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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO PUC-SP

RODRIGO DALLA PRIA

TEORIA GERAL DO PROCESSO TRIBUTRIO

MESTRADO EM DIREITO TRIBUTRIO

SO PAULO 2010

CAPTULO II TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL TRIBUTRIO

2.1 Direito material e direito processual: o sistema primrio e o sistema secundrio

Tem-se por premissa, desde antes tomada por verdadeira, que o direito um sistema normativo (premissa lgica) voltado regulao das condutas intersubjetivas, que se apresenta, eminentemente, sob a forma de textos (premissa ontolgica) emanados de atos de vontade prescritivos (premissa ntica), cuja apreenso cognoscitiva imprescinde de atividade interpretativa (premissa epistemolgica). Afirmar que o direito um sistema normativo, no entanto, falar do fenmeno jurdico sob uma perspectiva global, que o apresenta como o somatrio de uma srie de elementos que mantm entre si relaes mtuas (de coordenao e subordinao), relaes estas que so estabelecidas em razo do fato de que cada um dos referidos elementos terem um fundamento comum. possvel, no entanto, percorrermos o caminho contrrio, analisando o fenmeno jurdico a partir de suas unidades mnimas. Os elementos que compem os sistemas jurdico-normativos so, justamente, as normas jurdicas, isto , as mensagens prescritivas minimais construdas, em atividade interpretativa, a partir dos textos jurdico-positivos1.

Essas mensagens, por sua vez, se estruturam sintaticamente de maneira uniforme, sob a forma de um juzo hipottico-condicional composto por dois termos: (i) o antecedente, denominado hiptese, descritivo de situaes ftico-sociais, que est ligado, por liame implicacional, a (ii) um termo consequente, que se presta qualificao dentica (O, V, F) de uma dada conduta1, por meio da qual estabelecido um vinculo entre dois sujeitos de direito (relao jurdica), de maneira que, se ocorrido o fato descrito no antecedente, deve ser o nascimento da relao jurdica posta no consequente. As normas jurdicas em sentido estrito diferenciam-se, no plano semntico, a partir da natureza conotativa ou denotativa de seus termos (antecedente/consequente). Assim, sob a perspectiva do antecedente, as normas jurdicas so abstratas ou concretas; sob a ptica do consequente, so gerais ou individuais. Ser abstrata a norma cujo antecedente for composto por uma proposio conotativa, delimitadora de notas definidoras de eventos sociais de possvel verificao emprica. Por outro lado, teremos norma concreta quando o antecedente se apresentar sob a forma de uma proposio denotativa, que descreva um fato/evento que tenha efetivamente ocorrido no mundo fenomnico. A verificao da generalidade ou individualidade de uma determinada norma jurdica, por outro lado, feita por meio da anlise do termo consequente. Assim, se a proposio posta no consequente normativo qualificar deonticamente uma conduta tipo, vinculando sujeitos de direito tipo (indeterminveis), teremos norma

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O ser norma jurdica, no entanto, depende da verificao da necessria relao de pertenncia2 (validade em sentido descritivo) da mensagem normativa a um determinado sistema jurdico. Nessa medida, uma norma ser jurdica se, e somente se, pertencer a um determinado sistema jurdico-normativo. Para tanto, basta que tenha sido produzida por autoridade juridicamente credenciada (competente). Com efeito, os sistemas jurdicos convivem com diversos outros sistemas normativos paralelos (religio, moral etc.), os quais so compostos, como no poderia deixar de ser, por mensagens normativas similares quelas que integram os ordenamentos jurdicos. Se assim , cabe, neste momento, fazermos a seguinte indagao: o que torna possvel atribuir o qualificativo de jurdico a um dado sistema normativo? A resposta a essa pergunta est diretamente ligada a uma espcie normativa exclusiva dos sistemas jurdicos, qual seja: a sano, assim definida como uma proposio normativa que estabelece que se verificado o no cumprimento de uma dada norma jurdica (violao), deve ser a obrigao do Estado (juiz) de expropriar o patrimnio, restringir a vida ou a liberdade do sujeito infrator. Para que um sistema normativo possa ser qualificado como jurdico, portanto, haver de conter pelo menos uma norma que fixe a obrigao de o Estado sancionar aquele que, eventualmente, no observar os preceitos jurdico-normativos. No h, nas civilizaes modernas, outra espcie de sistema normativo que esteja autorizado

geral. Se nesta proposio, porm, constar a qualificao dentica de uma conduta concreta (individualizada) a ser realizada por sujeitos de direito determinados ou determinveis, teremos norma individual. Sob o ponto de vista sinttico podemos falar, portanto, na existncia de duas, e somente duas, espcies de normas: as abstratas e gerais e as concretas e individuais, sendo certo que a segunda decorrer, necessariamente, de ato de aplicao da primeira. Ocorrido o fato descrito na hiptese conotativa da norma abstrata e geral, dar-se-, por ato de aplicao, o nascimento do fato (antecedente) e da relao (consequente) jurdicos representativos da norma concreta e individual. Concretiza-se o antecedente e individualiza-se o consequente, vertendo, via ato de aplicao, norma abstrata e geral em norma concreta e individual. neste momento que o direito positivo atinge, efetivamente, a conduta que pretende regular. Por no existir no vernculo termo que indique, especificamente, a relao de pertencer a, usamos o vocbulo em lngua espanhola.
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(legitimado) a veicular norma desse jaez, sendo esta, alis, a razo pela qual KELSEN define o direito como ordem coativa da conduta humana3. Isso no quer significar, no entanto, que todas as condutas reguladas por meio de normas jurdicas so sancionveis, isto , a sano no perfaz critrio definidor do conceito de norma jurdica, mas da noo de sistema jurdico. Com efeito, existem muitas normas jurdicas para cuja violao no h previso de imposio de sanes. A referncia sano como caracterstica definidora de norma jurdica, vale esclarecer, decorre de uma equivocada opo metodolgica por se definir o conceito de direito a partir da noo de norma jurdica (unidade), e no a partir da ideia de sistema jurdico (todo). Ao se definir o conceito de direito a partir do conceito de norma jurdica, a sano acaba por ser includa como elemento integrante da noo de norma jurdica. Impossvel falar, por este expediente, em norma jurdica sem sano Se o procedimento o inverso, isto , se definimos primeiro o conceito de sistema jurdico, caracterizando-o como um sistema normativo qualificado pela ideia de sano, no necessrio que uma dada norma, para ser jurdica, esteja acompanhada pela correlata sano; basta que pertena a um sistema jurdico que contenha pelo menos uma norma sancionadora4. No obstante sua natureza controversa, o conceito de sano til s nossas investigaes em razo de ser ela (sano) uma espcie normativa especialmente dirigida ao Estado-juiz, de maneira que a atividade jurisdicional, em certa medida, est umbilicalmente relacionada ideia de atividade sancionadora. No se pode afirmar, no entanto, que todas as normas jurdicas primrias possuam suas correspondentes sancionadoras, as secundrias, e muito menos que todos os atos praticados pelo Estado-juiz no exerccio de suas funes precpuas tenham a natureza de atos sancionatrios. Quando o juiz anula um ato constitutivo do crdito
Outra caracterstica comum s ordens sociais a que chamamos Direito que elas so ordens coactivas, no sentido de que reagem contra as situaes consideradas indesejveis, por serem socialmente perniciosas particularmente contra condutas humanas indesejveis com um ato de coaco, isto com um mal como a privao da vida, da sade, da liberdade, de bens econmicos e outros , um mal que aplicado ao destinatrio mesmo contra a sua vontade, se necessrio empregando at a fora fsica coactivamente, portanto. Teoria pura do direito, p. 60 4 Jorge L. Rodrguez. Lgica de los sistemas jurdicos, p. 25.
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tributrio, por exemplo, no est a aplicar qualquer sano, pelo menos no como definida por KELSEN. No h, neste caso, qualquer ato de expropriao forada do patrimnio ou restrio da vida e da liberdade do ru. No h dvidas de que a anulao/nulidade implica efetivo prejuzo (inclusive financeiro) ao titular de eventual vantagem constante do ato anulado ou nulo Isso, porm, no nos autoriza a qualificar o ato de anulao/nulidade como uma espcie do gnero sano, pois a ao de anular tambm de possvel verificao emprica em outros sistemas normativos, como o religioso (anulao de casamento, por exemplo). Admitir a nulidade/anulao como notas definidoras do conceito de sano, portanto, faria ruir o critrio de diferenciao dos sistemas jurdicos5. Agora, h de ser repisado o sentido em que usamos o termo sano. Quando falamos em norma sancionatria queremos referir aquela que obriga o juiz a restringir a liberdade, a vida ou o patrimnio do sujeito infrator. Falamos de sano, portanto, como sinnimo de coao (vocbulos que, em KELSEN, so sinnimos), e no como mera imposio de obrigaes decorrentes de atos de violao a preceitos jurdicos, sentido em que o termo usado comumente. essa sano coativa que, em verdade, integra a definio de sistema jurdico. Sabedor da ambiguidade do termo, LOURIVAL VILANOVA se apressa em elucidar a diferena entre sano em sentido amplo e coao (sano em sentido estrito):

Por isso, quando se diz que o direito um conjunto de normas sancionadas, coercitivas, coativas, necessrio , em anlise no interior dos nveis das normas, sublinhar onde a sano efeito da antijuridicidade material, onde conseqncia processual. , ainda, conceptuado com rigor, como se distinguem sano e coao, esta como execuo coercitiva, atravs do rgo do Estado, de sanes preceituadas nas sentenas condenatrias. (...)

Sobre as diferenas entre nulidade e sano, vide Herbert Hart. O conceito de direito, passim; e Jorge L. Rodrigues. Ob. cit., p. 22/39. Em sentido contrrio, vide Tcio Lacerda Gama. Competncia tributria, fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 340.

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O uso no-unvvoco dos termos sano e coao comum. Mesmo num Kelsen, com sua habitual preciso, e em linguagem da Teoria Geral do Direito, essa indistino se faz notar.6

Certo , portanto, que as atividades exercidas pelos rgos jurisdicionais vo alm da aplicao de sanes/coaes. A tais rgos atribuda a funo precpua de garantir a efetividade do sistema jurdico como um todo, declarando direitos, anulando atos jurdicos e, at, controlando, em abstrato, a constitucionalidade das normas. A Teoria Geral do Direito de inspirao normativo-positivista costuma fazer referncias s funes exercidas pelos rgos jurisdicionais por meio da representao bimembre da chamada norma jurdica completa. Trata-se de uma viso redutora das complexidades dos sistemas jurdicos, os quais seriam caracterizados por veicular uma proposio normativa bimembre, composta por um preceito normativo primrio, regulador das condutas intersubjetivas dos diversos sujeitos de direito (de direito material), e outro secundrio, que estabelece a obrigao da autoridade judicial de sancionar o sujeito de direito que venha a violar o preceito primrio. Sobre a noo de norma jurdica completa, ensina LOURIVAL VILANOVA:

Em reescritura reduzida, como vimos, a norma jurdica total tem composio dplice: norma primria e norma secundria. Na primeira, efetivada a hiptese fctica, i. e., dado um fato sobre o qual ela incide, sobrevm a relao jurdica, com os necessrios termos-sujeitos, com pretenses e deveres reciprocamente implicados. Na segunda, a hiptese ftica de incidncia o no-cumprimento do dever do termo-sujeito passivo. Ocorrendo o no cumprimento, d-se o fato cujo efeito (por isso no-cumprimento fato jurdico) outra relao, na qual o sujeito ativo fica habilitado a exigir coativamente a prestao, objeto do dever jurdico.7

No obstante a proposta redutora representada pela estrutura bimembre da norma jurdica completa perfaa instrumento til investigao da atividade jurisdicional, por estarmos, desde o incio, trabalhando com o conceito global do fenmeno jurdico, abriremos mo do modelo normativo bimembre norma primria e
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Causalidade e relao no direito, p. 199, g.n. Ob. cit., p. 192.

