja ele estatutário ou celetista.
Com a EC/19, passou a ser possível o regime múltiplo, ou seja, os dois regimes
passaram a ser possíveis. O legislador poderia criar cargo ou emprego.
Na ADI 2135 (pendente de julgamento de mérito), todavia, o STF liminarmente e
com efeitos ex nunc, disse que a emenda é inconstitucional no que concerne ao art. 39
(inconstitucionalidade formal).
Obs.: a partir de 1988, a expressão “funcionário público” não existe mais;
atualmente ele é o titular de cargo. Já o titular de emprego era o empregado
público.

Já os que atuam em PJs de direito privado, são os SERVIDORES DE ENTES


GOVERNAMENTAIS DE DIREITO PRIVADO. Eles são celetistas (titulares de emprego).
Obs.1: não se deve chamar estes servidores de empregados públicos, mas apenas de
empregados. Obs.2: a jurisprudência chama de empregado público. Eles não são
servidores públicos, mas se equiparam a eles em algumas questões: (a)concurso; (b)não
acumulação; (c)teto remuneratório, salvo quando a empresa não recebe dinheiro público;

128
(d)estão no art. 327, CP; (e)sujeitos à lei de improbidade; (f)estão sujeitos aos remédios
constitucionais, tal como MS e Ação Popular.

C)Particulares em Colaboração: são a terceira categoria, ou seja, particulares que


exercem função pública, tal como o mesário nas eleições, que é um particular requisitado.
Ademais, também há particulares que participam voluntariamente; Di Pietro os chama de
particulares em sponte própria e Hely os chamava de agentes honoríficos.
O funcionário de concessionária e permissionária que presta serviço público
também é particular em colaboração.
Delegação de função: os serviços notariais são particulares em colaboração (art.
236, CF).

Há ainda os particulares em colaboração que praticam atos oficiais; são serviços


que CF dá ao particular e ao Estado, como a saúde e o ensino. O fato de esses serviços
serem prestados por particulares não retira deles a qualidade de serem públicos.

14.2.Acessibilidade:
Hoje, no Brasil, se aplica o princípio da ampla acessibilidade, ou seja, podem ser
servidores os brasileiros e os estrangeiros1, na forma da lei.
1
No texto original da CF, os estrangeiros não podiam ser servidores, mas isso
passou a ser admitido pela EC 19/98.

Como regra, para ser servidor, deve-se prestar concurso público.


Não será prestado concurso para cargos eletivos, cargos em comissão (sujeitos à
exoneração ad nutum), contratados temporários1, nas hipóteses constitucionais (Ministro
do STF, magistrados do quinto constitucional, ministros e conselheiros de Tribunais de
Contas) e os agentes comunitários de saúde e de combate às endemias (EC 51, art. 198,
CF).

1
Basta um processo seletivo simplificado (art. 37, IX, CF). Os temporários servem
para situações de excepcional interesse público. A natureza do vínculo jurídico do
temporário é estatutária (regime administrativo), pois tem lei própria, apesar de diferente
da lei 8.112/90; por isso que se chama de regime jurídico administrativo especial. Assim, a

129
competência para julgar é da Justiça Comum, tanto se o vínculo for válido quanto se for
inválido. Assim, no caso de invalidade do vínculo, a Justiça Comum vai dar os direitos,
mesmo que trabalhistas (ADI 3395  ler).
Obs.: lei 11.350/06  regulamentou os contratos temporários (importante para
concursos municipais).
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art.
195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
(Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº
29, de 2000)
§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão,
anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos
derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
I - no caso da União, na forma definida nos termos da lei
complementar prevista no § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 29, de 2000)
II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da
arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de
que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas
as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da
arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de
que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.(Incluído pela
Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

130
§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco
anos, estabelecerá:(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de
2000)
I - os percentuais de que trata o § 2º; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 29, de 2000)
II - os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde
destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos
Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a
progressiva redução das disparidades regionais; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
III - as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com
saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
IV - as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão
admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate
às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo
com a natureza e complexidade de suas atribuições e
requisitos específicos para sua atuação. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 51, de 2006)
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação
das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate
às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)
(Vide Medida provisória nº 297. de 2006)
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial
profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a
regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e
agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da
lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso
salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010)
Regulamento

131
§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art.
169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções
equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de
combate às endemias poderá perder o cargo em caso de
descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu
exercício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

STF  se o vínculo (regime) jurídico é administrativo (estatutário), quem julga é a


Justiça Comum. Se é contratual (celetista), quem julga é a justiça do Trabalho.
07.07.2010

O prazo de validade dos concursos hoje é de até 2 anos, prorrogável por igual
período ao do primeiro prazo e por uma única vez.
Exemplo: prazo de um ano  pode ser prorrogado por mais um ano.
Para prorrogar, porém, esta possibilidade deve estar prevista no edital.
A prorrogação é uma decisão discricionária do administrador, que deve acontecer
enquanto ainda válido o concurso.
Caso: concurso homologado em junho de 2008, com prazo de dois anos; portanto,
em junho de 2010 acaba a validade do concurso. Em maio de 2010, o administrador
prorrogou o concurso, que, por isso, será válido até junho de 2012. Pode o administrador
revogar a prorrogação?
Ato discricionário, em regra, é passível de revogação. Tal revogação não tem prazo,
mas tem limite material (de conteúdo); tal limite é o direito adquirido. Poderá ocorrer a
revogação se o prazo da prorrogação não começou a fluir ainda.

É possível a realização de um novo concurso durante o prazo do concurso anterior?


Sim, a partir da EC 19/98, é possível fazer um novo concurso durante o prazo de
validade do anterior. Todavia, devem ser nomeados primeiro os aprovados no primeiro
concurso.
Se foi realizado o segundo concurso e chega ao final o prazo do primeiro sem que
sua lista de aprovados tenha sido toda nomeada, termina a obrigação de nomear os

132
aprovados dele. Assim, poderá o administrador passar a nomear os aprovados no
segundo concurso.
STF, 683 - O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE
LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER
JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO.

STF, 684 - É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE


CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO.

STF, 685 - É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE


AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA
QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.

STF, 686 - SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO


DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO.

STJ, 266 - O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve


ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.
Obs.: exceções a esta súmula são os concursos para magistratura e MP, nos quais
pode ser exigida a comprovação de prática no momento da inscrição.

Requisitos do edital:
As exigências devem ser compatíveis com as atribuições do cargo.
Ademais, devem estar previstas na lei da carreira e no edital.
O exame psicotécnico deve ser objetivo. O mesmo ocorre quanto à análise da vida
pregressa.
A decisão da banca do concurso deve ser sempre motivada. Aqui entra a
obrigatoriedade de disponibilizar o espelho de prova.

Direito à nomeação:
Há, em regra, mera expectativa de direito.
No entanto, a jurisprudência vem flexibilizando isso, reconhecendo que há direito
subjetivo à nomeação:
(a) quando for nomeado o segundo no lugar do primeiro colocado (preterição);
STF, 15

133
(b) quando o edital trouxer um número de vagas e a administração ignorar os
aprovados, contratando um temporário. Pois isso demonstra que é necessário o
trabalho e a Administração tem como pagar por ele. Assim, se a Administração
constitui vínculos precários, tendo concurso válido com candidatos aprovados, gera
para eles direito à nomeação.
(c) a partir de 2007, o STJ passou a entender que candidato aprovado, dentro do
número de vagas, durante o prazo de validade do concurso, tem direito à
nomeação.
O STF declarou que essa matéria é de repercussão geral, mas não julgou o mérito
ainda.

Obs.: durante o prazo de validade, segundo a professora, pode-se entrar com um


MS preventivo para que seja resguardada a vaga. O STJ, porém, tem entendido que a
lesão ao direito só aparece quando vence o prazo (dia seguinte ao fim do prazo de
validade), pois a administração tem até o último dia para fazer a nomeação.

14.3.Estabilidade:
A estabilidade está prevista no artigo 41, CF.
Para adquirir estabilidade, o candidato deve ser nomeado para cargo efetivo, após
concurso público.
Cargo efetivo é aquele que depende de concurso público e nomeação em caráter
definitivo.
Obs.: a CF fala em cargo efetivo. O que acontece com o empregado?
A CF, em seu texto original, falava em aprovação em concurso e nomeação para o
serviço público. Desta forma, tanto o titular de cargo quanto o titular de emprego tinham
direito à estabilidade (Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados
em virtude de concurso público.). Nesse contexto, foi editada a súmula 390, TST, que diz que o
titular de emprego em PJ de direito público tem estabilidade; se empregado de PJ de
direito privado (EP ou SEM), não tem estabilidade.
A partir da EC 19, o artigo 41 passou a falar em “cargo”; emprego público, assim,
está fora, não tendo mais estabilidade. É isso que diz o STF.
Assim, a Súmula 390 é aplicável apenas para os empregados que entraram antes
da EC 19/98.

134
Ademais, para adquirir estabilidade, são necessários três anos de efetivo exercício
e passar por avaliação especial de desempenho (§4º, art. 41).

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público (EC 19/98)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na
forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável,
será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável,
reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização,
aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com
remuneração proporcional ao tempo de serviço.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor
estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao
tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a
avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa
finalidade.

14.4.Perda da Estabilidade:
Se dá por processo administrativo, com contraditório e ampla defesa ou por
processo judicial, com trânsito em julgado (41, §1º, I e II).
Pode ainda ser perdida a estabilidade pela avaliação periódica de desempenho (41,
§1º, III).
Há, ainda, uma hipótese que não está no artigo 41: trata-se do excesso de despesa
com pessoal (artigo 169, CF).

O prazo de estágio probatório, segundo a professora, no Brasil, é de 3 anos.


No texto original de 88, a CF dizia que a estabilidade era adquirida em 2 anos (art.
41). O texto não falava em estágio probatório, mas para disciplinar esta matéria veio a lei
8.112/90 (art. 20), que disse que o “estágio probatório” tem o prazo de 24 meses.
Após, veio a EC 19/98, que alterou o artigo 41, dizendo que para adquirir
estabilidade o servidor precisa de 3 anos de exercício.

135
Se estágio probatório e estabilidade são institutos interligados, o prazo do estágio
foi alterado pela EC 19. Assim, o estágio passou a ser de 3 anos em virtude da não
recepção do art. 20 pela EC 19/98.
No entanto, caso se pense que estágio e estabilidade são institutos independentes,
eles podem ter prazos diferentes. Desta forma, o art. 20 da lei 8.112/90 teria sido
recepcionado e o prazo do estágio seria de 24 meses.

A AGU tem parecer vinculante que fala que o estágio probatório e a estabilidade
são institutos dependentes e, portanto, têm o prazo de três anos.
No mesmo sentido, o CNJ fixou em 3 anos, no pedido de providência 822.
Já o STF tem decisões monocráticas dizendo que é tudo de 3 anos (institutos
interligados).
O STJ, em um primeiro momento, entendeu que eram institutos diferentes
(independentes), e fixou o prazo de 24 meses para o estágio probatório. Todavia, esse ano
passou a adotar o entendimento do STF.
Obs.: MP 431  alterava o art. 20 da lei 8.112, dizendo que o prazo do estágio
probatório passaria a ser de 36 meses. Ela foi convertida na lei 11.784, e esse dispositivo
foi objeto de emenda, e foi mantido o prazo de 24 meses. Mas as decisões dos tribunais
acima citadas foram posteriores a isso.
Obs.: se o servidor não demonstrou aptidão ao cargo durante o estágio probatório,
a Administração procederá à sua EXONERAÇÃO, mediante processo administrativo, com
contraditório e ampla defesa.

14.5.Sistema Remuneratório:
O servidor público, hoje, está sujeito a duas modalidades remuneratórias:

(A)Remuneração ou vencimento: é composta de uma parcela fixa (salário base) que


é paga a toda a carreira, acrescida de uma parcela variável (gratificações, abonos etc.).
Quando o servidor se aposenta, ele não leva tudo, depende da lei da gratificação, abono
ou outra parcela.
Esse tipo de remuneração gerava inseguranças, por isso a EC 19 criou os
subsídios.
(B)Subsídio: é um parcela fixa (única).

136
No latim, subsídio significa ajuda de sobrevivência. Crítica: o nome é incorreto, pois
quem recebe subsídio é o alto escalão.
Recebem subsídio:
a)o chefe do executivo e seu vice, bem como seus auxiliares imediatos (ministros e
secretários);
b)membro do legislativo (senadores, deputados e vereadores);
c)magistrados e membros do MP;
d)ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas;
e)AGU, Procuradores e Defensores Públicos;
Obs.: ficou de fora dessa lista apenas o procurador municipal.
f)Agentes das carreiras policiais;
g)Cargos organizados em carreira podem receber subsídios (aqueles que têm plano
de ascensão funcional).

