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Fernanda Marinela
09.02.2010
Bibliografia:
Celso Antônio Bandeira de Melo
atual;bastante crítico; bom para segunda fase.
José dos Santos Carvalho Filho
muito atual; organizado
Fernanda Marinela
tem quadro e jurisprudência no final de cada capítulo;
Ler leis secas:
Constituição LC 101/00(AGU,BC, 9.784/99proc.ad. 8.429/92improb. 9.986/00(Agência regu
Tribunal de Contas)
1.Conceitos Iniciais:
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c)Critério do Poder Executivo: o direito administrativo se preocupa com a atuação
do Poder Executivo.
crítica: não é apenas a atuação do executivo, pois os outros poderes também
realizam funções administrativas.
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forma direta*, concreta* e imediata* os fins desejados pelo Estado (fins trazidos pelo
Direito Constitucional).
*Direta: independentemente de provocação.
Obs.: contrapõe-se à indireta, que depende de provocação (jurisdicional).
*Concreta: atinge destinatário determinado. neste ponto ele utiliza o critério residual.
Obs.:contrapõe-se à abstrata (legislativa).
*Imediata: reúne a atividade jurídica do estado. aqui ele usa o critério da distinção.
Obs.: contrapõe-se à mediata (social).
2.Fontes do Direito Administrativo:
Fonte é aquilo que leva ao surgimento de uma regra do direito administrativo.
2.1.Lei em sentido amplo: é qualquer espécie normativa (CF, lei ordinária, MP...).
Nosso ordenamento jurídico está organizado em uma estrutura escalonada
(hierarquizada).
CF
LC
LO
Atos Administrativos
O inferior deve ser compatível com o superior e todos eles com a CF. A isto se
denomina “relação de compatibilidade vertical”.
2.2.Doutrina: é o resultado do trabalho dos estudiosos.
2.3.Jurisprudência: ela hoje resolve as questões que não são pacíficas na doutrina.
Ela se constitui com julgamentos reiterados no mesmo sentido.
Obs.: súmula é jurisprudência consolidada (cristalizada).
A partir de 2004 passaram a existir as súmulas vinculantes, que resolvem em
definitivo a questão.
2.4.Repercussão Geral: o STF, declarando a repercussão geral de uma matéria,
julga por amostragem, escolhendo um caso, vinculando com a decisão proferida os
demais tribunais. (ver no site do STFjurisprudência - repercussão geral com mérito
julgado). LER!!!!
2.5.Costume: a prática habitual com a crença de sua obrigatoriedade.
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No Brasil, o costume não cria nem exime de obrigação. Ele apenas provoca o
surgimento de uma norma.
2.6.Princípios Gerais do Direito: representam as vigas mestras, o alicerce do direito.
Em sua maioria, são implícitos. Exemplos: vedação ao enriquecimento sem causa;
ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.
3.2. Sistema de Jurisdição Única (inglês): quem julga em definitivo nesse sistema é
o Poder Judiciário.
Obs.: a administração também julga, mesmo nesse sistema, no entanto este
julgamento pode ser revisto pelo judiciário.
O Brasil adota este sistema, porém, em 1977, a EC número 7 tentou constituir o
contencioso administrativo, regra que nunca foi efetivamente aplicada.
Cespe: É possível a criação de um sistema misto de controle?
Para a doutrina, não, pois a mistura é natural dos dois regimes. O que vale para
determinar qual é o regime é a preponderância.
Estado: é pessoa jurídica de direito público. Por ser pessoa jurídica, tem aptidão
para ser sujeito de direitos e obrigações.
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Esaf: Estado é pessoa jurídica que está sujeita à teoria da dupla personalidade. a
dupla personalidade era aceita no CC antigo. Assim, quando o Estado atuava na atividade
pública, ele era pessoa pública; quando atuava na atividade privada, ele era pessoa
privada. Portanto, está errada hoje a afirmação.
4.Funções do Estado:
É o exercício de uma atividade em nome e no interesse do povo.
Elas (as funções) podem ser típicas ou atípicas.
As típicas são as funções principais, ou seja, a função para a qual cada poder foi
criado.
Já as funções atípicas são as funções secundárias.
Ex: Legislativofunção típica: legislar (obs.: alguns autores falam que fiscalizar
também é).
função atípica: licitar para comprar papel para seus trabalhos.
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C) Do Poder Executivo: tem como função típica administrar; não inova o
ordenamento jurídico; atua concretamente; atua de forma direta (sem
provocação); não produz intangibilidade jurídica (obs.: a coisa julgada
administrativa não gera intangibilidade jurídica, pois a decisão pode ser revista
pelo judiciário. Ela significa que apenas na via administrativa não cabe mais
recurso).
Obs.: quando o presidente sanciona ou veta um projeto de lei, declara guerra ou
decreta paz, decreta estado de defesa e de sítio, ele exerce Função de Governo ou
Função Política do Estado – esta é a quarta função do Estado- são alguns atos
dentro do Estado que não se encaixam em nenhuma das 3 funções tradicionais.
São decisões importantes e de grande força política.
A função política não tem subordinação jurídica direta, ao contrário da
administrativa, que se subordina a regras jurídicas superiores.
5.Administração:
É a estrutura, a máquina que compõe o Estado (pessoa jurídica).
Este conceito pode ser dividido de duas maneiras:
a) Formal ou Orgânico ou Subjetivo (Administração Pública): significa os agentes,
bens, patrimônio. Para Carvalho Filho, é “o conjunto de agentes, órgãos e
pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades
administrativas”.
b) Material ou Funcional ou Objetivo (administração pública): refere-se à atividade
administrativa desenvolvida pelo Estado, por seus órgãos e agentes.
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Dica da Professora.: toda questão discursiva deve ter pelo menos um
parágrafo de princípios.
Não há no direito administrativo uma lista de quantos e quais são seus princípios.
No entanto, para que o princípio esteja na lista, ele deve guardar com os demais uma
coerência lógica. Por este motivo, normalmente parece que vários princípios aplicam-se ao
mesmo caso.
Nenhum princípio é aplicado de forma absoluta. Deve haver uma ponderação de
interesses, ou seja, por terem todos os princípios a mesma força e a mesma importância,
eles devem ser aplicados conjuntamente, apenas podendo haver uma preponderância, no
caso concreto, de um sobre outro.
L.I.M.P.E.
A eficiência foi introduzida pela emenda constitucional 19.
Obs.: no direito administrativo as emendas 19 e 20 são as mais importantes. A 19,
mais que a 20, sendo que esta última alterou a aposentadoria.
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Hoje há uma corrente minoritária que vem criticando o princípio da supremacia
(Manual de Administrativo do Marçal Justen Filho), pois da forma como ele é
utilizado hoje, respaldaria a prática de ilegalidades.
Crítica a esta corrente: a eliminação do princípio não acabaria com a má-fé dos
administradores; ademais, quando utilizado para respaldar a ilegalidade, o fim do princípio
é alterado.
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Em regra, estes dois interesses devem ser coincidentes, pois em tese o desejo do
Estado é o do povo. Porém, caso não haja harmonia entre estes interesses, deve
prevalecer o primário (do povo).
6.2.Princípio da Legalidade:
Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei.
CF, art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei;
CF, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: V -
vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
CF, Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios: I- exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Este princípio é fundamental para a manutenção de um Estado de Direito.
Ele tem dois enfoques diferentes, um para o direito público e outro para o direito
privado:
a)O particular pode tudo, exceto o que for vedado pela lei. Critério de não
contradição à lei.
b)Já o administrador só pode fazer o que está previsto – autorizado – na lei.
Critério de subordinação.
6.3.Princípio da Impessoalidade:
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1º Significado: O administrador deve agir de forma impessoal, não podendo buscar
interesses próprios. Deve agir com ausência de subjetividade.
2º Significado: o ato praticado por um servidor não é um ato dele, mas sim da
pessoa jurídica (ente público).
Exemplos de exercício da impessoalidade previstos na CF: concurso público e
licitação.
Obs.: concurso público não é espécie de licitação.
Cespe: O princípio da impessoalidade traduz a ideia de que a administração deve
tratar a todos sem discriminações benéficas nem detrimentosas. Nem favoritismos, nem
perseguições são toleradas. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas e ideológicas
não podem interferir na atividade administrativa. Correta. Este é o conceito de
impessoalidade trazido por Celso Antônio Bandeira de Melo.
Porém, se o enunciado dissesse que é APENAS impessoalidade, estaria errado,
pois traz também a ideia de isonomia.
Finalidade=Impessoalidade=Imparcialidade
Já doutrina moderna (Celso Antônio Bandeira de Melo) diz que estes princípios não
se confundem, são princípios autônomos.
Impessoalidade: ausência de subjetividade.
Finalidade: significa buscar o espírito da lei.
É possível cumprir a lei sem atentar ao seu espírito? Não, assim o princípio da
finalidade está embutido no princípio da legalidade, não no da impessoalidade.
FinalidadeLegalidade
Lei 9.784/99, Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência. Este artigo reforça a doutrina moderna, pois
traz a finalidade como princípio autônomo.
Observação: Ver o Livro do Maffini explica melhor este princípio.
6.4.Princípio da Moralidade:
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Traz a ideia de honestidade, respeito à ética, boa-fé, correção de atitudes, lealdade.
O conceito de moralidade é aberto (vago), ainda não possui uma definição exata.
Isso gera ao poder judiciário dificuldade em sua aplicação de forma isolada; normalmente
ele aparecerá vinculado a algum outro princípio.
Obs.: resolução é ato normativo, por isso pode ser objeto de ADC (Art. 102. Compete
ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar,
originariamente: a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal).
Súmula vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento (ex: Ministro de Estado o parente dele não
pode ocupar nenhum desses cargos a seguir), para o exercício de cargo em comissão (livre nomeação e
exoneração... VER ISSO!!!!) ou de confiança ou, ainda, de função gratificada (o sujeito presta concurso,
mas ganha uma chefia qualquer) na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da
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União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas (nepotismo cruzado), viola a Constituição Federal.
O parentesco do nomeado não pode ser com pessoa que trabalhe na mesma
pessoa jurídica do nomeante, exceto se ambos houverem prestado concurso.
Obs.: no exemplo do Ministro de Estado, ele não pode ter vínculo em parentesco
com quem ocupe cargo em comissão, função gratificada ou cargo de confiança.
A vedação ao nepotismo cruzado também impede a designação de parentes em
PJs diversas.
10.03.2010
Parentesco proibido:
-cônjuge/companheiro;
-parente até 3º grau;
6.5.Publicidade:
Significa conhecimento, ciência. É o ato de dar conhecimento ao titular do poder
(povo) acerca do que ocorre com seus interesses.
Se a administração celebra um contrato administrativo, ela deve dar publicidade a
ele. Não publicado, o contrato é válido, mas ineficaz. A publicidade é condição de eficácia,
início de produção de efeitos.
Lei 8.666/93, Art. 61, Parágrafo único. A publicação resumida do
instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial,
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que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada
pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer
que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no
art. 26 desta Lei.
O contrato só vai produzir efeitos a partir da sua publicação, o que faz, por exemplo,
que os prazos para seu cumprimento somente comecem a correr a partir dela.
Ademais, a publicidade também representa o início da contagem de prazos em
processos administrativos.
Além de tudo isso, a publicidade também representa um mecanismo de controle,
fiscalização.
A regra é que haja publicidade, porém excepcionalmente pode não haver:
-intimidade, vida privada, honra e imagem (CF, art. 5º, X - são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;)
-quando colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5º,
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;)
-art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
O processo ético disciplinar deve ser sigiloso para resguardar a carreira do
profissional até que seja decidido.
CESPE: A licitação, na modalidade convite, não tem publicidade. Falsa, pois
publicidade é diferente de publicação. Na licitação por convite não há publicação do edital,
mas há publicidade.
Se um órgão público nega informações pessoais, cabe Habeas Data.
Se forem informações que não sejam pessoais, apenas do interesse da pessoa,
cabe Mandado de Segurança (direito líquido e certo de informação).
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ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou
imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos.
O administrador tem o dever de publicar, mas não pode fazer promoção pessoal.
Observação: se o administrador não publica seu ato ou faz promoção pessoal,
pratica ato de improbidade (lei 8.429/92, art. 11).
Observação2: o simples fato de ter um nome de administrador em uma placa de
uma obra, por exemplo, não significa que haja promoção pessoal.
Fazer promoção pessoal significa violação dos princípios da moralidade,
impessoalidade, legalidade, eficiência, isonomia, razoabilidade.
6.6.Princípio da Eficiência:
Este princípio foi introduzido de forma expressa no caput do art. 37 pela emenda
constitucional 19/98. Anteriormente, no entanto, a Administração já tinha o dever de
eficiência, previsto no art. 6º da lei 8.987/95 (Art. 6º Toda concessão ou permissão
pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários,
conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas.) e, após, foi previsto no art. 2º da Lei 9.784/99
(Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência).
Ser eficiente é agir com ausência de desperdício, economia, produtividade,
agilidade, presteza, celeridade.
Para efetivar este princípio, na mesma emenda constitucional, o constituinte alterou
outros dispositivos da CF. Uma das mudanças realizadas foi na estabilidade dos
servidores públicos (CF, 41).
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: ( Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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II -mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;(Emenda Constitucional nº 19/98)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será
ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao
cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou
posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor
estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de
serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a
avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa
finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Para adquirir estabilidade, o servidor deve passar pela avaliação especial de
desempenho. E, mesmo após adquirir a estabilidade, ele passará por avaliação periódica
de desempenho.
Ademais, também foram estabelecidos limites de despesas com pessoal (CF, Art.
169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.)
Esta lei complementar é a 101/00 (lei de responsabilidade fiscal).
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a
despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da
Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a
seguir discriminados:
I - União: 50% (cinqüenta por cento);
II - Estados: 60% (sessenta por cento);
III - Municípios: 60% (sessenta por cento).
Quem estiver acima destes limites deverá mandar embora os excedentes; a isso se
denominou racionalização da máquina administrativa.
Os primeiros a serem cortados são os ocupantes de cargo em comissão e função
de confiança, cujos gastos deverão ser reduzidos em pelo menos 20%.
Cortados estes 20%, os próximos da lista são os servidores não estáveis, de acordo
com a necessidade, ou seja, aqui não há percentual.
Cortados todos os não estáveis, passa-se aos estáveis.
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O ato de mandá-los embora é a exoneração, pois demissão é pena por falta grave.
Quando o administrador manda embora o servidor estável para enxugar a máquina,
este cargo é extinto e somente pode ser criado novamente 4 anos depois.
O único que tem direito a indenização desta lista é o estável.
169, § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de
remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de
estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a
qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta,
inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser
feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às
projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes
orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de
economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste
artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente
suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo,
durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em
comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem
suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei
complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo,
desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a
atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de
pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus
a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será
considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com
atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na
efetivação do disposto no § 4º
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Eficiência significa gastar o menor valor possível e obter o melhor resultado.
Apesar de tudo isso, a doutrina brasileira diz que a eficiência ainda representa uma
utopia do constituinte nacional.
Observação: foi a emenda 19 que trouxe a eficiência.
Esta emenda constitucional alterou o MODELO DE ADMINISTRAÇÃO brasileiro,
que passou de burocrático a ser gerencial. O primeiro era pautado na organização, não no
resultado, enquanto que o gerencial busca uma atividade mais eficiente, que atinja seus
objetivos com menos gastos e mais resultados.
6.7.Princípio da Isonomia:
Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de sua
desigualdade.
Fator de discriminação: verificado o fator de discriminação, deve-se analisar se ele
está compatível com o objetivo da norma.
Exemplo: concurso para salva-vidas em que o edital proíbe a participação de
deficiente físico. está compatível com o objetivo.
Exemplo2: concurso para função administrativa da polícia civil proíbe a participação
de deficiente físico não está compatível, pois a função administrativa pode ser exercida
por deficientes.
Princípio da isonomia e requisitos para concursos:
Para que um requisito seja exigível, deve ter compatibilidade com as atribuições do
cargo.
Ademais, para estar no edital deve estar previsto na lei da carreira.
Isso é pacífico no STF e STJ.
Exame psicotécnico?
Não é visto com bons olhos, pois é muito subjetivo e ninguém pode garantir que o
exame está atribuindo um bom perfil para o cargo. No entanto, se for com critérios
objetivos e estiver previsto na lei da carreira, pode ser exigido.
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6.8.Contraditório e Ampla Defesa:
CF, art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes;
Ampla Defesa:
-conhecimento prévio do procedimento;
-penas pré-estabelecidas;
-acesso às informações do processo (a jurisprudência diz inclusive que a
administração deve fornecer cópias do processo, desde que a parte pague as despesas
por isso);
-direito de produção de provas (direito de produzir e direito de que elas sejam
valoradas pelos julgadores); todas as provas permitidas em direito podem ser produzidas
no processo administrativos.
-defesa técnica: A lei 8.112/90 diz que a presença do advogado é facultativa, mas o
STJ vinha reconhecendo que o advogado contribui muito para o processo e, por isso,
consolidou sua jurisprudência com a súmula 343, que tornou obrigatória a presença de
advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
STJ, 343 - É OBRIGATÓRIA A PRESENÇA DE ADVOGADO EM TODAS AS FASES DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
Se o processo não teve advogado, seria nulo e o ato da demissão seria ilegal.
Assim, o servidor teria direito de retornar ao cargo de origem (reintegração), com todas as
vantagens do período em que esteve afastado.
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A matéria, no entanto, chegou ao STF, que editou a Súmula Vinculante 5 (A falta
de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição.), a qual tornou facultativa a presença de advogado.
19.03.2010
-direito de recurso: deve acontecer independentemente de haver na lei um recurso
específico; edital de concurso que diz não haver recurso em alguma de suas fases possui
nulidade, pois vedar tal direito viola a constituição.
Para que se possa exercer o direito de recurso, a decisão recorrida deve ter
motivação.
É inconstitucional condicionar o direito de recurso a depósito prévio, pois isso
compromete a garantia de defesa. Apesar de a discussão ter ocorrido em processo
tributário, esta proibição se estende aos outros processos.
Súmula vinculante 21: É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU
ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
ADMINISTRATIVO.
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Portanto, a súmula não está dizendo que não há contraditório e ampla defesa nos
casos das exceções, pois neles a participação do TCU não é a de quem está de fora
revendo o ato, mas sim de quem participa da própria formação do ato.
6.9.Razoabilidade e Proporcionalidade:
Razoabilidade: lógica, coerência, congruência.
No Direito Administrativo, dentro da Razoabilidade está a Proporcionalidade, ou
seja a proporcionalidade está embutida na razoabilidade.
Proporcionalidade significa equilíbrio, ou seja, deve haver equilíbrio entre os atos e
as medidas praticadas. Benefícios e prejuízos devem ser equilibrados, ganhando-se mais
do que se perde.
Estes princípios estão implícitos no texto constitucional, mas expressos na lei
ordinária (Lei 9.784/99, art. 2º).
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios
da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência.
Praticado um ato administrativo, a Administração pode revê-lo, bem como o Poder
Judiciário (desde que o judiciário faça controle de legalidade, não podendo fazer controle
de mérito).
Mérito é a liberdade do administrador, a discricionariedade.
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade restringem a
discricionariedade do administrador.
ADPF 45 (ler a íntegra) discutiu o controle de políticas públicas, dizendo que
razoabilidade e proporcionalidade fazem parte do controle de legalidade.
