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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA

DE MANAUS/AM

LOI BRASIL COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA.., sociedade empresária

limitada, inscrita no CNPJ/MF sob nº 17.973.898/0001-87, sediada na Av. Papa João Paulo
XXIII, 2.479, Armazém 1, Sala Loi, Loteamento Industrial Coral, Mauá/SP - CEP 09370-800, e
suas filiais, vêm, por seus advogados, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com
fundamento na Lei nº 12.016/2009, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

COM PEDIDO DE LIMINAR “Inaudita Altera Pars”

Em face do ILMO SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO

AMAZONAS, com endereço na Av. André Araújo, 150 - Aleixo - CEP: 69060-000,
Manaus-AM, autoridade vinculada ao ESTADO DO AMAZONAS (art. 6º da Lei nº
12.016/09), ou quem lhe faça as vezes, substituindo-o no exercício de suas atribuições,
pelas razões de fato e de direito a seguir expostas
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RESUMO DA DEMANDA

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, é empresa estabelecida

em Guarulhos/SP e possui cadastrado como sua atividade principal, o CNAE "4752100 -
Comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação".

Consoante descrito em seu objetivo social, vende mercadorias a consumidores

localizados nas diversas Unidades da Federação, tanto através de lojas físicas quanto por meios de
plataformas digitais (e-commercer).

Em 24 de fevereiro de 2021, foi concluído o julgamento do Recurso

Extraordinário n.º 1.287.019/DF, submetido à repercussão geral da matéria, em que o
Plenário do E. STF, por maioria de votos, adotou a tese proposta pelo Exmo. Ministro Marco
Aurélio: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido
pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar
veiculando normas gerais”.

Para evitar maiores prejuízos financeiros aos cofres públicos estaduais, a

Suprema Corte modulou os efeitos do Acórdão para 01º de janeiro de 2 022, ressalvadas as
ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento. Todavia, somente no dia 05 de janeiro
de 2022, é que foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e
regulamentou o DIFAL.

Neste contexto, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do

ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia
01º de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da
Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a”
da Constituição Federal. Diante do exposto, requer a impetrante o reconhecimento do direito
líquido e certo de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais se dê somente a partir
de 01º de janeiro de 2023. Isto porque, conforme restará demonstrado nos parágrafos seguintes,
a exigência do DIFAL no curso do exercício de 2022 viola os princípios da anterioridade de
exercício e nonagesimal.
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DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E

NONAGESIMAL

Conforme já relatado, a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, que

regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS),
em seu artigo 3º assim dispõe:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua

publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto
na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição
Federal.”

Sendo Lei Complementar em matéria de ICMS, referida norma criou uma nova
relação jurídica, definiu os contribuintes, estabeleceu a forma escritural e operacional das regras de
imposto, fixou estabelecimento responsável pelo recolhimento do tributo tendo por base o local
das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços, fixou a base de
cálculo de modo que o montante do imposto a integre, entre outras.

Na referida norma, em seu artigo 3º, acima transcrito, o legislador, entendendo

que se tratava de norma complementar de criação de nova relação jurídica tributária, determinou a
observância do artigo 150, III, “c” da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado

à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
III - cobrar tributos:
(...)
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu
ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a
lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (grifos
nossos)

Ocorre que a inserção do referido dispositivo na Lei Complementar 190/2022

tem gerado grandes controvérsias relativamente ao início de produção dos efeitos da norma, ou
seja, sobre o início de cobrança pelos Estados do DIFAL, sendo que em pronunciamentos oficiais
a maioria dos Estados já estão comunicando os contribuintes que a operações serão oneradas após
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transcorrido o prazo da “noventena”, diante da menção ao dispositivo constitucional constante

do artigo 3º da LC 190/2022. Abaixo segue alguns exemplos de comunicados de Secretarias de
Fazenda Estaduais nesse sentido:
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Observe, Excelência, que até mesmo os estados divergem acerca do início da

cobrança da exação, gerando grande insegurança jurídica para o contribuinte.