Duas verbas ficam fora do subsídio:


1º)As verbas de natureza indenizatória: por exemplo, as diárias.
2º)As verbas do artigo 39, §3º, CF: são direitos que são pagos aos trabalhadores
comuns (art. 7º), às quais o servidor também tem direito, como o décimo terceiro.
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no
art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,
podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão
quando a natureza do cargo o exigir.
Obs.1: a remuneração é fixada por lei de iniciativa do Poder ao qual faz parte o
servidor, sempre! Não pode decreto conceder aumento!

Obs.2: excepcionalmente, pode não ser fixada por lei:


a)O Congresso Nacional fixa por Decreto Legislativo: a remuneração do Presidente
e do Vice, bem como a dos membros das Casas Legislativas (senado e câmara).
Esse decreto não está sujeito a sanção e veto do executivo.
b)A Câmara Municipal fixa por Decreto Legislativo a remuneração dos vereadores.
Obs.: Deputado estadual, governador e prefeito têm seu subsídio fixado por lei.

14.5.1.Teto:
Ninguém pode ganhar mais que ministro do STF (EC 19/98).

137
Hoje a remuneração do Ministro do STF depende de lei ordinária de iniciativa do
STF (hoje é de R$ 26.723,13).
Além do teto geral, há sub-tetos em cada ordem política.
União STF
Estados há três sub-tetos:
Executivo: governador;
Legislativo: deputado estadual;
Judiciário: desembargador.
Obs.1: os sub-teto do desembargador serve para os membros do MP,
procuradores e defensores públicos.
Obs.2: membros do MP são os promotores e os procuradores de justiça. O
auxiliar, analista, assessor (componentes do quadro administrativo) do MP ou
da defensoria tem o teto do governador. O privilégio de ter teto do
desembargador é só dos “membros do MP”.
Obs.3: desembargador não pode ganhar mais do que 90,25% do ministro do
STF.
Obs.4: na ADI 3854, o STF disse que o teto de 90,25% é constitucional, desde
que interpretado conforme a Constituição: o teto do subsídio é de 90,25%, mas
a remuneração pode chegar ao valor do ministro do STF, caso exerça, v.g.,
magistério, eleitoral etc.
Municípios ninguém ganha mais do que o prefeito, não importa o poder em que
esteja.

Se o servidor ganhar mais do que o teto, deve ser cortado do excesso.


Exceção: quando ministro do STF se aposenta, ganha um aumento de 20%.
Conclusão: ele ganha mais do que o ministro do STF.

14.6.Acumulação:
Em regra, a acumulação é vedada (regime da não-acumulação).
Exceções:
Art. 37, XVI e XVII e art. 38.  abrangem administração direta e indireta (cargos e
empregos).
Obs.: só se pode acumular DOIS cargos/empregos públicos. Se uma questão falar
em três, já está errada.

138
Obs.2: se acumular com emprego privado, não há limite. O que pode haver é
limitação quanto à compatibilidade do horário, como o que ocorre na magistratura e no
MP.

Possibilidades de acumulação:
1ª)Atividade + Atividade: pode acumular se os horários forem compatíveis e dentro
do teto, desde que:
a)dois cargos de professor;
b)professor + cargo técnico ou científico;
c)dois cargos da área saúde, com profissão regulamentada por lei;
2ª)Aposentadoria + Aposentadoria: desde que nas hipóteses permitidas para a
atividade.
3ª)Aposentadoria + Outro cargo/emprego:
a)pode acumular a aposentadoria com qualquer mandato eletivo/ministro
b)pode acumular a aposentadoria com cargo em comissão;
c)pode acumular nas hipóteses permitidas para a atividade (1ª regra). Obs.: nas
hipóteses da primeira regra pode tudo.

Obs.: Promotor aposentado que passa em concurso para juiz pode acumular os
proventos com o subsídio de juiz?
Até a EC 20/98, a CF admitia que o aposentado no primeiro podia exercer qualquer
segundo cargo/emprego, ou seja, aposentadoria e atividade era sempre possível.
Após a EC 20/98 (art. 11 da emenda, não da CF!!!)  isso foi segunda fase de
OAB.
4ª)Atividade + Qualquer mandato eletivo: 38, CF.
a)Se o mandato for federal, estadual ou distrital  não pode acumular! Afasta-se do
primeiro e vai exercer o segundo, com o salário do eletivo.
Obs.: aqui não se tem possibilidade de escolha.
b)Se o mandato for de prefeito  não pode acumular! Afasta-se do primeiro, mas
aqui pode escolher a remuneração.
c)Se o mandato for de vereador  pode acumular caso haja compatibilidade de
horários. Exercerá os dois e receberá pelos dois.
Se houver incompatibilidade, aplica-se a regra do prefeito: afastas-se do primeiro,
exerce o segundo e escolhe a remuneração.

139
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e
fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes
disposições:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará
afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego
ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de
horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função,
sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo
compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de
mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os
efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os
valores serão determinados como se no exercício estivesse.

Obs.: o único ponto que ficou faltando da parte constitucional de servidores foi
aposentadoria  segundo a professora, não tem caído em concursos. Se cair, deve ser o
artigo 40 (requisitos). Mais do que isso nunca caiu, nem em magistratura!!!
A professora vai colocar um material em seu site com os requisitos da
aposentadoria em duas semanas (WWW.marinela.ma)

14.7.Aposentadoria:
A matéria passou por grandes modificações, que, no entanto, somente serão
aplicadas daqui a 30/40 anos. Por isso o tema não é muito estudado e cai muito pouco em
concursos.

A aposentadoria tem dois regimes no Brasil:


a)Regime Geral de Previdência Social: é o mantido pelo INSS (estudado no
direito previdenciário). Aqui encontram-se os empregados privados e alguns dos que
fazem parte da Administração pública (os empregados públicos; os servidores de entes
governamentais de direito privado – EP e SEM; os ocupantes de cargos em comissão, que
mesmo sendo estatutários fazem parte do regime geral).

b)Regime Próprio de Previdência Social: é o mantido pelo Ente Político, previsto


no artigo 40, CF (este é estudado pelo Direito Administrativo). Aqui encontram-se os
servidores titulares de cargos efetivos e os titulares de cargos vitalícios.

140
Obs.: Princípio da Reciprocidade: o tempo em um regime pode ser utilizado no
outro.

A CF/88, em seu texto original, apresentava como requisito para aposentadoria


apenas o tempo de serviço; assim, não importavam a idade e o tempo de contribuição.
A primeira mudança se deu com a EC 20/98 ( Obs.: a EC 19/98 foi a da reforma
administrativa), que alterou os requisitos para a aposentadoria. As emendas seguintes
não mudaram esses requisitos.
Obs.: o que cai em concursos são os requisitos do artigo 40!!!
O requisito de tempo de serviço foi substituído por dois outros: limite de idade e
tempo de contribuição. Assim, com a EC20/98 passa a existir o regime contributivo, ou
seja, o que interessa são as contribuições.

14.7.1.Modalidades de Aposentadoria:

A)Aposentadoria por Invalidez: tal invalidez deve ser permanente; o servidor


receberá proventos proporcionais, em regra. No entanto, pode receber proventos integrais,
caso a doença seja do serviço, moléstia profissional ou doença grave contagiosa e
incurável.
Art. 40, § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de
que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos
a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao


tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço,
moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na
forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)

B)Aposentadoria Compulsória: acontece aos 70 anos de idade, com proventos


proporcionais.

141
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)

C)Aposentadoria Voluntária: são necessários 10 anos de serviço público e 5 anos


no cargo. Aqui é possível que o servidor se aposente com proventos proporcionais ou
integrais.
Serão integrais se aos 60 anos de idade e 35 de contribuição para os homens ou 55
de idade com 35 de contribuição para as mulheres. TEMPO + IDADE
Serão proporcionais ao tempo de contribuição, se o homem tiver 65 e a mulher 60
anos de idade. IDADE
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos
de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo
em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem,
e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de
idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de
contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
15/12/98)

D)Aposentadoria Especial: a CF, desde seu texto original, já falava na especial do


professor, cujos requisitos já vieram na CF; no entanto, a EC 47 criou outras três
aposentadorias especiais: a do deficiente físico, a da atividade que compromete a
atividade física e a saúde e a das atividades de risco.
A atividade de risco já é regulamentada para o trabalhador comum (8.213, art. 57),
assim os servidores públicos ajuizaram MIs para que, enquanto não seja feita a norma
deles, seja aplicada a do trabalhador comum. O STF julgou procedentes os MIs 721 e 758,
que foram os dois primeiros, bem como outro que vieram após.
A especial do professor só se aplica ao do ensino infantil, fundamental e médio,
com a condição de exercer funções de magistério, que, conforme a lei 11.301/06
compreendem atividades sala de aula e outras atividades dentro da escola, como

142
coordenador, diretor etc. Esta lei foi objeto da ADI 2772, e a norma foi declarada
constitucional.
Obs.: o professor só tem direito à especial com proventos integrais.
Para os homens, são 55 anos de idade e 30 de contribuição; para as mulheres, são
50 de idade e 25 de contribuição.
§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão
reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para
o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício
das funções de magistério na educação infantil e no ensino
fundamental e médio.

Em 2003, foi apresentada uma nova PEC, que criou a contribuição dos inativos. Tal
emenda foi aprovada imediatamente (EC 41/03) e junto com ela corria outra, que demorou
mais para ser aprovada (EC 47).
A EC 41/03 alterou princípios da aposentadoria.
Existia no Brasil um princípio chamado de Princípio da Integralidade, que foi
revogado pela EC 41/03; tal princípio dizia que o servidor deveria ganhar exatamente o
que ele ganhava quando da aposentadoria, não importando se no começo da carreira ele
tenha contribuído por menos.
Esse princípio não existe mais; em seu lugar, entrou o Princípio da Média da Vida
Laboral, que diz que o servidor ganhará uma média de tudo que ganhou durante sua vida,
tendo pagado contribuição.
A segunda mudança da EC 41/03 foi a revogação do princípio da paridade, que
dizia que tudo que fosse dado ao ativo seria dado também ao aposentado. Em seu lugar,
veio o P. Preservação do Valor Real, que significa que não será dado o mesmo aumento
dado ao servidor ativo, mas sim que o valor será atualizado.
Ademais, a EC 41/03 também introduziu o teto de proventos, que é o mesmo do
RGPS (hoje é de R$ 3.416,54).
Obs.: esse teto se aplica a todos, juízes, promotores, servidores comuns etc. No
entanto sua implementação depende da criação de um regime complementar, o qual
depende de lei. Conclusão: passar logo, pois ele provavelmente só será aplicado para
quem entrar depois desse regime complementar.
Além disso, a EC 41/03 ainda criou a contribuição dos inativos, cuja alíquota é de
no mínimo 11%.

143
Obs.1: Estados e Municípios podem fixar alíquota maior, mas o mínimo é de 11%.
Obs.2: essa contribuição tem como base de cálculo aquilo que ultrapassar o teto do
regime geral.
Obs.3: quem já estava no serviço e já tinha os requisitos para se aposentar tem
direito adquirido às regras antigas. Para quem entrou após a emenda, aplica-se a regra
nova. Para quem entrou antes da emenda, mas não preenchia os requisitos será aplicada
a regra de transição.

Aula Online

15.Responsabilidade Civil do Estado:


O Estado hoje aparece como um sujeito responsável. No entanto, a
responsabilidade civil do Estado é diferenciada, pois é mais rigorosa, protegendo mais a
vítima. Por isso, ela tem princípios e regras próprias.
A responsabilidade civil do Estado é mais rigorosa porque ele presta seus serviços
e age de forma impositiva. Assim, se algo der errado, deverá haver indenização.

15.1.Princípios:

15.1.1.Princípio da Legalidade:
Quando o agente pratica uma conduta ilícita, o Estado será responsável.

15.1.2.Princípio da Isonomia:
No caso de conduta lícita, como por exemplo construir um presídio ao lado da casa
de alguém, o Estado também será responsável. Neste caso, porém, o fundamento da
responsabilidade será o Princípio da Isonomia, pois a sociedade estará ganhando,
enquanto que o vizinho do presídio estará tendo prejuízo. Por isso, o Estado deverá
indenizar.