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norma secundria para manipularmos o fenmeno normativo jurisdicional a partir das noes de sistema primrio (sistema do sdito) e sistema secundrio (sistema do juiz), este ltimo destinado a regular a conduta do Estado-juiz no que tange ao exerccio de todas as atividades inerentes funo jurisdicional, incluindo a sancionadora. Esse expediente metodolgico, em nosso sentir, possui um potencial explicativo mais adequado do que aquele representado pela verso reduzida (norma primria/norma secundria), possibilitando uma anlise mais ampla e completa da atividade jurisdicional e de suas relaes com os preceitos de direito material. Com efeito, a centralizao da funo jurisdicional nas mos de funcionrios especializados que d lugar existncia de dois sistemas normativos paralelos e interdependentes: (i) o sistema das normas que regulam as condutas dos sujeitos de direito em geral; e (ii) o sistema das normas que regulam as condutas dos juzes e dos demais rgos jurisdicionais. Sistema primrio ou de direito material ali, sistema secundrio ou de direito processual aqui8. O sistema secundrio constitudo, basicamente, por duas espcies de enunciados prescritivos: (a) os que estabelecem as condies em que os juzes podem julgar e quais as questes que podem apreciar (competncia), mediante a observncia de determinadas formalidades (procedimento); e (b) aqueles por meio dos quais so construdas as normas que estabelecem determinadas obrigaes e proibies aos juzes9. O primeiro grupo composto pelos enunciados que investem os juzes da prpria funo jurisdicional, isto , atribuem-lhes a aptido para julgar. So enunciados constitutivos da autoridade judicial, visto que ningum juiz sem que haja um enunciado que assim o constitua. So estes enunciados os responsveis por habilitar, juridicamente, os juzes a emitir mensagens por meio do uso da linguagem em funo prescritiva10.

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Carlos Alchourrn, e Eugnio Bulygin. Ob. cit., p. 205. Idem, ibidem, p. 208. 10 Idem, ibidem.

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Alm dos enunciados instituidores da autoridade judicial, o sistema secundrio prev uma srie de normas que prescrevem obrigaes e proibies aos juzes, normas estas que tm por finalidade precpua regular o comportamento dos juzes no exerccio de suas atividades jurisdicionais. Dentre estas, duas devem ser destacadas, pois comuns a todos os sistemas jurdicos modernos: (i) a obrigao de julgar; e (ii) a obrigao de fundamentar a deciso em normas do prprio sistema jurdico11. A obrigao de julgar impe aos juzes o dever inafastvel de apreciar e solucionar toda e qualquer questo que lhes for submetida. Trata-se de uma obrigao genrica, no contexto da qual esto includas todas as exigncias relativas prtica dos atos processuais inseridos no iter processual jurisdicional12. A obrigao de fundamentar a deciso em normas do prprio sistema primrio diz respeito exigncia de que toda deciso jurisdicional indique expressamente os preceitos jurdico-positivos a partir dos quais o ato decisrio foi inferido. Esta obrigao muito importante, pois constitui o elo que vincula os sistemas primrio e secundrio, a porta de entrada dos contedos pertencentes ao sistema primrio no sistema secundrio. Por outro lado, se a obrigao de fundamentar induz a exigncia de inferir a deciso a partir dos enunciados que compe o sistema primrio, foroso concluir que as normas do sistema secundrio se referem, direta ou indiretamente, s normas do sistema primrio, o que justifica, alis, que o sistema do juiz seja chamado de secundrio, visto que pressupe a existncia do primeiro. Da por que o direito processual instrumentalmente conexo ao direito material13, ou seja, um sistema de segunda ordem14. Note-se, portanto, que a relao de conexidade instrumental existente entre os sistemas primrio e secundrio decorre da prpria estruturao lgico-normativa dos

Idem, ibidem, p. 210. O que inclui, no mbito dos Estados constitucionais de ndole democrtica, o dever de obedecer aos esquemas bsico-dialticos de contraditrio e da ampla defesa preestabelecidos pela legislao processual. 13 Eis a relao de conexidade instrumental a que se refere Lourival Vilanova. Ob. Cit., p. 194. 14 A relao entre direito material e direito processual configura, em nosso sentir, aquilo que Clarice von Ortzen de Arajo chama de relao linguagem-objeto/mentalinguagem na forma intrassistmica (Semitica do direito, p. 22). Aqui, no entanto, a relao linguagem-objeto/metalinguagem se d no plano de uma relao de coordenao, e no de subordinao (como ocorre no caso das relaes hierrquicas dos preceitos normativos).
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sistemas jurdico-positivos. A atribuio do qualificativo jurdico ao sistema normativo, alis, depende da identificao desta relao que intrnseca, visto que a norma sancionadora (em sentido amplo ou estrito) aplicada, necessariamente, pela autoridade jurisdicional. Um sistema normativo exclusivamente primrio estaria fadado ineficcia, pois no haveria nada que pudesse colocar bices ao descumprimento de suas normas. Por isso, a eficcia dos preceitos primrios est umbilicalmente relacionada existncia do sistema secundrio. H, portanto, no s uma relao de interdependncia sintticonormativa entre os dois sistemas (primrio e secundrio), mas uma verdadeira relao pragmtica, pois no h de se falar em fenmeno jurdico sem que se pense na necessria relao entre as normas de direito material e processual. que o que tambm constata LOURIVAL VILANOVA, ao afirmar que norma primria e norma secundria (oriunda de norma de direito processual objetivo) compem a bimembridade da norma jurdica: a primria sem a secundria desjuridisciza-se; a secundria sem a primria reduz-se a instrumento, meio, sem fim material, a adjetivo sem o suporte do substantivo15. medida que avanamos na anlise dos sistemas jurdicos individualmente considerados, essa relao entre direito e processo, que inerente ao fenmeno jurdico em geral, vai se tornando mais perceptvel. Percebe-se, j de plano, que para alm dos vnculos lgico-sintticos, existem diversas relaes de ordem semntica, pragmtica e axiolgica que atrelam as normas de direito material e processual. Alguns dos mais importantes institutos processuais previstos no regime geral de direito processual (Cdigo de Processo Civil) so definidos a partir de contedos normativos buscados no direito material (abstrato e concreto), seno vejamos: a legitimidade para agir, tal qual definida no art. 6 do Cdigo de Processo Civil, a atribuda, ordinariamente, ao titular do direito material violado; o conceito de causa de pedir (art. 301, 1, do Cdigo de Processo Civil), a seu turno, construdo a partir da noo de relao jurdica de direito material conflituosa; a noo de possibilidade

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Ob. cit., p. 190.

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jurdica do pedido, por sua vez, refere-se relao de compatibilidade da pretenso deduzida com as prescries do direito material positivo. Por conta disso, h uma relativa dependncia conceptual do direito processual para com o direito material, de modo que para que saibamos se um contribuinte tem legitimidade para propor ao de repetio do indbito tributrio decorrente do pagamento indevido de ICMS, por exemplo, necessrio que tenhamos conhecimento prvio do contedo normativo veiculado pelo art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional. Outros institutos jurdicos, como a prova, possuem natureza hbrida, pois se por um lado tm seus contedos delimitados por normas de direito material, de outro, sua produo disciplinada por regras processuais. Nessa medida, a prova, to importante para a delimitao do espectro ftico a partir do qual a deciso jurisdicional ser construda, tambm consubstancia um elo entre os sistemas de direito material e processual. Essa circunstncia, alis, no escapou anlise de FABIANA DEL PADRE TOM:
certo, porm, que as provas no operam somente no processo; no constituem exclusivamente uma instituio processual. (...) (...) O mesmo se pode dizer da teoria das provas: apresenta um aspecto material, voltado constituio do fato jurdico tributrio que subsume a hiptese normativa, e outro de direito processual, disciplinando a forma pela qual tal fato h de ser constitudo nos autos. (...) As provas no apresentam unicamente a funo de instrumentalizar o conhecimento do julgador. Tm, tambm, o objetivo de dar sustento aos fatos descritos no antecedente de normas individuais e concretas que irradiam seus efeitos independentemente de serem levadas apreciao do Poder Judicirio ou de outro rgo julgador. Por essa razo, a prova tambm pertence ao direito material16.

sob o aspecto pragmtico, no entanto, que as relaes entre direito processual e direito material so mais perceptveis, pois dizem diretamente com os efeitos prticos da prestao jurisdicional na efetivao do direito material violado. No por outro motivo, as vrias tcnicas de regulao das condutas intersubjetivas de que lana mo o legislador do sistema primrio possuem suas equivalentes formas de efetivao no plano

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Ob. cit., p. 204/205.

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do sistema secundrio, de maneira que para cada espcie de direito subjetivo corresponde uma forma especfica de tutela jurisdicional. A aferio do interesse processual, por exemplo, est condicionada verificao da necessidade da interferncia jurisdicional para compor a relao conflituosa, e da utilidade da tutela jurisdicional pretendida na efetivao do direito alegado; a concesso de tutela antecipatria, da mesma forma, depende da aferio de perigo de dano irreparvel ao direito material do autor, bem como da reversibilidade dos efeitos por ela produzidos. Alm disso, a hierarquia entre os diferentes bens e valores protegidos pelo direito material bem como as caractersticas peculiares a cada um, sempre que possvel, so expressa ou implicitamente consideradas pelas regras do sistema jurdico processual, o que indica que a instrumentalidade das normas processuais tambm ocorre no plano axiolgico. Isso claramente perceptvel nas diferenas existentes entre os valores objetivados por meio dos princpios jurdico-processuais que sustentam a clssica separao entre direito processual penal e direito processual civil (verdade formal x verdade material, por exemplo). Essa relao axiolgico-instrumental, por sua vez, tambm identificvel no mbito da jurisdio residual, que aquela exercida pelos chamados foros cveis, onde possvel verificar a existncia de regimes jurdico-processuais especializados, como o caso das regras processuais veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicveis somente s lides consumeristas. bem verdade que, historicamente, a evoluo normativa ocorrida no plano jurdico-material, principalmente quanto diferenciao (direito administrativo, direito financeiro, direito tributrio, direito civil, direito do consumidor, direito do trabalho etc.), no simetricamente acompanhada por uma equivalente evoluo normativa do sistema jurdico processual. A diferenciao normativa processual, por esse motivo, acaba por ser percebida to somente no plano da aplicao das tcnicas processuais de efetivao do direito a cada um dos subsistemas de direito material. Essa constatao tem relevncias prticas considerveis, visto que, no obstante seja comum que dois ou mais subsistemas de direito material estejam adstritos a um mesmo regime jurdico processual, a operacionalizao prtica do processo no mbito 62

de cada uma das subreas ocorre de forma diferente. exatamente o caso, conforme veremos a seguir, das lides tributrias.