Em que pese a modulação de efeitos, a Suprema Corte reconheceu a

inconstitucionalidade da exação enquanto pendente de regulamentação por Lei Complementar. A
modulação de efeitos determinada no leading case teve como objetivo apenas impedir maiores danos
aos cofres estaduais o que se daria com o ajuizamento de sucessivas ações de repetição de indébito,
mas não de atribuir efeitos ex nunc à decisão da Corte Suprema.

Importante também ressaltar que a inconstitucionalidade do DIFAL enquanto

não publicada Lei Complementar em sentido estrito, é inquestionável na medida em que o
julgamento do Recurso Extraordinário sob a sistemática repetitiva, possui efeito vinculante
conforme artigo 927, inciso II, do Código de Processo Civil.

E mais, o reconhecimento de que o DIFAL caracteriza instituição de nova

relação jurídico-tributária não precisaria constar expressamente dos votos vencedores. Isto porque,
recorde-se, a exigência do DIFAL foi declarada inconstitucional com base na premissa de que a
exigência somente poderia ter sido instituída por intermédio de Lei Complementar, conforme prevê
o artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, verbis:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em
relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos
respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

O dispositivo constitucional é absolutamente claro ao dispor que cabe a Lei

Complementar instituir, regulamentar e estabelecer as normais gerais dos tributos previstos na
Constituição Federal.

Assim, apenas com a Lei Complementar 190/2022 é que o diferencial de

alíquotas pôde ser, constitucionalmente, exigido. E não há dúvida de que para aquele contribuinte
que, antes dessa lei complementar, recolhia apenas o tributo em seu estado de origem, a obrigação
de recolher a diferença para o estado de destino quando a alíquota deste é superior à daquele,
implica em majoração do imposto.
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Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art.

4º, § 2º, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico- tributária, de modo que para
essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era
constitucionalmente exigível, além de aumento da caga tributária, a LC 190/2022 também implica
na criação de um novo tributo.

E as inovações da lei que possuem a natureza de criação e aumento de tributo

também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quanto definem novos fatos geradores)
e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3º, 6º e 7º (definição da base de cálculo).

Assim, se a exigência do DIFAL depende da edição de Lei Complementar por

consubstanciar nova relação jurídico-tributária, conforme reconheceu o E. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, deverá observar os Princípios da Anterioridade de Exercício e
Nonagesimal previstos nas alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

Logo, considerando que Lei Complementar n.º 190/2022 foi

publicada no dia 05 de janeiro de 2022, observando-se os Princípios da Anterioridade
de Exercício e Nonagesimal, é inequívoco que o DIFAL somente poderá ser exigido a
partir de 01º de janeiro de 2023.

O escopo da regra da anterioridade objetiva evitar surpresas em desfavor do

contribuinte, prestigiando a estabilidade legislativa e a segurança jurídica. Vale dizer, é vedado aos
entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada
a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual
tributária. No caso em específico, o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da
anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição, respectivamente), os
quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode
produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua
publicação.

Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar

ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL
nas operações interestaduais somente será válida a partir de janeiro de 2023.
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Diante desse cenário nebuloso que a publicação da LC 190/22 causou, tendo

em vista que somente foi sancionada e publicada no ano de 2022 e, diante das comunicações que
os Estados estão publicando via Secretarias de Fazenda, requer que seja deferido o pedido
liminar para suspender, em favor da impetrante, a exigibilidade dos créditos tributários
relativos ao DIFAL já ocorridas e futuras, no período compreendido entre 1º de janeiro e
31 de dezembro de 2022.

DO PEDIDO DE LIMINAR

A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo

art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará
que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder
resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou
depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

No caso dos autos, estão presentes os requisitos necessários à concessão da

liminar, especialmente voltado a probabilidade do direito e o perigo de dano ou resultado útil do
processo.

O primeiro decorre da evidente violação aos princípios da anterioridade anual e

nonagesimal (artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que
lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano
seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação.

Em termos práticos, considerando que a publicação da lei

complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e
Distrito Federal do DIFAL somente será válida a partir de janeiro de 2023.