144
Assim, a responsabilidade civil do Estado por conduta lícita tem fundamento no
princípio da isonomia.

15.2.Evolução da Responsabilidade Civil do Estado:


Teoria da Irresponsabilidade: houve uma época na qual a verdade era ditada pelo
monarca, e assim o Estado nunca era responsável.
Teoria da Responsabilidade: com a evolução e organização do Estado, ele passa
a ser um sujeito responsável pelos danos que causa.
Nesta nova fase, primeiramente o Estado passou a responder tão-somente em
situações pontuais e ocasionais.
Após, passa a existir a Teoria da Responsabilidade Subjetiva, tornando o Estado
responsável pelos danos causados por conduta ilícita e com culpa.
Obs.: na responsabilidade subjetiva há quatro elementos: conduta, dano, nexo
causal e dolo ou culpa.
No Brasil, o CC/16 passou a tratar da responsabilidade subjetiva. Nesta época, a
vítima tinha que provar a culpa ou o dolo do agente (não da Administração), o que era
muito difícil para a vítima. Por isso, a responsabilidade subjetiva também evolui: ela sai da
culpa do agente e passa a admitir a culpa do serviço (faute du service), em que basta que
a vítima comprove a falha do serviço ou a ausência de sua prestação.
Obs.: esta “responsabilidade da culpa do serviço” também foi chamada de
“responsabilidade da culpa anônima”.

Depois disso tudo, a fim de proteger ainda mais a vítima, passa a existir a Teoria da
Responsabilidade Objetiva, que gera responsabilidade para o Estado tanto na conduta
ilícita quanto na lícita.
Os elementos da responsabilidade objetiva são: conduta, nexo causal e dano.
Para afastar a responsabilidade, basta que se exclua algum destes elementos.
Obs.: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior são exemplos de causas
de exclusão.
Teoria do Risco Integral: não há possibilidade de excluir a responsabilidade do
Estado, que irá responder de qualquer forma. Exemplo: dano nuclear.
Teoria do Risco Administrativo: admite causas de exclusão. É esta a teoria que
prevalece no Brasil.

145
Para CABM, deve ser adotada sempre a teoria do risco administrativo; no entanto,
para alguns autores mais clássicos, excepcionalmente é possível o risco integral nas
hipóteses de material bélico, substância nuclear e dano ambiental.

15.3.Responsabilidade Civil do Estado No Brasil:


Seu fundamento está no artigo 37, §6º, CF, desde que se trate de responsabilidade
extracontratual (se for contratual, o fundamento é a lei 8.666) e desde que não decorra de
um “sacrifício de direito”, como o caso da desapropriação ou do exemplo, dado acima, da
construção do presídio.
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

15.4.Sujeitos ao Artigo 37, §6º, CF:


Pessoas jurídicas de direito público: administração direta e indireta.
Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público (EP e SEM que
prestem serviço público, concessionárias, permissionárias).
Obs.: esta responsabilidade objetiva aplica-se mesmo que a vítima não seja usuária
do serviço.
Quanto o § 6º fala em “agentes”, pode ser temporário ou permanente, com ou sem
remuneração etc. Trata-se de um conceito muito amplo.
Esta responsabilidade em que a pessoa jurídica responde por seus próprios
agentes é chamada de Responsabilidade Primária.
Se, por exemplo, uma autarquia cujo servidor causou um dano não tiver como
pagar a indenização, o Estado será chamado. Neste caso, como ele é chamado para
responder por dano causado por agente de outra pessoa jurídica, a Responsabilidade é
Subsidiária.

15.5.Conduta:
Logo após a CF/88, não se diferenciava se a conduta era comissiva ou omissiva;
em ambos os casos a responsabilidade era objetiva.
Após algum tempo, porém, a jurisprudência se consolidou no sentido de que a
responsabilidade era objetiva na ação e subjetiva na omissão.

146
Obs.1: a ilicitude na omissão está no não fazer, pois o Estado tinha o dever legal de
agir e não agiu.
Obs.2: o serviço deve ser prestado dentro de um padrão normal, pois o Estado não
pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo. Assim, só haverá responsabilidade se o
dano podia ser evitado. Exemplo: dois policiais estavam na rua e viram um carro ser
subtraído, mas não fizeram nada.
Obs.3: o serviço dentro de um padrão normal tem como limite a reserva do possível.
No entanto não pode ser comprometido o mínimo existencial.
Exemplo: se um preso se suicida com lençóis, o STJ disse que o Estado não era
responsável. No entanto, se ele usa uma arma que entrou no presídio, o Estado responde.
CUIDADO: Desde o final do ano passado, porém, STF e STJ têm aplicado a
responsabilidade objetiva tanto para a ação quanto para a omissão. No entanto, esta não é
uma posição tranqüila. Segundo a professora, porém, em prova objetiva deve-se dizer que
a responsabilidade é objetiva; já em discursivas, deve-se apresentar esta evolução.

Atividades de Risco (Teoria do Risco): o Estado assume um risco, portanto está


agindo (responsabilidade por ação). Aqui a responsabilidade é objetiva. Exemplo: um
semáforo abre para os dois lados e dois veículos se chocam.

Caso: preso foge, entra em uma casa ao lado e mata duas pessoas.  A
jurisprudência aplica aqui a teoria do risco, pois o Estado, ao construir o presídio, criou um
risco.
Diferente, no entanto, é o caso em que o preso foge e vem a matar alguém a 100
km do local do presídio. Neste caso a responsabilidade será por omissão (subjetiva); por
isso deverá ser verificado se o dano era evitável.

Se um preso mata outro dentro do presídio, a jurisprudência aplica a teoria objetiva


em razão do risco, pois o Estado não possui um sistema carcerário adequado.

15.6.Dano:
O dano deve ser jurídico, ou seja, lesão a um direito.
Ademais, deve ser certo, determinado ou ao menos determinável.
Obs.: se a conduta for lícita, o dano deve ser ainda: especial e anormal.

147
Especial = vítima particularizada. Assim, se a cidade inteira teve prejuízo, não há
responsabilidade. O dano deve atingir um grupo determinado de pessoas.
Anormal = foge do padrão comum. Exemplos: pegar trânsito em cidade grande é
normal.

15.7.Ação:
STF: prevalece que a vítima deve ajuizar a ação em face da pessoa jurídica
(Estado). Assim, não se pode cobrar diretamente do agente.
O STJ, porém, entende que a decisão é da vítima, podendo cobrar do Estado ou do
agente.
Ajuizada a ação contra o Estado, este poderá cobrar do agente (ação de regresso)
os prejuízos que sofreu. O Agente, porém, só responde se agiu com culpa ou dolo (teoria
subjetiva).

Cabe denunciação da lide (art. 70, CPC)?


Uma das hipóteses do artigo 70 é a do direito de regresso. Para a doutrina, a
denunciação não é possível, pois ela procrastina o feito ao trazer a ele a discussão de
culpa ou dolo (fato novo).
Para a jurisprudência (STJ), porém, é possível e aconselhável, pois representa
economia e celeridade processual. Quando o Estado chama o agente, no entanto, ele está
admitindo a responsabilidade. A denunciação é facultativa, e, se não efetuada, pode ser
ajuizada a ação de regresso.

15.8.Prescrição:
Existia a prescrição qüinqüenal, prevista no Dec. 20.910/32, para qualquer ação
contra a Fazenda Pública.
O novo CC, no art. 206, prevê o prazo de 3 anos para a reparação civil.
O STF continua aplicando o prazo de 5 anos. No entanto, quem enfrenta mesmo
esse assunto é o STJ, que tem como posição majoritária o prazo de 3 anos.
O argumento para aplicar o prazo é o de que o art. 10 do decreto diz que o prazo
nas ações contra a FP é de 5 anos apenas quando não existir outro prazo mais benéfico.
Com o novo CC, o prazo de 3 anos passou a beneficiar a FP, devendo, portanto,
ser aplicado.

148
Já a ação de regresso é IMPRESCRITÍVEL (art. 37, §5º, CF).
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados
por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

26.07.2010

Intensivo II
16.Improbidade Administrativa:
Obs.1: em alguns editais, este ponto aparece como “ética na administração”.
Bibliografia: Flávia Cristina, Improbidade Administrativa. Ed. Jus podivm.
Obs.2: normalmente improbidade cai em segunda fase junto com outro assunto, por
exemplo, licitação.
Obs.3: neste curso a improbidade é dividida em das partes: em administrativo se
estuda a parte material, em processo civil será dada a parte processual, junto com ação
civil pública.

16.1.Conceito:
Improbidade administrativa é a expressão técnica para falar de corrupção
administrativa, que se caracteriza pela prática de ilegalidade e pelo desvirtuamento da
função pública.
Exemplos:
1º)Enriquecimento sem causa;
2º)Exercício nocivo da função pública;
3º)Tráfico de influências;
4º)Favorecimentos pessoais.

Probidade traz a idéia de um administrador honesto, correto.


Fontes da improbidade:
CF, Art. 14, § 9º. Lei complementar estabelecerá outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a
probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato
considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o
abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração
direta ou indireta.

149
CF, Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou
suspensão só se dará nos casos de:
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
CF, Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da
República que atentem contra a Constituição Federal e,
especialmente, contra:
V - a probidade na administração;
CF, 37, § 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Este artigo 37, § 4º é o mais importante a ser estudado aqui. Ele foi regulamentado
pela lei 8.429/92, que foi objeto de controle de constitucionalidade em razão de uma
alegada inconstitucionalidade formal (ADI 2182), a qual foi julgada improcedente pelo STF.

Competência para legislar sobre improbidade: é privativa da União, com base no


artigo 22, I. Apesar de ali não haver uma previsão expressa, a doutrina diz que todas as
medidas da improbidade estão implicitamente previstas ali. Assim, a lei 8.429/92 é lei de
âmbito nacional.
Suspensão de direitos políticos  direito eleitoral.
Indisponibilidade de bens, ressarcimento de danos  direito civil.
Perda da função pública  sanção de conteúdo político-penal.

16.2.Natureza Jurídica:
A improbidade administrativa tem natureza de ilícito civil. O STF decidiu isso na
ADI 2.797, que discutiu a competência para julgar ato de improbidade.
Obs.: nada impede que a mesma conduta constitua também crime ou infração
funcional.
Para julgar o ilícito penal, haverá uma ação penal. Para a infração funcional, haverá
um PAD (processo administrativo disciplinar). Já para a improbidade (ilícito civil), haverá
uma ação de improbidade.
Obs.: a maioria dos processualistas entende que a ação de improbidade é uma
ação civil pública, apesar de ter algumas regras próprias.

150
Uma mesma conduta pode, portanto, gerar ação penal, processo administrativo e
ação de improbidade. Podendo haver, inclusive, decisões diferentes, em razão da
independência das instâncias.
Em alguns casos, porém, estes processos se comunicam; são eles: quando o
sujeito for absolvido no processo penal sob o fundamento da inexistência do fato ou
negativa de autoria.
Lei 8.112, Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será
afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do
fato ou sua autoria.
CC, Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não
se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem
seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo
criminal.
CPP, 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação
civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente,
reconhecida a inexistência material do fato.

Obs.1: a insuficiência de provas não impede a propositura de qualquer ação.


Obs.2: se o tipo penal exige dolo, a absolvição por sua inexistência não impede a
propositura da ação civil, se para esta bastar a culpa.
Obs.3: se no processo penal ficar reconhecida alguma excludente da ilicitude, isso
faz coisa julgada para o processo civil (art. 65, CPP).

16.3.Elementos da Improbidade:
Obs.1: A pessoa jurídica lesada (sujeito passivo do ato de improbidade) é parte
legítima para ajuizar a ação de improbidade. Assim, a PJ será sujeito ativo da ação de
improbidade.
Obs.2: tomar cuidado nas provas, porque eles trocam o sujeito ativo/passivo do ato
de improbidade com o da ação de improbidade.

16.3.1.Sujeito Passivo do Ato de Improbidade:


Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente
público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional

151
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de
entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos
na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os
atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a
contribuição dos cofres públicos.