2.2. O sistema processual tributrio e o Direito Processual Tributrio17

A separao entre os sistemas jurdicos primrio (material) e secundrio (processual), conforme anotamos, funda-se em critrios normativo-conceptuais e funcionais. O sistema primrio tem por objeto a regulao das condutas dos sujeitos de direito no mbito de suas relaes intersubjetivas, com vistas a implantar os valores eleitos pelo prprio sistema primrio. O sistema secundrio, doutro lado, regula a conduta do Estado-juiz na produo de atos normativo-efetivadores destinados a garantir a eficcia (social) do sistema jurdico primrio. O direito processual, portanto, disciplina a dinmica de concretizao do direito, precipuamente nas situaes de patologia normativa, isto , nos casos de leso ou ameaa de leso a direitos subjetivos, estabelecendo a forma, as condies e os limites ao exerccio daquelas que so as caractersticas normativas comuns a todos os sistemas jurdicos contemporneos: a obrigao de julgar e a obrigao de fundamentar a deciso em normas do prprio sistema jurdico. Eis, portanto, as duas funes fundamentais do direito processual: o controle do arbtrio decisrio e a eficcia dos sistemas jurdicos, funes estas que restam expressamente positivadas por meio de dois princpios constitucionais do direito processual: o do devido processo legal e o da efetividade da jurisdio. Essa circunstncia, por si s, j suficiente para atribuir ao Direito Processual o status de espectro dogmtico didaticamente autnomo do Direito, o que em tempos atuais nem sequer discutido, pois de fato assim que os institutos processuais so apresentados e ensinados na imensa maioria dos Cursos Jurdicos no Brasil.

Neste trabalho, grafaremos o vocbulo Direito com letra maiscula toda vez que nos referirmos Dogmtica do Direito ou Cincia do Direito em sentido estrito, e direito, com inicial minscula, toda vez que nos referirmos ao sistema jurdico positivo.

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Conquanto seja inegvel que o Direito Processual tem seu lugar entre as disciplinas didaticamente autnomas do Direito, fato que as regras e princpios processuais disciplinam a forma por meio da qual as regras e princpios de direito material so concretizados, como uma gramtica que regula as maneiras pelas quais uma determinada lngua deve ser falada e escrita, de sorte que, tal quais as regras de uso do idioma, que se ajustam a determinadas situaes comunicacionais especficas, o direito processual tende a se amoldar s circunstncias peculiares ao direito material a ser concretizado, o que significa dizer, por outras palavras, que o direito processual se caracteriza por ser um sistema normativo altamente instrumental. Por vezes, essa adequao do direito processual ao direito material feita expressamente, por meio de regras procedimentais especialmente positivadas com vistas instrumentalizao de demandas relativas a setores especficos do direito material. Essa especializao legislativo-processual, que tem em mira setores especficos do sistema primrio (direito material), por sua vez, mostra-se um tanto quanto acentuada em relao aos subsistemas jurdicos de direito pblico, repercutindo de forma decisiva sobre o processamento das lides tributrias. A Lei n 6.830/80 Lei das execues fiscais , que disciplina o procedimento de realizao forada dos crditos da Fazenda Pblica; a Lei n 8.397/92, que regula a chamada Medida Cautelar Fiscal; o prprio mandado de segurana, cuja especificidade de ndole constitucional; o procedimento especfico de execuo contra a Fazenda Pblica (art. 730, do CPC); os prazos diferenados para contestar e recorrer, previstos no art. 188 do Cdigo de Processo Civil e o reexame necessrio das sentenas proferidas contra a Fazenda Pblica so alguns exemplos que revelam essa preocupao do sistema jurdico-processual em atribuir tratamento especializado aos litgios em que o Estado ocupa um dos polos da relao jurdica de direito material conflituosa. Em se tratando de demandas em que a Fazenda Pblica figura como parte, portanto, que exatamente o caso dos litgios tributrios, essa especializao normativa se verifica de forma muito acentuada, dada a existncia de vrios regimes jurdicos especialmente destinados resoluo das lides de direito pblico. A diferenciao normativo-processual verificada em relao s lides de direito pblico, portanto, deita razes em juzos valorativos diretamente ligados noo de 64

supremacia do interesse pblico. Por outro lado, certo , tambm, que por trs dessas motivaes axiolgicas esto encobertas algumas tenses e problemas que so estranhos s lides de direito privado. Conforme anota CARLOS ARI SUNDFELD18, a primeira grande tenso especfica s lides de direito pblico aquela diz respeito relao que se instaura entre Poder Executivo e Poder Judicirio, e que diz respeito, especificamente, aos limites do controle judicial dos atos administrativos luz das ideias de separao e convvio harmonioso entre os Poderes estatais. A ingerncia judicial nas atividades administrativa e legislativa, principalmente aps a universalizao da jurisdio judicial imposta pela Constituio Federal de 1988, tem sido deveras discutida, de forma que muitos dos atos prprios s competncias dos demais Poderes da Repblica acabam por ter sua eficcia condicionada ulterior chancela do Poder Judicirio. As cogitaes a respeito de uma suposta judicializao da poltica, e, consequentemente, de uma gradual politizao do Judicirio, expem, com preciso, a tenso havida entre poltica e direito, que decorre do sensvel aumento da interferncia do Poder Judicirio em questes atinentes s competncias dos demais Poderes da Repblica. Assim, malgrado o direito pblico atribua Administrao certas prerrogativas (como a autoexecutoriedade dos atos administrativos), esta nem sempre est livre para fazer o quiser. Vejamos o caso da cobrana do crdito tributrio: a Fazenda Pblica, diferentemente do particular, goza da prerrogativa de constituir o prprio ttulo executivo (Certido de Dvida Ativa). Apesar disso, no est autorizada a invadir o patrimnio do devedor sem que haja a intermediao do Poder Judicirio19. Diante disso, parece evidente que o processo judicial no o mesmo independentemente da qualidade dos sujeitos que dele fazem parte e, principalmente, do direito material controvertido que lhe serve de objeto, mesmo quando as normas

Introduo ao direito processual pblico, o direito processual e o direito administrativo, p. 25. In: (Coord. Carlos Ari Sundfeld e Cssio Scarpinella Bueno) Direito processual pblico, a Fazenda Pblica em juzo. As presses para aprovao do projeto de Lei que prev a instituio da chamada Execuo Fiscal Administrativa esto umbilicalmente relacionadas ao desconforto que a interferncia judicial no processo de cobrana dos crditos pblicos traz ao Poder Executivo.
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processuais aplicveis ao caso sejam aquelas veiculadas no regime geral de direito processual. Essa constatao acaba por tornar premente o estudo e a sistematizao das normas processuais luz dos interesses e princpios especficos dos sistemas jurdicosubstanciais isoladamente considerados. A no percepo desta indissociabilidade, entre direito material e direito processual, assevera CARLOS ARI SUNDFELD20, acaba por criar srios paradoxos na vida forense. Alis, conforme anotamos anteriormente, a classificao do direito processual a partir do direito material controvertido no propriamente uma novidade, pois a clssica separao entre direito processual em penal e civil desde sempre restou fundada nestes parmetros. Tal diviso, no entanto, de h muito no satisfatria, pois a especializao que os sistemas jurdicos vm experimentando desde o incio do sculo passado e que no foi totalmente acompanhada pela legislao processual acaba por gerar a falsa impresso de que tudo que no couber no escaninho do direito processual penal estar, necessariamente, acobertado pelo sistema processual civil. Em verdade, a ideia por detrs desta subdiviso a da existncia de um processo penal de um lado, e de um processo no penal de outro, de maneira que o ltimo abrangeria, em carter residual, tudo o que no couber no mbito de incidncia do primeiro. Tal diviso, em tempos atuais, peca pela ingenuidade21, pois equipara litgios das mais variadas naturezas, cujas particularidades influenciam de forma decisiva a aplicao e os efeitos dos institutos processuais. Assim, paralelamente ao chamado Direito Processual Civil em sentido estrito possvel cogitar, a partir da interpretao conjunta dos enunciados normativos do regime geral de direito processual (Cdigo de Processo Civil), dos regimes processuais especficos e das normas que integram o campo normativo relativo ao chamado direito material pblico, a existncia de um outro espectro jurdico dogmtico, qual seja: o Direito Processual Pblico. A expresso Direito Processual Pblico, conquanto aparentemente pleonstica visto que todo direito processual pblico por pressupor o Estado-juiz como um dos
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Idem, ibidem.

Paulo Cesar Conrado. Processo Tributrio, p. 16.

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sujeitos que integram a chamada relao jurdica processual22 , denota a existncia, em apartado, de um regime jurdico processual prprio ao exerccio da funo jurisdicional na composio dos litgios atinentes s relaes jurdicas de direito pblico, assim entendidas como aquelas em que um dos polos da relao ocupado por uma pessoa jurdica de direito pblico ou equiparada. Ocorre, entretanto, que no contexto daquilo que se denomina direito pblico h, ainda, uma considervel gama de subsistemas normativos (administrativo, tributrio, previdencirio), que espelham as diversas faces de atuao do Estado (enquanto Estado), os quais, devido s suas particularidades, no podem ser colocados no mesmo escaninho, inclusive no que diz respeito aos aspectos processuais. Consciente dessa diferenciao interna das normas de direito pblico, CSSIO SCARPINELLA BUENO23 afirma que, paralelamente ao chamado Direito Processual Pblico, h ainda um outro subsistema processual, ao qual corresponderia uma rea especfica de investigao dogmtica a que a doutrina vem chamando de Direito Processual Tributrio24. Segundo o Professor da PUC/SP, a subclassificao resta plenamente justificada por fora (i) das peculiaridades do direito tributrio, que o extremam dos demais ramos do direito; (ii) da especificidade de seu objeto, que diz com os limites impostos ao Estado para a restrio dos direitos patrimoniais dos particulares; bem como, e principalmente, (iii) do mbito da atuao vinculada do Estado neste campo do direito.