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Obs.: a lei 9.784/99 diz que o direito de a Administração anular seus próprios atos
que tenham irradiado efeitos favoráveis aos destinatários decai em 5 anos, salvo
comprovada má-fé.
Súmula 346 - A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS
PRÓPRIOS ATOS.
Súmula 473 - A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO
EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU
REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS
ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.
6.12.Princípio da Especialidade:
Quando a administração direta (entes políticos: U, E, DF e M) vai criar a indireta
(autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), ela
precisa de lei. Quando esta lei é feita, ela deve definir a finalidade da pessoa jurídica da
administração indireta por ela criada (finalidade específica).
Assim, o princípio da especialidade diz que as pessoas jurídicas da
administração indireta estão vinculadas às finalidades para as quais foram criadas.
Pode o administrador modificar a finalidade?
Não, a finalidade apenas pode ser modificada através de outra lei (paralelismo de
formas).
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Questão: o princípio da especialidade vincula a administração indireta e os órgãos
públicos a sua finalidade específica. Certa, pois também se reconhece a aplicação
deste princípio aos órgãos públicos, eis que igualmente são criados por lei e têm suas
finalidades estabelecidas por lei.
7.Organização da Administração:
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Observação: segundo a doutrina majoritária, a outorga só pode ocorrer à
administração indireta de direito público (fundações públicas de direito público e
autarquias).
b)Delegação: aqui se transfere apenas a execução, ficando a titularidade retida
pela Administração. A delegação pode ocorrer por lei (delegação legal) à administração
indireta de direito privado (empresa pública, sociedade de economia mista e fundação
pública de direito privado) ou por contrato ao particular (delegação contratual).
Exemplos de delegação por contrato: concessão e permissão de serviço público.
A delegação, no entanto, pode ocorrer também por ato administrativo ao particular,
como é o caso da autorização de serviço público. Exemplo: taxista, despachante.
Outorga Titularidade + Execução Apenas para a admin. públ. ind. de dir públ.
Delegação Execução Admin. ind. (pública e privada) e particulares.
Obs.: nesta matéria há divergência, mas a maioria diz isso que a professora deu.
CESPE: É possível a outorga da concessão de serviço público ao particular.
certa, mas apenas porque a outorga, neste caso, foi usada em seu sentido vulgar, de dar,
realizar, fazer.
CESPE: É possível fazer a concessão de serviço público ao particular certa
14.04.2010
7.2.Relação Estado-Agente:
Quem atribui ao agente o poder de agir como se fosse o próprio Estado?
Para explicar isso, foram criadas três teorias:
23
1ª) Teoria do mandato: o Estado concede poderes ao agente através de um
contrato de mandato, ou seja, há entre eles um contrato.
Crítica: se os dois celebram um contrato, quem vai assiná-lo em nome do Estado?
O Estado não tem como celebrar o contrato sem um agente, pois ele é uma Pessoa
Jurídica, ficção legal.
2ª) Teoria da representação: o Estado precisa de um representante, e o agente
exercerá este papel.
Crítica: a representação presume sujeito incapaz. O Estado, no entanto, não é
sujeito incapaz, pois ele responde pelas suas obrigações.
3ª) Teoria do Órgão ou da Imputação: o poder do agente de manifestar a vontade
do Estado decorre da lei (a imputação desse poder decorre da lei). Assim, quando o
agente está no exercício de sua função pública, sua vontade se confunde com a do próprio
Estado.
Esta é a teoria adotada no Brasil.
7.3.Órgão Público:
É um centro especializado de competência. O Estado cria estruturas especializadas
para melhor prestar seus serviços.
É possível a criação de órgãos na administração direta e na indireta (art. 1º, lei
9.784/99).
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo
administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta,
visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao
melhor cumprimento dos fins da Administração.
§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos
Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de
função administrativa.
§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da
Administração direta e da estrutura da Administração indireta;
II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de
decisão.
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Se duas crianças brigarem e se machucarem em uma escola estadual, que é órgão
público, quem paga a conta é o Estado.
A única ressalva é o art. 37, §8º da CRFB, introduzido pela EC 19/98, relativa aos
contratos de gestão com outros órgão ou pessoas jurídicas.
37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos
órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser
ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o
poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho
para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
A doutrina, no entanto, diz que isso é inconstitucional, pois órgão não pode ser
parte em contrato.
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Portanto, não pode ir a juízo como réu.
Exemplo: a câmara municipal recebe um repasse de verba orçamentária chamado
duodécimo, que serve para manter suas despesas. Se o prefeito resolve trancar estes
valores, a Câmara pode buscá-los judicialmente.
B)Quanto à Estrutura:
o Órgão Simples: não tem subdivisões, não tem ramificações. Aqui não há
desconcentração do serviço.
Exemplo: Gabinete.
o Órgão Composto: tem divisões, ramificações.
Exemplo: Delegacia de ensino, que tem várias escolas vinculadas a ela. Hospitais
também podem ter agregados a eles postos de saúde.
Obs.: Não existe órgão complexo. Simples, composto e complexo é classificação de
atos administrativos!!!
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C)Quanto à Atuação Funcional:
o Singular: é o órgão em que a tomada de decisão é feita apenas por um agente.
Exemplos: Presidência da República, Governadoria, Prefeitura e Juízo Monocrático.
o Colegiado: a tomada de decisão é feita de forma coletiva.
Exemplos: Casas Legislativas, Tribunais.
7.4.Administração Indireta:
É composta por: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades
de economia mista.
Obs.1: agências reguladoras e consórcios públicos são espécies de autarquias;
agências executivas são espécies de autarquias ou fundações.
Obs.2: concessionária de serviço público não faz parte da administração indireta!
Obs.3: serviços sociais autônomos (SESI, SENAI) também não fazem parte da
administração indireta.
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A lei aqui é ordinária e específica para cada uma destas pessoas jurídicas, não
podendo a mesma lei criar duas destas PJs ou trazer outros assuntos além da criação e
definição de sua atuação.
Autarquia A lei cria.
Empresa pública
Sociedade de Economia Mista A lei autoriza sua criação.
Fundação Pública
Para que estas últimas três pessoas jurídicas existam, é necessário o registro. Se
for uma de natureza civil, no cartório de registros de pessoas jurídicas; se for comercial, na
junta comercial.
Obs.: para criar as subsidiárias destas entidades da administração indireta também
é necessária lei, porém esta previsão de sua criação já pode vir na lei que criou a entidade
“principal” (STF).
Questão de prova: Para criar pessoa jurídica da administração indireta é preciso de
lei. certa, mesmo considerando que ora a lei cria, ora autoriza a criação.
Se a lei cria, somente a lei extingue. Se a lei autoriza a criação, somente ela pode
autorizar a extinção.
Ao final do inciso XIX, ele diz que “lei complementar definirá as finalidades desta
última”, que é a fundação.
Para criá-la, é necessária lei ordinária; deveria haver uma lei complementar fixando
abstratamente quais seriam as finalidades das fundações.
Fundação é um patrimônio destacado para uma finalidade específica. Se quem
destacou o patrimônio é o poder público, ela é pública; se é particular, ela é privada.
A estudada no direito administrativo é a pública.
STF: Pode uma fundação pública ter regime público ou privado, dependendo da
forma como foi constituída pelo poder público.
Assim, pode-se ter fundação pública de direito público, que é uma espécie do
gênero autarquia (chamada de autarquia fundacional), e fundação pública de direito
privado (fundação governamental).
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O regime jurídico da fundação pública de direito público (autarquia fundacional)
é o mesmo das autarquias, assim, o que for estudado para as autarquias serve para este
tipo de fundação. Esta fundação pública de direito público, assim, é criada por lei.
29
Ou seja, só é permitida a instituição de pessoas jurídicas de atividade econômica se
necessária à segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
Exemplo: se fabricar canetas for uma atividade muito lucrativa, o Estado não poderá
criar uma fábrica de canetas, exceto se isso for necessário em virtude de relevante
interesse coletivo ou necessário à segurança nacional.
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No âmbito estadual, conforme entendimento jurisprudencial, é válida a lei que, pelo
princípio da simetria, condicione a nomeação dos dirigentes das fundações públicas e
autarquias à prévia autorização da respectiva casa legislativa. No entanto, essa prévia
autorização não se apresenta nos casos de exoneração, nos quais o chefe do executivo
estadual pode livremente fazê-la. E também não pode versar sobre nomeação de dirigente
de empresas estatais.
16.04.2010
7.5.Autarquia:
7.5.1.Regime Jurídico:
Ato praticado por autarquia é ato administrativo (goza de auto-executoriedade,
imperatividade, presunção de veracidade). Ademais, quando a autarquia realiza um
contrato, ela é obrigada a licitar, pois este contrato segue o regime administrativo.
Responsabilidade Civil: a autarquia está sujeita ao art. 37, §6º da CF, portanto
sua responsabilidade civil é em regra objetiva.
37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa.
31
Se a autarquia não possuir patrimônio suficiente para pagar suas dívidas, como ela
presta serviço público, o Estado será responsável subsidiariamente. Este raciocínio serve
para todas as prestadoras de serviço público.
Bens autárquicos são bens públicos. Se a pessoa é de direito público, seus bens
só podem ser públicos. Assim, eles possuem uma proteção maior:
a)são, em regra, inalienáveis, mas podem ser alienados desde que preenchidas
algumas condições (art. 17, 8.666/93);
b)impenhoráveis e, por conseqüência, não são passiveis de arresto (bens
indeterminados) e seqüestro (bens determinados);
Exceção: é possível seqüestro no caso de desrespeito à ordem de precatório (art.
100, CF).
c)bem público não pode ser objeto de oneração (garantia: hipoteca, penhor);
d)imprescritível: não está sujeito a usucapião;
Obs.: o poder público não pode sofrer usucapião, mas pode fazê-lo.
32
débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60
(sessenta) anos (requisitos cumulativos = natureza alimentícia + 60
anos)de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam
portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com
preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do
fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o
fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem
cronológica de apresentação do precatório. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de
precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como
de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de
sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis
próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes
capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do
regime geral de previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 62, de 2009).
§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito
público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de
sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários
apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício
seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados
diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir
a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a
requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu
direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à
satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou
omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios
incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o
Conselho Nacional de Justiça. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de
2009).
§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou
suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra
do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que
dispõe o § 3º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de
2009).
§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de
regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor
correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e
constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas
parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução
33
esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda
Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do
direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as
condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade
federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de
imóveis públicos do respectivo ente federado. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização
de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento,
independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de
remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação
da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre
a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros
compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em
precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não
se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009).
§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após
comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à
entidade devedora. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta
Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de
crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre
vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). Traz mais um caso de
vinculação de receita!!!
§ 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir
débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios,
refinanciando-os diretamente. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de
2009).
Cada autarquia tem a sua fila de precatórios, assim o credor não entra em uma fila
geral.
34
patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou
às delas decorrentes.
A autarquia goza de imunidade tributária recíproca, mas apenas em sua finalidade
específica.
Questão: Autarquia jamais pagará imposto. Errada, apenas não pagará quando
“vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”.
Privilégios Processuais:
Como a autarquia é pessoa jurídica de direito público, ela tem tratamento de
fazenda pública.
a)Prazo dilatado:
CPC, Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em
dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério
Público.
b)Reexame necessário:
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as
respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução
de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos
ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do
tribunal avocá-los.
§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o
direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários
mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na
execução de dívida ativa do mesmo valor.
§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença
estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou
em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Se o processo não for enviado ao Tribunal, a decisão não transitará em julgado
(condição de eficácia).
35
Procedimentos Financeiros: a autarquia está sujeita às regras de contabilidade
pública (lei 4.320/64).
Além disso, as autarquias também se submetem à lei de responsabilidade fiscal (LC
101/00).
Obs.: Autarquia Territorial Territórios não são entes políticos, mas têm imunidade
tributária, privilégios processuais, bens protegidos...
Para dar ao território personalidade jurídica de direito público, atribuiu-se a ele a
natureza de Autarquia Territorial.
36
-A contabilidade dos conselhos deve ser pública, sendo sujeita a controle pelo
Tribunal de Contas.
-Quem trabalha nos conselhos deve prestar concurso.
37
Estado continuou responsável por eles. Surgem então as Agências Reguladoras. Exemplo:
Telefonia que foi desestatizada e é fiscalizada pela ANATEL.
Antes das agências reguladoras o Estado já fiscalizava os serviços, o papel das
agências reguladoras já era exercido pelo estado, passando a existir agora uma PJ só
para fazer isso. Assim, a função é velha; o novo é a existência de uma PJ só para isso.
Este nome (agência) foi tirado do direito norte-americano.
Crítica: Dar à pessoa jurídica nova, com todos seus custos, uma incumbência que o
Estado já tinha. Ou seja, desestatiza-se para cortar despesas e cria-se uma nova pessoa
jurídica para regulá-la? É tema controverso.
Esta função de regulação exige mais autonomia e mais liberdade.
7.6.Agências Reguladoras:
Como visto acima, são autarquias de regime especial. Por conseqüência, seus
bens são públicos, ela goza de imunidade, privilégios processuais, tem servidores em seu
quadro etc. Aplicando-se a elas tudo o que se disse acerca das autarquias, com algumas
peculiaridades.
O que define seu regime especial é:
a)nomeação especial de seu dirigente: o Presidente nomeia, com prévia aprovação
do Senado Federal.
b)O dirigente assume o cargo (mandato) com um prazo determinado pela lei da
agência, não podendo ser mandado embora. Obs.: o prazo é variável.
Para que ele saia do cargo é necessária condenação, judicial ou administrativa, ou
renúncia.
c)Quarentena: encerrado o mandato, o dirigente não pode assumir emprego na
iniciativa privada dentro do mesmo ramo de atividade. O prazo é, em regra, de 4 meses,
durante o qual o dirigente continuará sendo remunerado, salvo algumas agências que
exigem o prazo de 12 meses.
28.04.2010
Função: Regulação, normatização, de forma complementar à previsão legal. Tais
normas entram no ordenamento jurídico como ius novium (direito novo). Este fenômeno da
edição de normas gerais de caráter técnico que se formaliza por atos administrativos
regulamentares em virtude de delegação prevista na respectiva lei denomina-se
DESLEGALIZAÇÃO OU DESLEGIFICAÇÃO.
38
Para exercer esta regulação, as agências reguladoras precisam mais autonomia do
que as outras PJs da administração indireta.
1º)Licitação: a lei 9.472/97 disse que agência reguladora não segue a lei 8.666/93,
tendo modalidades próprias de licitação, que são o pregão e a consulta. Esta lei
disciplinava a ANATEL, mas esta regra sobre licitação ela estendia às demais agências
reguladoras.
Na ADI 1668, o STF disse que agência reguladora é PJ de direito público, portanto
não pode estar fora da lei 8.666/93. Assim, declarou inconstitucionais os dispositivos
acima referidos. No entanto, o STF disse que, desde que seguissem a lei 8.666/93, as
agências reguladoras poderiam seguir o pregão e a consulta.
Hoje todos os entes da administração podem fazer pregão. Assim, a única
modalidade licitatória específica das agências reguladoras é a consulta, que ainda
depende de lei, portanto não se sabe como ela se dará.
2º)Regime de pessoal:
Lei 9.986/00 dizia que quem trabalhava em agencia reguladora estava sujeito a
regime de emprego público, com contrato temporário.
Esta lei foi questionada na ADI 2310, na qual o STF, em medida cautelar, disse que
agência reguladora deve ter contratar seus servidores pelo regime estatutário (cargo
público). Além disso, não pode ser contrato temporário e é necessário concurso público.
No entanto, quando esta ADI ainda estava em andamento, o presidente criou uma
MP dizendo que não era mais emprego, mas sim cargo. Esta MP foi convertida na lei
10.871/04. Com isso, a ADI foi extinta por perda de seu objeto.
A partir daí, o presidente da república criou 5 mil cargos, que não supriram as
necessidades das agências. Como a ADI havia sido extinta, ele resolveu prorrogar os
contratos temporários que já existiam.
Hoje o STF está discutindo a questão na ADI 3678.
39
Exemplos de agências: ANVISA, ANEEL, ANATEL, ANS, ANTT (transportes
terrestres), ANTAQ (transportes aquaviários), ANAC (aviação civil), ANP (petróleo), ANA
(águas), ANCINE (cinema).
Só é necessária a leitura da lei de uma agência para fazer concurso específico para
ela.
Obs.: em provas normalmente eles usam o nome de uma das agências, mas fazem
uma pergunta cuja resposta é igual para todas, como o caso do regime de pessoal.
OBS:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA CELULAR. CARTÕES PRÉ-PAGOS.
O Ministério Público insurge-se contra a fixação da Anatel, estabelecida
pela Norma n. 3/1998 e substituída pela Resolução n. 316/2002, de prazo de
validade de noventa dias para a fruição, pelo usuário, dos créditos da telefonia
móvel pré-paga. Ante o exposto, a Turma negou provimento ao recurso do
Ministério Público e aos adesivos, por considerar que é da exclusiva
competência das agências reguladoras estabelecer as estruturas tarifárias que
melhor se ajustem aos serviços de telefonia oferecidos pelas empresas
concessionárias. O Judiciário, sob pena de criar embaraços que podem
comprometer a qualidade dos serviços e, até mesmo, inviabilizar sua prestação,
não deve intervir para alterar as regras fixadas pelos órgãos competentes,
salvo em controle de constitucionalidade. O ato normativo expedido por
agência reguladora criada com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover
o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e
autorização, assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto
para fornecedor/produtor como, principalmente, para o consumidor/usuário,
posto que urgente, não autoriza que os estabelecimentos regulados sofram
danos e punições pelo cumprimento das regras maiores às quais se subsumem,
mercê do exercício regular do direito. É certo, ainda, que a ausência de
nulidade específica do ato da agência afasta a intervenção do Poder Judiciário
40
no segmento sob pena de invasão na seara administrativa e violação da
cláusula de harmonia entre os poderes. Consectariamente, não há, no
cumprimento das regras regulamentares, violação prima facie dos deveres do
consumidor. Destacou o Min. Relator que o Ministério Público ostenta
legitimidade para a propositura de ação civil pública em defesa de direitos
transindividuais, como são os direitos dos consumidores do serviço de telefonia
celular pré-pago (art. 129, III, da CF/1988 e art. 1º da Lei n. 7.347/1985). In
casu, a pretensão veiculada na ação civil pública ab origine, qual seja, o
reconhecimento da ilegalidade do item 4.6 (e subitens 4.6.1 e 4.6.1.1) da
Norma n. 3/1998 da Anatel, notadamente no que concerne à restrição de prazo
de validade de 90 dias para a utilização de créditos adquiridos mediante
cartões pré-pagos, imposta aos consumidores/usuários do serviço de telefonia
celular pré-pago bem como a condenação das empresas demandadas à
reativação do serviço aos usuários que, em razão da não-reinserção dos
créditos remanescentes após o escoamento do lapso temporalin foco, sofreram
interrupção na prestação do mencionado serviço, revela hipótese de interesse
nitidamente coletivo e por isso apta à legitimação do Parquet. REsp 806.304-RS,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/12/2008.
7.8.1.Empresa Pública:
41
É uma pessoa jurídica de direito privado da administração indireta. Chama-se
pública apenas porque seu capital é exclusivamente público. Pode até ser mais de um
ente, desde que sejam públicos.