Lista do caput:
PJs da Administração direta (entes políticos: U, E, M, DF);
PJs da Administração indireta (EP, SEM, FP, Autarquias);
Obs.: a lei, no entanto, fala em “administração indireta ou fundacional”. Já foi
estudado que as fundações podem ser públicas ou privadas, sendo que as públicas
podem ser de direito público ou de direito privado. Hoje não se discute mais sobre a
natureza das fundações públicas de direito privado, fazendo elas parte da administração
indireta. Por isso, para incluir este tipo de fundação na lei de improbidade, na época da lei,
foi necessário falar em administração indireta ou fundacional.
Territórios;
Empresas incorporadas pelo Poder Público;
Entidade (PJ de direito privado) para cuja criação ou custeio o Estado participe
com patrimônio ou receita anual, com mais de 50%.
Obs.: a ação de improbidade, aqui, vai discutir sempre a totalidade do desvio,
mesmo que parte dele não seja dinheiro público.

Lista do parágrafo único:


Entidades (PJs de direito privado) para cuja criação ou custeio o Estado haja
concorrido ou concorra com menos de 50%;

152
Entidades que recebam subvenção, benefícios ou incentivos, sejam eles fiscais
ou creditícios. Exemplo: benefícios fiscais dados por um município para que empresas
nele se instalem.
Obs.: Para estas PJs do parágrafo único, no entanto, a ação será limitada aos
valores que saíram dos cofres públicos.

Dúvida: o caput fala em mais de 50%; o parágrafo fala em menos. Onde fica se foi
exatamente 50%? Para alguns autores, deve entrar no caput, pois ele traz maior proteção.
Para Carvalho Filho, deve entrar no parágrafo, pois o caput traz uma sanção de maior
gravidade.

Questão: Sindicato pode sofrer ato de improbidade.  Correta, pois cobra


contribuição sindical, que é tributo. Poderá entrar no caput ou no pú, dependendo do valor.
Questão: Conselhos profissionais podem sofrer ato de improbidade.  Sim, pois
são autarquias (administração indireta).
Questão: OAB pode sofrer ato de improbidade.  Para a professora, sim, mesmo
sendo uma pessoa jurídica de personalidade ímpar. Ademais, ela tem os privilégios de
autarquias, mesmo não tendo as obrigações.
Questão: Partido político pode sofrer ato de improbidade.  Sim, pois recebe o
fundo partidário (verba do Estado).
Questão: Entes de cooperação podem sofrer ato de improbidade.  Correta. OS,
OSCIP, Entidade de Apoio e Serviço Social Autônomo podem sofrer ato de improbidade.

16.3.2.Sujeito Ativo:
Agentes públicos:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por
eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma
de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades mencionadas no artigo anterior.
Terceiros que induzam, concorram ou se beneficiem com o ato:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele
que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a

153
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta.

Agentes políticos praticam atos de improbidade?


A primeira grande discussão acerca dos agentes políticos diz respeito à ação de
improbidade e ao crime de responsabilidade. Alguns agentes políticos respondem por
crime de responsabilidade, que tem natureza político-administrativa, diversamente da
improbidade, que tem natureza civil.
A matéria torna-se controvertida quando se constata que a improbidade, apesar de
ser ilícito civil, tem algumas sanções de natureza política. Assim, há quem alegue que
surge uma hipótese de bis in idem.
Caso se entenda ser possível a cumulação, surge uma segunda questão, que é a
da competência para processar e punir pela improbidade. Inicialmente, entendia-se que o
processo corria na primeira instância; no entanto, a lei 10.628 alterou o CPP e disse que a
competência da improbidade seria a mesma do crime comum, o que dava foro por
prerrogativa. Esta matéria foi levada ao STF (ADI 2860 e 2797), que disse ser
inconstitucional a lei, pois o foro por prerrogativa de função deve ser estabelecido pela
Constituição.

O STF, julgando a Reclamação 2138, em 2008, decidiu que há bis in idem ao


impor responsabilidade por improbidade e crime de responsabilidade. Desta forma, o
agente político responderá apenas pelo crime de responsabilidade.
No entanto, foi alterada a composição do STF, e hoje a Reclamação 2138 já está
superada, havendo o Supremo se manifestado de forma diversa várias vezes
posteriormente.
Hoje, portanto, prevalece no STF que agente político responde por crime de
responsabilidade e improbidade!!!
Assim, de quem será a competência para julgar a ação de improbidade?
Será da 1ª instância.
Em março deste ano, porém, uma decisão do STJ atribuiu foro por prerrogativa, em
ação de improbidade, a Governador. No entanto, a posição que prevalece é a de que a
ação compete à primeira instância.
Ver no material a decisão... a Marinela não deu o número!

154
Obs.: se cair em prova, a professora diz que deve-se apontar que é a na primeira
instância, a não ser que a assertiva mencione que se trata de uma nova orientação.
Obs.: o STJ exclui o Presidente da República do ato de improbidade, pois o artigo
85, V diz que improbidade do Presidente é crime de responsabilidade.  Posição
pacificada.

Pessoa jurídica pode praticar ato de improbidade, na hipótese do art. 3º (terceiros


que se beneficiam da prática do ato).
Obs.: Para Carvalho Filho, não é possível que a PJ pratique o ato. Quem o fará é o
administrador dela (pg. 1021).

Herdeiro pode ser processado por improbidade, para ressarcir o erário na força
da herança (art. 8º).
Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou
se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o
limite do valor da herança.
17.08.2010
16.3.3.Ato de Improbidade:

Questão: o ato de improbidade deve ser um ato administrativo.  Errada, pode até
ser, mas não é obrigatório que seja.

A lei traz três modalidades diferentes de atos de improbidade (artigos 9º, 10 e 11).

Art. 9º - Enriquecimento Ilícito Art. 10 - Prejuízo ao Erário Art. 11 - Atenta contra princípio

A primeira modalidade está no artigo 9º, que trata de ato que gera enriquecimento
ilícito, sendo o mais grave.
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem
patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato,
função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.
1° desta lei, e notadamente:

155
Obs.: a conduta a se verificar é a do caput, sendo o rol dos inciso meramente
exemplificativo.
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou
imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou
indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou
presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa
ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para
facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou
imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no
art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para
facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o
fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao
valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade
ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art.
1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar,
de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de
qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal
vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação
em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre
quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei;

156
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato,
cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza
cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à
renda do agente público; Evolução patrimonial
incompatível: o agente deverá demonstrar que adquiriu os
bens licitamente. Alguns membros MP dizem que há
inversão do ônus da prova, havendo uma caracterização
objetiva da improbidade. Segundo a professor, no
entanto, essa não é a posição da maioria.
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de
consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que
tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação
ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante
a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação
ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou
declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no
art. 1° desta lei.

Obs.1: presente no final do ano para funcionário público pode ou não representar
improbidade. Dependerá do dolo do agente.
Obs.2: sujeito ativo pode ser tanto o administrador quanto o terceiro, por exemplo
no caso em que paga propina.
Obs.3: não é necessário o dano ao erário, sendo imprescindível apenas o
enriquecimento ilícito do administrador.

157
A segunda modalidade está no art. 10, que trata dos atos que representam
prejuízo ao erário. São atos de gravidade média.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que
enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao
patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada
utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis
à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente
despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências,
bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das
formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; As
formalidades legais estão no art. 17 da lei 8.666/93.
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem
integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no
art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas,
por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou
serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas
legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou
inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância
das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

158
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas
em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem
como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação
irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular,
veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer
natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho
de servidor público, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto
a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada
sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº
11.107, de 2005)
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem
suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as
formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de
2005)
Contrato superfaturado em que o agente não ganha nada entra nesse artigo; se ele
teve vantagem, enquadra-se no artigo anterior.
Esse prejuízo requerido pelo artigo não é apenas o financeiro, sendo possível
prejuízo ao patrimônio artístico, histórico, cultural etc. O termo “patrimônio público”, assim,
deve ser entendido de maneira ampla, abarcando outros valores além dos econômicos.

159
Caso: a administração contrata com uma empresa privada a concessão de uso de
bem público. A empresa, para isso, pagaria à administração R$ 5.000,00 por mês. Durante
o contrato, a empresa não paga. Qual o dever do administrador perante essa conduta?
Deverá fiscalizar a execução do contrato, sendo possível rescindi-lo unilateralmente
(cláusula exorbitante). No entanto, se o administrador não cobrar a execução do contrato,
estará praticando ato de improbidade. O mesmo se dá se o administrador não cobrar
tributo.

Fazer promoção pessoal com dinheiro público, violando o art. 37, §1º, CF, também
é ato que se enquadra nesse artigo.
Se ele fizer promoção pessoal sem utilizar dinheiro público, é possível puni-lo por
violação a princípio da administração.
Obs.: sempre se deve escolher o mais grave para punir; se não for possível, passa-
se ao seguinte.

A terceira hipótese é a do artigo 11, que trata de violação a princípio da


administração.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou
diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das
atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro,
antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou
econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou
serviço.

160
Caso1: administrador pratica ato com desvio de finalidade, removendo servidor
porque ele está namorando sua filha.  Constitui improbidade, pois desvio de finalidade
viola a legalidade; ademais, o ato contraria o interesse público.
Caso2: o administrador celebra um contrato e vende um imóvel do município para
seu irmão, sem qualquer publicidade da licitação.  se não se consegue enquadrar no
artigo do dano ao erário nem no do enriquecimento ilícito, será improbidade por violação
do princípio da publicidade.
Caso3: o servidor não pode sair contando as informações privilegiadas que tem em
razão do cargo público que exerce.
Caso4: contratação de servidor sem concurso público também é ato de
improbidade.

16.3.4.Elemento Subjetivo:
A única hipótese que tem definição expressa do elemento subjetivo é o artigo 10
(prejuízo ao erário), que prevê dolo e culpa.
Para os atos dos artigos 9º e 11, a lei nada diz. Prevalece hoje que só é possível
dolo.

Exemplo: o administrador, no final de cada exercício financeiro, deve prestar contas


ao Tribunal de Contas. Se o TC perceber alguma falha, ele pode pedir informações ao
administrador. Problema ocorre quando o Tribunal de Contas aprova as contas sem
qualquer ressalva. Nesse caso, o administrador pode ser processado por improbidade?
Sim, pois o Tribunal de Contas faz análise por amostragem, ou seja, ele não analisa
contrato por contrato detalhadamente.
Assim, o ato de improbidade independe do que decidiu o Tribunal de Contas e de
dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento.
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo
quanto à pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº
12.120, de 2009).
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle
interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

161
16.3.5.Sanções dos Atos de Improbidade:
Aqui vale a pena decorar.
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação
dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I - na hipótese do art. 9° (quando gera enriquecimento do
administrador), perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos
de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o
valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez
anos;
II - na hipótese do art. 10 (prejuízo ao erário), ressarcimento
integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente
ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11 (desrespeito a princípio),
ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da
remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com
o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

162
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três
anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz
levará em conta a extensão do dano causado, assim como o
proveito patrimonial obtido pelo agente.
(Pegar quadro no site da professora)

Como se vê, a lei traz uma lista de penas para cada hipótese de improbidade,
podendo o juiz aplicar apenas uma ou algumas das penas, conforme a gravidade do ato.
O MP defendia uma tese chamada de “pena em bloco”, que significava que deveria
ser aplicada toda lista de penalidades, mas essa tese não prevaleceu.

Sanções do artigo 9º:


a)devolução do patrimônio acrescido;
b)ressarcimento do prejuízo causado;
c)perda de função;
d)suspensão de direitos políticos pelo prazo de 8 a 10 anos;
Obs.1: não é cassação, mas sim suspensão.
Obs.2: a perda da função e a suspensão dos direitos políticos só podem ser aplicadas a partir do
trânsito em julgado.
e)multa civil de até três vezes o patrimônio acrescido ilicitamente;
f)proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios e incentivos
fiscais por 10 anos.
Obs.1: aqui o prazo é fixo; não tem o “até” da pena anterior.

Sanções do artigo 10:


a)devolver o que foi acrescido de forma ilícita;
Obs.: aqui quem devolve o acrescido não é o agente, mas sim o terceiro beneficiário.
b)ressarcimento dos prejuízos;
c)perda de função;
d)suspensão de direitos políticos pelo prazo de 5 a 8 anos;
e)multa civil de até duas vezes o dano causado;

163
f)proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios e incentivos
fiscais por 5 anos.

Sanções do artigo 11:


a)ressarcimento pelo terceiro beneficiário;
b)perda de função;
c)suspensão de direitos políticos pelo prazo de 3 a 5 anos;
d)o juiz pode aplicar multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração mensal do
agente.
e)proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios e incentivos
fiscais por 3 anos

Obs.1: cuidado com os prazos e os valores das multas!!!