No entanto, no porque o direito processual civil ramo do direito pblico que seu contedo pertence quele ramo tambm. Pelo contrrio, como salientado no incio, em geral o contedo do processo de direito privado, ou pelo menos nas nossas obras e nossos manuais de direito processual civil, em sua grande maioria, acabam demonstrando que assim se pretende que seja. Na verdade, o processo civil foi estruturado e sistematizado a partir de conflitos de direito privado. At porque, ao longo do sculo passado, inexistia a concepo to presente como a atual da necessidade do controle jurisdicional dos atos do Estado. Cssio Scarpinella Bueno. A emergncia do direito processual pblico. In: (Coord. Carlos Ari Sundfeld e Cssio Scarpinella Bueno) Ob. cit., p. 33. Curso sistematizado de direito processual civil, v. 1, p. 35. A semelhana entre a concepo do processo na esfera penal e do processo quando aplicado ao direito tributrio (direito material pblico, portanto) no escapou a arguta observao de Arruda Alvim quando afirmou que: A processualizao do Direito Tributrio, isto , a s cobrana de tributos atravs de tribunais, com todas as garantias que hoje revestem o Poder Judicirio, em todos os Estados de Direito, coloca-se ao lado da chamada conquista da processualizao criminal, j que antigamente a punio penal era franqueada aos detentores do poder, que prendiam e puniam como queriam, assim como era o poder tributrio usado como discriminao e arbitrariedade, significando instrumento de constante opresso. A emergncia do direito processual pblico, p. 37. In: (Coord. Carlos Ari Sundfeld e Cssio Scarpinella Bueno) Ob. Cit.
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Nesse contexto, o sistema processual tributrio constitudo pelo conjunto das normas processuais gerais e especiais que regulam a atividade jurisdicional (judicial e administrativa) vocacionada resoluo de conflitos havidos nas vrias espcies de relaes jurdicas mantidas entre contribuinte e Fisco no percurso de positivao do direito tributrio, isto , no iter de concretizao perpetrado pelo exerccio das competncias tributrias que desencadeiam as atividades de instituio, cobrana e arrecadao de tributos. No mbito judicial, a normatividade processual tributria no possui codificao prpria25, muito embora seja possvel identificar, repise-se, de forma esparsa, a existncia de diversas legislaes veiculadoras de normas processuais especficas, que mesmo no sendo dirigidas, exclusivamente, composio dos conflitos tributrios, tm nele o seu principal campo de incidncia. Um caso tpico o da Lei 6.830/80 (Lei das execues fiscais) que, conquanto no se aplique to somente realizao do crdito tributrio inadimplido, tem neste o seu principal objeto. A Lei 8.937/92, que prev a chamada medida cautelar fiscal, outro exemplo de instrumento processual precipuamente manejado na resoluo de conflitos tributrios. Existem, ainda, enunciados jurdicos esparsos que veiculam normas processuais tributrias, como o caso do art. 185-A do CTN, que autoriza ao Juzo executivo fiscal o bloqueio eletrnico de valores depositados em conta-corrente do contribuinte devedor. Fato , no entanto, que esta especialidade normativo-processual ocorre, no mais das vezes, nas circunstncias em que a Fazenda Pblica ocupa a posio de autora no

No obstante as vrias propostas legislativas de instituio de um contencioso tributrio autnomo. O prprio anteprojeto do Cdigo Tributrio Nacional, de autoria de Rubens Gomes de Souza, inclusive, previa um sistema de contencioso tributrio especfico, sem falar no projeto de contencioso tributrio de autoria de Gilberto de Ulhoa Canto. Sobre o assunto, anota Cssio Scarpinella Bueno: O que de relevo destacar neste instante que uma das crticas que estes autores fazem a partir da classificao que adotam que as aes prprias, vale dizer, aquelas aes que so tratadas especfica e minudentemente pelo legislador tendem a coincidir com as aes exacionais, isto , aes em que a Fazenda Pblica autora. O legislador, assim, cria ritos, procedimentos e aes diferenciadas para agilizar, facilitar ou at mesmo para viabilizar se prprio acesso Justia em face dos particulares. Por outro lado, a grande parte das aes no-exacionais imprpria, o que equivale a dizer que a grande parte das aes que existem disposio dos particulares contra os desmandos do Estado no regulada por leis especficas, caindo, portanto, na ordinariedade, siutao que to criticada pelos estudiosos de direito processual civil que buscam enobrecer sempre o amplo acesso Justia e, como vimos, a eficincia deste acesso. Idem, ibidem, p. 42.

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processo tributrio judicial26. Nos casos em que a pretenso processual requerida feita em defesa dos direitos do contribuinte, isto , quando o contribuinte ocupa a posio de autor no processo judicial tributrio, aplicam-se, em regra, as formas e os procedimentos ordinariamente previstos no regime geral de direito processual Cdigo de Processo Civil. Isso no quer significar, entretanto, que a especificidade processual deixa de existir em tais circunstncias, isto , o processo tributrio no assume a condio de mero processo no penal por estar submetido ao regime geral de direito processual. Conforme anotamos anteriormente, as normas de direito material mantm relaes conceptuais intrnsecas com o sistema jurdico processual, de maneira a exercer influncia direta sobre a delimitao do contedo e o alcance de seus institutos. Alm disso, os efeitos prticos decorrentes da aplicao dos institutos processuais, isto , a efetividade da tutela jurisdicional tributria, est intimamente vinculada s tenses normativas e axiolgicas prprias aos conflitos tributrios. A tutela declaratria negativa em matria tributria, por exemplo, tem o condo de prevenir eventual constituio de crdito e imposio de multa em face do contribuinte, emanando efeitos prospectivos (ex nunc), impeditivos constituio do crdito, diferentemente do que ocorre com a tutela declaratria negativa exarada no mbito das lides privadas, cujos efeitos se reportam, retrospectivamente, ao tempo do ato ou do fato sobre o qual recai a incerteza que deu origem lide. A questo do particularismo do processo tributrio decorre, portanto, da noo de diferenciao da lide tributria a que se refere JAMES MARINS27, de maneira que as mesmas razes que sustentam a particularizao das relaes jurdicas tributrias e a prpria autonomia didtica do Direito Tributrio, tambm servem como fundamento para a defesa do isolamento metodolgico da normatividade processual tributria, pois as normas e os princpios que norteiam o processo de positivao do direito tributrio

E nos casos em a Fazenda Pblica ocupa a posio de r, o procedimento especial tem como objetivo afirmar a supremacia do interesse pblico sobre o particular. o caso das regras de dilao de prazo, prevista no art. 188 do Cdigo de Processo Civil, bem como do regime de execuo especial de execuo contra a Fazenda Pblica, disciplinado pelo art. 730 e seguintes do mesmo diploma.
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Princpios fundamentais de direito processual tributrio, p. 115

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contm peculiaridades que acabam por contaminar as formas por meio das quais as demandas tributrias so processadas e decididas. Vale lembrar que os conflitos de interesses tributrios pem em choque valores constitucionais de mesma ndole hierrquica. Assim, se por um lado as receitas provenientes da cobrana de tributos perfazem as principais fontes de manuteno das atividades fundamentais do Estado, por outro, a tributao se apresenta como uma das mais poderosas formas de invaso e mitigao da propriedade privada e da liberdade individual, sendo exercida, quase que totalmente, mediante atos unilaterais de poder que gozam de presuno de legalidade. H, evidentemente, uma clara situao de disparidade entre Estado e contribuinte, constitucionalmente autorizada em nome do interesse pblico, mas que est sujeita a uma srie de limites impostos pela prpria Constituio Federal, limites estes que visam, em ltima instncia, resguardar os direitos individuais dos contribuintes. Investigar as formas de administrao dessa tenso entre interesse pblico e direitos fundamentais dos cidados (contribuintes) nas situaes de conflituosidade, propiciando as condies necessrias defesa, em Juzo, dos direitos subjetivos dos sujeitos que integram as relaes jurdico-tributrias, consubstancia a funo primordial do Direito Processual Tributrio. No caso, entretanto, de cogitar a respeito da existncia de princpios processuais tributrios tpicos, visto que as mesmas diretivas axiolgicas que estruturam o regime geral de direito processual (inafastabilidade da jurisdio, efetividade da tutela jurisdicional, devido processo legal, juiz natural, duplo grau de jurisdio etc.) tambm aliceram o sistema processual tributrio, at porque a Constituio Federal o repositrio comum dos princpios constitucionais do processo28, que emanam seus efeitos por todos os setores em que a atividade jurisdicional se manifesta, no obstante se amoldarem s situaes fticas e jurdicas que envolvem a questo concreta. A noo de sistema processual tributrio construda, principalmente, no plano concreto de aplicao do sistema processual aos conflitos tributrios. na pragmtica do processo que a diferenciao da lide tributria se manifesta, circunstncia em que o
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O modelo constitucional de processo uno.

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intrprete-aplicador se v na contingncia de dar conformidade e efetividade aos institutos processuais luz dos valores e limites que caracterizam o sistema jurdico tributrio. no plano pragmtico, portanto, que a necessidade e a dificuldade de harmonizao entre os princpios prprios aos dois sistemas, material tributrio e processual, mostram-se prementes, pois se de um lado a noo de devido processo legal limita a supremacia do interesse pblico ao colocar, em situao paritria, contribuinte e Fazenda Pblica, por outro, a noo de supremacia do interesse pblico limita a efetividade do processo, visto que impe, por meio de procedimentos especficos como o previsto pelo art. 730 do CPC (execuo contra a Fazenda Pblica), bices eficcia das tutelas jurisdicionais exaradas contra o Estado. A ttulo de arremate, h de se destacar que o sistema processual tributrio no est circunscrito s normas disciplinadoras da atividade jurisdicional tpica, assim entendida como aquela desenvolvida pelos rgos e autoridades que compem o Poder Judicirio. Outro importante campo de manifestao da processualidade tributria diz respeito s normas disciplinadoras da atividade jurisdicional perpetrada, atipicamente, pelos rgos judicantes da Administrao Pblica. So as normas de direito processual administrativo tributrio, produzidas no mbito das competncias das vrias pessoas polticas tributantes, que disciplinam a forma de atuao da jurisdio tributria desempenhada, no exerccio de funo atpica, pela Administrao Pblica nos trs planos federativos (Unio, Estados e Municpios). Nesse tocante, h um dado de extrema relevncia pragmtica a ser considerado, e que diz respeito ao alto grau de especializao tcnica e normativa que caracteriza os Tribunais Administrativos Tributrios. Essa caracterstica, inerente aos contenciosos administrativos tributrios, permite que uma considervel parcela dos conflitos tributrios seja solucionada sem que haja a necessidade de movimentao da mquina judiciria, morosa por natureza. Diante disso, o processo administrativo tributrio acaba por atuar como uma espcie de filtro contenciosidade tributria judicial. Conquanto ainda haja um acentuado dficit de efetividade e de devido processo legal do processo administrativo tributrio com relao ao seu corresponde judicial, o 71

simples fato de haver por meio dele (processo administrativo) efetivo exerccio de funo jurisdicional, somado ao alto grau de tecnicidade e especializao normativa que caracteriza as Cortes administrativas, j motivo mais que suficiente para inclu-lo no campo objetal do Direito Processual Tributrio. Justifica-se, portanto, o isolamento didtico do mbito de atuao das normas processuais no contexto relativo soluo das lides tributrias, mediante a construo do que vimos chamando de sistema processual tributrio, cuja descrio interpretativa cabe a um sub-ramo especfico e didaticamente autnomo da Dogmtica, qual seja: o Direito Processual Tributrio. Nesse sentido, parece-nos intuitivo que as investigaes dogmticas a serem perpetradas nesta especfica rea de manifestao da atividade jurisdicional devem ser iniciadas pelo estudo das categorias fundamentais de direito processual luz dos conflitos tributrios. exatamente isso que faremos a partir dos itens que se seguem.