Seu regime será híbrido (um pouco de público e um pouco de privado).
A EP pode ter duas finalidades:
a)prestadora de serviço público;
b)exploradora da atividade econômica.
Ela pode ser criada sob qualquer modalidade empresarial, inclusive Sociedade
Anônima, mas desde que seja de capital fechado.
42
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e
fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não
poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e
a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação
dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da
pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às
punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem
econômica e financeira e contra a economia popular.
43
Bens: em regra, são penhoráveis, pois seguem o regime privado; no entanto,
quando ligados diretamente à prestação de serviço público, para não atingir a continuidade
do serviço dá-se a eles o regime de bens públicos.
Desta forma, os bens diretamente ligados à prestação do serviços público são
impenhoráveis.
Questão: Bem de empresa pública é penhorável. Verdadeira.
Questão: Bem de EP prestadora de serviço público é penhorável. Verdadeira!
Somente serão protegidos os que estiverem diretamente ligados à prestação do serviço.
44
estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da
prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio.
Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito
da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do
Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o
correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da
Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março
de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com
a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas
vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida
pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em
regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em
situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais
em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade
seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8.
Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente
por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42
da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no
artigo 9º desse ato normativo.
Falência: EP e SEM não estão sujeitas a regime falimentar. A nova LF afasta sua
própria incidência a estes entes da administração indireta, não as diferenciando de acordo
com as suas finalidades.
Obs.: alguns autores, como CABM, fazem essa diferenciação, mas com a lei nova
essa discussão não é cabível, principalmente pensando-se em concursos.
Responsabilidade Civil:
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
45
EP/SEM prestadora de serviço público Responsabilidade objetiva, não
importando se a vítima do dano é usuária ou não do serviço. O Estado é subsidiariamente
responsável.
EP/SEM exploradora de atividade econômica Responsabilidade subjetiva,
aplicando-se a ela o direito civil, e não o art. 37, §6º. Como a atividade é econômica, o
Estado não responde subsidiariamente.
Obs.: Carvalho Filho diz que o Estado deve responder em qualquer caso, mas sua
opinião é minoritária!!!!
Licitação:
Quando prestadoras de serviço público, ambas devem licitar (art. 37, §XXI, CF e
artigo 1º, 8.666/93).
46
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente;
II- para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do
limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações,
nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um
mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de
uma só vez;
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste
artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados
por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por
autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
b)inexigibilidade: a licitação é inexigível quando a competição for inviável (art. 25,
8.666/93 rol exemplificativo).
Quando a licitação prejudicar a atividade fim da empresa, ela estará prejudicando o
interesse público, por este motivo, será inexigível.
Privilégios Tributários:
É pacífico que a EP e a SEM exploradoras de atividade econômica não têm
privilégios tributários (173, §2º, CF).
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não
poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Ou seja, tem apenas os privilégios extensíveis ao setor privado.
Pessoal:
47
Quem trabalha em EP e SEM não é servidor público, é servidor de ente
governamental de direito privado (empregado), sob regime celetista.
Obs.: também não é empregado público!
No entanto, eles se equiparam aos servidores públicos em algumas circunstâncias:
a)prestam concurso;
b)sujeitam-se ao regime da não-acumulação;
c)sujeitam-se ao teto remuneratório, exceto se a EP ou SEM não depender de
verba de custeio da administração direta.
Obs.: os empregados de EP e SEM estão contidos no art. 327, CP, sendo portanto
funcionários públicos para a lei penal.
Ademais, também estão sujeitos a improbidade administrativa (8.429/92).
É possível MS, HD e demais remédios constitucionais em face de dirigente de EP e
SEM.
A dispensa do empregado é imotivada; não precisa de nada.
Súmula 390, TST. O empregado de EP e SEM não tem estabilidade do art. 41, CF.
Os outros empregados têm.
Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão
das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação
Jurisprudencial nº 22 da SDI-2
Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional
- Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou
fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ
nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em
20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia
mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é
garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida
em 20.06.2001)
OJ 247: traz uma ressalva os empregados da Empresa de Correios e Telégrafos
não podem ser dispensados imotivadamente.
48
OJ 247 - SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA
IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE.
1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de
economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato
motivado para sua validade;
2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a
empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à
imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de
foro, prazos e custas processuais.
49
Dentro das ONGs estão os entes de cooperação, que são as ONGs que cooperam
com o Estado. Hoje os economistas já reconhecem um 4º setor, dentro do qual está a
economia informal.
Estes entes estão fora da administração pública. São pessoas jurídicas de direito
privado que estão fora da administração pública. São chamados também de ENTES
PARAESTATAIS, pois estão ao lado do Estado, colaborando com ele. Eles não têm fins
lucrativos, mas sim uma finalidade meramente assistencial.
Não prestam serviços públicos, mas sim serviços sociais, que são serviços não
exclusivos do Estado.
50
Além do controle e da licitação, o sistema “S” segue o regime de uma pessoa
privada.
Pessoal quem trabalha no sistema S é empregado, igual ao da iniciativa privada.
A competência para julgar as ações do Sistema “S” é da justiça estadual.
Só terá privilégio tributário se tiver finalidade assistencial.
51
Ela está sujeita à lei 8.666/93, mas o art. 24, XXIV desta lei lhe dá dispensa de
licitação.
Art. 24. É dispensável a licitação:
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
9.Poderes da Administração:
São prerrogativas que tem a administração para satisfazer o interesse público.
Este ponto está intimamente ligado aos atos, pois o poder se materializa através de
atos administrativos.
Obs.: Eles são diferentes dos Poderes do Estado, que são os elementos estruturais
do Estado (judiciário, executivo e legislativo).
52
9.1.Características:
a)dever: exercício obrigatório;
b)irrenunciável: o administrador tem exercício obrigatório, em razão do princípio da
indisponibilidade do interesse público.
Obs.: o administrador de hoje não pode criar entraves para o administrador de
amanhã. Também por esse motivo não é possível a renúncia ao poder.
c)deve ser exercido nos limites da lei (competência, necessidade, adequação,
proporcionalidade);
d)o exercício abusivo gera responsabilidade, tanto na ação quanto na omissão.
O administrador que extrapola os limites age com abuso de poder.
53
Exemplo: permissão do poder público para que um bar coloque mesas na calçada. Rua
calma autoriza. Rua movimentada não autoriza.
9.3.Poderes:
1
aplicar penalidade é exercício de poder hierárquico, mas também é exercício de
poder disciplinar.
9.3.2.Poder Disciplinar:
É a prerrogativa que tem o Estado para aplicar sanção em razão de infração
funcional. Este poder atinge apenas quem está no exercício de uma função pública, aquele
que está na intimidade da administração.
Ele é, em regra, discricionário, mas não sempre.
Verificada a suspeita de uma infração funcional, o administrador DEVE instaurar o
processo (decisão vinculada). A definição da infração funcional, no entanto, é uma decisão
discricionária. Já aplicar a pena é uma decisão vinculada.
54
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execução; decreto
executivo.
Obs.: CABM diz que não pode haver regulamento autônomo nunca.
Exemplo: no Brasil os cargos são criados por lei, devendo ser extintos por lei. A
alínea b do art. 84, VI, no entanto, diz que se o cargo estiver vago, pode ser extinto por
decreto.
05.05.2010
9.3.4.Poder de Polícia:
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É uma prerrogativa que tem o Estado para compatibilizar os interesses público e o
privado, buscando o bem estar social.
Este poder limita, restringe a atuação do particular em nome do interesse público.
Ele limita basicamente dois direitos: a liberdade e a propriedade.
Liberdade exemplo: fixar a velocidade máxima em uma avenida.
Propriedade exemplo: limite do número de andares para construir em uma
determinada área.
O exercício do poder de polícia não gera direito a indenização, pois ele não retira o
direito, apenas define a forma (maneira) de exercício do direito (CESPE).
Ele não atinge a pessoa do particular, tal como ocorre no direito penal. Ele atinge
os seus interesses, sua atuação, seus direitos.
O poder de polícia vem conceituado no CTN, pois seu exercício gera a cobrança da
Taxa de Polícia, que é espécie tributária vinculada (presa a uma contraprestação estatal).
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração
pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade,
regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse
público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder
Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia
quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei
aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de
atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de
poder.
A taxa de polícia corresponde ao valor da diligência (prestação do Estado).
56
O poder de polícia também pode aparecer com o exercício de atos punitivos
(aplicação de multas, embargo de obra, apreensão de mercadorias).
57
1º)Em regra, discricionário: por exemplo, ao definir a velocidade em uma rua, a
administração analisa a conveniência e a oportunidade.
Questão: poder de polícia é sempre discricionário. Errada, pois um poder não é
absolutamente discricionário nem absolutamente vinculado.
Exemplo de poder de polícia vinculado: licença para construir.
Exemplo de poder de policia discricionário: autorização.
58
Obs.: Polícia Judiciária e Administrativa:
Polícia administrativa diz respeito à atuação do poder de polícia; polícia judiciária
diz respeito à aplicação da lei penal, contenção do crime.
10.Atos Administrativos:
59
Conceito de Ato Administrativo:
É uma manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente, sujeita ao
regime jurídico público, que cria, modifica ou extingue direitos, para a satisfação do
interesse público. Esta manifestação de vontade é inferior e complementar à lei, e está
sujeita a controle pelo Poder Judiciário.
Este é um conceito em sentido amplo, pois ele é bastante aberto.
60
É possível, no entanto, a DELEGAÇÃO e a AVOCAÇÃO da competência, desde
que autorizadas por lei e devidamente justificadas (ler artigos 11 a 15 da lei 9.784/99)
Delegar é transferir e avocar e chamar a atribuição para si.
Quando a autoridade competente delega a competência, ela não abre mão dela,
não deixa de ser competente. Com a delegação, constitui-se uma competência cumulativa,
pois as duas autoridades (delegante e delegatária) serão competentes.
61
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de
competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão
publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente,
a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo
administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor
grau hierárquico para decidir.
21.05.2010
10.1.2.Forma:
É o meio pelo qual se exterioriza a vontade. Deve ser a prevista em lei.
O Estado deve exteriorizar sua vontade atendendo às formalidades específicas.
O ato em regra é escrito, mas em algumas circunstâncias pode ser verbal.
Art. 60, parágrafo único, 8.666 é nulo e de nenhum efeito o contrato
administrativo verbal, salvo o de pronto pagamento, no valor de até R$ 4.000,00.
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas
repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos
seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os
relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia
no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento,
assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento)
do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas
em regime de adiantamento.
Pode o ato, ainda, acontecer por gestos ou qualquer outra forma, desde que
autorizada por lei.
Além disso, cada ato pode ter exigências legais próprias, como publicar em jornal,
notificar o interessado etc.
Assim, ao ato administrativo aplica-se o princípio da solenidade.
62
A doutrina moderna também inclui entre as condições de forma a existência de
MOTIVAÇÃO, que é a justificativa, fundamentação, razão que levou à prática de um ato.
Nela o administrador realiza um raciocínio lógico (correlação lógica entre os elementos do
ato e a previsão legal).
63
Desta forma, a Administração, que exerce atividade administrativa como função típica, tem
mais motivo ainda para motivar seus atos.
7ª)O art. 50 da lei 9.784/99 traz uma lista tão ampla que abrange todos os atos.
Portanto a motivação é a regra.
Silêncio Administrativo: é um nada jurídico; não é “sim” nem “não”, salvo quando a
lei atribuir este efeito.
Cabe MS para discutir silêncio administrativo?
Sim, pois ele viola o direito líquido e certo de petição (direito de pedir e obter uma
resposta).
A posição majoritária é de que o juiz não pode decidir, mas pode determinar algum
meio de coerção, como multa diária.
CABM diz que, se o ato for estritamente vinculado, o juiz poderá resolver a situação
em definitivo.
10.1.3.Motivo:
É o fato e o fundamento jurídico que levam à prática do ato.
Diferença entre motivo e motivação: ver no Carvalho.
Motivo Motivação
É a situação de fato. É a justificativa do pronunciamento tomado;
manifesta de modo expresso e textual todas
as situações de fato que levaram o agente à
manifestação da vontade.
Para que o motivo seja legal, deve ser verdadeiro, compatível com a lei, compatível
com o resultado do ato.
Teoria dos Motivos Determinantes: uma vez declarado o motivo, o administrador
fica vinculado a ele. Isso ocorre mesmo nos atos que não precisam de motivo, como é o
caso da exoneração ad nutum de ocupante de cargo em comissão.
Só existe em nosso ordenamento uma exceção à teoria dos motivos determinantes,
que é a TREDESTINAÇÃO, que ocorre na desapropriação, quando o Poder Público
64
desapropria um imóvel para um fim, mas, mantendo uma razão de interesse público,
destina o bem a fim diverso.
Questão: Quando o administrador apresenta motivo falso, viola a teoria dos motivos
determinantes. Correta.
10.1.4.Objeto:
É o resultado prático do ato, a alteração no mundo jurídico que o ato se propõe a
processar.
Exemplos: quando se vai ao poder público para pedir aposentadoria, o resultado
prático será a concessão desta. Na nomeação, o objeto é admitir o indivíduo no serviço
público.
O objeto deve ser lícito, possível e determinado.
Obs.: objeto lícito é o que a lei autoriza, prevê.
10.1.5.Finalidade:
O ato administrativo tem uma finalidade geral, que é o interesse público.
Se o ato é realizado com interesse diverso do público, ele possui um desvio de
finalidade. Desta forma, o desvio de finalidade é um defeito no elemento finalidade.
A doutrina clássica (Hely) diz, no entanto, que o desvio atinge também o motivo,
pois quando o administrador deseja um fim que não seja o público, ele vai colocar no papel
um motivo falso.
10.3.Ato Discricionário:
Tem liberdade, mas também deve ser praticado nos limites da lei.
Exemplos: permissão de uso de bem público e autorização.
65
O ato é discricionário quando a lei traz diversas alternativas ou quando ela
simplesmente atribui uma competência sem estabelecer a forma pela qual ela é exercida
ou ainda quando a lei traz conceito vago (indeterminado).
10.4.1.Presunção de legitimidade:
Significa presunção de legitimidade, legalidade e veracidade.
66
Moral Lei Realidade
Trata-se de presunção relativa, podendo ser afastada pelo administrado.
O fundamento principal da presunção de legitimidade é o fato de que os atos
administrativos emanam de entes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos do
objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger.
Efeitos da presunção de legitimidade (segundo Carvalho Filho): autoexecutoriedade
e inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a
comprovação da ilegalidade.
10.4.2.Autoexecutoriedade:
Significa que o ato pode ser praticado sem intervenção do Poder Judiciário.
Obs.1: a autoexecutoriedade não dispensa formalidades.
Obs.2: nem todo ato administrativo goza de autoexecutoriedade.
10.4.3.Imperatividade ou Coercibilidade:
É a obrigatoriedade. Nem todo ato tem imperatividade. Ela é característica dos atos
que constituem obrigações, mas nem todo ato gera obrigação.
Exemplo: atos enunciativos (certidão, parecer, atestado) não obrigam ninguém a
nada.
67
10.4.4.Tipicidade:
Foi definida por Maria Silvia Di Pietro: cada ato administrativo é usado para uma
situação específica.
O ato pode ser perfeito, válido, mas ineficaz (não produz efeitos).
Exemplo: contrato administrativo que não foi publicado, pois a publicação é condição de eficácia.
O ato pode ser perfeito, inválido e eficaz, pois o ato inválido produz efeitos até
sua declaração de invalidade. Exemplos: Nomeação de servidor sem observância de requisitos,
enquanto não declarada a invalidade. Outro exemplo: Contratação de serviços sem licitação, enquanto não
declarada a invalidade.
68
b.1.Efeito Prodrômico (CABM) ou efeito atípico preliminar: é aquele que aparece nos atos
administrativos que dependem de duas manifestações de vontade. Ele se configura com o
dever da segunda autoridade de se manifestar quando a primeira já decidiu. Esse efeito é
secundário e acontece antes do aperfeiçoamento do ato.
26.05.2010
10.6.Classificação dos Atos:
10.6.2.Quanto ao alcance:
69
B)Externo: produz efeitos dentro e fora da Administração.
Exemplo: fixação do horário de funcionamento de uma repartição.
A)Vinculado:
B)Discricionário:
10.6.4.Quanto à Formação:
70
Exemplo: o sujeito renuncia à autorização que tinha.
A administração tem o prazo de 5 anos para rever o ato. Quanto ao judiciário, a lei
não prevê prazo.
Convalidação:
Se o vício for sanável, o ato é anulável e, portanto, passível de convalidação. Em
regra, são sanáveis os vícios de competência e de forma.
71
Se o vício é insanável, o ato é nulo.
Conversão ou Sanatória:
É o aproveitamento de um ato em que há transformação de um ato solene, cujos
requisitos não foram cumpridos, em um ato mais simples, cujos requisitos foram
preenchidos.
Se não couber a convalidação, tenta-se a conversão. Não sendo possível esta, só
resta a anulação.
Estabilização:
Se a anulação trouxer prejuízos maiores do que a manutenção do ato, pode ocorrer
a ESTABILIZAÇÃO, que é a manutenção deste ato, mesmo que ilegal. Trata-se de uma
ponderação de interesses.
Como já dito antes, a lei não traz prazo para o Judiciário escolher entre anular ou
estabilizar. No entanto, decisões mais recentes vêm aplicando o mesmo prazo da
Administração (Lei 9.784/99, art. 54: 5 anos).
72
c)Cassação: é a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das
autorizações inicialmente impostas.
Trata-se de um ato sancionatório (Carvalho Filho, 147)
Exemplo: Em um município é proibido estabelecer motéis. Alguém consegue licença
para abrir um hotel, mas exerce as atividades de um motel. Tal licença poderá ser
cassada.
11.Licitação:
É um procedimento administrativo vinculado que prepara a celebração do contrato,
com o objetivo de escolher a proposta mais vantajosa para a Administração, exercitando o
princípio da impessoalidade.
Obs.: nem sempre a mais vantajosa é a mais barata, podendo ser a de melhor
técnica, por exemplo.
Questão: A licitação é procedimento para escolher a proposta mais barata.
Errada, pois pode ser a proposta de melhor técnica.
73
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
11.2.Sujeitos à Licitação:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos
da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as
fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
74
Fundos especiais: há uma impropriedade aqui, pois fundos especiais são
estruturas que podem aparecer na administração de duas formas:
1ª)órgão da administração direta para arrecadar e distribuir dinheiro com uma certa
finalidade; nesta forma ele não precisava vir em apartado, pois já está na
administração direta.
2ª)natureza de fundação pública. também já está na lista, dentro da administração
indireta.
Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público: entes de
cooperação (serviço social autônomo, OSCIP e organizações sociais).
28.05.2010
11.3.Princípios da Licitação:
Todos que foram estudados antes se aplicam aqui.
75
conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente
estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição
pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
76
Tal necessidade deve ser aferida no caso concreto, considerando o prejuízo que
sua ausência possa eventualmente causar.
Exemplo: se um edital exige que as propostas sejam entregues em envelope amarelo e
uma empresa entrega em envelope branco, esta formalidade não gera prejuízo algum para a
licitação em caso de sua inobservância.
b)Impessoalidade
Não pode haver benefícios ou discriminações em face do concorrente A ou B.