Obs.2: essas penas só podem ser aplicadas judicialmente; no processo
administrativo disciplinar não pode ser aplicada a pena de perda de função, mas sim a de
demissão.
Obs.3: é possível a existência de PAD, processo de improbidade e ação criminal
concomitantemente.
Obs.4: a ação de improbidade será estudada em processo civil, mas veremos aqui
alguns aspectos importantes, que podem cair em provas de administrativo:
a)a legitimidade para ajuizar a ação de improbidade é do MP e da pessoa jurídica
lesada (sujeito passivo do ato);
Obs.1: quando o MP ajuíza a ação, a pessoa jurídica lesada deve ser chamada a participar, podendo
escolher em qual dos pólos atuará.
Obs.2: a intervenção do MP é obrigatória quando a ação é ajuizada pela PJ lesada.

b)a competência para julgar a ação de improbidade é do local do dano; não há foro
privilegiado;
Obs.: a decisão do STJ que deu foro privilegiado não representa, ainda, o
pensamento da maioria.
c)não é possível acordo, transação, composição etc.
d)na ACP, quando há ressarcimento, normalmente o dinheiro é destinado a um
fundo; aqui na ação de improbidade o dinheiro vai para a pessoa jurídica lesada.

164
e)Prazo prescricional (art. 23): se o sujeito ocupa mandato, cargo em comissão ou
função de confiança, o prazo é de 5 anos após o término do mandato; nos demais casos, o
prazo prescricional é o mesmo do estatuto para a pena de demissão.

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções


previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de


cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para


faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço
público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Obs.1: a demissão a bem do serviço público não existe mais, sendo chamada
apenas de demissão na lei 8.112; seu prazo prescricional é de 5 anos a contar do
conhecimento da infração.

Obs.2: a pretensão de ressarcimento do erário é imprescritível (37, §5º, CF).

17.Processo Administrativo:
Obs.1: como cada processo administrativo tem seu diploma, normalmente não
caem os prazos para a prática dos atos.
Obs.2: o legislador, aqui, não diferenciou processo de procedimento.

17.1.Objetivos do Processo Administrativo:


a)fundamentar a conduta do administrador;
b)dar transparência à tomada de decisão;
c)documentar o que acontece na administração pública;
d)preparar a prática de ato administrativo, pois o ato administrativo é resultado de
um processo.

17.2.Princípios:

165
Aqui serão vistos apenas os diretamente ligados ao processo.
Rever contraditório e ampla defesa.

A)Devido Processo Legal:


É o processo conforme a lei.
CF, Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal;
O administrador não pode inventar procedimento, suprimir etapas ou juntar dois
procedimentos.
Obs.: muitas vezes a lei não traz detalhes, ademais muitos entes ainda não
disciplinaram seu processo. Nesses casos, aplica-se a lei 9.784 e os princípios.
19.08.2010

Obs.: em prova, se cair parecer sobre dispensa, inexigibilidade, contratação


temporária de licitação, deve-se ressaltar a importância do processo de justificação.

B)Contraditório:
Contraditório significa ciência da existência do processo. É a partir do contraditório
que se constitui a bilateralidade da relação processual.
Doutrinadores mais modernos dizem que é o conhecimento de todos os atos do
processo.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

C)Ampla Defesa:
É a oportunidade de se defender, mas não apenas isso. Há várias condições para
que haja ampla defesa:
A defesa deve ser prévia;
Deve haver procedimento pré-estabelecido;
Penas pré-estabelecidas;
Acesso às informações do processo (documentos, acusação, provas);
Aqui entra o direito às cópias do processo.

166
Defesa técnica: deve-se separar aqui processos em geral e o processo
disciplinar.
Para os processos em geral, sempre se disse e continua sendo dito que a defesa
técnica é facultativa.
Já no PAD (processo administrativo disciplinar), previsto no estatuto do servidor, o
advogado é facultativo (lei 8.112/90).
A lei 8.112/90 diz que a presença do advogado é facultativa, mas o STJ vinha
reconhecendo que o advogado contribui muito para o processo e, por isso, consolidou sua
jurisprudência com a súmula 343, que tornou obrigatória a presença de advogado em
todas as fases do processo administrativo disciplinar.
STJ, 343 - É OBRIGATÓRIA A PRESENÇA DE ADVOGADO EM TODAS AS
FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
Se o processo não tivesse advogado, seria nulo e o ato da demissão seria ilegal.
Assim, o servidor teria direito de retornar ao cargo de origem (reintegração), com todas as
vantagens do período em que esteve afastado.
A matéria, no entanto, chegou ao STF, que editou a Súmula Vinculante 5 (A falta
de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição.), a qual tornou facultativa a presença de advogado.
Direito de produção de provas: todas as provas permitidas em direito são
possíveis.
Obs.: e-mail institucional pode ser utilizado como prova? Sim, é prova lícita, pois o
e-mail é da instituição; não há violação da intimidade, pois ele faz parte do banco de dados
da instituição.
Deve ser dado também o direito de recurso.
Obs.1: se uma questão de prova não é corrigida de acordo com o espelho
publicado, pode haver controle pelo judiciário, pois nesse caso há controle de legalidade.
Obs.2: se a parte teve o direito de se defender, mas não o exerceu, não há violação
ao direito de ampla defesa.
Obs.3: recurso não pode ficar condicionado a depósito prévio.
SV 21

D)Verdade Real:

167
A dicotomia entre verdade real e formal, hoje em dia ultrapassada no direito
processual, era muito comentada quando se comparava o processo civil com o penal.
Naquele se dizia que prevalecia a verdade formal, neste que prevalecia a real.
No processo administrativo se diz que prevalece a verdade real (absoluta), ou seja,
o que realmente aconteceu.
Em prova discursiva, no entanto, deve-se dizer que não existe mais essa dicotomia
(o mesmo que o Fredie falou).

E)Oficialidade:
Trata-se do impulso oficial, ou seja, para dar andamento, instaurar ou movimentar o
processo administrativo, a administração não precisa de provocação.

Questão: somente o particular pode instaurar processo administrativo.  ERRADA.

Obs.: o processo administrativo está sujeito ao informalismo em favor do


administrado.
Obs.: no entanto, para a administração ele é formal.
Art. 5º, LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.

17.3.Lei 9.784/99:
Essa é a lei de processo administrativo aplicável no âmbito da Administração
Pública Federal.
Cada ente federativo terá a sua lei.

DPU 2010 (CESPE) - Com a publicação da Lei n.º 9.784/1999, que


regula o processo administrativo no âmbito da administração pública
federal, houve significativa melhoria na proteção dos direitos dos
administrados e na execução dos fins da administração pública. Com
relação aos agentes administrativos, aos direitos e deveres dos

168
servidores públicos e ao processo administrativo, julgue os próximos
itens.
136) A lei mencionada estabelece normas básicas acerca do processo
administrativo somente na administração federal e estadual direta. 
Errada, pois não são normas básicas e sim normas gerais;
ademais, sua aplicação somente é aplicável no silêncio da
norma específica (art. 69). Além disso, ela se aplica apenas à
administração pública federal (não à estadual), e se aplica à
administração direta e indireta.
137) O STF não pode acolher reclamação fundada em violação de
enunciado da súmula vinculante contra decisão em processo
administrativo do poder público federal.  Errada.

17.3.1.Publicidade:
O processo administrativo é público.
No entanto a lei pode prever hipóteses de sigilo.
Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem;

17.3.2.Despesas Processuais:
É vedada a cobrança de despesas processuais em processo administrativo, salvo
as exceções previstas em lei.
Art. 2o, Parágrafo Único, XI - proibição de cobrança de despesas
processuais, ressalvadas as previstas em lei;

17.3.3.Atos:
A lei diz que os atos do processo devem ser praticados na repartição.
Excepcionalmente, podem ser praticados fora dela, exemplo disso é a sessão de licitação,
que pode ter muitos interessados e por isso necessitar de um local amplo para receber
todos.

169
Ademais, o ato deve ser praticado no horário de funcionamento da repartição
pública. No entanto, por excepcional interesse público devidamente justificado é possível
ultrapassar o horário.
A parte deverá ser intimada do ato. No processo administrativo não há diferença
entre citação e intimação; aqui se fala em intimação e notificação, que também não se
distinguem. A notificação se dá por qualquer das formas permitidas em direito; a mais
comum é a pelo correio, com AR, mas a Administração pode mandar um servidor fazer
pessoalmente a intimação. Além disso, também é comum a intimação ser feita na própria
repartição e por diário oficial.
O dever de comparecimento, sob pena de condução coercitiva, só pode ocorrer se
a intimação for feita com antecedência mínima de três dias úteis.

17.3.4.Fases do Processo:
Obs.: a ordem dos atos no processo administrativo é diferente da do processo civil.

1ª)Instauração do Processo:
Pode se dar por requerimento da parte ou de ofício, sendo que nesse caso pode ser
por auto de infração feito pelo agente público (processo administrativo tributário) ou por
portaria (v.g. no PAD).
Obs.: a instauração de processo administrativo disciplinar é obrigatória.
A portaria normalmente instaura o processo e nomeia comissão. A comissão,
portanto, deve ser nomeada nesse momento de instauração do processo. Daqui em diante
quem promove os atos do processo é a comissão.

2ª)Instrução:
Cuidado: diferentemente do judicial, primeiro se dá a instrução e somente após
ocorre a defesa.
No entanto, antes de iniciar a instrução deve ser cientificado o servidor para que
produza provas.

3ª)Defesa:

170
Obs.: no PAD, terminada a instrução, a autoridade faz a indiciação, que é a
determinação da infração. Apenas depois de feita a indiciação é que se dará o direito de
defesa.
Pela norma geral, o prazo para a defesa é de 10 dias.

4ª)Relatório:
A comissão relatará o processo. Esse relatório traz, além do resumo do processo,
uma conclusão, ou seja, a comissão apresenta uma proposta de resultado.
Tal relatório, não vincula a autoridade julgadora. Todavia, em PAD ele vincula, só
podendo a autoridade julgadora julgar contrariamente a ele se a conclusão for contrária à
prova dos autos.

Obs.: no PAD, esse conjunto formado por instrução, defesa e relatório denomina-
se INQUÉRITO ADMINISTRATIVO.
A investigação prévia, no PAD (um paralelo ao inquérito policial), é denominada de
sindicância.

5ª)Julgamento:

6ª)Recurso:
Em processo administrativo, em uma única peça, deve-se pedir reconsideração da
decisão à autoridade que a proferiu e, em caso de não ocorrência da reconsideração,
deve-se pedir também, na mesma peça, que seja recebida como recurso hierárquico, que
vai para o superior da autoridade que proferiu a decisão.
Obs.: pela norma geral, o recurso administrativo pode passar por no máximo três
instâncias. Mesmo que haja mais, há esse limite.

Quando a autoridade superior está na mesma estrutura, esse recurso se chama


RECURSO HIERÁRQUICO PRÓPRIO.
Quando está em estrutura diversa, chama-se RECURSO HIERÁRQUICO
IMPRÓPRIO.
Obs.1: se o recurso é interposto em autoridade incompetente, ela deverá remetê-lo
à competente.

171
Obs.2: o prazo para a interposição do recurso é de 10 dias, a autoridade tem prazo
de 5 dias para reconsiderar e o prazo para julgar o recurso é de 30 dias.
Obs.3: em regra, o recurso administrativo não tem efeito suspensivo;
excepcionalmente ele pode existir por determinação legal.
Obs.4: é possível reformatio in pejus no recurso administrativo.
Obs.4: a reformatio in pejus pode ocorrer no recurso, mas não pode ocorrer na
revisão. Esgotadas as vias administrativas sem possibilidade de mais recursos, a decisão
produz coisa julgada administrativa.
A coisa julgada administrativa significa tão-somente que terminou a via
administrativa, não atribuindo caráter de definitividade à decisão.
Surgindo um fato novo, é possível o pedido de REVISÃO, que pode ser
apresentado a qualquer tempo, não admitindo reformatio in pejus.

18.Serviços Públicos e Incidência do CDC:


Aula online – Fabrício Bolzan

18.1.Origem Histórica da Definição de Serviço Público:


A Escola Francesa ou Escola do Serviço Público (Leon Duguit) entendia que o
Direito Administrativo era o serviço público. Essa escola
Em um segundo momento, ainda na escola francesa, delimitou-se um pouco mais o
conceito de serviço público (Gaston Jeze), já entendendo que era a atividade prestada por
meio de um regime especial. Assim, o serviço público deixou de ser toda e qualquer
atividade administrativa, passando a ser apenas a regida por um regime especial.