2.3 As categorias fundamentais de Teoria Geral do Processo no contexto do Direito Processual Tributrio

A unidade do sistema jurdico processual est fundada em trs institutos jurdicos bsicos: (i) a ao; (ii) o processo; (iii) e a jurisdio. Ao redor desses trs entes normativos, para os quais dedicaremos tpicos especficos, orbita um quarto gnero jurdico-processual que, a seu turno, opera como pressuposto ftico-conceptual para a atuao daqueles, qual seja: o conflito de interesses. Assim, tanto quanto os conceitos de ao, processo e jurisdio, a noo de conflito deve ser tomada como categoria jurdico-normativa fundamental Teoria Geral do Processo, at porque o fato jurdico conflituoso que concretiza o primeiro e mais importante elo entre direito material e processual. Conforme veremos, a relao conflituosa o elemento qualificador e, portanto, definidor daquelas trs outras noes a que nos referimos, de modo que somente poder-se- falar em ao tributria, processo tributrio e jurisdio tributria se tomarmos como ponto de referncia a ideia de conflito tributrio. 72

Nessa medida, antes de ingressarmos na anlise da referida trade estrutural do processo judicial, trataremos, de forma pormenorizada, do conceito e das condies de manifestao do fato jurdico conflituoso.

2.3.1 Relaes jurdicas, direitos subjetivos e conflituosidade tributria

O conflito representa para o direito processual com as devidas concesses didticas mais ou menos aquilo que o fato gerador representa para o direito tributrio. No h tributo sem hiptese normativa (fato gerador in abstrato), nem obrigao tributria sem fato jurdico tributrio (fato gerador in concreto). Da mesma forma, no h que se falar em ao, processo e jurisdio sem que se tome por pressuposto o fato jurdico conflituoso. Tambm de forma anloga ao conceito de tributo, a noo de conflito tem status constitucional, possuindo, inclusive, previso expressa no texto supremo, enunciada pelo inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, que o define por meio da expresso leso ou ameaa de leso a direito. A noo jurdico-constitucional de conflito coincide, portanto, com a ideia de leso ou ameaa de leso a direito. As leses ou ameaas de leses a direitos, por sua vez, s podem ser concretamente verificadas no mbito das normas concretas e individuais, lcus normativo em que residem os fatos e as correspondentes situaes jurdico-relacionais (relaes jurdicas)29. As posies jurdicas subjetivas (direitos e deveres subjetivos em sentido amplo), postas nos consequentes das normas concretas e individuais, tais como faculdades, potestades, direitos absolutos e direitos subjetivos em sentido estrito (direito a uma prestao), so entidades eminentemente relacionais30, estando todas elas sujeitas a atos de violao. Por isso, parece-nos conveniente que nos detenhamos, com um pouco mais de
As relaes jurdicas pertencem ao domnio do concreto. Provm de fatos, que so no tempo-espao localizados. Sem a interposio do fato, que a norma incidente qualifica como fato jurdico, no ocorre o processo eficacial da efetivao da relao jurdica. Lourival Vilanova. Causalidade e relao no direito, p. 137. na estrutura de relaes jurdicas que se verificam direitos subjetivos em sentido tcnico-estrito, poderes ou faculdades, direitos potestativos, direitos relativos e direitos absolutos, direitos materiais e processuais. Restringir a relao jurdica ao caso dos direitos subjetivos, em sentido restrito, no se compadece com o conceito de relao e com o conceito de relao jurdica.. Idem ibidem, p. 234
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vagar, a respeito dos contedos possveis das relaes jurdicas postas nos consequentes das normas concretas e individuais (especialmente as tributrias), no seio das quais ocorrem os atos de violao (conflitos). As relaes jurdicas em sentido estrito31, situadas nos consequentes das normas jurdicas individuais, contm direitos subjetivos que se contrapem a deveres jurdicos. Pois bem. Esta assertiva, conquanto correta e didaticamente til (como tcnica de reduo de complexidades), no esgota as possibilidades de descrio das diversas peculiaridades que fazem com que os fatos jurdicos relacionais no sejam idnticos entre si, o que significa dizer que os direitos e deveres subjetivos contrapostos em diferentes espcies de relaes jurdicas objetivam diferentes tcnicas de regulao da conduta humana. Os fatos jurdicos relacionais, isto , as situaes jurdicas subjetivas localizadas nos consequentes das normas individuais, so compostos por qualificaes jurdicas32 que ora referem fatos e pessoas, ora apontam para condutas. Qualificar uma coisa ou pessoa significa atribuir-lhe um predicado jurdico33 (mvel / imvel ou capaz / incapaz, competente / incompetente). Qualificar uma conduta, por sua vez, significa atribuir-lhe um predicado dentico, ou seja, modaliz-la com um dos functores denticos: obrigatrio, facultado ou proibido. Na relao jurdica em sentido estrito a conduta modalizada que vincula os respectivos sujeitos-de-direito, sendo chamada, por este motivo, de objeto da relao jurdica. A regulao jurdica das condutas feita de modo a afetar (juridicamente) os interesses de outro indivduo, circunstncia que pressupe a conjugao de duas vontades: a vontade daquele que tem a conduta qualificada pela norma e, tambm, a vontade daquele sujeito cuja conduta permitir que a primeira se realize. Nesse sentido, a regulao direta de uma conduta (modalizao direta), numa dada relao jurdica, pressupe a regulao indireta de outra conduta (modalizao indireta) atribuda ao sujeito que tem seus interesses jurdicos atingidos pela primeira. Esta regulao indireta, no entanto, ocorre no interior de outra relao jurdica: a chamada relao
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Idem ibidem, p. 120 Idem ibidem, p. 119 Idem ibidem, p. 125

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conversa ou inversa34, cujo contedo (conduta) diverso, porm complementar, ao encontrado na relao jurdica principal. A conduta qualificada numa dada relao jurdica pode, ainda, acarretar uma vantagem ou uma desvantagem jurdica ao sujeito que a realiza. Chamaremos as condutas (direta ou indiretamente) modalizadas (qualificadas) atributivas de vantagens jurdicas35 aos indivduos que as realizam de situaes jurdicas subjetivas ativas36 ou direitos subjetivos em sentido amplo. Em contrapartida, denominaremos as condutas (direta ou indiretamente) modalizadas (qualificadas) que trazem prejuzo ou desvantagens jurdicas aos indivduos que as realizam de situaes jurdicas subjetivas passivas ou deveres jurdicos em sentido amplo. Situaes jurdicas subjetivas (direitos e deveres) so, portanto, qualificaes jurdicas (modalizaes) de condutas postas nos consequentes das normas jurdicas concretas e individuais. Interessante notar como o vocbulo direito costuma ser empregado, tanto pelos textos jurdico-positivos, quanto pelos enunciados da Dogmtica, para referir diferentes tcnicas de regulao concreta das condutas intersubjetivas. Essa circunstncia, alis, no escapou rigorosa anlise de DANIEL MENDONCA. Confira-se:

Pues bien, es importante precisar, en este contexto, el sentido del trmino derecho. He mostrado que en la literatura jurdica el trmino derecho (subjetivo) se vincula con diversas acepciones: (1) derecho como libertad, (2) derecho como pretensin justificada, (3) derecho como permiso o permiso protegido, (4) derecho como facultad, (5) derecho como obligacin correlativa, (6) derecho como potestad, y (7) derecho como inmunidad. Me
Mas ter o dever de a relao inversa de ter direito a. A relao ter dever jurdico conversa da relao ter direito. E, ainda, no relao simtrica, de modo a se poder enunciar: A tem direito em face de B equivale B tem direito em face de A. Idem, ibidem, p. 221 As ideias de vantagem e desvantagem jurdicas, no obstante pressuponham, necessariamente, um juzo valorativo, devem ser tomadas da perspectiva que leva em considerao os valores postos pelo sistema jurdico e no aqueles que compem o esprito do titular do direito ou do dever. No afastamos a possibilidade de um titular de direito entender, em carter pessoal, que no possui qualquer espcie de vantagem jurdica. Cf. Andr Fontes. A pretenso como situao jurdica subjetiva, p. 88 a 110. Lourival Vilanova faz o seguinte comentrio sobre as situaes jurdicas: Jze distingue as situaes jurdicas em gerais, impessoais, objetivas e as situaes individuais, subjetivas: aquelas procedem da lei ou do regulamento (normas gerais); estas, de atos unilaterais ou bilaterais, manifestaes de vontade no exerccio de um poder. Mas cremos que, se as duas classes so efeitos jurdicos, estaro sempre no nvel dos fatos jurdicos. A lei geral, enquanto no ocorra o fato ao qual a causalidade normativa ligue efeitos, no provoca situao, que do plano eficacial (g.n.). Causalidade e relao no direito, p. 147.
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inclino a creer que, en el contexto tpico de los conflictos de derechos, stos aparecen como conglomerados de varios de los sentidos mencionados, y especialmente de los sentidos (3) o (4) y (5): los derechos son, en esse contexto, permisivos o facultativos para su titular, implican deberes activos o pasivos para otros individuos y estn protegidos por el Estado. Por cierto, la disyuncin a que se alude en la nocin propuesta (permiso o facultad), permite dar cuenta de la distincin entre derechos discrecionales y preceptivos. Esta es una distincin familiar que h recibido diferentes denominaciones y que podra presentarse del siguiente modo22: un derecho discrecional (discretionary right) encierra una opcin a favor del titular, de manera que quien goza de un derecho de este tipo tiene una opcin abierta a X o a no X: si A tiene derecho discrecional a X, se sigue lgicamente que le est permitido hacer X y que le est permitido omitir X, segn su eleccin; un derecho preceptivo (mandatory right), por contraste, no confiere discrecin alguna a su titular, pues slo una va de ejercicio le est permitida, de modo que deja abierto nicamente un camino y no una autntica opcin entre caminos: si A tiene derecho preceptivo a X, se sigue lgicamente que le est permitido hacer X pero no le est permitido omitir X (tiene el deber de hacer X).37

Assim, no mais das vezes, a diferenciao entre as vrias espcies de relaes jurdicas, bem como de seus respectivos direitos e deveres (situaes jurdicas subjetivas ativas e passivas), feita por meio da anlise de seus contedos, os quais dizem respeito, vale repisar, a diferentes tcnicas normativas de regulao de condutas. A condio de situao jurdica subjetiva ativa (direitos subjetivos, em sentido amplo) pressupe a coexistncia de situaes jurdicas subjetivas passivas (deveres subjetivos, em sentido amplo), atribudas a um ou vrios indivduos, pessoalmente identificados ou, pelo menos, identificveis. Da afirmarmos que o conceito de situao jurdica subjetiva (direito subjetivo) necessariamente relacional, circunstncia esta que evidencia a noo de intersubjetividade, inerente regulao jurdica das condutas. O direito subjetivo e o dever jurdico em sentido estrito ou, como prefere LOURIVAL VILANOVA38, em sentido tcnico-dogmtico, perfazem situaes jurdicas subjetivas (ativa e passiva, respectivamente) que integram as chamadas relaes jurdicas prestacionais (como o caso da obrigao tributria dita principal). Esta espcie de relao jurdica se caracteriza por regular39, diretamente, a conduta do sujeito passivo, titular do dever jurdico (situao jurdica subjetiva passiva) que, a seu turno, estar
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Los derechos en juego, conflictos e, p. 15. Lourival Vilanova. Causalidade e relao no direito, passim. Regular significa qualificar juridicamente uma conduta, atribuindo-lhe os modos O, P ou V.