Todos devem ser tratados objetivamente.
c)Moralidade
Como toda atividade administrativa, o procedimento licitatório deve ser conduzido
pela eticidade e lealdade. Celso Antônio defende que o dever de moralidade também se
aplica aos licitantes.
d)Igualdade
Os interessados em contratar devem competir em igualdade de condições (desde
que preencham os requisitos) e o julgamento das propostas deve ser isento de
subjetividades. Nesse sentido o §1º do art. 3 do Estatuto, in verbis:
77
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas
ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato;
e)Publicidade
Os atos devem ser públicos a fim de possibilitar uma maior participação de
concorrentes (e consequentemente uma proposta mais vantajosa) além de darem
transparência ao procedimento, possibilitando o controle tanto dos participantes quanto
dos administrados.
f) Probidade Administrativa
78
Os Administradores devem atuar com honestidade, hombridade, boa-fé, tanto para
com os licitantes como para com a própria Administração, a fim de garantir um processo
efetivo e vantajoso ao interesse público.
PRINCÍPIOS CORRELATOS:
Os princípios correlatos, que derivam dos básicos, estão em sua maioria previstos
no art. 3º, §§1º e 2º da lei 8.666/93.
79
ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos
demais licitantes.
11.4.Modalidades de Licitação:
Art. 22, 8.666/93.
Concorrência valor alto
Valor Tomada de Preço valor médio
Convite valor pequeno
Leilão
Objeto Concurso
Pregão
Quadro de Licitações:
Acima de Acima de
Engenharia 15.000,00 150.000,00 1.500.000,00
Dispensável Convite Tomada de Preço Concorrência
De 0 até 150.000,00
11.4.1.Concorrência:
Trata-se de modalidade de licitação em razão do valor, e aplica-se a valores altos.
Porém, pode ser em razão do objeto quando for para a aquisição ou venda de IMÓVEL.
80
Obs.: o art. 19 da lei 8.666/93 traz uma exceção: quando o imóvel for decorrente de
dação em pagamento ou de decisão judicial, a Administração pode optar por concorrência
ou leilão.
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição
haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento,
poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas
as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de
concorrência ou leilão.
Intervalo mínimo:
O intervalo mínimo, na concorrência, será de 45 dias corridos se a licitação for do
tipo Técnica ou do tipo Técnica e Preço.
Se for apenas do tipo Preço, o prazo será de 30 dias corridos.
11.4.2.Tomada de Preços:
81
Também tem como critério o valor, que fica entre o máximo do convite e o mínimo
da concorrência.
Obs.: Depois de celebrado o contrato, a lei traz alternativas para aumentá-lo, porém
esta alteração somente pode ocorrer se a licitação deu-se dentro do limite de valor da
modalidade.
Assim, o TCU orienta que seja deixada uma “folga”, ou seja, seja feita a modalidade
de maior valor para que haja possibilidade desta alteração posterior.
11.4.3.Convite:
O convite vai de 0 ao mínimo da tomada de preços. Nesta modalidade não há
edital; o instrumento convocatório é a carta-convite, que deve ser enviada a no mínimo três
interessados no ramo a que pertence o objeto do contrato, os quais são livremente
escolhidos pela Administração entre empresas cadastradas ou não.
Obs.: Quando o valor for de até 10% do convite, a licitação é dispensável.
82
Nos casos de empresas públicas, sociedades de economia mista, agências
executivas e consórcios públicos, é dispensável no limite de 20% do convite (art. 24,
parágrafo único).
Art. 24, Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do
caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e
serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia
mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na
forma da lei, como Agências Executivas.
Participantes do Convite:
a) Licitantes convidados (cadastrados ou não): Os licitantes convidados não
precisam ser cadastrados, desde que sejam do ramo da atividade objeto do contrato.
Como já frisamos, devem ser convidados no mínimo três interessados.
OBS: Se não existirem três licitantes no mercado, ou se, apesar de convidados, não
forem apresentadas três propostas, nada impede que, justificadamente, o administrador
prossiga com o processo licitatório com um número menor de licitantes (apesar de na
prática o TCU entender que isso não seria possível, pelo princípio da competitividade,
assim como o STJ já apresentou decisão nesse sentido). Em não havendo justificação,
deve ser repetido o procedimento (art. 22, § 7º).
Art. 22, § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados
do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e
convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das
propostas.
83
§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3
(três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para
objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo,
mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados
nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse
dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de
licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão
ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do
convite.
A comissão de licitação (art. 51) normalmente deve ter pelo menos três servidores;
porém, quando a modalidade for Convite, pode-se fazer a comissão com apenas um, caso
a utilização de três prejudique a continuidade do serviço público.
Intervalo Mínimo:
É de 5 dias úteis.
Obs.: dia útil é aquele em que a repartição está funcionando.
11.4.4.Leilão:
É modalidade de licitação que serve para alienação. A administração não compra
nada por leilão. Tem direito ao bem o candidato que oferecer o maior lance, que deve ser
sempre maior que o da avaliação.
Serve para a venda de:
a)imóveis decorrentes de dação em pagamento ou decisão judicial(art. 19);
b)bens móveis inservíveis, apreendidos ou penhorados;
84
Obs.1: ao falar em “penhorados”, o legislador queria ter falado em “empenhados”,
ou seja, aqueles que são objeto de penhor.
Obs.2:Bem móvel inservível é aquele que não serve mais.
Obs.3: outros bens móveis podem ser alienados por leilão, desde que dentro do
limite de R$ 650.000,00 (art. 17, §6º).
§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente,
em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea
"b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.
Obs.4: o leiloeiro é um servidor designado para esta função. Não há procedimento
previsto para sua realização; ele segue a praxe administrativa.
Intervalo Mínimo:
15 dias corridos.
02.06.2010
11.4.5.Concurso:
É modalidade de licitação que serve para a escolha de trabalho técnico, artístico ou
científico.
Não é necessária a existência de servidor público na comissão, que é chamada de
comissão especial.
Seu procedimento não está na lei 8.666/93; cada concurso tem regulamento
próprio.
Intervalo mínimo: 45 dias.
11.4.6.Pregão:
10.520/02 leitura obrigatória.
Só serve para aquisição de bens e serviços comuns, que são aqueles que podem
ser definidos no edital com expressão usual de mercado. Não se aliena nada por ele.
Aqui não se utiliza o critério de melhor técnica, apenas o de MENOR PREÇO.
O pregão pode ser presencial ou eletrônico.
Ele é feito pelo pregoeiro, que é assistido por uma equipe de apoio. Seu
procedimento é invertido, a fim de ser mais rápido.
Intervalo mínimo: 8 dias úteis.
85
OBS: Contratação direta: em regra, para contratar a Administração precisa de
licitação. A contratação direta somente é possível excepcionalmente e de forma
fundamentada.
Para a contratação direta, é necessário o processo de justificação (art. 26, 8.666:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III
e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art.
25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final
do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados,
dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e
publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107,
de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber,
com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique
a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os
bens serão alocados.
Dispensa de licitação: aqui a competição é viável, ou seja, ela é possível.
O legislador, porém, diferencia licitação dispensada da dispensável.
Na dispensada, a licitação não é possível nunca (art. 17, 8.666/93). Este artigo trata
da alienação de bens públicos.
A licitação dispensável está prevista no artigo 24 da lei 8.666/93. Nestes casos, ela
pode ocorrer.
Ambas têm rol taxativo.
11.5.Licitação Dispensável:
Obs.: os primeiros dez incisos são os mais importantes para provas.
11.5.1.Valor do objeto da licitação:
Art. 24
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por
cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior,
desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço
ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local
que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento)
do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para
86
alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a
parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto
que possa ser realizada de uma só vez;
11.5.2.Situações excepcionais:***
Art. 24
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da
República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou
prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta
complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de
comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras,
serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que
possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência
ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Emergência aqui não é aquela criada pelo próprio administrador. Quando decorre
de sua negligência ou desídia (ex: fala de coleta de lixo). Nesses casos a dispensa até
pode ser deferida, mas fundamentada no interesse público (razão essa que deve ser
consignada no processo de justificação), devendo o administrador desidioso sofrer a
responsabilização cabível. ESSA HIPÓTESE É A MAIS COBRADA.
87
- Somente pode ser dispensada a licitação de obras e serviços que possam ser
concluídos no prazo de 180 dias a contar do surgimento do perigo. NÃO É DA DATA DA
ASSINATURA DO CONTRATO.
Art. 24
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros
perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos
licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no
preço do dia;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos
históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou
inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
11.5.4.Desinteresse na contratação:
Art. 24
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a
Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;
88
Se todos os licitantes são inabilitados, deve-se realizar nova licitação.
Já se a hipótese é de desclassificação geral, é possível a contratação direta.
Compreende esse inciso, além da OS, a OSCIP. Vale lembrar que a licitação é
dispensável somente no contrato onde a OS vai prestar um serviço à entidade à qual está
vinculada. Se for contrato entre OS e outro ente que não seja aquele que ela detém
vínculo pelo termo de parceria ou contrato de gestão, deverá este ente licitar.
Obs: Relembrando A organização social surge da extinção de
estruturas da administração. Ela deseja extinguir um órgão e o transfere para
uma OS. Esta transferência se dá através de um contrato de gestão. O contrato
transfere para a OS a atividade, utilização de bens públicos, recursos
orçamentários, servidores públicos. Como ela recebe recursos, bens e
servidores, estará sujeita a controle pelo Tribunal de Contas.
11.5.6.Disparidade de propostas:
Art. 24
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou
forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes,
casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e,
persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou
serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou
dos serviços.
89
Art. 24
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para
regular preços ou normalizar o abastecimento.
11.5.8.Complementação do objeto:
Art. 24
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento,
em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições
oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço,
devidamente corrigido;
Estaria englobada no caso anterior não fosse uma peculiaridade: aqui não é
necessário que o ente administrativo ser contratado tenha sido criado antes da vigência da
lei.
90
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de
economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição
ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o
preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Aqui se trata das estatais contratando com suas subsidiárias. A norma não
diferenciou o tipo de atividade, ou seja, tanto as que exploram atividade econômica quanto
as que prestam serviços públicos podem se valer desta hipótese.
11.5.11.Negócios internacionais:
Art. 24
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo
internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as
condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder
Público.
Art. 24
XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa
científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP,
CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo
CNPq para esse fim específico.
11.5.13.Energia Elétrica:
Art. 24
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia
elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou
autorizado, segundo as normas da legislação específica.
11.5.14.Transferência de tecnologia:
91
Art. 24
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica
- ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e
para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação
protegida.
Art. 24
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação
ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de
serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em
contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
Art. 24
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento
de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de
deslocamento quando em estada eventual de curta duração em
portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo
de movimentação operacional ou de adestramento, quando a
exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os
propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite
previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei (80mil).
Art. 24
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional
ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o
período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses
equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável
para a vigência da garantia.
Art. 24
92
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com
exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de
apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante
parecer de comissão instituída por decreto.
Art. 24
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de
resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com
sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou
cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa
renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais
recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas
técnicas, ambientais e de saúde pública.
11.6.Inexigibilidade:
Ocorre quando é inviável a competição (art. 25, 8.666/93).
O rol do art. 25 é meramente exemplificativo (numerus apertus).
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a
licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de
93
notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que
consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1º - Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho anterior, estudos, experiências, publicações,
organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é
essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato.
§ 2º - Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa,
se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo
dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de
serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras
sanções legais cabíveis.
94
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos
para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados
deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de
concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
§ 2o Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que
couber, o disposto no art. 111 desta Lei.
§ 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que
apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em
procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa
ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os
referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto
do contrato.
Obs.: procurador de município deve ocupar cargo público, não deve ser contratado
diretamente.
c)pressuposto fático: significa que, para ter competição viável, deve haver interesse
de mercado.
Exemplo: a administração vai contratar um médico especialista em cirurgia cardíaca
e pretende pagar R$ 200,00. Nenhum médico vai aceitar isso.
11.7.Procedimento:
Agora será estudado o procedimento da concorrência, da tomada de preço e do
convite. Em seguida, será estudado o pregão. Concurso e leilão não serão estudados, pois
este segue a praxe administrativa e aquele tem seu procedimento fixado em cada
regulamento de concurso.
95
-Ademais, ainda deverá haver a reserva do recurso orçamentário.
-Nomeação da comissão de licitação (art. 51).
-Elaboração do edital pela comissão (art. 40).
Obs.: não faz diferença se a exigência está no edital ou no contrato, pois eles
andam juntos.
-Parecer jurídico. Se o parecer diz que tudo está correto, a autoridade que nomeou
a comissão autoriza a deflagração do certame; este ato chama-se autorização formal.
96
Obs.: o TCU tem prerrogativa de sustar contratos no caso de ilegalidade (art. 71,
§1º, CF). Entretanto é desprovido do poder de exercer controle prévio sobre editais de
licitação (Carvalho Filho, 270).
O próximo passo é o recebimento dos envelopes, que serão dois (um com os
documentos e outro com a proposta), se a licitação for do tipo técnica ou do tipo preço; ou
três, se for do tipo técnica e preço.
O envelope pode ser entregue de qualquer forma (correio, motoboy, amigo...). O
licitante não precisa estar presente.
Se o licitante chegar atrasado, poderá entregar os envelopes se a comissão ainda
estiver recebendo-os; encerrado o momento dos recebimentos, ninguém mais pode
entregar.
Obs.: a licitação deve ser feita de portas abertas.
11.7.3.Fase de habilitação:
Começa com a abertura do primeiro envelope. Após a abertura, toda a comissão e
todos os membros presentes devem rubricar todos os documentos de todos os envelopes.
Depois disso, verifica-se se foram cumpridos os requisitos do art. 27 e seguintes.
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da
Constituição Federal.
O artigo 27 é o que mais cai em provas. Os artigos seguintes simplesmente
regulamentam os incisos do artigo 27.
Obs.: dentro da documentação relativa à qualificação econômico-financeira, encontra-se a
garantia de no máximo 1% do valor estimado para o contrato. Pode ser exigido, também, capital
mínimo ou valor de patrimônio líquido mínimo de até 10% do valor do contrato.
97
Após tal verificação, se todos os licitantes forem inabilitados, pode-se determinar a
diligência do artigo 48, §3º, com a suspensão do procedimento e o deferimento de prazo
de 8 dias úteis para a complementação.
§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos
licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova
documentação ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste
prazo para três dias úteis.
Obs.: no convite, este prazo é de três dias úteis.
Julgada a habilitação, abre-se prazo de cinco dias úteis para recurso (art. 109).
Obs.: no convite, o prazo é de dois dias úteis.
Este recurso tem efeito suspensivo – é uma exceção, pois na licitação apenas este
e mais um têm efeito suspensivo.
98
Havendo empresas empatadas, os critérios estão previstos nos artigos 3º, §2º e,
continuando empatadas, haverá sorteio (45, §2º).
Obs.: a doutrina critica o artigo 3º, dizendo que ele é inconstitucional, mas mesmo
assim ele cai em prova.
Art. 3º, § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate,
será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital
nacional;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa
e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº
11.196, de 2005)
Fase de Homologação:
Aqui se confere a regularidade do procedimento. Quem homologa é a autoridade
superior que, lá no início, autorizou a licitação.
Adjudicação:
Após, se dá a Adjudicação, que é o ato de dar ao vencedor o status de vencedor.
O vencedor, após a adjudicação, não tem o direito à assinatura do contrato; terá
mera expectativa de direito.
Se ele for chamado para assinar o contrato, estará obrigado a fazê-lo no prazo de
60 dias da entrega dos envelopes, se outro prazo não estiver previsto no edital.
Se ele se negar a assinar mesmo dentro do prazo, sofrerá a penalidade do artigo 81
e serão chamados os demais, em ordem, conforme a proposta do primeiro, mas eles não
estarão obrigados a aceitar.
99
da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente
estabelecidas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes
convocados nos termos do art. 64, § 2o desta Lei, que não aceitarem a
contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro
adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.
Pregão:
É uma modalidade de licitação mais rápida, célere, em que há inversão no
procedimento. A escolha por ele é discricionária, podendo o administrador optar por
qualquer outra das formas cabíveis de licitação. A União, no entanto, tornou-o obrigatório
para a aquisição de bens e serviços comuns, estabelecendo ainda preferência à
modalidade eletrônica.
No pregão, não importa o valor do contrato.
Primeiro ocorre a formalização, após vem a publicação do edital.
Depois disso, são entregues dois envelopes, um com a proposta e outro com os
documentos de habilitação. Aqui ocorre a primeira inversão, pois são abertos primeiro os
envelopes de proposta, ocorrendo a etapa de classificação e julgamento.
No entanto, deve-se lembrar que a classificação e julgamento se dividem em duas
partes: primeiro são verificadas as propostas escritas e, após, a administração permite
lances verbais. Poderão apresentar lances verbais o autor da menor oferta e os que
fizeram ofertas até 10% maiores do que a menor. Não havendo três licitantes nestas
condições, permite-se que os melhores três participem dos lances orais.
Escolhido o vencedor, pode o pregoeiro negociar diretamente com ele para obter
melhor preço ainda.
Após isso, se dá a habilitação. Só será habilitada a vencedora na fase anterior, ao
contrário dos outros tipos de licitação, em que todos os participantes são habilitados.
Se a primeira for inabilitada, chama-se a segunda, mas ela será chamada pelo
preço que fez, e não pelo preço da primeira.
No pregão, o recurso deve ser apresentado na hora (demonstração da vontade de
recorrer), mas as suas razões podem ser entregues em 3 dias.
Após o julgamento do recurso, ocorre outra inversão: a lei diz que primeiro ocorre a
adjudicação e após a homologação, porém isso não tem muita lógica. Desta forma, se cair
na prova a seqüencia do procedimento, deve-se dizer isso, mas na prática o administrador
faz adjudicação e homologação ao mesmo tempo.
100
Obs.: a homologação nada mais é do que a verificação de regularidade do processo
pela autoridade superior.
15.06.2010
12.Contratos Administrativos:
1ª)A Administração deve estar presente, seja como sujeito ativo, como passivo ou
em ambos os pólos;
2ª)Formal:
Obs.: Carvalho Filho diz que não basta o consenso entre as partes, sendo
necessários certos requisitos externos e internos.
3ª)Consensual, pois se aperfeiçoa no momento em que se manifesta a vontade (≠
de real);
4ª)Comutativo, pois tem prestação e contraprestação pré-definidas (≠ de aleatório);
5ª)De adesão, pois tem suas cláusulas pré-determinadas;
101
6ª)Personalíssimo, pois leva em consideração as qualidades do contratado. A
subcontratação não autorizada gera a rescisão do contrato. Ela não é vista com bons
olhos pela doutrina, pois pode gerar fraude ao dever de licitar. Para que seja possível a
subcontratação, é necessário:
a)previsão no edital ou no contrato desta possibilidade;
b)anuência da Administração: para receber a anuência, a subcontratada
deverá exibir os mesmos documentos da habilitação da contratada;
c)não pode ser transferida a totalidade da contratação, ou seja, a
subcontratação não pode abranger todo o contrato.
12.3.Formalidades do Contrato:
2ª)Em regra, escrito. Mas quando a lei autorizar poderá ser verbal (art. 60, pú).
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento,
assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento)
do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas
em regime de adiantamento.