Ver no material as definições de serviço público.


O professor trabalhará com o conceito de Di Pietro, para quem Serviço Público é
uma atividade material que a lei atribui ao Estado para prestar, direta ou indiretamente,
com o objetivo de satisfazer concretamente necessidades coletivas, por um regime total ou
parcialmente público.
Atividade material é uma utilidade colocada à nossa disposição, como, por exemplo,
o transporte coletivo.

172
CABM, quando trabalha com o tema serviços públicos, ele coloca em sua definição
um aspecto material e aspecto formal.
O material é a comodidade (utilidade) colocada à disposição do interesse púbico. Já
o aspecto formal está ligado ao regime especial de direito público.

18.2.Princípios:
18.2.1Princípios Segundo CABM:

18.2.2.Dever Inescusável de Prestar o Serviço Público:


O Estado tem o dever de prestar o serviço, direta ou indiretamente.

18.2.3.Princípio da Supremacia do Interesse Público:

18.2.3.Princípio da Adaptabilidade ou Atualidade:


Previsto na lei 8.987/95, art. 6º, §2º.
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de
serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do
equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a
melhoria e expansão do serviço.

18.2.4.Princípio da Universalidade:
O serviço público deve ser prestado da forma mais ampla possível, de modo a
atingir o maior número de usurários, sem nenhum tipo de discriminação infundada.

18.2.5.Princípio da Impessoalidade:

18.2.6.Princípio da Continuidade:
Será aprofundado adiante.

18.2.7.Princípio da Transparência:
Incide principalmente no momento em que o serviço é delegado a um particular.

173
18.2.8.Princípio da Motivação:
Quando ocorrer, por exemplo, o aumento das tarifas, é indispensável a devida
motivação.
Obs.: tarifa não tem natureza de tributo, por isso não depende de lei para que seja
aumentada.

18.2.9.Princípio da Modicidade das Tarifas:


A tarifa deve ter um preço módico.
Lei 8.987/95, art. 6º, § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade
das tarifas.

18.2.10.Controle Interno ou Externo da Prestação do Serviço Público:


Exemplo de controle interno são as agências reguladoras.
Exemplo de controle externo é o feito pelo MP, entidades de defesa do consumidor,
TCU etc.

18.2.3.Princípios Segundo Di Pietro:

18.2.3.1.Continuidade:

18.2.3.2.Mutabilidade do Regime Jurídico ou Flexibilização dos Meios aos Fins:


Significa que o contexto muda ao longo da prestação do serviço público. Não se
pode falar em direito adquirido a regime jurídico na prestação de serviços públicos. Nem o
usuário, nem o contratado, nem o servidor público podem alegar direito adquirido.

18.2.3.3.Princípio da Igualdade de Tratamento aos Usuários:

18.2.4.Princípios Segundo Dinorá Grotti:

18.2.4.1.Princípio da Adequação do Serviço Público:


Tratado na lei 8.987/95, art. 6º, §1º.

174
Lei 8.987/95, art. 6º, § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade
das tarifas.

Serviço prestado com regularidade é aquele que não atrasa.


Segurança aqui diz respeito à preservação da integridade do usuário durante a
prestação do serviço.
Obs.: assalto a mão armada no interior de coletivo é causa excludente da
responsabilidade do prestador, pois se trata de fato de terceiro que não em conexão com o
serviço de transporte.

18.2.5.Princípios Conforme Alexandre dos Santos Aragão:


Para ele, não há um princípio específico na prestação dos serviços públicos, pois
todos os citados têm relação com qualquer atividade administrativa. Todavia, trata-se de
uma posição minoritária.
A única especificidade é impossibilidade de o particular prestar o serviço
independentemente de delegação.

18.3.Relação Jurídica de Consumo:

Consumidor Fornecedor

Produto ou
Serviço

Os conceitos de consumidor estão no art. 2º caput e parágrafo único, no art. 17 e no


art. 29, CDC.
Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire
ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

175
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo.
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos
consumidores todas as vítimas do evento.
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se
aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não,
expostas às práticas nele previstas.

Na aula de hoje são importantes os conceitos dos artigos 2º e 17.

O caput do art. 2º fala do consumidor em sentido estrito.


Exemplo: o usuário do serviço de transporte coletivo.

O art. 17 traz os consumidores por equiparação.


No RE 591.874, o STF modificou seu entendimento e disse ser direito do terceiro
não-usuário invocar a responsabilidade objetiva em seu favor.
O fundamento para essa mudança foi o art. 37, §6º, que não faz distinção entre
usuário e não-usuário, referindo-se apenas a terceiros.
CF, Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa.

Ademais, o art. 25 da lei 8.987/95, quando aborda o tema da responsabilidade do


concessionário, traz responsabilidade objetiva pelos prejuízos causados ao poder
concedente, usuários e TECEIROS.
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço
concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem
que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou
atenue essa responsabilidade.

O conceito de fornecedor está no art. 3º, caput do CDC.


Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação,

176
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.

Serviço pode ser enquadrado no art. 3º, §2º do CDC?


Art. 3º, § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes
das relações de caráter trabalhista.
Aparentemente, sim. Todavia, em razão do regime especial que regulamenta a
prestação do serviço púbico (regime de direito público), há diversas discussões acerca
desse tema.

Antônio Carlos Cintra do Amaral diz que a CF trata do usuário no art. 175 e que
quando ela trata fala do consumidor, o faz no art. 5º, XXXII. Assim, para ele usuário do
serviço público não é o mesmo que consumidor.
Ademais, para ele, a relação envolvendo concessão do serviço público é uma
relação que tem o poder concedente, o concessionário e o consumidor. Desta forma, há
uma relação entre concedente e concessionário, que é pautada pelo regime de direito
público, e outra relação entre o concessionário e o consumidor.
Concedente Concessionário Consumidor

Além disso, ele acrescenta que na relação de consumo está o poder público acima,
vigiando uma relação entre fornecedor e consumidor.

Poder Público

Fornecedor Consumidor

Crítica: ele não consegue enxergar na figura do fornecedor o poder público, o que é
um erro.

O próprio CDC trata em diversos artigos especificamente do serviço público:


Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por
objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus

177
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem
como a transparência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº
9.008, de 21.3.1995)
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou
parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas
jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados,
na forma prevista neste código.
Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição
e de suspensão temporária da atividade, bem como a de
intervenção administrativa, serão aplicadas mediante
procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o
fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade
previstas neste código e na legislação de consumo.
§ 1° A pena de cassação da concessão será aplicada à
concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal
ou contratual.
Prevalece que incide o CDC para os serviços públicos uti singuli: aqueles em que é
possível identificar os usuários e que são remunerados por tarifa (exemplos: transporte
coletivo, energia elétrica, telefone etc.). Devem ser remunerados por tarifa porque ela tem
natureza negocial (facultativa)
Não se aplica o CDC a serviço remunerado por taxa, pois taxa é espécie tributária,
cuja característica é compulsoriedade.

Princípio da Continuidade do Serviço Público:


Para CABM, é um sub-princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade
administrativa. Falando-se na continuidade como sub-princípio da obrigatoriedade, o
serviço público não pode ser interrompido nem suspenso.
CDC, Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de

178
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial,
das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste código.
A doutrina moderna entende que não há mais essa divisão entre serviços
essenciais e não-essenciais. Assim, não seria possível a interrupção.
Todavia, a lei art. 6º, §3º da lei 8.987/95 permite a interrupção do serviço em
situação de emergência ou, após prévio aviso, por razoes de ordem técnica ou segurança
ou por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de
serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do
equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a
melhoria e expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso,
quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
Aparentemente há um conflito entre o CDC e a lei 8.987/95. Pelos critérios clássicos
de resolução de conflitos de leis (cronológico e de especialidade), prevalece a lei 8.987/95.
Todavia, a situação é bastante complexa, pois envolve direito fundamental (defesa
do consumidor, conforme o art. 5º, XXXII, CF), além de tratar-se de um instituto (serviço
público), que já foi equiparado com o próprio direito administrativo.
Há três correntes na doutrina:
1ª Corrente: admite a interrupção, pois:
a)existe lei permitindo;

179
b)aplica-se o princípio da supremacia do interesse público;
c)violação do princípio da isonomia;
d)a gratuidade não se presume (decorre da lei ou do contrato).
Essa corrente é defendida por Caio Tácito, Luiz Alberto Blanchet e José Geraldo
Filomeno.
2ª Corrente: não admite a interrupção, pois:
a)viola o princípio da continuidade (art. 22, CDC);
b)viola o art. 42, CDC, pois extrapola os limites legais de cobrança, que impede o
constrangimento do consumidor na cobrança de dívidas;
c)viola o preceito de que a responsabilidade por dívidas deverá incidir sobre o
patrimônio e não sobre a pessoa do devedor;
d)viola o princípio da dignidade da pessoa humana;
Essa corrente é defendida por Luis Antônio Rizzatto Nunes (consumerista).

3ª Corrente: se o serviço for facultativo (remunerado por tarifa), é possível a


interrupção; mas se ele for compulsório (remunerado por tributo), não é possível.
A administração já possui um instrumento privilegiado para cobrar o serviço
remunerado por tributo, que é a execução fiscal.
Essa corrente é defendida por Marçal Justen Filho, Carvalho Filho e Hely Lopes
Meirelles.

Antes da lei 8.987/95 o STJ chegou a entender pela impossibilidade de interrupção


por inadimplemento. Entretanto, com a lei, passou a entender pela possibilidade de
interrupção. Todavia, não é admitida pelo STJ a interrupção nos seguintes casos:
a)quando afetar unidades públicas essenciais (ex.: hospital público, escola pública
etc.);
E se for um hospital privado?
O STJ, no REsp 771.853, deste ano, disse que, notificado previamente, pode ocorrer a
interrupção.

b)se afetar interesses inadiáveis da coletividade (ex.: energia pública de uma rua ou
bairro);

c)situações excepcionais, como: miserabilidade, risco de morte, doenças graves.


Como se nota, trata-se de casos que afetam a dignidade da pessoa humana.

180
Serviço de Saneamento Básico:
Compreende água e esgoto, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, bem
como o manejo de águas pluviais urbanas.
Lei 11.445, Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico
terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada,
sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos
serviços:
I - de abastecimento de água e esgotamento sanitário:
preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos,
que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para
ambos conjuntamente;  Segundo STF e STJ, a remuneração
desses serviços realmente tem natureza de tarifa/preço
público (negocial).
II - de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos:
taxas ou tarifas e outros preços públicos, em conformidade com o
regime de prestação do serviço ou de suas atividades;  O art.
145 da Constituição permite a instituição de taxa para
serviços públicos específicos e divisíveis.
Súmula Vinculante 19 - A taxa cobrada exclusivamente em
razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou
destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não
viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.
Assim, limpeza urbana envolvendo limpeza de ruas não
pode gerar cobrança de taxa.
É possível utilizar como base de cálculo da taxa a
metragem do imóvel?
Sim, pois a metragem é apenas um dos elementos da base
de cálculo do IPTU.
Súmula Vinculante 29 - É constitucional a adoção, no cálculo do
valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo
própria de determinado imposto, desde que não haja integral
identidade entre uma base e outra.
III - de manejo de águas pluviais urbanas: na forma de tributos,
inclusive taxas, em conformidade com o regime de prestação
do serviço ou de suas atividades.  É possível enxergar um
serviço divisível na limpeza de vias de escoamento? Não!
Para o STF, trata-se de serviço indivisível, portanto não
pode ser remunerado por taxa (AI 439.132).

181
Repercussões da Lei 11.445 envolvendo o direito do consumidor:

Diante da cobrança indevida de serviço de água e esgoto, é possível a restituição


em dobro do art. 42, parágrafo único do CDC?

Obs.: o STJ consolidou o entendimento de que, em um condomínio residencial onde


haja somente um hidrômetro, não pode a tarifa mínima ser multiplicada pelo número de
unidades. O prazo prescricional da ação de repetição do indébito é o do código civil.
STJ, 412 - A ação de repetição de indébito de tarifas de água e
esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código
Civil.  20 anos no CC/16 e 10 anos no CC/02.
O STJ entendeu pelo prazo do CC, em detrimento do prazo de 5 anos do CDC, pelo
fato de que o prazo do art. 27 envolve acidente de consumo e a cobrança indevida não é
acidente de consumo, tendo o CDC silenciado quanto ao prazo da repetição do indébito.