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obrigado a dar, fazer ou deixar de fazer algo (a prestao) em proveito do sujeito ativo, titular do direito subjetivo (situao jurdica subjetiva ativa). Nas relaes jurdicas prestacionais, a conduta do sujeito ativo indiretamente regulada de modo a permitir que o sujeito passivo cumpra com seu dever jurdico. Esta permisso, no entanto, no bilateral, de forma que o sujeito ativo estar obrigado, por meio da aceitao da prestao, a no impedir que conduta a ser realizada pelo sujeito ativo seja concretizada. Os atos de violao aos chamados direitos subjetivos em sentido estrito, que caracterizam os conflitos havidos nas relaes prestacionais, decorrem ou do descumprimento do dever realizar a prestao que lhe serve de objeto (no recolher os valores cobrados a ttulo de tributo ou no restituir o tributo pago indevidamente, por exemplo) ou da recusa do titular do direito subjetivo em receber a prestao que lhe devida. Deixar de pagar tributo ou no restituir o tributo pago indevidamente so atos de violao a direitos subjetivos tributrios prestacionais. Paralelamente aos direitos subjetivos em sentido tcnico-dogmtico, verifica-se a existncia de outras espcies de situaes jurdicas subjetivas ativas. Dentre elas o chamado direito subjetivo absoluto que, no obstante a ideia que seu nomem juris possa induzir, constitui uma situao jurdica subjetiva ativa to relacional quanto aquelas contidas nas relaes prestacionais. Nas relaes jurdicas em que se inserem os direitos absolutos, diferentemente das prestacionais, a conduta do sujeito ativo que serve de objeto de regulao direta. Nesta espcie de relao jurdica a conduta qualificada de forma a permitir que o sujeito ativo faa ou deixe fazer algo sem que se possa criar qualquer impedimento ao seu exerccio. O dever correlato ao direito absoluto, portanto, se traduz numa espcie de sujeio erga omnes, onde a conduta do sujeito passivo qualificada (indiretamente) mediante uma proibio geral de ocasionar bice realizao da conduta permitida ao sujeito ativo40.

Anota Lourival Vilanova: Direitos subjetivos absolutos so relacionais. Tm-se direitos subjetivos absolutos em relao a outros titulares de deveres subjetivos os sujeitos-de-direitos passivos totais, ou a universalidade dos sujeitos-de-direitos dos quais se exige o dever jurdico de respeito. Mesmo, no h prestao a cumprir para com os titulares ativos. H dever jurdico negativo de abster-se de interferir na esfera de licitude do direito subjetivo absoluto. Ob. cit.

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Exemplos de direitos absolutos so os chamados direitos personalssimos: os direitos inerentes liberdade (ir e vir), propriedade e vida. Com efeito, o poder de tributar perfaz uma exceo constitucionalmente posta ao direito subjetivo absoluto de propriedade do cidado, devendo ser exercido, por esse motivo, nos estritos limites delimitados pelo texto constitucional e pela legislao tributria, de maneira que, para alm dos parmetros constitucionais e legais, o direito absoluto de propriedade plenamente oponvel a qualquer pretenso tributria do Estado. Tributar fatos e operaes que no estejam abrangidos pelas hipteses tributrias legal ou constitucionalmente prescritas, por exemplo, um tpico caso de violao a direito absoluto do contribuinte de no ser tributado fora dos limites legais e constitucionais previamente fixados pelo sistema jurdico. Outra situao jurdica subjetiva ativa mencionada com muita frequncia pela Dogmtica o chamado direito potestativo. Nas relaes jurdicas compostas por direitos potestativos, a qualificao das condutas se d de forma a permitir que o sujeito ativo da relao interfira na esfera jurdica41 do sujeito passivo, constituindo, modificando ou extinguindo relaes jurdicas, sendo este o elemento finalstico caracterizador desta espcie de situao jurdica subjetiva. Sobre o contedo do dever jurdico contido nesta espcie de relao jurdica, anota Lourival Vilanova:

O titular passivo na relao de direito potestativo no tem dever a prestar, pois fica reduzido posio de sujeio. Suporta os efeitos jurdicos do exerccio de poderes de seu titular, que por ato unilateral, s por si, capaz de provocar constituio, modificao ou desconstituio de relaes jurdicas.42

Cf. Andr Fontes, O complexo de relaes jurdicas que fazem com que se seja titular de algo, com um prprio e determinado objeto, sugere a imagem de uma esfera na qual o sujeito o centro, e ao qual convergem as vrias relaes. Mais especificamente, entende-se por esfera jurdica o conjunto das relaes jurdicas de que uma pessoa titular. Ob. cit., p. 115. Cf. Lourival Vilanova, Ob. cit., p. 231. Vale ressaltar, tambm, que a relao jurdica constituda, modificada ou desconstituda por meio do exerccio do direito potestativo, tambm tem, como um de sujeitos integrantes, o prprio sujeito passivo da relao de direito potestativo.
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Assim, o direito de constituir o crdito tributrio (constitutivo), o direito de demandar, o direito de escolha nas obrigaes alternativas (modificativos); o direito anulao do ato constitutivo do crdito tributrio e o direito de compensar (extintivos) so alguns exemplos de direitos potestativos. No mais das vezes, a violao havida no mbito da relao jurdica potestativa ocorre por meio de bices ao seu exerccio, do qual decorre o interesse processual do titular tutela jurisdicional apta sua realizao. exatamente o caso da tutela anulatria de dbito fiscal, cujo objeto a efetivao do direito potestativo do contribuinte desconstituio do ato constitutivo do crdito tributrio irregularmente emanado da autoridade competente. So vrias as relaes e situaes jurdicas subjetivas (direitos subjetivos em sentido amplo) que permeiam o percurso de positivao do direito tributrio. No pretendemos, neste momento, enumer-las de forma exaustiva, mas to somente destacar a importncia da tomada de conscincia a respeito de suas particularidades, pois estas (particularidades) esto diretamente ligadas natureza especfica de cada um dos conflitos tributrios e, consequentemente, das tcnicas jurisdicionais de composio e reparao dos direitos subjetivos violados (tutelas jurisdicionais). Cada uma das diferentes espcies de direito subjetivo representa uma tcnica especfica de regulao da conduta, motivo pelo qual a forma de violao e, principalmente, de reparao, inclusive a jurisdicional, so diferentes. Tal circunstncia, queremos crer, refora a premissa de que no se pode analisar as questes atinentes ao fenmeno processual sem que se tenha em mira as peculiaridades relativas a espcie de direito subjetivo material violado que serve de pretexto ao exerccio da atividade jurisdicional.

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2.3.1.1 O conflito e lide tributrios como fatos jurdicos processuais

Fenmeno jurdico que , o conflito no dispensa a linguagem que o objetive juridicamente43. A leso ou ameaa de leso a direito, portanto, deve ser tomada como fato jurdico constitudo mediante ato praticado por sujeito juridicamente autorizado a produzilo (o cidado, titular do direito personalssimo de ao). Em sentido jurdico, portanto, no h que se cogitar sobre o conflito como algo externo ao processo, mas sim como um especfico fato jurdico deduzido (constitudo em linguagem competente) em juzo por meio do ato inaugural do processo jurisdicional (ao-demanda)44. Se verdade que no existe fato jurdico tributrio e a correlata relao jurdicotributria sem que se que se tenha produzido o documento jurdico especificamente destinado a veicular estes contedos normativos (lanamento, autolanamento etc.), tambm no possvel vislumbrar o conflito sem que se pressuponha a prtica do especfico ato de provocao do rgo jurisdicional por meio do qual restar deduzido (veiculado) o fato jurdico conflituoso (petio inicial, reclamao trabalhista, impugnao administrativa etc. )45. A linguagem jurdica conflituosa, por sua vez, no obstante faa referncia a um plexo de eventos ocorridos no plano da facticidade social, com estes no se confunde. O fato jurdico conflituoso redutor das complexidades que compem a conflituosidade social, seletor dos dados que eventualmente sejam relevantes para que a pretenso a ser levada ao conhecimento da autoridade jurisdicional seja adequadamente apreciada. Nem tudo que integra os eventos sociais a partir dos quais os conflitos jurdicos so constitudos

Onde houver normas jurdicas haver, certamente, uma linguagem em que tais normas se manifestem. Carvalho, Paulo de Barros. Ob. cit., p. 19. Podemos reconhecer, num primeiro momento, duas acepes para o termo; uma primeira de propores irrelevantes ao mundo jurdico-processual (social); a segunda, propriamente jurdica, governada pela idia segundo a qual sem linguagem no h direito, e que, por isso, edifica-se mediante especficos instrumentos. Conrado, Paulo Cesar. Processo tributrio, p. 30. Juridicamente, a constituio de um fato que se repute juridicamente relevante (e assim o conflito de que vimos falando) supe a produo de documentos (linguagem) cuja elaborao pode competir ou a autoridade pblica ou a sujeito de direito privado (lanamento e autolanamento so elucidativos exemplos, embora atinentes ao direito material tributrio, dessas duas realidades, na exata ordem em que formuladas). Idem, ibidem.
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referido pela linguagem jurdica constitutiva do conflito, at porque no possvel que a linguagem expresse, inteiramente, toda a complexidade dos fenmenos sociais a que se refere. Alis, sobre a natureza constitutiva do processo com relao aos fatos jurdicos conflituosos, anota EROS ROBERTO GRAU:

No decorrer deste trabalho, como a interpretao abrange tambm os fatos, o intrprete os reconforma, de modo que podemos dizer que o direito institui a sua prpria realidade. Da a importncia do relato dos fatos (= narrativa dos fatos a serem considerados pelo intrprete) para a interpretao. Pois certo que os fatos no so, fora de seu relato (isto , fora do relato a que correspondem), o que so. O que desejo afirmar a fragilidade do compromisso entre o relato e seu objeto, entre o relato e o relatado. Esse compromisso , antes de mais nada, comprometido em razo (1) de jamais descrevermos a realidade; o que descrevemos o nosso modo de ver a realidade. Alm de no descrermos a realidade, porm o nosso modo de ver a realidade, (2) essa mesma realidade determina o nosso pensamento e, (2b) ao descrevermos a realidade, nossa descrio da realidade ser determinada (i) pela nossa pr-compreenso dela (= da realidade) e (ii) pelo lugar que ocupamos ao descrever a realidade (= nosso lugar no mundo e lugar desde o qual pensamos). Por isso caber aqui tudo o que digo no Ensaio sobre a pr-compreenso. Tambm no que tange aos fatos no existe, no direito, o verdadeiro. Intil buscarmos a verdade dos fatos, porque os fatos que importaro na e para a construo da norma so aqueles recebidos/percebidos pelo intrprete eles, como so precebidos pelo intrprete, que informaro/conformaro a produo/criao da norma.46

Alm disso, necessrio sublinhar que o conflito fato jurdico expressivo de uma determinada leso ou ameaa de leso a direito to somente no plano da afirmao. Significa dizer que o fato jurdico conflituoso no expressa a leso ou ameaa de leso com foros de certeza, pois a efetiva existncia desta dever se confirmada ao final do processo. Trata-se, em verdade, de mera afirmao da ocorrncia de ato de violao a direito subjetivo, sujeita a juzo de confirmao ou infirmao a ser realizado por ulterior ato jurisdicional, responsvel pelo acolhimento ou afastamento da pretenso deduzida. Assim,

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Ob. cit. (g.n.).