102
iniciam os prazos para cumprimento das obrigações contratuais. O prazo para a
publicação é de 20 dias, mas também não pode ultrapassar o 5º dia útil do mês seguinte.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato
ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição
indispensável para sua eficácia, será providenciada pela
Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer
que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no
art. 26 desta Lei.
103
independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega
imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem
obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
12.4.1.Cláusulas Necessárias:
São as essenciais, previstas no art. 55.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que
estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do
efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução,
quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de
rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para
conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou
a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos
casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução
do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele
assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas
na licitação.
Obs.: é necessário que a empresa mantenha durante toda a execução do contrato
todas as condições da habilitação. Exemplo: se ela deixa de pagar tributos, estará
descumprindo uma cláusula necessária e, portanto, dando razão para a rescisão
contratual (art. 55, XIII).
Desta lista, duas merecem especial atenção: as garantias e a duração do contrato.
12.4.1.1.Garantia:
104
A garantia é uma cláusula necessária prevista no art. 55, regulamentada no art. 56.
A lei diz que a Administração “pode” pedir garantia, mas trata-se de um poder-
dever, sendo ela obrigatória. No entanto, se cair na prova o “pode”, sem ressalvar nada
dizendo que é facultativa, a resposta estará certa, pois estará dizendo o que diz a lei.
A escolha da garantia é uma decisão do contratado, e pode ser: caução em
dinheiro, título da dívida pública, fiança bancária ou seguro-garantia.
105
O percentual da garantia é de no máximo 5% do valor do contrato, podendo ser
elevado para 10% no caso de obras, serviços e fornecimento de grande vulto envolvendo
alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis (56, §3º).
12.4.1.2.Duração do Contrato:
Todo contrato administrativo deve ter prazo determinado. E seu prazo máximo é,
em regra, de 12 meses, que é a duração da Lei Orçamentária Anual.
A lei, todavia, traz três exceções, havendo mais duas fora da 8.666/93.
Quando o objeto do contrato estiver previsto no plano plurianual, o contrato poderá
durar no máximo quatro anos (tempo do PPA).
Também é possível a duração maior do que 12 meses se for um contrato de
prestação contínua, caso se consiga um melhor preço em razão disso. Nesta hipótese, o
prazo máximo é de 60 meses, podendo, em razão de excepcional interesse público, ser
prorrogado por mais 12 meses.
A terceira exceção da lei diz respeito ao aluguel de equipamentos e programas de
informática, cujo contrato pode chegar a 48 meses.
Há ainda as duas hipóteses que não estão na 8.666/93. A primeira diz respeito a
contratos em que a Administração não tem desembolso, por isso não precisa se preocupar
com créditos orçamentários (Lei de Responsabilidade Fiscal).
A segunda exceção diz respeito aos contratos de concessão e permissão de serviço
público, cujos prazos dependerão da lei do serviço.
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos:
106
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de
informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48
(quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
107
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado;
a)Alteração unilateral:
108
rescindirá o contrato. Durante esse tempo, a Administração poderá assumir o serviço,
ocupando provisoriamente os bens da contratada para continuá-lo.
Obs.: encerrado o processo e decidido pela rescisão do contrato, a Administração
poderá optar por devolver os bens ou ficar com eles; está última hipótese chama-se
REVERSÃO, pagando indenização por eles.
Obs.: tanto a ocupação quanto a reversão são passíveis de indenização, mas, se a
empresa causou prejuízos, é possível que haja compensação.
109
do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias
úteis.
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência
exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal,
conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo
processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a
reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
16.06.2010
f)Exceptio inadimpleti contractus:
Pensando na continuidade do serviço, o art. 78, XV da lei 8.666/93 diz que, ainda
que a administração não cumpra sua parte no contrato, o contratado será obrigado a
permanecer prestando o serviço pelo prazo de 90 dias. Passados os 90 dias, a empresa
pode suspender o serviço. Assim, é aplicável a exceção de contrato não cumprido, porém
de forma diferida.
No entanto, ela não é uma cláusula exorbitante, pois também faz parte dos
contratos comuns. Desta forma, ela não deveria estar nesta lista.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento,
ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,
assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
Hely Lopes Meirelles dizia que esta cláusula não estava presente nos contratos
administrativos, porém ele morreu antes da lei 8.666/93; por esse motivo, dizia-se que a
ausência (inaplicabilidade) desta cláusula nos contratos administrativos era uma cláusula
exorbitante.
g)Alteração Contratual:
A lei prevê dois tipos de alteração (art. 65): a bilateral e a unilateral.
Só a Administração pode fazer a alteração unilateral, que pode ser quantitativa,
caso em que deverá a Administração pagar pelo que pediu a mais. Tal alteração, porém, é
limitada a 25%, para ampliar ou para reduzir. No caso de reformas, os acréscimos
(apenas os acréscimos) podem chegar a 50%.
Obs.: jamais se pode alterar a natureza do objeto (exemplo: pedir que a empresa
contratada para prestar serviço de coleta de lixo preste serviço de telefonia).
110
Também é possível que a Administração, de forma unilateral, altere as
especificações do projeto (alteração qualitativa), com vistas à melhor adequação técnica
dos fins do contrato.
Já a alteração bilateral, que não é cláusula exorbitante, pode ser feita para
modificar o regime de execução, substituir a garantia, alterar a forma de pagamento e para
manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Obs.: pode ser alterada a forma de pagamento, porém jamais se pode pagar antes
de receber.
Obs.2: a alteração para manter o equilíbrio econômico e financeiro somente pode
ocorrer em virtude de fato novo. É aqui que aparece a TEORIA DA IMPREVISÃO, que
exige um fato novo para a alteração contratual, que não estava previsto no contrato e que
nem poderia ter sido previsto.
Situações que desequilibram o contrato (hipóteses de aplicação da Teoria da
Imprevisão):
I)Fato do Príncipe: decorre de atuação do Poder Público, geral e abstrata, que
atinge o contrato de forma indireta (reflexa). Exemplo: é alterada a alíquota do imposto que
incide sobre o serviço contratado.
II)Fato da Administração: é uma atuação específica do Poder Público, que atinge o
contrato de forma direta. Exemplo: era necessária uma desapropriação para construir um
viaduto, mas a Administração se nega a fazê-la.
III)Interferências Imprevistas: é uma situação que já existe ao tempo da celebração
do contrato, mas que só pode ser identificada quando da execução. Normalmente são
questões da natureza. Exemplo: contratada a construção de um edifício, no início da
execução descobre-se que o solo é diferente do esperado, sendo necessário um reforço
na estrutura do prédio.
IV)Caso Fortuito e Força Maior: Eventos imprevisíveis e/ou inevitáveis que
dificultam a execução ou a tornam excessivamente onerosa. Se a revisão contratual não
for suficiente para possibilitar sua execução, proceder-se-á à rescisão.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com
as devidas justificativas, nos seguintes casos:
111
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para
melhor adequação técnica aos seus objetivos;
d) (VETADO).
112
§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado
já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes
deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição
regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo
caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da
supressão, desde que regularmente comprovados.
12.5.1.Conclusão do objeto:
É o caminho natural do contrato.
12.5.3.Rescisão:
Um contrato pode ser rescindido em diversas situações.
De forma unilateral (cláusula exorbitante), pode ser dar:
a)por razões de interesse público, caso em que terá de indenizar os prejuízos
causados.
113
Obs.: se o contrato for de concessão, esta rescisão por interesse público leva o
nome de ENCAMPAÇÃO.
b)por descumprimento de cláusula contratual: neste caso não há indenização pela
administração, mas sim pelo contratado inadimplente.
Obs.: se o contrato for de concessão, esta hipótese é chamada de CADUCIDADE.
Para decorar: caducidade começa com “C” de cláusula contratual.
c)rescisão judicial: ocorre quando o contratado não quer mais o contrato, pois ele
não tem poder de rescindi-lo unilateralmente.
114
grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas
suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do
pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e
contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras
previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela
suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja
normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou
parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,
assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto
para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais,
bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente
comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente
motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla
defesa.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo
das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)
115
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da
Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos
prejuízos causados à Administração.
§ 1o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica
a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao
serviço por execução direta ou indireta.
§ 2o É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado,
manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas
atividades de serviços essenciais.
§ 3o Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de
autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso.
§ 4o A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à
Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste
artigo.
12.5.4.Anulação:
Também é possível a extinção do contrato por ilegalidade, caso em que haverá a
anulação.
13.Serviços Públicos :
Concessão e permissão caem muito em provas.
Serviço público é uma utilidade ou comodidade material, que satisfaz a coletividade
em geral, mas que é utilizado singularmente, sendo assumido pelo Estado como uma
obrigação sua, sob regime jurídico público. Porém este regime, quando transferido a ente
privado, será parcialmente público e parcialmente privado.
Apesar de o Estado assumi-lo como obrigação, pode prestá-lo tanto de forma direta
quanto indireta.
13.1.Princípios:
Art. 6º, 8.987/95
116
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de
serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do
equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a
melhoria e expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I- motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
13.1.2.Segurança:
13.1.4.Modicidade: o serviço deve ser prestado com tarifas módicas (preço mais
barato que for possível).
13.1.5.Cortesia:
117
13.2.1.Próprios/Impróprios:
Próprio: é o serviço essencial, também chamado de serviço público propriamente
dito. Ele não admite delegação.
Exemplo: segurança pública.
Impróprio: também é chamado de serviço de utilidade pública. Consiste no
serviço que melhora a vida em sociedade, mas não é essencial. Ele pode ser transferido,
admitindo delegação.
Exemplo: telefonia.
Crítica: transporte coletivo é um serviço essencial, mas pode ser delegado. Esta
classificação era correta antes das privatizações, mas hoje ela não é mais cabível. Assim,
segundo Carvalho Filho, mais correto é classificar os serviços quanto à possibilidade de
delegação, podendo eles serem delegáveis (transportes, energia elétrica, telefonia) ou
indelegáveis (segurança, defesa nacional, fiscalização de atividades).
13.2.2.Gerais/Individuais: ***
Geral, coletivo ou uti universi: é um serviço indivisível; não se pode medir o
quanto cada um utiliza ele. É mantido pela receita geral do Estado, principalmente pela
arrecadação dos impostos. Não se pode cobrar taxa pela sua prestação, pois a taxa é um
tributo vinculado a uma contraprestação estatal.
Exemplos: segurança, iluminação pública.
É inconstitucional taxa de bombeiros, taxa para tapar buracos etc., pois referem-se
a serviços gerais.
Individual, singular ou uti singuli: é um serviço específico e divisível; é possível
medir quanto cada um utiliza. Estes serviços se dividem em dois grupos:
a)compulsórios: cobrados por taxa. Tal serviço pode ser cobrado pelo simples fato
de estar disponível; não precisa ser utilizado. O que não pode ocorrer é a cobrança por
serviço que sequer está disponível.
b)facultativos: cobrados por tarifa (preço público). Aqui ele é cobrado pelas
concessionárias e permissionárias.
Obs.1: tarifa não tem natureza de tributo, mas sim de preço público. Portanto, não
se sujeita à legalidade, à anterioridade etc.
Obs.2: pedágio tem natureza de tarifa.
118
13.3.Delegação de Serviço Público:
Delegação ocorre quando a Administração detém a titularidade e transfere apenas a
execução dos serviços.
Se dá por CONCESSÃO, PERMISSÃO ou AUTORIZAÇÃO.
Obs.: não confundir com a concessão, permissão e autorização de uso de bem
público. São coisas diferentes!!!
CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e
rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Em 1995, veio a lei 8.987. Em 2004, veio a lei das PPPs (parcerias público-
privadas). A natureza deste instituto, definida pela lei, é de espécie de concessão.
Assim, a partir de 2004, passou a existir a concessão comum, que é a prevista na
lei 8.987/95 e a concessão especial, que é a PPP (lei 11.079/2004).
13.3.1.1.Formalidades:
119
Dá-se por contrato administrativo, por isso a concessão se chama de delegação
contratual.
Deve haver prévia licitação, sob a modalidade de concorrência. Esta
concorrência, porém, tem regras próprias, seguindo subsidiariamente a 8.666/93.
Regras específicas:
1ª)Os tipos têm diferenças: existe o tipo tarifa, além dos da 8.666/93.
2ª)O procedimento pode ser invertido (igual ao pregão, com a análise das propostas
antes da habilitação), podendo ocorrer lances verbais.
Obs.: Se o serviço estiver no Programa Nacional de Desestatização, pode ocorrer
leilão.
Por ser contrato administrativo, deve ter prazo determinado. Esse prazo será o
previsto na lei do serviço.
13.3.1.2.Remuneração:
A principal remuneração das concessionárias é a tarifa paga pelos usuários. Quem
define essa tarifa é a Administração, quando escolhe a vencedora da licitação.
Esta tarifa deve ser a mais barata possível; por isso, além dela, é possível que o
poder concedente pague uma parcela dos custos, com a finalidade de viabilizar a
modicidade. Isso, todavia, é facultativo na Concessão Comum; na PPP, porém, é
obrigatório.
Também é possível a existência de receitas alternativas, como as propagandas que
as empresas de ônibus fazem em seus veículos.
13.3.1.3.Responsabilidade:
Se a Administração contrata uma empresa para prestar um serviço público e esta
empresa causa prejuízo para alguém, a vítima pode cobrar do Estado, o qual poderá
cobrar regressivamente a empresa. Isso ocorre sempre que se trata de um contrato
simples (obra ou serviço), e não de concessão.
Todavia, se o contrato é de concessão, a concessionária assume o serviço por sua
conta e risco, passando a ser responsável perante o usuário.
120
A concessionária responderá objetivamente, com base no art. 37, §6º.
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Hoje o STF não diferencia mais os usuários dos não-usuários, sendo a
responsabilidade da concessionária objetiva perante os dois.
Se a concessionária não conseguir pagar, o Estado será subsidiariamente
responsável.
13.3.1.4.Extinção:
Pode se dar, da mesma forma que nos contratos comuns, por vencimento do prazo
ou cumprimento do serviço e também por rescisão administrativa, que tem duas espécies:
a)Encampação: extinção administrativa por interesse público.
b)Caducidade: extinção por descumprimento de cláusula contratual. Pressupõe dois
requisitos: (a) existência de lei que autorize especificamente a retomada do serviço e (b)
prévio pagamento de indenização pelo poder concedente.
Ver artigos 36 e seguintes da lei 8.987.
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e
falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os
bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário
conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço
pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações
e liquidações necessários.
§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e
a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
§ 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder
concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos
levantamentos e avaliações necessários à determinação dos
montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma
dos arts. 36 e 37 desta Lei.
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com
a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens
121
reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido
realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do
serviço concedido.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo
poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de
interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio
pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a
critério do poder concedente, a declaração de caducidade da
concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as
disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas
entre as partes.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder
concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou
deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e
parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou
disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas
ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço
concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por
infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder
concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada
em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser
precedida da verificação da inadimplência da concessionária em
processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3o Não será instaurado processo administrativo de
inadimplência antes de comunicados à concessionária,
detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º
deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos
contratuais.
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a
inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder
concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no
decurso do processo.
§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida
na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das
multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder
concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos
encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com
empregados da concessionária.
122
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por
iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das
normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial
especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os
serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos
ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
123
13.3.2.1.Concessão Patrocinada:
É uma concessão comum na qual obrigatoriamente deve haver recursos públicos.
Ela serve para grandes investimentos (a partir de 20 milhões de reais).
Recursos Públicos + Tarifas dos Usuários
13.3.2.2.Concessão Administrativa:
Aqui a Administração é a usuária direta ou indireta do serviço. A doutrina critica este
contrato, dizendo que se trata tão somente de um contrato comum em que a
Administração busca financiamento privado a longo prazo.
A remuneração na Concessão Administrativa se dá somente com recursos públicos,
não sendo possível o pagamento de tarifas pelos usuários.
13.3.2.3.Características:
Deve ter financiamento privado; sem financiamento privado não é parceria.
A remuneração pode ser feita de várias maneiras (pluralidade compensatória): o
parceiro privado coloca o dinheiro, que será pago pelo estado de diversos modos (ordem
bancária; transferência de créditos não-tributários; transferência de utilização de bem
público; pagamento com outorga de direitos de bens públicos dominicais e outorga de
direitos em face da administração1, bem como outros meios admitidos em lei.
1
exemplo: permite que o parceiro ultrapasse o coeficiente de construção de uma
certa área (lei 10.257/01).
Compartilhamento dos riscos: se o projeto der prejuízo, o Poder Público terá que
compartilhar este prejuízo.
13.3.2.4.Proibições:
Não pode ter valor inferior a 20 milhões de reais;
Não pode ter prazo inferior a 5 nem superior a 35 anos;
Obs.: o prazo, mesmo com eventuais prorrogações, não pode ultrapassar os 35 anos.
Não pode envolver apenas um elemento. Exemplo: deve ser de serviço e obra,
serviço e fornecimento, fornecimento e obra etc. Não pode, v.g., ser só de serviço.
13.3.2.5.Controle da Concessão:
124
Para fiscalizar o contrato de concessão é criada uma pessoa jurídica nova,
chamada de sociedade de propósitos específicos, constituída pelo Poder Concedente mais
o parceiro.
Obs.: isso cai na ESAF.
125
A doutrina critica e diz que a permissão de serviço deveria ser por ato, mas como a
lei diz expressamente que é por contrato, o STF também passou a dizer que é por
contrato.
126
CESPE: Concessão é uma outorga de serviço público. errada, pois a concessão
não é outorga, é delegação. Aqui não se pode trocar “outorga” por dar, fazer, pois
“outorga” foi utilizada em sua acepção técnica.
14.Agentes Públicos:
Agora será estudada apenas a parte constitucional. A lei 8.112/90 faz parte do
intensivo II.
Agente público é todo aquele que exerce função pública (conceito mais
abrangente). Abrange desde os concursados até mesários de eleição.
127
Obs.2: Se os direitos estão previstos em um contrato de trabalho, o regime é o
contratual, celetista ou trabalhista. Nesse caso, ele é titular de EMPREGO PÚBLICO, que
existe tanto em PJ de direito público quanto em PJ de direito privado.
128
(d)estão no art. 327, CP; (e)sujeitos à lei de improbidade; (f)estão sujeitos aos remédios
constitucionais, tal como MS e Ação Popular.
14.2.Acessibilidade:
Hoje, no Brasil, se aplica o princípio da ampla acessibilidade, ou seja, podem ser
servidores os brasileiros e os estrangeiros1, na forma da lei.
1
No texto original da CF, os estrangeiros não podiam ser servidores, mas isso
passou a ser admitido pela EC 19/98.
1
Basta um processo seletivo simplificado (art. 37, IX, CF). Os temporários servem
para situações de excepcional interesse público. A natureza do vínculo jurídico do
temporário é estatutária (regime administrativo), pois tem lei própria, apesar de diferente
da lei 8.112/90; por isso que se chama de regime jurídico administrativo especial. Assim, a
129
competência para julgar é da Justiça Comum, tanto se o vínculo for válido quanto se for
inválido. Assim, no caso de invalidade do vínculo, a Justiça Comum vai dar os direitos,
mesmo que trabalhistas (ADI 3395 ler).
Obs.: lei 11.350/06 regulamentou os contratos temporários (importante para
concursos municipais).
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art.