STJ, 407 - É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de


acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo.

Súmula Vinculante 27 - Compete à Justiça estadual julgar


causas entre consumidor e concessionária de serviço público de
telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva
necessária, assistente, nem opoente.

Em caso de débito pretérito, é possível a interrupção do serviço público?


Não, só é possível a interrupção decorrente de débitos atuais (STJ. AgRg no REsp
1.150.777).

14.09.2010

19.Intervenção do Estado na Propriedade:


O que mais cai nesse ponto é a desapropriação. As demais modalidades caem, mas pouco.
Obs.: o CESPE pede intervenção com bastante profundidade e em todas as modalidades.

182
No Brasil, a intervenção do Estado na propriedade do particular é uma exceção,
uma anormalidade. Em razão disso ela precisa ser bem justificada.

Direito de Propriedade: é o direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem


com quem quer que ele esteja.
O direito de propriedade tem caráter absoluto, exclusivo e perpétuo.
CF, Art. 5º, XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
O caráter absoluto da propriedade garante ao proprietário o direito de dispor da
coisa como bem entender, sujeito apenas a determinadas limitações impostas pelo direito
público e pelo direito de propriedade de outros indivíduos. É um direito oponível erga
omnes.
O caráter exclusivo significa exercer sozinho o direito (sem interferência de
outros), portanto um mesmo bem não pode pertencer com exclusividade e
simultaneamente a duas pessoas, já que o direito de um exclui o direito de outro.
O CC de 2002 estabelece expressamente essas características no art. 1.231 que
dispõe:
Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, até
prova em contrário.

Como resultado desses dois caracteres indispensáveis da propriedade, qual seja


absoluto (ou pleno como preferiu o CC) e exclusivo, decorre que ela também é perpétua
ou irrevogável. Assim, por ser absoluto, tudo que o proprietário legalmente dispuser sobre
ele deve ser mantido e deve produzir seus efeitos. E mais, a exclusividade garante que o
direito de propriedade não pode cessar por intento de terceiros. Dessa maneira, uma vez
adquirida, ela não pode ser perdida, salvo por vontade do proprietário. Portanto, subsiste
independentemente de exercício e enquanto não surgir uma causa legal que a extinga.

Poder de Polícia: é o poder da Administração de buscar o bem estar social,


restringindo a atuação do particular em nome do interesse público.
Segundo a doutrina majoritária, o poder de polícia serve como fundamento para
todas as modalidades de intervenção, EXCETO A DESAPROPRIAÇÃO, pois nela há a
aquisição da propriedade, enquanto nas outras formas há apenas uma restrição.

183
Para a minoria, todavia, o poder de polícia só serviria como fundamento para a
limitação administrativa (Hely Lopes Meirelles).

19.1.Fundamentos da Intervenção:
O principal fundamento é a supremacia do interesse público (fundamento político,
segundo Carvalho Filho – p. 734).
Mas a intervenção também pode decorrer da prática de ilegalidade.

Muitas vezes o Estado vai interferir no direito de propriedade, mas na maioria das
vezes não retirará esse direito.
A única hipótese em que o Estado retira o direito de propriedade é a
desapropriação, que é a única forma de intervenção supressiva da propriedade.

Nos casos em que o Estado simula uma restrição menor, mas na verdade retira o
direito de propriedade, desapropriando, se diz que ocorre a DESAPROPRIAÇÃO
INDIRETA, pois não foi observado o processo de desapropriação.

19.2.Limitação Administrativa:
É uma intervenção na propriedade que acontece em caráter geral e abstrato.
Ela atinge proprietários indeterminados.

Ela se dá no exercício do poder de polícia, em busca do bem estar social.


Exemplos: limite do número de andares à beira mar, determinação de limpeza de
terrenos e edificação compulsória.
Obs.: como se nota dos exemplos, a limitação pode ser positiva ou negativa.

O caráter da propriedade que a limitação administrativa atinge é o absoluto.

Não há direito a indenização, pois ela é geral e abstrata.


Instituída a limitação, o Poder Judiciário não pode realizar controle, pois trata-se de
ato cuja conveniência e oportunidade é da Administração. Hoje, todavia, há jurisprudência
dizendo que pode haver controle se for irrazoável ou violar princípios constitucionais.

184
A limitação administrativa é semelhante à civil. A principal diferença é que na civil se
busca interesses privados, enquanto na administrativa busca-se o público.

19.3.Servidão Administrativa:
É uma intervenção na propriedade que serve para a prestação de serviços públicos.
É uma intervenção de natureza real sobre coisa alheia. Por ser real, ela tem caráter
perpétuo, assim como o direito de propriedade.
Essa perpetuidade, porém, não é absoluta, pois ela só vai existir enquanto houver
interesse público naquela servidão.

Na servidão do direito civil, existe uma relação de dominação de um imóvel sobre o


outro. É o que ocorre quando um imóvel não tem passagem para a rua. O dominante
usará a passagem por dentro do bem serviente.
No direito administrativo, porém, essa relação de dominação funciona de forma
diferente: na servidão administrativa o dominante é o Estado (serviço público) e o bem
será o serviente.
Assim, no direito civil, a dominação é de um bem sobre o outro, enquanto na
servidão administrativa o dominante é o Estado prestador de serviço.

Qual caráter da propriedade sofrerá a restrição?


É o caráter exclusivo, pois o bem será utilizado pelo seu dono e pelo Estado.

A servidão atinge proprietários determinados e com uma finalidade específica.


Para constituir servidão administrativa é necessária autorização legislativa.

Formas de Constituição da Servidão:


Segundo a doutrina, a formalização pode ser dar de três formas:
a)Previsão legislativa: a lei irá autorizar e constituir a servidão;
b)Decisão judicial;
c)Acordo entre as partes.

185
Como a servidão tem natureza de direito real, ela precisa de registro (deve ser
averbada na escritura do imóvel).
Obs.: se a servidão decorre de previsão legislativa, não é necessário o registro, pois
a lei já tem publicidade.

Limitação Servidão
Abstrata e geral; Determinada e específica;
Atinge o caráter absoluto; Atinge o caráter exclusivo;
O uso continua exclusivo; O Estado passa a utilizar a propriedade
em conjunto com o proprietário;
Não tem indenização. Há indenização apenas se gerar dano.
Exemplo: o Poder Público constitui uma servidão e instala torres de alta tensão no
imóvel, impondo diversas proibições. Na verdade trata-se de desapropriação (INDIRETA),
e não de servidão, em razão das proibições.
Assim, a jurisprudência reconhece que para instalar torres de alta tensão deve
haver desapropriação.

19.4.Requisição:
Art. 5º, XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade
competente poderá usar de propriedade particular, assegurada
ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Seu fundamento é a presença do iminente perigo. Exemplo disso foram as chuvas
no nordeste.
A requisição dura enquanto durar o perigo (temporária). Terminado o perigo, o bem
deve ser devolvido.
Pode haver indenização, caso haja prejuízos, e ela será posterior.
Podem ser atingidos bens móveis, imóveis e serviços.

O caráter da propriedade atingido pela requisição é o exclusivo.

Questão: Para socorrer desabrigados da chuva, o Poder Público requisitou roupas


de uma fábrica e frangos de um frigorífico. Esses são casos de requisição.  Verdadeira,

186
pois a doutrina diz que, quando o bem for móvel e fungível, o instituto é mesmo a
requisição. Não confundir e achar que é desapropriação.

E se as roupas forem de uma pessoa qualquer, e não de uma fábrica? Aí não se


trata de requisição, pois as roupas pessoais são bens infungíveis.

Limitação Requisição
Proprietários indeterminados; Proprietário determinado;
Atinge o caráter absoluto; Atinge o caráter exclusivo;
Não há dever de indenizar. Indenização ulterior, se houver danos.

Requisição Servidão
Temporária; Perpétua;
Iminente perigo. Não precisa de perigo.

19.5.Ocupação Temporária:
Decreto-lei 3.365/41, Art. 36. É permitida a ocupação
temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de
terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua
realização.
É permitida a ocupação temporária de imóvel não edificado, ao lado de obra
pública, com o objetivo de guardar materiais da obra.

Há ainda outra hipótese de ocupação temporária, que é a de evitar uma


desapropriação desnecessária.
Exemplo: se a Administração desconfia que em um imóvel há minério ou um parque
arqueológico, a ocupação serve para que se façam as pesquisas para verificar a
necessidade de desapropriação. Se nada for encontrado, o imóvel é devolvido.

Di Pietro também coloca aqui a ocupação temporária prevista na lei 8.987/95, ou


seja, aquela em que o poder público resolve retomar um serviço concedido a uma
empresa privada e, com isso, utiliza seus bens. A professora, todavia, não concorda com
isso, pois essa ocupação da lei 8.987/95 é contratual.

A ocupação temporária atinge o caráter exclusivo da propriedade.

187
Comprovado o prejuízo, a ocupação temporária pode ser indenizada.

Ocupação Servidão
Temporária Perpétua

19.6.Tombamento:
Decreto-lei 25/37 (ler!!)
O objetivo do tombamento é a conservação da identidade de um povo.
Pode ocorrer sobre patrimônio histórico, artístico, cultural e paisagístico.
Ele atinge o caráter absoluto da propriedade.
Pode haver tombamento de bem público e de bem privado, bem móvel ou bem
imóvel.
Obs.: Carvalho Filho diz que o bem público, para ser tombado, deve seguir uma ordem: a União
tomba bem de estado e município; o Estado tomba bem do município. Essa opinião, todavia, é minoritária,
pois tal regra somente existe no decreto da desapropriação.

A competência para fazer tombamento (material) é comum, ou seja, da União,


Estados, Municípios e DF (art. 23, CF). Se o interesse é local, compete ao município;
regional, ao estado; nacional, à União. É possível, inclusive, que um mesmo bem seja
tombado por todos os entes ao mesmo tempo!
A competência para legislar sobre tombamento é concorrente, ou seja, a União faz
normas gerais e os estados podem complementá-las (art. 24, VII, CF).
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre:
VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e
paisagístico;

19.6.1.Obrigações Inerentes ao Tombamento:

A)Dever de conservação: tem como conseqüência o dever de não danificar.


Para reparar o bem, é necessária autorização prévia de quem o tombou. Na União,
o responsável por isso é o IPHAN.
O art. 165, CP prevê o crime de dano ao patrimônio tombado.

188
Se a pessoa não tem dinheiro para fazer a reforma necessária, deve comunicar ao
instituto. Ou seja, a falta de dinheiro não exime a pessoa da obrigação de conservar, mas
essa obrigação se resume a realizar a comunicação de que é necessária a reforma.
Obs.: Se o tombamento traz ao proprietário a obrigação de fazer algo, deverá haver
indenização. Exemplo: se uma parede foi alterada antes do tombamento e é determinado seu
desfazimento, o Poder Público deve indenizar.

B)Obrigação de suportar a fiscalização;

C)Não pode sair do país, salvo por curto espaço de tempo: nesse caso entram as
obras de arte que são levadas a algum lugar para serem expostas.

D)Não pode ser objeto de exportação;

E)Se for um bem público, ele é inalienável de forma absoluta: ou seja, não é
possível sequer a desafetação para alienar.

F)O vizinho do patrimônio tombado não pode colocar placas ou cartazes que
prejudiquem a visibilidade do bem.

G)Direito de Preferência: o ente que tombou tem preferência na compra quando o


dono do bem quiser aliená-lo.

19.6.2.Formas de Tombamento:
A)Quanto à constituição:
a.1.voluntário: que pode ser a pedido ou com a simples concordância.
a.2.compulsório: sem a anuência do proprietário.

B)Quanto aos destinatários:


b.1.geral: tomba-se uma região inteira.
b.2.individual: tomba-se um imóvel determinado.

C)Quanto à eficácia:
c.1.provisório: enquanto está em curso o procedimento.

189
c.2.definitivo: após concluído o processo e inscrito o ato no Livro do Tombo, ele
passa a ser definitivo.
Obs.: o tombamento constituído de forma definitiva representa uma intervenção
perpétua na propriedade.

O proprietário não tem direito a indenização pelo mero tombamento. Pode ter se
forem impostas obrigações.
Obs.: o tombamento tem um procedimento, previsto no decreto-lei 25/37.