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independentemente do resultado final do processo (sentena de mrito favorvel ou desfavorvel ou sentena extintiva do processo sem resoluo de mrito), o conflito haverse- concretizado mediante a mera afirmao, em linguagem jurdica competente, do ato lesivo em juzo. No h que se confundir, portanto, o evento conflituoso (aquele que se verifica no mbito da facticidade social) com o fato jurdico conflituoso, expresso por meio dos enunciados efetivamente deduzidos em juzo pelo titular do direito violado. O fato jurdico conflituoso pode ser constitudo, apreciado e solucionado, inclusive em favor do sujeito requerente, sem que tenha havido seu correspondente social, da mesma forma que o fato jurdico tributrio pode ser constitudo sem que se tenha verificado o evento social a que se refere, dando ensejo ao nascimento de relao jurdico-tributria que produzir eficcia plena caso o sujeito passivo no conteste a cobrana, adimplindo a obrigao. Relao jurdica e ato jurdico violador perfazem os elementos constitutivos do fato jurdico conflituoso e se confundem com aquilo que o Cdigo de Processo Civil ora denomina causa de pedir (art. 301, 2, do CPC). Agora, se noo de conflito agregamos o conceito de pretenso, assim entendida como a solicitao feita pelo titular do direito dito violado ao rgo jurisdicional para que seja exarada (pedido) a tutela jurisdicional pretendida, a obtemos o conceito de lide. Conflituosidade e litigiosidade, conquanto possam ser consideradas, analiticamente, noes distintas, sendo a primeira (conflito/causa de pedir) parte integrante da segunda (conflito/causa de pedir + pretenso/pedido), no contexto do fenmeno processual (jurisdicional) perfazem fatos jurdicos inseparveis, pois a deduco, em juzo, de uma pretenso qualquer ser sempre precedida da afirmao de uma leso ou ameaa de leso a direito subjetivo47. justamente o fato de a pretenso ser deduzida com fundamento em um conflito de interesses, alis, que induz a presuno de que esta (a pretenso) resistida, ou seja, de que
possvel falar em pretenso sem conflito, como nos casos dos processos que instrumentalizam o exerccio da chamada jurisdio voluntria (por meio da qual o Poder Judicirio exerce, atipicamente, funo administrativa), situao em que a referida pretenso no decorre de um ato de violao a direito subjetivo, mas de mera convergncia das vontades das partes interessadas. A recproca, no entanto, no verdadeira: onde houver afirmao de fato jurdico conflituoso, verificar-se-, necessariamente, a deduo de uma pretenso tutela jurisdicional apta sua composio.
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a parte contrainteressada, em face de quem o pedido deduzido, negou-se a reparar, espontaneamente, o ato de violao por ela praticado48. A pretenso, tanto quanto o conflito, fato jurdico processsual, de sorte que tambm no dispensa a linguagem para que seja constituda. No haver lide, portanto, sem que o sujeito legitimado a ingressar em juzo deduza, juntamente com o fato jurdico conflituoso, a pretenso tutela jurisdicional que entende adequada a reparar o ato de violao ou prevenir a violao do direito subjetivo ameaado, estando a autoridade jurisdicional vinculada ao que foi efetivamente levado sua apreciao pela parte provocadora49. O conceito de lide, assim, decorre do somatrio das noes de conflito (causa de pedir) e de pretenso (pedido). Com efeito, um mesmo conflito pode servir de fundamento a pretenses diversas, dando ensejo formao de lides diferentes. O conflito decorrente da no restituio de valores pagos indevidamente a ttulo de tributo (art. 165 do Cdigo Tributrio Nacional), por exemplo, pode fundamentar tanto a pretenso condenao do Fisco devoluo dos referidos valores (pretenso condenatria), quanto pretenso ao reconhecimento do direito do contribuinte de compensar os referidos valores (pretenso declaratria). A intrnseca relao entre as pretenses e as diferentes espcies de conflitos em matria tributria ser retomada adiante. Por ora, devemos insistir na circunstncia de que as lides tributrias, na qualidade de fatos jurdicos processuais, so constitudas mediante o exerccio de direitos subjetivos que redundam na prtica dos atos jurdicos processuais

Na clssica definio carnellutiana de lide como conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida, a noo de resistncia costuma estar vinculada verificao do efetivo exerccio do direito da parte contrainteressada contradio. Aceitar essa premissa, no entanto, significa afirmar que nos casos em que no houver contestao do pedido (revelia, indeferimento sumrio do pedido ou reconhecimento, de ofcio, de prescrio ou decadncia), no restaria verificada, tambm, a lide. A mera deduo em juzo da pretenso, no entanto, traz consigo a presuno de resistncia da parte contrainteressada em reparar os efeitos do ato de violao ao direito do demandante, o que se confirma pela previso expresso de casos em que haver a apreciao do mrito da causa (da lide) sem que haja a necessidade de comunicao da parte contrria, como o caso das situaes previstas nos arts. 219, 5 e 6 e 285-A, do Cdigo de Processo Civil. exatamente o que vem expresso nas regras veiculadas pelos artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil, os quais prescrevem que: Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art.460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
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responsveis por lhes dar os contornos lingusticos necessrios sua existncia jurdica. Estes direitos e atos jurdicos dizem respeito, especificamente, ideia de ao, sobre a qual nos debruaremos no tpico que se segue.

2.3.2 Direito de ao, ao e aes tributrias

2.3.2.1 Definindo o(s) conceito(s) de ao

O direito, na condio de plexo normativo que se manifesta sob a forma de textos prescritivos, est sujeito s variaes significativas impostas pelo contexto no qual est inserido, bem como pelos especficos jogos de linguagem prprios ao momento histrico em que surpreendido,50amoldando-se s circunstncias prprias a todo e qualquer objeto cultural. Os conceitos jurdicos, portanto, no surgem do nada, muito menos so descobertos na natureza, mas construdos dentro de um processo histrico-evolutivo, sendo, por esse motivo, permeveis s contingncias culturais, sociais e, principalmente, jurdico-positivas que se verificam no transcurso da Histria. No obstante esta permeabilidade dos textos jurdico-positivos s contingncias contextuais, a busca incessante por previsibilidade (segurana jurdica e preciso conceptual) por parte dos juristas prticos e tericos leva a uma natural tendncia cristalizao conceptual ou dogmatizao de determinados institutos jurdicos, principalmente aqueles cujas origens histricas so mais longnquas51. O fenmeno da dogmatizao, no entanto, acaba por ser responsvel pela instaurao de infindveis e estreis discusses a respeito da natureza jurdica de determinados institutos jurdicos. Os juristas que se prestam a alimentar tais discusses, no

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O que inerente ao postulado ntico do direito como objeto cultural.

essa tendncia dogmatizao que acaba por gerar, em nosso sentir, aquilo que Alfredo Augusto Becker chamou de senso comum dos juristas.

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mais das vezes, no se do conta de que mesmo os mais tradicionais institutos jurdicos esto sujeitos s alteraes conceptuais impostas pelo direito positivo vigente. Mesmo os chamados conceitos lgico-jurdicos,52vale lembrar, dependem do acolhimento consensual de uma determinada gramtica ou modelo terico desenvolvido num determinado contexto histrico, modelo este que, no obstante possa se mostrar til e satisfatrio no contexto em que foi desenvolvido, estar, mais dia ou menos dia, fadado superao. A polmica instaurada sobre o conceito de ao uma daquelas que decorrem do excessivo apego dos juristas aos dogmas historicamente cristalizados. Com efeito, todos ns estudamos, nos bancos do curso de bacharelado, as vrias Teorias da ao propostas por abalizados dogmticos, cada uma delas desenvolvida por juristas pertencentes a movimentos de pensamento jurdico prprios a uma determinada poca e, principalmente, submissos a um determinado sistema jurdico-positivo. Isso, por si s, justifica a discrepncia entre as concepes desenvolvidas por cada um deles. O que no justificvel, em nosso sentir, que juristas contemporneos levantem bandeiras em favor de uma ou outra Teoria da ao como se a noo de ao pudesse ser tratada qual um conceito absoluto e imutvel. Tal postura ignora o fato de que o conceito de ao, antes de qualquer coisa, jurdico-positivo e no lgico-jurdico. Dessa maneira, se h uma resposta correta53 e perene para a pergunta que a ao?, essa resposta : ao aquilo que o direito positivo quer que ela seja. O problema, no entanto, no acaba aqui. No basta dizer que a ao aquilo que direito positivo diz que ela , porquanto, como veremos, os inmeros enunciados jurdicoprocessuais vigentes utilizam o vocbulo ao em vrios sentidos. Interessante notar, no entanto, que cada um dos sentidos normativos que costumam ser atribudos ao vocbulo ao corresponde a uma das indigitadas Teorias da ao54 a que nos referimos linhas
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Tais como os conceitos de norma jurdica, sistema jurdico e relao jurdica.