195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
(Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº
29, de 2000)
§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão,
anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos
derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
I - no caso da União, na forma definida nos termos da lei
complementar prevista no § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 29, de 2000)
II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da
arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de
que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas
as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da
arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de
que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.(Incluído pela
Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
130
§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco
anos, estabelecerá:(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de
2000)
I - os percentuais de que trata o § 2º; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 29, de 2000)
II - os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde
destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos
Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a
progressiva redução das disparidades regionais; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
III - as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com
saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
IV - as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão
admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate
às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo
com a natureza e complexidade de suas atribuições e
requisitos específicos para sua atuação. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 51, de 2006)
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação
das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate
às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)
(Vide Medida provisória nº 297. de 2006)
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial
profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a
regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e
agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da
lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso
salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010)
Regulamento
131
§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art.
169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções
equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de
combate às endemias poderá perder o cargo em caso de
descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu
exercício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)
O prazo de validade dos concursos hoje é de até 2 anos, prorrogável por igual
período ao do primeiro prazo e por uma única vez.
Exemplo: prazo de um ano pode ser prorrogado por mais um ano.
Para prorrogar, porém, esta possibilidade deve estar prevista no edital.
A prorrogação é uma decisão discricionária do administrador, que deve acontecer
enquanto ainda válido o concurso.
Caso: concurso homologado em junho de 2008, com prazo de dois anos; portanto,
em junho de 2010 acaba a validade do concurso. Em maio de 2010, o administrador
prorrogou o concurso, que, por isso, será válido até junho de 2012. Pode o administrador
revogar a prorrogação?
Ato discricionário, em regra, é passível de revogação. Tal revogação não tem prazo,
mas tem limite material (de conteúdo); tal limite é o direito adquirido. Poderá ocorrer a
revogação se o prazo da prorrogação não começou a fluir ainda.
132
aprovados dele. Assim, poderá o administrador passar a nomear os aprovados no
segundo concurso.
STF, 683 - O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE
LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER
JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO.
Requisitos do edital:
As exigências devem ser compatíveis com as atribuições do cargo.
Ademais, devem estar previstas na lei da carreira e no edital.
O exame psicotécnico deve ser objetivo. O mesmo ocorre quanto à análise da vida
pregressa.
A decisão da banca do concurso deve ser sempre motivada. Aqui entra a
obrigatoriedade de disponibilizar o espelho de prova.
Direito à nomeação:
Há, em regra, mera expectativa de direito.
No entanto, a jurisprudência vem flexibilizando isso, reconhecendo que há direito
subjetivo à nomeação:
(a) quando for nomeado o segundo no lugar do primeiro colocado (preterição);
STF, 15
133
(b) quando o edital trouxer um número de vagas e a administração ignorar os
aprovados, contratando um temporário. Pois isso demonstra que é necessário o
trabalho e a Administração tem como pagar por ele. Assim, se a Administração
constitui vínculos precários, tendo concurso válido com candidatos aprovados, gera
para eles direito à nomeação.
(c) a partir de 2007, o STJ passou a entender que candidato aprovado, dentro do
número de vagas, durante o prazo de validade do concurso, tem direito à
nomeação.
O STF declarou que essa matéria é de repercussão geral, mas não julgou o mérito
ainda.
14.3.Estabilidade:
A estabilidade está prevista no artigo 41, CF.
Para adquirir estabilidade, o candidato deve ser nomeado para cargo efetivo, após
concurso público.
Cargo efetivo é aquele que depende de concurso público e nomeação em caráter
definitivo.
Obs.: a CF fala em cargo efetivo. O que acontece com o empregado?
A CF, em seu texto original, falava em aprovação em concurso e nomeação para o
serviço público. Desta forma, tanto o titular de cargo quanto o titular de emprego tinham
direito à estabilidade (Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados
em virtude de concurso público.). Nesse contexto, foi editada a súmula 390, TST, que diz que o
titular de emprego em PJ de direito público tem estabilidade; se empregado de PJ de
direito privado (EP ou SEM), não tem estabilidade.
A partir da EC 19, o artigo 41 passou a falar em “cargo”; emprego público, assim,
está fora, não tendo mais estabilidade. É isso que diz o STF.
Assim, a Súmula 390 é aplicável apenas para os empregados que entraram antes
da EC 19/98.
134
Ademais, para adquirir estabilidade, são necessários três anos de efetivo exercício
e passar por avaliação especial de desempenho (§4º, art. 41).
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público (EC 19/98)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na
forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável,
será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável,
reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização,
aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com
remuneração proporcional ao tempo de serviço.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor
estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao
tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a
avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa
finalidade.
14.4.Perda da Estabilidade:
Se dá por processo administrativo, com contraditório e ampla defesa ou por
processo judicial, com trânsito em julgado (41, §1º, I e II).
Pode ainda ser perdida a estabilidade pela avaliação periódica de desempenho (41,
§1º, III).
Há, ainda, uma hipótese que não está no artigo 41: trata-se do excesso de despesa
com pessoal (artigo 169, CF).
135
Se estágio probatório e estabilidade são institutos interligados, o prazo do estágio
foi alterado pela EC 19. Assim, o estágio passou a ser de 3 anos em virtude da não
recepção do art. 20 pela EC 19/98.
No entanto, caso se pense que estágio e estabilidade são institutos independentes,
eles podem ter prazos diferentes. Desta forma, o art. 20 da lei 8.112/90 teria sido
recepcionado e o prazo do estágio seria de 24 meses.
A AGU tem parecer vinculante que fala que o estágio probatório e a estabilidade
são institutos dependentes e, portanto, têm o prazo de três anos.
No mesmo sentido, o CNJ fixou em 3 anos, no pedido de providência 822.
Já o STF tem decisões monocráticas dizendo que é tudo de 3 anos (institutos
interligados).
O STJ, em um primeiro momento, entendeu que eram institutos diferentes
(independentes), e fixou o prazo de 24 meses para o estágio probatório. Todavia, esse ano
passou a adotar o entendimento do STF.
Obs.: MP 431 alterava o art. 20 da lei 8.112, dizendo que o prazo do estágio
probatório passaria a ser de 36 meses. Ela foi convertida na lei 11.784, e esse dispositivo
foi objeto de emenda, e foi mantido o prazo de 24 meses. Mas as decisões dos tribunais
acima citadas foram posteriores a isso.
Obs.: se o servidor não demonstrou aptidão ao cargo durante o estágio probatório,
a Administração procederá à sua EXONERAÇÃO, mediante processo administrativo, com
contraditório e ampla defesa.
14.5.Sistema Remuneratório:
O servidor público, hoje, está sujeito a duas modalidades remuneratórias:
136
No latim, subsídio significa ajuda de sobrevivência. Crítica: o nome é incorreto, pois
quem recebe subsídio é o alto escalão.
Recebem subsídio:
a)o chefe do executivo e seu vice, bem como seus auxiliares imediatos (ministros e
secretários);
b)membro do legislativo (senadores, deputados e vereadores);
c)magistrados e membros do MP;
d)ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas;
e)AGU, Procuradores e Defensores Públicos;
Obs.: ficou de fora dessa lista apenas o procurador municipal.
f)Agentes das carreiras policiais;
g)Cargos organizados em carreira podem receber subsídios (aqueles que têm plano
de ascensão funcional).
14.5.1.Teto:
Ninguém pode ganhar mais que ministro do STF (EC 19/98).
137
Hoje a remuneração do Ministro do STF depende de lei ordinária de iniciativa do
STF (hoje é de R$ 26.723,13).
Além do teto geral, há sub-tetos em cada ordem política.
União STF
Estados há três sub-tetos:
Executivo: governador;
Legislativo: deputado estadual;
Judiciário: desembargador.
Obs.1: os sub-teto do desembargador serve para os membros do MP,
procuradores e defensores públicos.
Obs.2: membros do MP são os promotores e os procuradores de justiça. O
auxiliar, analista, assessor (componentes do quadro administrativo) do MP ou
da defensoria tem o teto do governador. O privilégio de ter teto do
desembargador é só dos “membros do MP”.
Obs.3: desembargador não pode ganhar mais do que 90,25% do ministro do
STF.
Obs.4: na ADI 3854, o STF disse que o teto de 90,25% é constitucional, desde
que interpretado conforme a Constituição: o teto do subsídio é de 90,25%, mas
a remuneração pode chegar ao valor do ministro do STF, caso exerça, v.g.,
magistério, eleitoral etc.
Municípios ninguém ganha mais do que o prefeito, não importa o poder em que
esteja.
14.6.Acumulação:
Em regra, a acumulação é vedada (regime da não-acumulação).
Exceções:
Art. 37, XVI e XVII e art. 38. abrangem administração direta e indireta (cargos e
empregos).
Obs.: só se pode acumular DOIS cargos/empregos públicos. Se uma questão falar
em três, já está errada.
138
Obs.2: se acumular com emprego privado, não há limite. O que pode haver é
limitação quanto à compatibilidade do horário, como o que ocorre na magistratura e no
MP.
Possibilidades de acumulação:
1ª)Atividade + Atividade: pode acumular se os horários forem compatíveis e dentro
do teto, desde que:
a)dois cargos de professor;
b)professor + cargo técnico ou científico;
c)dois cargos da área saúde, com profissão regulamentada por lei;
2ª)Aposentadoria + Aposentadoria: desde que nas hipóteses permitidas para a
atividade.
3ª)Aposentadoria + Outro cargo/emprego:
a)pode acumular a aposentadoria com qualquer mandato eletivo/ministro
b)pode acumular a aposentadoria com cargo em comissão;
c)pode acumular nas hipóteses permitidas para a atividade (1ª regra). Obs.: nas
hipóteses da primeira regra pode tudo.
Obs.: Promotor aposentado que passa em concurso para juiz pode acumular os
proventos com o subsídio de juiz?
Até a EC 20/98, a CF admitia que o aposentado no primeiro podia exercer qualquer
segundo cargo/emprego, ou seja, aposentadoria e atividade era sempre possível.
Após a EC 20/98 (art. 11 da emenda, não da CF!!!) isso foi segunda fase de
OAB.
4ª)Atividade + Qualquer mandato eletivo: 38, CF.
a)Se o mandato for federal, estadual ou distrital não pode acumular! Afasta-se do
primeiro e vai exercer o segundo, com o salário do eletivo.
Obs.: aqui não se tem possibilidade de escolha.
b)Se o mandato for de prefeito não pode acumular! Afasta-se do primeiro, mas
aqui pode escolher a remuneração.
c)Se o mandato for de vereador pode acumular caso haja compatibilidade de
horários. Exercerá os dois e receberá pelos dois.
Se houver incompatibilidade, aplica-se a regra do prefeito: afastas-se do primeiro,
exerce o segundo e escolhe a remuneração.
139
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e
fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes
disposições:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará
afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego
ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de
horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função,
sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo
compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de
mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os
efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os
valores serão determinados como se no exercício estivesse.
Obs.: o único ponto que ficou faltando da parte constitucional de servidores foi
aposentadoria segundo a professora, não tem caído em concursos. Se cair, deve ser o
artigo 40 (requisitos). Mais do que isso nunca caiu, nem em magistratura!!!
A professora vai colocar um material em seu site com os requisitos da
aposentadoria em duas semanas (WWW.marinela.ma)
14.7.Aposentadoria:
A matéria passou por grandes modificações, que, no entanto, somente serão
aplicadas daqui a 30/40 anos. Por isso o tema não é muito estudado e cai muito pouco em
concursos.
140
Obs.: Princípio da Reciprocidade: o tempo em um regime pode ser utilizado no
outro.
14.7.1.Modalidades de Aposentadoria:
141
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
142
coordenador, diretor etc. Esta lei foi objeto da ADI 2772, e a norma foi declarada
constitucional.
Obs.: o professor só tem direito à especial com proventos integrais.
Para os homens, são 55 anos de idade e 30 de contribuição; para as mulheres, são
50 de idade e 25 de contribuição.
§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão
reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para
o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício
das funções de magistério na educação infantil e no ensino
fundamental e médio.
Em 2003, foi apresentada uma nova PEC, que criou a contribuição dos inativos. Tal
emenda foi aprovada imediatamente (EC 41/03) e junto com ela corria outra, que demorou
mais para ser aprovada (EC 47).
A EC 41/03 alterou princípios da aposentadoria.
Existia no Brasil um princípio chamado de Princípio da Integralidade, que foi
revogado pela EC 41/03; tal princípio dizia que o servidor deveria ganhar exatamente o
que ele ganhava quando da aposentadoria, não importando se no começo da carreira ele
tenha contribuído por menos.
Esse princípio não existe mais; em seu lugar, entrou o Princípio da Média da Vida
Laboral, que diz que o servidor ganhará uma média de tudo que ganhou durante sua vida,
tendo pagado contribuição.
A segunda mudança da EC 41/03 foi a revogação do princípio da paridade, que
dizia que tudo que fosse dado ao ativo seria dado também ao aposentado. Em seu lugar,
veio o P. Preservação do Valor Real, que significa que não será dado o mesmo aumento
dado ao servidor ativo, mas sim que o valor será atualizado.
Ademais, a EC 41/03 também introduziu o teto de proventos, que é o mesmo do
RGPS (hoje é de R$ 3.416,54).
Obs.: esse teto se aplica a todos, juízes, promotores, servidores comuns etc. No
entanto sua implementação depende da criação de um regime complementar, o qual
depende de lei. Conclusão: passar logo, pois ele provavelmente só será aplicado para
quem entrar depois desse regime complementar.
Além disso, a EC 41/03 ainda criou a contribuição dos inativos, cuja alíquota é de
no mínimo 11%.
143
Obs.1: Estados e Municípios podem fixar alíquota maior, mas o mínimo é de 11%.
Obs.2: essa contribuição tem como base de cálculo aquilo que ultrapassar o teto do
regime geral.
Obs.3: quem já estava no serviço e já tinha os requisitos para se aposentar tem
direito adquirido às regras antigas. Para quem entrou após a emenda, aplica-se a regra
nova. Para quem entrou antes da emenda, mas não preenchia os requisitos será aplicada
a regra de transição.
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15.1.Princípios:
15.1.1.Princípio da Legalidade:
Quando o agente pratica uma conduta ilícita, o Estado será responsável.
15.1.2.Princípio da Isonomia:
No caso de conduta lícita, como por exemplo construir um presídio ao lado da casa
de alguém, o Estado também será responsável. Neste caso, porém, o fundamento da
responsabilidade será o Princípio da Isonomia, pois a sociedade estará ganhando,
enquanto que o vizinho do presídio estará tendo prejuízo. Por isso, o Estado deverá
indenizar.
144
Assim, a responsabilidade civil do Estado por conduta lícita tem fundamento no
princípio da isonomia.
Depois disso tudo, a fim de proteger ainda mais a vítima, passa a existir a Teoria da
Responsabilidade Objetiva, que gera responsabilidade para o Estado tanto na conduta
ilícita quanto na lícita.
Os elementos da responsabilidade objetiva são: conduta, nexo causal e dano.
Para afastar a responsabilidade, basta que se exclua algum destes elementos.
Obs.: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior são exemplos de causas
de exclusão.
Teoria do Risco Integral: não há possibilidade de excluir a responsabilidade do
Estado, que irá responder de qualquer forma. Exemplo: dano nuclear.
Teoria do Risco Administrativo: admite causas de exclusão. É esta a teoria que
prevalece no Brasil.
145
Para CABM, deve ser adotada sempre a teoria do risco administrativo; no entanto,
para alguns autores mais clássicos, excepcionalmente é possível o risco integral nas
hipóteses de material bélico, substância nuclear e dano ambiental.
15.5.Conduta:
Logo após a CF/88, não se diferenciava se a conduta era comissiva ou omissiva;
em ambos os casos a responsabilidade era objetiva.
Após algum tempo, porém, a jurisprudência se consolidou no sentido de que a
responsabilidade era objetiva na ação e subjetiva na omissão.
146
Obs.1: a ilicitude na omissão está no não fazer, pois o Estado tinha o dever legal de
agir e não agiu.
Obs.2: o serviço deve ser prestado dentro de um padrão normal, pois o Estado não
pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo. Assim, só haverá responsabilidade se o
dano podia ser evitado. Exemplo: dois policiais estavam na rua e viram um carro ser
subtraído, mas não fizeram nada.
Obs.3: o serviço dentro de um padrão normal tem como limite a reserva do possível.
No entanto não pode ser comprometido o mínimo existencial.
Exemplo: se um preso se suicida com lençóis, o STJ disse que o Estado não era
responsável. No entanto, se ele usa uma arma que entrou no presídio, o Estado responde.
CUIDADO: Desde o final do ano passado, porém, STF e STJ têm aplicado a
responsabilidade objetiva tanto para a ação quanto para a omissão. No entanto, esta não é
uma posição tranqüila. Segundo a professora, porém, em prova objetiva deve-se dizer que
a responsabilidade é objetiva; já em discursivas, deve-se apresentar esta evolução.
Caso: preso foge, entra em uma casa ao lado e mata duas pessoas. A
jurisprudência aplica aqui a teoria do risco, pois o Estado, ao construir o presídio, criou um
risco.
Diferente, no entanto, é o caso em que o preso foge e vem a matar alguém a 100
km do local do presídio. Neste caso a responsabilidade será por omissão (subjetiva); por
isso deverá ser verificado se o dano era evitável.
15.6.Dano:
O dano deve ser jurídico, ou seja, lesão a um direito.
Ademais, deve ser certo, determinado ou ao menos determinável.
Obs.: se a conduta for lícita, o dano deve ser ainda: especial e anormal.
147
Especial = vítima particularizada. Assim, se a cidade inteira teve prejuízo, não há
responsabilidade. O dano deve atingir um grupo determinado de pessoas.
Anormal = foge do padrão comum. Exemplos: pegar trânsito em cidade grande é
normal.
15.7.Ação:
STF: prevalece que a vítima deve ajuizar a ação em face da pessoa jurídica
(Estado). Assim, não se pode cobrar diretamente do agente.
O STJ, porém, entende que a decisão é da vítima, podendo cobrar do Estado ou do
agente.
Ajuizada a ação contra o Estado, este poderá cobrar do agente (ação de regresso)
os prejuízos que sofreu. O Agente, porém, só responde se agiu com culpa ou dolo (teoria
subjetiva).
15.8.Prescrição:
Existia a prescrição qüinqüenal, prevista no Dec. 20.910/32, para qualquer ação
contra a Fazenda Pública.
O novo CC, no art. 206, prevê o prazo de 3 anos para a reparação civil.
O STF continua aplicando o prazo de 5 anos. No entanto, quem enfrenta mesmo
esse assunto é o STJ, que tem como posição majoritária o prazo de 3 anos.
O argumento para aplicar o prazo é o de que o art. 10 do decreto diz que o prazo
nas ações contra a FP é de 5 anos apenas quando não existir outro prazo mais benéfico.
Com o novo CC, o prazo de 3 anos passou a beneficiar a FP, devendo, portanto,
ser aplicado.
148
Já a ação de regresso é IMPRESCRITÍVEL (art. 37, §5º, CF).
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados
por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
26.07.2010
Intensivo II
16.Improbidade Administrativa:
Obs.1: em alguns editais, este ponto aparece como “ética na administração”.
Bibliografia: Flávia Cristina, Improbidade Administrativa. Ed. Jus podivm.
Obs.2: normalmente improbidade cai em segunda fase junto com outro assunto, por
exemplo, licitação.
Obs.3: neste curso a improbidade é dividida em das partes: em administrativo se
estuda a parte material, em processo civil será dada a parte processual, junto com ação
civil pública.