O segundo é decorrente do justo receio de que, caso não seja concedida a tutela
de urgência, em especial neste atual cenário financeiro de crise que assola o Brasil, os filiados da
impetrante sofrerem com a probabilidade de serem cobrados indevidamente o tributo e mais,
estarão submetidos a uma potencial fiscalização, onde seria constituído o lançamento tributário dos
débitos que porventura deixaram de ser recolhidos, bem como estarão impossibilitadas de obter
certidões de regularidade fiscal, inscrição de débitos dessa natureza em Dívida Ativa e no CADIN,
além do risco de ter ajuizado contra si uma temerosa execução fiscal.
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O periculum in mora, por sua vez, decorre da dificuldade dos filiados da Impetrante
se manterem no mercado neste atual cenário brasileiro, bem como serem compelidos a pagar
tributo questionado judicialmente, podendo, por consequência, ter seus estabelecimentos fechados
por conta da crise brasileira.

Um prejuízo dessa dimensão não é mera diminuição das possibilidades de lucro,

mas verdadeiro obstáculo imposto à atividade econômica dos filiados da impetrante,
havendo nítido prejuízo em face de uma demora da concessão do provimento requestado.

Esta indevida privação de capital limita as possibilidades de c rescimento,

constituindo-se em e ntrave á iniciativa privada.

Resta tolhido, ainda, o desenvolvimento cotidiano de sua atividade econômica,

a qual requer disponibilidade de capital de giro, como qualquer atividade empresarial.

A demora da concessão da tutela decorre, também, em face da extrema

dificuldade de recuperação dos valores correspondentes ao tributo que vier a ser pago
(STF, ADIN N° 5677/DF, Min. Rel. Ilmar Galvão, DJ 04.10.91), bem como do fato de que o
governo ser um mau pagador e o contribuinte pena para receber o que recolheu
indevidamente, com as contestações e os recursos de caráter protelatório da fazenda
nacional... (TRF 1a. Região, AI n° 96.01.38383-2/MG, Des. Rel. Tourinho Neto).

Por tais razões, requer a concessão da liminar, inaudita altera parte, a fim de que
seja assegurado ao Impetrante o direito de suspender a exigibilidade dos créditos tributários de
DIFAL no período compreendido de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, afastando qualquer
sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer o recebimento do mandamus e, liminarmente, que Vossa

Excelência se digne, em favor da impetrante, a suspender a exigibilidade dos créditos tributários de
Diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, no período compreendido de 1º de janeiro a 31 de
dezembro de 2022, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em
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razão do não recolhimento do DIFAL.

Caso deferido o pedido de liminar, requer que seja determinado à autoridade

apontada como coatora que não aplique à impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção,
ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL, de apreender
mercadorias; lavrar auto de infração para exigir os valores; inscrever valores em conta-corrente
fiscal, bem como CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro
cadastro restritivo; inscrever valores em Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; exigir os
valores, abarcados por liminar, por meio de execução fiscal; negar a expedição de Certidão de
Regularidade Fiscal ou certidão positiva com efeitos de negativa; cancelar inscrições estaduais e
revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais aos filiados da impetrante.

Requer, ainda, que seja intimada a Autoridade Coatora para apresentar

informações, bem como que seja oficiado o membro do Ministério Público para oferecer parecer.

Ao final, e no mérito, requer que seja concedida a segurança em favor da

impetrante e suas filiais, para declarar e reconhecer a inexigibilidade dos créditos tributários de
Diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, no período compreendido de 1º de janeiro a 31 de
dezembro de 2022, declarando o direito a restituição dos valores porventura indevidamente
recolhidos, devidamente atualizados, o que poderá se dar à a escolha do filiado da impetrante pela
expedição de precatório, recomposição de sua escrita fiscal,. compensação (súmula 213/STJ) ou
restituição os valores recolhidos indevidamente, podendo, em caso de compensação, ser
compensado os valores com quaisquer tributos e/ou contribuições vencidos e/ou vincendos
administrados pelo Estado, atualizados monetariamente pela taxa SELIC e as demais cominações
moratórias incidentes sobre o principal, desde a data de cada pagamento indevido.

Requer, por fim, que as publicações voltadas ao presente feito sejam realizadas
exclusivamente em nome do advogado signatário, sob pena de nulidade dos atos processuais.

Atribui-se à causa o valor de R$ 27.671,96

Termos em que

pede o deferimento.

Manaus, 09 de Fevereiro de 2022

LUCAS PARREIRA
OAB/SP 342.809