16.09.2010
19.7.Desapropriação:
É uma forma de transferência compulsória da propriedade, portanto atinge seu
caráter perpétuo.
A desapropriação é uma forma de aquisição originária da propriedade.
Ela depende de processo administrativo.
A competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União (art. 22, II,
CF).
Já a competência material para desapropriar é dividida em duas etapas: declaratória
e executiva.
A competência para a fase declaratória da desapropriação só pode ser feita pela
Administração direta (U, E, M e DF).
Já a competência para a fase executiva é da Administração direta, indireta e dos
particulares prestadores de serviços públicos, pois art. 3º do decreto-lei 3.365/41 diz que
os estabelecimentos que exerçam função delegada também podem fazer desapropriação.
Em 1941, “delegados” significava descentralização. Assim, a administração indireta e os
particulares prestadores de serviços públicos também têm competência para realizar a
fase executiva da desapropriação.

19.7.1.Objeto da Desapropriação:

Questão: O município decidiu desapropriar um bem da União. Essa desapropriação


tem um vício de competência.  Falsa, pois o município tem competência para
desapropriar; o vício aqui é de objeto.

190
Podem ser objeto de desapropriação os bens de valor econômico (móveis ou
imóveis, corpóreos ou incorpóreos, direitos de crédito, ações e quotas de pessoa jurídica,
bens públicos e privados, subsolo e espaço aéreo.
Não se admite desapropriação de direitos da personalidade, direito à vida e à
imagem, direitos autorais, direito a alimentos.

Quanto aos bens públicos, há previsão no art. 2º, §2º do decreto, que traz uma
regra denominada pela doutrina de hierarquia federativa.
Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens
poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados,
Municípios, Distrito Federal e Territórios.
§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal
e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos
Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá
preceder autorização legislativa.
A União pode desapropriar bens de Estados, Municípios, DF e territórios.
Os Estados só podem desapropriar bens dos seus municípios.
O município só pode desapropriar bens de particulares.

Na doutrina, o que prevalece é que essa mesma ordem deve ser observada para a
administração indireta. A justificativa para isso é que a administração indireta é um
prolongamento da direta.

Alguns autores, como Marçal Justen Filho e Raquel de Carvalho, criticam essa
regra de hierarquia federativa, pois ela não existe na Constituição Federal de 1988.

Ver quadro das modalidades de licitação no material de apoio.

19.7.2.Modalidades de Desapropriação:

I-Comum ou Ordinária (art. 5º, XXIV, CF, Decreto-lei 3.365/41 e lei 4.132/62):
Ela decorre de necessidade, utilidade pública ou interesse social.
Necessidade e utilidade pública  art. 5º do DL 3.365/41.

191
Obs.: o artigo 5º traz uma só lista; a diferenciação entre necessidade e utilidade veio
pela doutrina. Se a desapropriação for urgente, inadiável, trata-se de caso de necessidade;
se não for urgente, trata-se de caso de utilidade pública.
O interesse social está no art. 2º da lei 4.132/62.
A desapropriação comum pode ser feita por qualquer dos entes, não havendo
restrição alguma. Também não há restrição quanto ao bem, salvo os proibidos.
A indenização aqui é prévia, justa e em dinheiro.
Os bens objeto desse tipo de desapropriação podem ser vendidos, se isso for
necessário para cumprir uma destinação específica.
O bem objeto desse tipo de desapropriação pode ter destinação determinada e
essas destinações determinadas ganham nomes. São elas:
A)Desapropriação por zona ou extensiva:
Exemplo: o Estado vai fazer uma obra e seu entorno será valorizado; ele pode
desapropriar tanto a área necessária para a obra quanto o entorno que será valorizado por
ela. Nesse caso, a área do entorno poderá ser vendida após a valorização.
B)Desapropriação para urbanização ou industrialização:
Se o Poder Público pretende criar uma zona industrial ou de urbanização, pode
desapropriar os imóveis que são utilizados naquela área para outras finalidades e destiná-
los ao fim desejado.
C)Desapropriação florística:
Trata-se de uma desapropriação para fins ambientais.
As áreas de preservação ambiental no Brasil podem ser de preservação parcial ou
total. As primeiras podem continuar sendo utilizadas; as outras não. Naquele caso, trata-se
de uma limitação administrativa; nestes trata-se de desapropriação, e é a desapropriação
florística.
O fundamento da desapropriação florística é a utilidade pública.

Art. 5º. Consideram-se casos de utilidade pública:


a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu
abastecimento regular de meios de subsistência;

192
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais,
das águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas
de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou
logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o
parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor
utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou
ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº
9.785, de 1999)
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e
artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais,
bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes
os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção
de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos,
documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos
comemorativos e cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para
aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza
científica, artística ou literária;
p) os demais casos previstos por leis especiais.

II-Desapropriação Sancionatória ou Extraordinária:


Ela ocorre quando o proprietário desrespeita a função social da propriedade. Essa
desapropriação tem natureza de pena. Por isso a indenização será prévia e justa, mas
em títulos resgatáveis no prazo de 20 anos a partir do segundo ano de sua emissão.
Exemplo: se o proprietário explora trabalho escravo.
Obs.: a reforma agrária pode se dar tanto por desapropriação sancionatória quanto
por desapropriação comum.
Se a desapropriação não tem natureza de pena, será comum e a indenização será
prévia, justa e em dinheiro. Mas se o proprietário descumpre a função social da
propriedade, será uma sanção e a indenização será feita em títulos.

193
Essa forma de desapropriação decorre de descumprimento da função social ou do
tráfico ilícito de entorpecentes.

O que é a função social?


Hoje há parâmetros objetivos para aferir a função social da propriedade.
Para os imóveis urbanos, há previsão na lei 10.257/01.
Para os imóveis rurais, há a lei 8.629/93.

A)Desapropriação sanção rural para reforma agrária:


Fundamentos: artigos 184 e 191, CF, lei 8.629/93 e LC 76/93.
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social,
para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja
cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização
em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do
valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em
lei.
§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em
dinheiro.
§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social,
para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de
desapropriação.
§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento
contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de
desapropriação.
§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da
dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender
ao programa de reforma agrária no exercício.
§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais
as operações de transferência de imóveis desapropriados para
fins de reforma agrária.
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou
urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem
oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta

194
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por
usucapião.

A competência para desapropriação sanção com fim de reforma agrária é da


UNIÃO.
Pode ser objeto desse tipo de desapropriação o bem imóvel rural.
A indenização é feita através de títulos da dívida agrária resgatáveis em até 20
anos.
Obs.: essa indenização só será em títulos no que disser respeito à terra nua. As
benfeitorias deverão ser pagas em dinheiro.
Não podem ser objeto desse tipo de desapropriação a pequena e a média
propriedade, desde que o proprietário não possua outra, e nem a propriedade produtiva
(art. 185, CF).
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de
reforma agrária:
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei,
desde que seu proprietário não possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à
propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos
requisitos relativos a sua função social.
PROVA: Estados e municípios podem desapropriar para fins de reforma
agrária?
A desapropriação com o fim especial de reforma agrária do art. 184 da CR é de
competência privativa da União.
Porém, há doutrinadores que defenderam a existência de outra forma de
desapropriação que também serviria para fins de reforma agrária: Art. 2º, III da Lei
4.132/62 (hipótese de desapropriação ordinária para interesse social).

B)Desapropriação sanção urbana ou para o plano diretor:


Art. 182, §4º, CF e Lei 10.257/01.
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo
Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei,

195
tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal,
obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o
instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão
urbana.
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando
atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressas no plano diretor.
§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com
prévia e justa indenização em dinheiro.
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei
específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos
da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado,
subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida
pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal,
com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais
e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros
legais.
Desobedecido o plano diretor, há algumas medidas para impor seu cumprimento:
1ª)parcelamento ou edificação compulsórios, com prazo de um ano para apresentar
o projeto e dois anos para começar a obra. Se ele não fizer isso, vem a segunda medida:
2ª)IPTU com alíquota progressiva, que durará cinco anos, podendo chegar até a
15%. Se isso não der certo, passa-se à terceira medida:
3ª)Desapropriação:
A competência para essa desapropriação é do município e do DF.
Seu objeto pode ser apenas o IMÓVEL URBANO.
A indenização ser dará em títulos da dívida pública, resgatáveis em até 10 anos.

C)Desapropriação por tráfico ilícito de entorpecentes (confisco):


Fundamento: art. 243, CF e 8.257/91.

196
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão
imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios
e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e
sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico
apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de
instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação
de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de
fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico
dessas substâncias.
Aqui há duas situações e duas destinações diferentes:
1ª)Pessoa planta drogas proibidas em seu imóvel (caput):
Esse imóvel será expropriado (desapropriação sanção sem indenização).
O patrimônio aqui será destinado a assentamento de colonos, para cultivo de
produtos alimentícios e medicamentosos.

2ª)Outro bem de valor econômico utilizado para o tráfico (parágrafo único):


Esses bens também serão expropriados. E podem ter duas destinações possíveis
i)atividade de fiscalização;
ii)casas de recuperação de viciados.

A competência para essa desapropriação é da União.

III-Desapropriação Indireta:
Muitas vezes o Poder Público simula uma forma e intervenção restritiva, mas na
verdade está realizando uma desapropriação. Quando isso ocorre, se diz que há
desapropriação indireta. Ou seja, ela nada mais é do que uma intervenção supressiva na
propriedade sem as providências necessárias para isso.
Esse comportamento do Estado é irregular.
Alguns autores preferem chamar de esbulho administrativo.
A linha que divide a restrição da supressão é tênue, mas hoje há na jurisprudência
alguns parâmetros. Para haver desapropriação indireta exigem-se três requisitos:
a)apossamento pelo Estado sem o devido processo;

197
b)afetação: o bem já teve uma destinação pública;
c)situação irreversível. Exemplo: foram realizadas obras.

Obs.: antes que isso aconteça, pode-se buscar a proteção possessória (interdito
proibitório, reintegração de posse e manutenção de posse).
Se o estado entra no bem, toma posse e dá destinação pública, não cabe mais a
proteção possessória, pois o patrimônio já foi incorporado à finalidade pública. Caberá a
ação de desapropriação indireta.
O art. 35 do decreto-lei 3.365/41 diz que, quando o patrimônio já foi incorporado a
uma finalidade pública, o Estado não pode devolvê-lo.

A indenização na desapropriação indireta se dá por precatórios.


Há divergência acerca da natureza da desapropriação indireta, e isso tem efeitos
sobre competência para julgar a ação e sobre a prescrição da pretensão.
Prescrição:
O art. 10 do decreto-lei 3.365/41, alterado por uma medida provisória, trouxe o
prazo de 5 anos.
Essa regra foi objeto de controle no STF, na ADI 2.260. O STF, julgando a cautelar
dessa ação, disse que a natureza da ação é de direito real. Assim, o art. 10 seria
inconstitucional e o prazo prescricional é de 20 anos.
Durante essa ADI, porém, a MP que alterou o art. 10 foi reeditada várias vezes,
sendo que as novas MPs não foram aditadas na inicial da ADI. Assim, o STF extinguiu a
ação sem examinar o mérito por perda do objeto.
Todavia, prevalece a posição da cautelar, e a jurisprudência do STJ e do STF
reconhecem a natureza de direito real e o prazo prescricional de 20 anos.
Tendo a ação natureza de direito real, a competência para julgá-la é do foro do local
da coisa (art. 95, CPC).
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é
competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto,
optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio
sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão
e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

19.7.3.Procedimento Administrativo da Desapropriação:

198
A desapropriação pode ser concluída administrativamente. Ela só vai para a via
judicial em duas situações: (i)quando o proprietário for desconhecido; (ii)quando não há
consenso sobre o valor.
Aqui será tratada a via administrativa; a judicial será estudada em processo civil.

O procedimento administrativo da desapropriação ocorre em duas etapas:


declaratória e executória.

Fase Declaratória: é a fase em que o Estado, através de decreto expropriatório,


declara a desapropriação.
Obs.: também pode ser dar por lei de efeitos concretos, que é formalmente uma lei,
mas seu conteúdo é de ato administrativo.
Devem constar no decreto expropriatório os seguintes itens:
a)o fundamento da desapropriação (necessidade, utilidade, etc.);
Se cair em prova para fazer um decreto, citar o artigo que fundamenta.
b)identificação do bem;
c)descrição das condições do bem, pois a partir daqui somente as benfeitorias úteis
e necessárias serão indenizadas.
d)identificar o proprietário;
e)definição da destinação;
f)recursos orçamentários para custear a despesa.

199
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