16.1.Conceito:
Improbidade administrativa é a expressão técnica para falar de corrupção
administrativa, que se caracteriza pela prática de ilegalidade e pelo desvirtuamento da
função pública.
Exemplos:
1º)Enriquecimento sem causa;
2º)Exercício nocivo da função pública;
3º)Tráfico de influências;
4º)Favorecimentos pessoais.
149
CF, Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou
suspensão só se dará nos casos de:
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
CF, Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da
República que atentem contra a Constituição Federal e,
especialmente, contra:
V - a probidade na administração;
CF, 37, § 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Este artigo 37, § 4º é o mais importante a ser estudado aqui. Ele foi regulamentado
pela lei 8.429/92, que foi objeto de controle de constitucionalidade em razão de uma
alegada inconstitucionalidade formal (ADI 2182), a qual foi julgada improcedente pelo STF.
16.2.Natureza Jurídica:
A improbidade administrativa tem natureza de ilícito civil. O STF decidiu isso na
ADI 2.797, que discutiu a competência para julgar ato de improbidade.
Obs.: nada impede que a mesma conduta constitua também crime ou infração
funcional.
Para julgar o ilícito penal, haverá uma ação penal. Para a infração funcional, haverá
um PAD (processo administrativo disciplinar). Já para a improbidade (ilícito civil), haverá
uma ação de improbidade.
Obs.: a maioria dos processualistas entende que a ação de improbidade é uma
ação civil pública, apesar de ter algumas regras próprias.
150
Uma mesma conduta pode, portanto, gerar ação penal, processo administrativo e
ação de improbidade. Podendo haver, inclusive, decisões diferentes, em razão da
independência das instâncias.
Em alguns casos, porém, estes processos se comunicam; são eles: quando o
sujeito for absolvido no processo penal sob o fundamento da inexistência do fato ou
negativa de autoria.
Lei 8.112, Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será
afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do
fato ou sua autoria.
CC, Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não
se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem
seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo
criminal.
CPP, 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação
civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente,
reconhecida a inexistência material do fato.
16.3.Elementos da Improbidade:
Obs.1: A pessoa jurídica lesada (sujeito passivo do ato de improbidade) é parte
legítima para ajuizar a ação de improbidade. Assim, a PJ será sujeito ativo da ação de
improbidade.
Obs.2: tomar cuidado nas provas, porque eles trocam o sujeito ativo/passivo do ato
de improbidade com o da ação de improbidade.
151
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de
entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos
na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os
atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a
contribuição dos cofres públicos.
Lista do caput:
PJs da Administração direta (entes políticos: U, E, M, DF);
PJs da Administração indireta (EP, SEM, FP, Autarquias);
Obs.: a lei, no entanto, fala em “administração indireta ou fundacional”. Já foi
estudado que as fundações podem ser públicas ou privadas, sendo que as públicas
podem ser de direito público ou de direito privado. Hoje não se discute mais sobre a
natureza das fundações públicas de direito privado, fazendo elas parte da administração
indireta. Por isso, para incluir este tipo de fundação na lei de improbidade, na época da lei,
foi necessário falar em administração indireta ou fundacional.
Territórios;
Empresas incorporadas pelo Poder Público;
Entidade (PJ de direito privado) para cuja criação ou custeio o Estado participe
com patrimônio ou receita anual, com mais de 50%.
Obs.: a ação de improbidade, aqui, vai discutir sempre a totalidade do desvio,
mesmo que parte dele não seja dinheiro público.
152
Entidades que recebam subvenção, benefícios ou incentivos, sejam eles fiscais
ou creditícios. Exemplo: benefícios fiscais dados por um município para que empresas
nele se instalem.
Obs.: Para estas PJs do parágrafo único, no entanto, a ação será limitada aos
valores que saíram dos cofres públicos.
Dúvida: o caput fala em mais de 50%; o parágrafo fala em menos. Onde fica se foi
exatamente 50%? Para alguns autores, deve entrar no caput, pois ele traz maior proteção.
Para Carvalho Filho, deve entrar no parágrafo, pois o caput traz uma sanção de maior
gravidade.
16.3.2.Sujeito Ativo:
Agentes públicos:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por
eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma
de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades mencionadas no artigo anterior.
Terceiros que induzam, concorram ou se beneficiem com o ato:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele
que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
153
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta.
154
Obs.: se cair em prova, a professora diz que deve-se apontar que é a na primeira
instância, a não ser que a assertiva mencione que se trata de uma nova orientação.
Obs.: o STJ exclui o Presidente da República do ato de improbidade, pois o artigo
85, V diz que improbidade do Presidente é crime de responsabilidade. Posição
pacificada.
Herdeiro pode ser processado por improbidade, para ressarcir o erário na força
da herança (art. 8º).
Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou
se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o
limite do valor da herança.
17.08.2010
16.3.3.Ato de Improbidade:
Questão: o ato de improbidade deve ser um ato administrativo. Errada, pode até
ser, mas não é obrigatório que seja.
A lei traz três modalidades diferentes de atos de improbidade (artigos 9º, 10 e 11).
Art. 9º - Enriquecimento Ilícito Art. 10 - Prejuízo ao Erário Art. 11 - Atenta contra princípio
A primeira modalidade está no artigo 9º, que trata de ato que gera enriquecimento
ilícito, sendo o mais grave.
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem
patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato,
função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.
1° desta lei, e notadamente:
155
Obs.: a conduta a se verificar é a do caput, sendo o rol dos inciso meramente
exemplificativo.
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou
imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou
indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou
presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa
ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para
facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou
imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no
art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para
facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o
fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao
valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade
ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art.
1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar,
de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de
qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal
vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação
em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre
quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei;
156
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato,
cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza
cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à
renda do agente público; Evolução patrimonial
incompatível: o agente deverá demonstrar que adquiriu os
bens licitamente. Alguns membros MP dizem que há
inversão do ônus da prova, havendo uma caracterização
objetiva da improbidade. Segundo a professor, no
entanto, essa não é a posição da maioria.
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de
consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que
tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação
ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante
a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação
ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou
declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no
art. 1° desta lei.
Obs.1: presente no final do ano para funcionário público pode ou não representar
improbidade. Dependerá do dolo do agente.
Obs.2: sujeito ativo pode ser tanto o administrador quanto o terceiro, por exemplo
no caso em que paga propina.
Obs.3: não é necessário o dano ao erário, sendo imprescindível apenas o
enriquecimento ilícito do administrador.
157
A segunda modalidade está no art. 10, que trata dos atos que representam
prejuízo ao erário. São atos de gravidade média.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que
enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao
patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada
utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis
à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente
despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências,
bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das
formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; As
formalidades legais estão no art. 17 da lei 8.666/93.
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem
integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no
art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas,
por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou
serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas
legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou
inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância
das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
158
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas
em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem
como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação
irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular,
veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer
natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho
de servidor público, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto
a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada
sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº
11.107, de 2005)
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem
suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as
formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de
2005)
Contrato superfaturado em que o agente não ganha nada entra nesse artigo; se ele
teve vantagem, enquadra-se no artigo anterior.
Esse prejuízo requerido pelo artigo não é apenas o financeiro, sendo possível
prejuízo ao patrimônio artístico, histórico, cultural etc. O termo “patrimônio público”, assim,
deve ser entendido de maneira ampla, abarcando outros valores além dos econômicos.
159
Caso: a administração contrata com uma empresa privada a concessão de uso de
bem público. A empresa, para isso, pagaria à administração R$ 5.000,00 por mês. Durante
o contrato, a empresa não paga. Qual o dever do administrador perante essa conduta?
Deverá fiscalizar a execução do contrato, sendo possível rescindi-lo unilateralmente
(cláusula exorbitante). No entanto, se o administrador não cobrar a execução do contrato,
estará praticando ato de improbidade. O mesmo se dá se o administrador não cobrar
tributo.
Fazer promoção pessoal com dinheiro público, violando o art. 37, §1º, CF, também
é ato que se enquadra nesse artigo.
Se ele fizer promoção pessoal sem utilizar dinheiro público, é possível puni-lo por
violação a princípio da administração.
Obs.: sempre se deve escolher o mais grave para punir; se não for possível, passa-
se ao seguinte.
160
Caso1: administrador pratica ato com desvio de finalidade, removendo servidor
porque ele está namorando sua filha. Constitui improbidade, pois desvio de finalidade
viola a legalidade; ademais, o ato contraria o interesse público.
Caso2: o administrador celebra um contrato e vende um imóvel do município para
seu irmão, sem qualquer publicidade da licitação. se não se consegue enquadrar no
artigo do dano ao erário nem no do enriquecimento ilícito, será improbidade por violação
do princípio da publicidade.
Caso3: o servidor não pode sair contando as informações privilegiadas que tem em
razão do cargo público que exerce.
Caso4: contratação de servidor sem concurso público também é ato de
improbidade.
16.3.4.Elemento Subjetivo:
A única hipótese que tem definição expressa do elemento subjetivo é o artigo 10
(prejuízo ao erário), que prevê dolo e culpa.
Para os atos dos artigos 9º e 11, a lei nada diz. Prevalece hoje que só é possível
dolo.
161
16.3.5.Sanções dos Atos de Improbidade:
Aqui vale a pena decorar.
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação
dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I - na hipótese do art. 9° (quando gera enriquecimento do
administrador), perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos
de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o
valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez
anos;
II - na hipótese do art. 10 (prejuízo ao erário), ressarcimento
integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente
ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11 (desrespeito a princípio),
ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da
remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com
o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
162
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três
anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz
levará em conta a extensão do dano causado, assim como o
proveito patrimonial obtido pelo agente.
(Pegar quadro no site da professora)
Como se vê, a lei traz uma lista de penas para cada hipótese de improbidade,
podendo o juiz aplicar apenas uma ou algumas das penas, conforme a gravidade do ato.
O MP defendia uma tese chamada de “pena em bloco”, que significava que deveria
ser aplicada toda lista de penalidades, mas essa tese não prevaleceu.
163
f)proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios e incentivos
fiscais por 5 anos.
b)a competência para julgar a ação de improbidade é do local do dano; não há foro
privilegiado;
Obs.: a decisão do STJ que deu foro privilegiado não representa, ainda, o
pensamento da maioria.
c)não é possível acordo, transação, composição etc.
d)na ACP, quando há ressarcimento, normalmente o dinheiro é destinado a um
fundo; aqui na ação de improbidade o dinheiro vai para a pessoa jurídica lesada.
164
e)Prazo prescricional (art. 23): se o sujeito ocupa mandato, cargo em comissão ou
função de confiança, o prazo é de 5 anos após o término do mandato; nos demais casos, o
prazo prescricional é o mesmo do estatuto para a pena de demissão.
Obs.1: a demissão a bem do serviço público não existe mais, sendo chamada
apenas de demissão na lei 8.112; seu prazo prescricional é de 5 anos a contar do
conhecimento da infração.
17.Processo Administrativo:
Obs.1: como cada processo administrativo tem seu diploma, normalmente não
caem os prazos para a prática dos atos.
Obs.2: o legislador, aqui, não diferenciou processo de procedimento.
17.2.Princípios:
165
Aqui serão vistos apenas os diretamente ligados ao processo.
Rever contraditório e ampla defesa.
B)Contraditório:
Contraditório significa ciência da existência do processo. É a partir do contraditório
que se constitui a bilateralidade da relação processual.
Doutrinadores mais modernos dizem que é o conhecimento de todos os atos do
processo.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
C)Ampla Defesa:
É a oportunidade de se defender, mas não apenas isso. Há várias condições para
que haja ampla defesa:
A defesa deve ser prévia;
Deve haver procedimento pré-estabelecido;
Penas pré-estabelecidas;
Acesso às informações do processo (documentos, acusação, provas);
Aqui entra o direito às cópias do processo.
166
Defesa técnica: deve-se separar aqui processos em geral e o processo
disciplinar.
Para os processos em geral, sempre se disse e continua sendo dito que a defesa
técnica é facultativa.
Já no PAD (processo administrativo disciplinar), previsto no estatuto do servidor, o
advogado é facultativo (lei 8.112/90).
A lei 8.112/90 diz que a presença do advogado é facultativa, mas o STJ vinha
reconhecendo que o advogado contribui muito para o processo e, por isso, consolidou sua
jurisprudência com a súmula 343, que tornou obrigatória a presença de advogado em
todas as fases do processo administrativo disciplinar.
STJ, 343 - É OBRIGATÓRIA A PRESENÇA DE ADVOGADO EM TODAS AS
FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
Se o processo não tivesse advogado, seria nulo e o ato da demissão seria ilegal.
Assim, o servidor teria direito de retornar ao cargo de origem (reintegração), com todas as
vantagens do período em que esteve afastado.
A matéria, no entanto, chegou ao STF, que editou a Súmula Vinculante 5 (A falta
de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição.), a qual tornou facultativa a presença de advogado.
Direito de produção de provas: todas as provas permitidas em direito são
possíveis.
Obs.: e-mail institucional pode ser utilizado como prova? Sim, é prova lícita, pois o
e-mail é da instituição; não há violação da intimidade, pois ele faz parte do banco de dados
da instituição.
Deve ser dado também o direito de recurso.
Obs.1: se uma questão de prova não é corrigida de acordo com o espelho
publicado, pode haver controle pelo judiciário, pois nesse caso há controle de legalidade.
Obs.2: se a parte teve o direito de se defender, mas não o exerceu, não há violação
ao direito de ampla defesa.
Obs.3: recurso não pode ficar condicionado a depósito prévio.
SV 21
D)Verdade Real:
167
A dicotomia entre verdade real e formal, hoje em dia ultrapassada no direito
processual, era muito comentada quando se comparava o processo civil com o penal.
Naquele se dizia que prevalecia a verdade formal, neste que prevalecia a real.
No processo administrativo se diz que prevalece a verdade real (absoluta), ou seja,
o que realmente aconteceu.
Em prova discursiva, no entanto, deve-se dizer que não existe mais essa dicotomia
(o mesmo que o Fredie falou).
E)Oficialidade:
Trata-se do impulso oficial, ou seja, para dar andamento, instaurar ou movimentar o
processo administrativo, a administração não precisa de provocação.
17.3.Lei 9.784/99:
Essa é a lei de processo administrativo aplicável no âmbito da Administração
Pública Federal.
Cada ente federativo terá a sua lei.
168
servidores públicos e ao processo administrativo, julgue os próximos
itens.
136) A lei mencionada estabelece normas básicas acerca do processo
administrativo somente na administração federal e estadual direta.
Errada, pois não são normas básicas e sim normas gerais;
ademais, sua aplicação somente é aplicável no silêncio da
norma específica (art. 69). Além disso, ela se aplica apenas à
administração pública federal (não à estadual), e se aplica à
administração direta e indireta.
137) O STF não pode acolher reclamação fundada em violação de
enunciado da súmula vinculante contra decisão em processo
administrativo do poder público federal. Errada.
17.3.1.Publicidade:
O processo administrativo é público.
No entanto a lei pode prever hipóteses de sigilo.
Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem;
17.3.2.Despesas Processuais:
É vedada a cobrança de despesas processuais em processo administrativo, salvo
as exceções previstas em lei.
Art. 2o, Parágrafo Único, XI - proibição de cobrança de despesas
processuais, ressalvadas as previstas em lei;
17.3.3.Atos:
A lei diz que os atos do processo devem ser praticados na repartição.
Excepcionalmente, podem ser praticados fora dela, exemplo disso é a sessão de licitação,
que pode ter muitos interessados e por isso necessitar de um local amplo para receber
todos.
169
Ademais, o ato deve ser praticado no horário de funcionamento da repartição
pública. No entanto, por excepcional interesse público devidamente justificado é possível
ultrapassar o horário.
A parte deverá ser intimada do ato. No processo administrativo não há diferença
entre citação e intimação; aqui se fala em intimação e notificação, que também não se
distinguem. A notificação se dá por qualquer das formas permitidas em direito; a mais
comum é a pelo correio, com AR, mas a Administração pode mandar um servidor fazer
pessoalmente a intimação. Além disso, também é comum a intimação ser feita na própria
repartição e por diário oficial.
O dever de comparecimento, sob pena de condução coercitiva, só pode ocorrer se
a intimação for feita com antecedência mínima de três dias úteis.
17.3.4.Fases do Processo:
Obs.: a ordem dos atos no processo administrativo é diferente da do processo civil.
1ª)Instauração do Processo:
Pode se dar por requerimento da parte ou de ofício, sendo que nesse caso pode ser
por auto de infração feito pelo agente público (processo administrativo tributário) ou por
portaria (v.g. no PAD).
Obs.: a instauração de processo administrativo disciplinar é obrigatória.
A portaria normalmente instaura o processo e nomeia comissão. A comissão,
portanto, deve ser nomeada nesse momento de instauração do processo. Daqui em diante
quem promove os atos do processo é a comissão.
2ª)Instrução:
Cuidado: diferentemente do judicial, primeiro se dá a instrução e somente após
ocorre a defesa.
No entanto, antes de iniciar a instrução deve ser cientificado o servidor para que
produza provas.
3ª)Defesa:
170
Obs.: no PAD, terminada a instrução, a autoridade faz a indiciação, que é a
determinação da infração. Apenas depois de feita a indiciação é que se dará o direito de
defesa.
Pela norma geral, o prazo para a defesa é de 10 dias.
4ª)Relatório:
A comissão relatará o processo. Esse relatório traz, além do resumo do processo,
uma conclusão, ou seja, a comissão apresenta uma proposta de resultado.
Tal relatório, não vincula a autoridade julgadora. Todavia, em PAD ele vincula, só
podendo a autoridade julgadora julgar contrariamente a ele se a conclusão for contrária à
prova dos autos.
Obs.: no PAD, esse conjunto formado por instrução, defesa e relatório denomina-
se INQUÉRITO ADMINISTRATIVO.
A investigação prévia, no PAD (um paralelo ao inquérito policial), é denominada de
sindicância.
5ª)Julgamento:
6ª)Recurso:
Em processo administrativo, em uma única peça, deve-se pedir reconsideração da
decisão à autoridade que a proferiu e, em caso de não ocorrência da reconsideração,
deve-se pedir também, na mesma peça, que seja recebida como recurso hierárquico, que
vai para o superior da autoridade que proferiu a decisão.
Obs.: pela norma geral, o recurso administrativo pode passar por no máximo três
instâncias. Mesmo que haja mais, há esse limite.
171
Obs.2: o prazo para a interposição do recurso é de 10 dias, a autoridade tem prazo
de 5 dias para reconsiderar e o prazo para julgar o recurso é de 30 dias.
Obs.3: em regra, o recurso administrativo não tem efeito suspensivo;
excepcionalmente ele pode existir por determinação legal.
Obs.4: é possível reformatio in pejus no recurso administrativo.
Obs.4: a reformatio in pejus pode ocorrer no recurso, mas não pode ocorrer na
revisão. Esgotadas as vias administrativas sem possibilidade de mais recursos, a decisão
produz coisa julgada administrativa.
A coisa julgada administrativa significa tão-somente que terminou a via
administrativa, não atribuindo caráter de definitividade à decisão.
Surgindo um fato novo, é possível o pedido de REVISÃO, que pode ser
apresentado a qualquer tempo, não admitindo reformatio in pejus.
172
CABM, quando trabalha com o tema serviços públicos, ele coloca em sua definição
um aspecto material e aspecto formal.
O material é a comodidade (utilidade) colocada à disposição do interesse púbico. Já
o aspecto formal está ligado ao regime especial de direito público.
18.2.Princípios:
18.2.1Princípios Segundo CABM:
18.2.4.Princípio da Universalidade:
O serviço público deve ser prestado da forma mais ampla possível, de modo a
atingir o maior número de usurários, sem nenhum tipo de discriminação infundada.
18.2.5.Princípio da Impessoalidade:
18.2.6.Princípio da Continuidade:
Será aprofundado adiante.
18.2.7.Princípio da Transparência:
Incide principalmente no momento em que o serviço é delegado a um particular.
173
18.2.8.Princípio da Motivação:
Quando ocorrer, por exemplo, o aumento das tarifas, é indispensável a devida
motivação.
Obs.: tarifa não tem natureza de tributo, por isso não depende de lei para que seja
aumentada.
18.2.3.1.Continuidade:
174
Lei 8.987/95, art. 6º, § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade
das tarifas.
Consumidor Fornecedor
Produto ou
Serviço
175
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo.
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos
consumidores todas as vítimas do evento.
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se
aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não,
expostas às práticas nele previstas.
176
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
Antônio Carlos Cintra do Amaral diz que a CF trata do usuário no art. 175 e que
quando ela trata fala do consumidor, o faz no art. 5º, XXXII. Assim, para ele usuário do
serviço público não é o mesmo que consumidor.
Ademais, para ele, a relação envolvendo concessão do serviço público é uma
relação que tem o poder concedente, o concessionário e o consumidor. Desta forma, há
uma relação entre concedente e concessionário, que é pautada pelo regime de direito
público, e outra relação entre o concessionário e o consumidor.
Concedente Concessionário Consumidor
Além disso, ele acrescenta que na relação de consumo está o poder público acima,
vigiando uma relação entre fornecedor e consumidor.
Poder Público
Fornecedor Consumidor
Crítica: ele não consegue enxergar na figura do fornecedor o poder público, o que é
um erro.
177
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem
como a transparência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº
9.008, de 21.3.1995)
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou
parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas
jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados,
na forma prevista neste código.
Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição
e de suspensão temporária da atividade, bem como a de
intervenção administrativa, serão aplicadas mediante
procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o
fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade
previstas neste código e na legislação de consumo.
§ 1° A pena de cassação da concessão será aplicada à
concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal
ou contratual.
Prevalece que incide o CDC para os serviços públicos uti singuli: aqueles em que é
possível identificar os usuários e que são remunerados por tarifa (exemplos: transporte
coletivo, energia elétrica, telefone etc.). Devem ser remunerados por tarifa porque ela tem
natureza negocial (facultativa)
Não se aplica o CDC a serviço remunerado por taxa, pois taxa é espécie tributária,
cuja característica é compulsoriedade.
178
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial,
das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste código.
A doutrina moderna entende que não há mais essa divisão entre serviços
essenciais e não-essenciais. Assim, não seria possível a interrupção.
Todavia, a lei art. 6º, §3º da lei 8.987/95 permite a interrupção do serviço em
situação de emergência ou, após prévio aviso, por razoes de ordem técnica ou segurança
ou por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de
serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do
equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a
melhoria e expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso,
quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
Aparentemente há um conflito entre o CDC e a lei 8.987/95. Pelos critérios clássicos
de resolução de conflitos de leis (cronológico e de especialidade), prevalece a lei 8.987/95.
Todavia, a situação é bastante complexa, pois envolve direito fundamental (defesa
do consumidor, conforme o art. 5º, XXXII, CF), além de tratar-se de um instituto (serviço
público), que já foi equiparado com o próprio direito administrativo.
Há três correntes na doutrina:
1ª Corrente: admite a interrupção, pois:
a)existe lei permitindo;
179
b)aplica-se o princípio da supremacia do interesse público;
c)violação do princípio da isonomia;
d)a gratuidade não se presume (decorre da lei ou do contrato).
Essa corrente é defendida por Caio Tácito, Luiz Alberto Blanchet e José Geraldo
Filomeno.
2ª Corrente: não admite a interrupção, pois:
a)viola o princípio da continuidade (art. 22, CDC);
b)viola o art. 42, CDC, pois extrapola os limites legais de cobrança, que impede o
constrangimento do consumidor na cobrança de dívidas;
c)viola o preceito de que a responsabilidade por dívidas deverá incidir sobre o
patrimônio e não sobre a pessoa do devedor;
d)viola o princípio da dignidade da pessoa humana;
Essa corrente é defendida por Luis Antônio Rizzatto Nunes (consumerista).
b)se afetar interesses inadiáveis da coletividade (ex.: energia pública de uma rua ou
bairro);
180
Serviço de Saneamento Básico:
Compreende água e esgoto, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, bem
como o manejo de águas pluviais urbanas.
Lei 11.445, Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico
terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada,
sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos
serviços:
I - de abastecimento de água e esgotamento sanitário:
preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos,
que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para
ambos conjuntamente; Segundo STF e STJ, a remuneração
desses serviços realmente tem natureza de tarifa/preço
público (negocial).
II - de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos:
taxas ou tarifas e outros preços públicos, em conformidade com o
regime de prestação do serviço ou de suas atividades; O art.
145 da Constituição permite a instituição de taxa para
serviços públicos específicos e divisíveis.
Súmula Vinculante 19 - A taxa cobrada exclusivamente em
razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou
destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não
viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.
Assim, limpeza urbana envolvendo limpeza de ruas não
pode gerar cobrança de taxa.
É possível utilizar como base de cálculo da taxa a
metragem do imóvel?
Sim, pois a metragem é apenas um dos elementos da base
de cálculo do IPTU.
Súmula Vinculante 29 - É constitucional a adoção, no cálculo do
valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo
própria de determinado imposto, desde que não haja integral
identidade entre uma base e outra.
III - de manejo de águas pluviais urbanas: na forma de tributos,
inclusive taxas, em conformidade com o regime de prestação
do serviço ou de suas atividades. É possível enxergar um
serviço divisível na limpeza de vias de escoamento? Não!
Para o STF, trata-se de serviço indivisível, portanto não
pode ser remunerado por taxa (AI 439.132).
181
Repercussões da Lei 11.445 envolvendo o direito do consumidor:
14.09.2010
182
No Brasil, a intervenção do Estado na propriedade do particular é uma exceção,
uma anormalidade. Em razão disso ela precisa ser bem justificada.
183
Para a minoria, todavia, o poder de polícia só serviria como fundamento para a
limitação administrativa (Hely Lopes Meirelles).
19.1.Fundamentos da Intervenção:
O principal fundamento é a supremacia do interesse público (fundamento político,
segundo Carvalho Filho – p. 734).
Mas a intervenção também pode decorrer da prática de ilegalidade.
Muitas vezes o Estado vai interferir no direito de propriedade, mas na maioria das
vezes não retirará esse direito.
A única hipótese em que o Estado retira o direito de propriedade é a
desapropriação, que é a única forma de intervenção supressiva da propriedade.
Nos casos em que o Estado simula uma restrição menor, mas na verdade retira o
direito de propriedade, desapropriando, se diz que ocorre a DESAPROPRIAÇÃO
INDIRETA, pois não foi observado o processo de desapropriação.
19.2.Limitação Administrativa:
É uma intervenção na propriedade que acontece em caráter geral e abstrato.
Ela atinge proprietários indeterminados.
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A limitação administrativa é semelhante à civil. A principal diferença é que na civil se
busca interesses privados, enquanto na administrativa busca-se o público.
19.3.Servidão Administrativa:
É uma intervenção na propriedade que serve para a prestação de serviços públicos.
É uma intervenção de natureza real sobre coisa alheia. Por ser real, ela tem caráter
perpétuo, assim como o direito de propriedade.
Essa perpetuidade, porém, não é absoluta, pois ela só vai existir enquanto houver
interesse público naquela servidão.
185
Como a servidão tem natureza de direito real, ela precisa de registro (deve ser
averbada na escritura do imóvel).
Obs.: se a servidão decorre de previsão legislativa, não é necessário o registro, pois
a lei já tem publicidade.
Limitação Servidão
Abstrata e geral; Determinada e específica;
Atinge o caráter absoluto; Atinge o caráter exclusivo;
O uso continua exclusivo; O Estado passa a utilizar a propriedade
em conjunto com o proprietário;
Não tem indenização. Há indenização apenas se gerar dano.
Exemplo: o Poder Público constitui uma servidão e instala torres de alta tensão no
imóvel, impondo diversas proibições. Na verdade trata-se de desapropriação (INDIRETA),
e não de servidão, em razão das proibições.
Assim, a jurisprudência reconhece que para instalar torres de alta tensão deve
haver desapropriação.
19.4.Requisição:
Art. 5º, XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade
competente poderá usar de propriedade particular, assegurada
ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Seu fundamento é a presença do iminente perigo. Exemplo disso foram as chuvas
no nordeste.
A requisição dura enquanto durar o perigo (temporária). Terminado o perigo, o bem
deve ser devolvido.
Pode haver indenização, caso haja prejuízos, e ela será posterior.
Podem ser atingidos bens móveis, imóveis e serviços.
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pois a doutrina diz que, quando o bem for móvel e fungível, o instituto é mesmo a
requisição. Não confundir e achar que é desapropriação.
Limitação Requisição
Proprietários indeterminados; Proprietário determinado;
Atinge o caráter absoluto; Atinge o caráter exclusivo;
Não há dever de indenizar. Indenização ulterior, se houver danos.
Requisição Servidão
Temporária; Perpétua;
Iminente perigo. Não precisa de perigo.
19.5.Ocupação Temporária:
Decreto-lei 3.365/41, Art. 36. É permitida a ocupação
temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de
terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua
realização.
É permitida a ocupação temporária de imóvel não edificado, ao lado de obra
pública, com o objetivo de guardar materiais da obra.
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Comprovado o prejuízo, a ocupação temporária pode ser indenizada.
Ocupação Servidão
Temporária Perpétua
19.6.Tombamento:
Decreto-lei 25/37 (ler!!)
O objetivo do tombamento é a conservação da identidade de um povo.
Pode ocorrer sobre patrimônio histórico, artístico, cultural e paisagístico.
Ele atinge o caráter absoluto da propriedade.
Pode haver tombamento de bem público e de bem privado, bem móvel ou bem
imóvel.
Obs.: Carvalho Filho diz que o bem público, para ser tombado, deve seguir uma ordem: a União
tomba bem de estado e município; o Estado tomba bem do município. Essa opinião, todavia, é minoritária,
pois tal regra somente existe no decreto da desapropriação.
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Se a pessoa não tem dinheiro para fazer a reforma necessária, deve comunicar ao
instituto. Ou seja, a falta de dinheiro não exime a pessoa da obrigação de conservar, mas
essa obrigação se resume a realizar a comunicação de que é necessária a reforma.
Obs.: Se o tombamento traz ao proprietário a obrigação de fazer algo, deverá haver
indenização. Exemplo: se uma parede foi alterada antes do tombamento e é determinado seu
desfazimento, o Poder Público deve indenizar.
C)Não pode sair do país, salvo por curto espaço de tempo: nesse caso entram as
obras de arte que são levadas a algum lugar para serem expostas.
E)Se for um bem público, ele é inalienável de forma absoluta: ou seja, não é
possível sequer a desafetação para alienar.
F)O vizinho do patrimônio tombado não pode colocar placas ou cartazes que
prejudiquem a visibilidade do bem.
19.6.2.Formas de Tombamento:
A)Quanto à constituição:
a.1.voluntário: que pode ser a pedido ou com a simples concordância.
a.2.compulsório: sem a anuência do proprietário.
C)Quanto à eficácia:
c.1.provisório: enquanto está em curso o procedimento.
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c.2.definitivo: após concluído o processo e inscrito o ato no Livro do Tombo, ele
passa a ser definitivo.
Obs.: o tombamento constituído de forma definitiva representa uma intervenção
perpétua na propriedade.
O proprietário não tem direito a indenização pelo mero tombamento. Pode ter se
forem impostas obrigações.
Obs.: o tombamento tem um procedimento, previsto no decreto-lei 25/37.
16.09.2010
19.7.Desapropriação:
É uma forma de transferência compulsória da propriedade, portanto atinge seu
caráter perpétuo.
A desapropriação é uma forma de aquisição originária da propriedade.
Ela depende de processo administrativo.
A competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União (art. 22, II,
CF).
Já a competência material para desapropriar é dividida em duas etapas: declaratória
e executiva.
A competência para a fase declaratória da desapropriação só pode ser feita pela
Administração direta (U, E, M e DF).
Já a competência para a fase executiva é da Administração direta, indireta e dos
particulares prestadores de serviços públicos, pois art. 3º do decreto-lei 3.365/41 diz que
os estabelecimentos que exerçam função delegada também podem fazer desapropriação.
Em 1941, “delegados” significava descentralização. Assim, a administração indireta e os
particulares prestadores de serviços públicos também têm competência para realizar a
fase executiva da desapropriação.
19.7.1.Objeto da Desapropriação:
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Podem ser objeto de desapropriação os bens de valor econômico (móveis ou
imóveis, corpóreos ou incorpóreos, direitos de crédito, ações e quotas de pessoa jurídica,
bens públicos e privados, subsolo e espaço aéreo.
Não se admite desapropriação de direitos da personalidade, direito à vida e à
imagem, direitos autorais, direito a alimentos.
Quanto aos bens públicos, há previsão no art. 2º, §2º do decreto, que traz uma
regra denominada pela doutrina de hierarquia federativa.
Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens
poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados,
Municípios, Distrito Federal e Territórios.
§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal
e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos
Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá
preceder autorização legislativa.
A União pode desapropriar bens de Estados, Municípios, DF e territórios.
Os Estados só podem desapropriar bens dos seus municípios.
O município só pode desapropriar bens de particulares.
Na doutrina, o que prevalece é que essa mesma ordem deve ser observada para a
administração indireta. A justificativa para isso é que a administração indireta é um
prolongamento da direta.
Alguns autores, como Marçal Justen Filho e Raquel de Carvalho, criticam essa
regra de hierarquia federativa, pois ela não existe na Constituição Federal de 1988.
19.7.2.Modalidades de Desapropriação:
I-Comum ou Ordinária (art. 5º, XXIV, CF, Decreto-lei 3.365/41 e lei 4.132/62):
Ela decorre de necessidade, utilidade pública ou interesse social.
Necessidade e utilidade pública art. 5º do DL 3.365/41.
191
Obs.: o artigo 5º traz uma só lista; a diferenciação entre necessidade e utilidade veio
pela doutrina. Se a desapropriação for urgente, inadiável, trata-se de caso de necessidade;
se não for urgente, trata-se de caso de utilidade pública.
O interesse social está no art. 2º da lei 4.132/62.
A desapropriação comum pode ser feita por qualquer dos entes, não havendo
restrição alguma. Também não há restrição quanto ao bem, salvo os proibidos.
A indenização aqui é prévia, justa e em dinheiro.
Os bens objeto desse tipo de desapropriação podem ser vendidos, se isso for
necessário para cumprir uma destinação específica.
O bem objeto desse tipo de desapropriação pode ter destinação determinada e
essas destinações determinadas ganham nomes. São elas:
A)Desapropriação por zona ou extensiva:
Exemplo: o Estado vai fazer uma obra e seu entorno será valorizado; ele pode
desapropriar tanto a área necessária para a obra quanto o entorno que será valorizado por
ela. Nesse caso, a área do entorno poderá ser vendida após a valorização.
B)Desapropriação para urbanização ou industrialização:
Se o Poder Público pretende criar uma zona industrial ou de urbanização, pode
desapropriar os imóveis que são utilizados naquela área para outras finalidades e destiná-
los ao fim desejado.
C)Desapropriação florística:
Trata-se de uma desapropriação para fins ambientais.
As áreas de preservação ambiental no Brasil podem ser de preservação parcial ou
total. As primeiras podem continuar sendo utilizadas; as outras não. Naquele caso, trata-se
de uma limitação administrativa; nestes trata-se de desapropriação, e é a desapropriação
florística.
O fundamento da desapropriação florística é a utilidade pública.
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f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais,
das águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas
de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou
logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o
parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor
utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou
ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº
9.785, de 1999)
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e
artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais,
bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes
os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção
de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos,
documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos
comemorativos e cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para
aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza
científica, artística ou literária;
p) os demais casos previstos por leis especiais.
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Essa forma de desapropriação decorre de descumprimento da função social ou do
tráfico ilícito de entorpecentes.
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hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por
usucapião.
195
tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal,
obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o
instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão
urbana.
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando
atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressas no plano diretor.
§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com
prévia e justa indenização em dinheiro.
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei
específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos
da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado,
subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida
pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal,
com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais
e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros
legais.
Desobedecido o plano diretor, há algumas medidas para impor seu cumprimento:
1ª)parcelamento ou edificação compulsórios, com prazo de um ano para apresentar
o projeto e dois anos para começar a obra. Se ele não fizer isso, vem a segunda medida:
2ª)IPTU com alíquota progressiva, que durará cinco anos, podendo chegar até a
15%. Se isso não der certo, passa-se à terceira medida:
3ª)Desapropriação:
A competência para essa desapropriação é do município e do DF.
Seu objeto pode ser apenas o IMÓVEL URBANO.
A indenização ser dará em títulos da dívida pública, resgatáveis em até 10 anos.
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Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão
imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios
e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e
sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico
apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de
instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação
de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de
fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico
dessas substâncias.
Aqui há duas situações e duas destinações diferentes:
1ª)Pessoa planta drogas proibidas em seu imóvel (caput):
Esse imóvel será expropriado (desapropriação sanção sem indenização).
O patrimônio aqui será destinado a assentamento de colonos, para cultivo de
produtos alimentícios e medicamentosos.
III-Desapropriação Indireta:
Muitas vezes o Poder Público simula uma forma e intervenção restritiva, mas na
verdade está realizando uma desapropriação. Quando isso ocorre, se diz que há
desapropriação indireta. Ou seja, ela nada mais é do que uma intervenção supressiva na
propriedade sem as providências necessárias para isso.
Esse comportamento do Estado é irregular.
Alguns autores preferem chamar de esbulho administrativo.
A linha que divide a restrição da supressão é tênue, mas hoje há na jurisprudência
alguns parâmetros. Para haver desapropriação indireta exigem-se três requisitos:
a)apossamento pelo Estado sem o devido processo;
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b)afetação: o bem já teve uma destinação pública;
c)situação irreversível. Exemplo: foram realizadas obras.
Obs.: antes que isso aconteça, pode-se buscar a proteção possessória (interdito
proibitório, reintegração de posse e manutenção de posse).
Se o estado entra no bem, toma posse e dá destinação pública, não cabe mais a
proteção possessória, pois o patrimônio já foi incorporado à finalidade pública. Caberá a
ação de desapropriação indireta.
O art. 35 do decreto-lei 3.365/41 diz que, quando o patrimônio já foi incorporado a
uma finalidade pública, o Estado não pode devolvê-lo.
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A desapropriação pode ser concluída administrativamente. Ela só vai para a via
judicial em duas situações: (i)quando o proprietário for desconhecido; (ii)quando não há
consenso sobre o valor.
Aqui será tratada a via administrativa; a judicial será estudada em processo civil.
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