Correo essa que ainda depende do consenso, neste trabalho tomado como existente, de que o direito um sistema jurdico-normativo. Para uma discusso aprofundada sobre as concepes subjacentes a cada uma das Teorias da Ao, vide Polmica sobre a ao, a tutela jurisdicional na perspectivas das relaes entre direito e processo (Coord.: Fabio Carlos Machado e Guilherme Rizzo Amaral),
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acima, o que est longe de ser uma coincidncia, pois a natureza cultural do fenmeno jurdico permite que o sistema absorva concepes diversas de um mesmo contedo conceptual, cabendo ao intrprete, autntico ou dogmtico, harmoniz-las. H, entretanto, um trao caracterstico que integra as diversas concepes de ao, qual seja: o fato de estar ela (a ao) relacionada, direta ou indiretamente, s formas e aos instrumentos por meio dos quais os sujeitos de direito exigem do Estado-juiz a proteo a seus direitos subjetivos. Cada um dos contedos significativos atribudos pelo direito positivo ao vocbulo ao, portanto, aponta para questes normativas relacionadas tutela de direitos subjetivos, sendo certo que cada um dos conceitos conhecidos, conquanto diversos, diz respeito a preceitos jurdico-normativos que, direta ou indiretamente, apontam noo de inafastabilidade da jurisdio. Desse emaranhado de contedos semnticos, juridicamente positivados ou doutrinariamente construdos a partir dos textos jurdico-positivos, a que o vocbulo ao est relacionado, podemos destacar, inicialmente, as noes de ao que esto diretamente vinculadas ao enunciado do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, o qual prescreve que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito. de se notar, em primeira anlise, que o referido enunciado no faz uso do vocbulo ao, apesar de a dogmtica tradicionalmente vincul-lo aos contedos normativos que dele art. 5, XXXV, da Constituio Federal se pode extrair. Com efeito, da interpretao do indigitado enunciado possvel construirmos dois direitos subjetivos bsicos do cidado: a) o direito subjetivo (absoluto) de provocao do Poder Judicirio, ao qual corresponde o dever jurdico de no oposio de bice iniciativa do jurisdicionado55; e b) o direito subjetivo pblico (prestacional) apreciao da questo

Trata-se, aqui, de direito de ao como direito de acesso ao Poder Judicirio ou como direito constitucional de petio, ao qual EDUARDO COUTURE se refere: Si la accin es, a travs del processo histrico de su formacin, un modo de sustitur el ejercicio de los derechos por acto propio, mediante la tutela por acto de la autoridad; y si esa sustitucin slo se realiza a requerimento de la parte interesada, esse poder de requirir, forma parte del poder jurdico de que se halla asistido todo individuo, de acudir ante la autoridade a solicitar lo que considera justo? El derecho de peticin, configurado como garantia individual em la mayora de ls Constituciones escritas, y considerado por los escritores clsicos del derecho constitucional como una expresin formal, pues esse

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deduzida em juzo, ao qual corresponde o dever jurdico do Poder Judicirio de dirimir, efetivamente, o conflito56. Assim, parece-nos possvel concluir que as normas jurdicas veiculadas no enunciado da inafastabilidade da jurisdio so as seguintes:

a) Dado o fato de ser cidado (deve ser) o direito subjetivo absoluto (faculdade) de se dirigir ao Poder Judicirio (petio), ao qual corresponde o dever jurdico do Estado de no impedir a ao do cidado (relao jurdica conversa);

b) Dado o fato de o cidado ter se dirigido ao Poder Judicirio (deve ser) o dever jurdico (obrigao) de apreciao do pedido formulado, ao qual corresponde o direito subjetivo pblico efetiva apreciao da questo posta, isto , prestao jurisdicional (relao jurdica conversa). Os direitos subjetivos de provocao (ao-petio) e tutela jurisdicional (aoresposta), nsitos noo de inafastabilidade da jurisdio, correspondem s duas faces da chamada Teoria da Ao como direito abstrato, em que o termo abstrato deve ser
derecho es inseparable de toda organizacin em forma de Estado, se ejerce, indistintamente, ante todas y cualesquiere autoridades. El Poder Judicial no tiene por qu ser excludo de los rganos y autoridades ante los cuales los particulares pueden ejercer el derecho de peticin. (...) Toda idea que tienda a asimilar el derecho a pedir con la justicia de lo pedido, constituye uma contradictio in adejecto. El derecho de pedir no requiere um examen del contenido de la peticin, pues siendo um derecho de garantia, debe tener andamiento hasta el momento de la decisin. (...) La violacin de este derecho se consuma cuando se niega AL individuo su posibilidad material de hacer llegar las peticiones a la autoridad, ya sea resistindose a admitir las peticiones escritas, ya sea rechazndolas in limine y sin examen alguno, ya sea dejndolas indefinidamente sin respuesta. Fundamentos del derecho procesal civil, p. 61/63. Neste caso, temos direito de ao como direito subjetivo pblico prestao jurisdicional, exatamente conforme descrito na lio de Hugo Rocco; El derecho de cada ciudadano, como tal, de pretender del Estado o ejercicio de su actividad para la satisfaccin de los interesses amparados por el derecho, se llama derecho de accin. Pertenece a la categoria de los derechos pblicos subjetivos, y forma parte de la clase de los derechos cvicos, por cuanto tiene por objeto una prestacin positiva de parte del Estado. Consiste su caracterstica em ser um derecho abstracto, em El sentido de que prescinde de la existncia efectiva de um derecho material concreto. Derecho Procesal Civil, p. 143/144.
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entendido como denotativo da autonomia do direito de ao em relao a qualquer espcie de direito subjetivo material. Nesse sentido, se um contribuinte ingressar com pedido judicial de repetio do indbito tributrio e, ao final, o Juzo constatar a ausncia de um dos pressupostos processuais, extinguindo o processo sem resoluo do mrito, ter ele, contribuinte, exercido plenamente seu direito constitucional de ao-petio. O mesmo ocorrer se a demanda for julgada improcedente, diante da constatao de que o direito subjetivo restituio no existe ou, ainda, que o referido direito restou fulminado pela prescrio. Em ambos os casos, no se pode negar que a faculdade de se dirigir ao Poder Judicirio e o decorrente dever de manifestao do Juiz foram plenamente exercidos. Os direitos constitucionais de acesso prestao jurisdicional (petio e resposta), no entanto, perfazem direitos subjetivos prima facie57, visto que o efetivo exerccio de cada um deles est pautado por regras constantes dos inmeros diplomas processuais infraconstitucionais que disciplinam e (de)limitam o seu exerccio, de maneira a evitar o abuso e o desvirtuamento de seus escopos constitucionais. exatamente o caso da regra veiculada pelo art. 268, in fine, do Cdigo de Processo Civil58, que ao condicionar o despacho da petio inicial prova do pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios de advogado, impe uma clara limitao ao direito constitucional de ao-petio. Da mesma forma, o direito de ao-resposta est limitado pela regra do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, que condiciona a apreciao do mrito da demanda ao preenchimento dos requisitos enumerados em seus incisos. no mbito da disciplina infraconstitucional do direito de acesso prestao jurisdicional, no entanto, que as demais acepes do vocbulo ao podem ser
Cuando consideramos el catlogo de derechos, habremos de considerar si esos derechos son absolutos, es decir, si todos los sujetos tienen ttulo suficiente para ejercerlos en todas las condiciones, o si se trata de derechos prima facie, es decir, si admiten o no excepciones o cualificaciones, y si se convierten en derechos absolutos nicamente si no existe concurrencia alguna de pretensiones competidoras. Daniel Mendonca. Los derechos em juego, conflicto y balance de derechos, p. 26. Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao. A petio inicial, todavia, no ser despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios advocatcios. A limitao imposta pelo art. 268 do Cdigo de Processo Civil, conquanto limitadora do direito constitucional de ao (petio), no pode ser considerada, em nosso sentir, violadora do referido preceito constitucional, pois pressupe que o autor j tenha tido acesso prestao jurisdicional em processo anterior, no qual tenha sido, por exemplo, julgado carecedor da ao.
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identificadas, inclusive por meio do uso expresso do termo, todas elas relacionadas s prticas normativas que visam dar efetividade ao exerccio dos direitos subjetivos prima facie constitucionalmente prescritos (ao-petio/ao-resposta). O Cdigo de Processo Civil possui inmeros enunciados que fazem uso do termo ao em sentidos diversos. A locuo proposta a ao, constante do art. 263 do Cdigo de Processo Civil59, por exemplo, refere-se conduta de se dirigir ao rgo jurisdicional, estando relacionada com o exerccio do direito constitucional de acesso ao Judicirio (aopetio) J na expresso uma ao idntica a outra (...), veiculada no art. 301, 2, do Cdigo de Processo Civil60, o termo ao aponta para o ato-fato jurdico que objetiva (em linguagem) o contedo da relao jurdica conflituosa e da pretenso deduzida (aodemanda). A expresso condies da ao (art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil61), por sua vez, diz com os requisitos necessrios para que haja efetiva apreciao da pretenso deduzida (ao-resposta), a ser verificado aps a concretizao do ato de provocao62, devendo o termo ao, neste caso, ser entendido como equivalente a direito apreciao do mrito da causa63. Nesse sentido, as chamadas condies da ao perfazem, em verdade, condies para o efetivo conhecimento do conflito deduzido, estando vinculadas ao segundo contedo
Art. 263. Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado. (g.n.) 60 Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: (...) 2. Uma ao idntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.(g.n.) Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo do mrito: (...) VI quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual. (g.n.) Imprescindvel ao exerccio do dever jurisdicional, por expressa determinao do art. 2 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 2. Nenhum juiz prestar tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais. Efetiva porque, mesmo nos casos das sentenas proferidas com fundamento no art. 267, do Cdigo de Processo Civil, as quais, por definio legal, se caracterizam pela no apreciao do mrito da causa, h, mesmo que de forma superficial, prestao jurisdicional.
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normativo do enunciado constitucional da inafastabilidade da jurisdio, qual seja: o do direito prestao da tutela jurisdicional pretendida (direito subjetivo pblico). Trata-se, alis, de ao no sentido proposto pela chamada Teoria ecltica da ao Por fim, ainda possvel identificar umoutra acepo do termo ao, vinculada ao ato por meio do qual a autoridade jurisdicional concede, efetivamente, a tutela jurisdicional deduzida (ao-tutela jurisdicional procedente), e que pressupe o reconhecimento concreto do direito material afirmado. nessa acepo que o art. 352, I, II, do Cdigo de Processo Civil64 usa o termo ao, ao prescrever que a confisso, quando emanar de erro, dolo ou coao, poder ser revogada por ao anulatria (art. 352, inciso I) ou por ao rescisria (art. 352, inciso II). Eis a o sentido de ao proposto pela Teoria da ao como direito concreto, que se confunde, em dias atuais, com a noo tutela jurisdicional. Tem-se, portanto, o termo ao usado indistintamente para referir os atos e as condutas que concretizam as vrias etapas do processo de realizao do direito constitucional de acesso ao Judicirio, quais sejam: a conduta de provocao do juzo (ao como exerccio do direito de petio); o ato-fato que resulta do exerccio do indigitado direito (ao-demanda); o direito prestao jurisdicional em sentido amplo (ao como direito resposta); e, por fim, o ato de concesso da pretenso deduzida (ao-tutela jurisdicional). O conceito de ao, portanto, cambia de acordo com o uso que os textos jurdicopositivos fazem do termo, estando relacionado a diversos aspectos que compem a teia normativa que envolve o processo de positivao do direito processual, desde as prescries constitucionais mais bsicas, passando pelas disposies normativas veiculadas nos dispositivos legais e, finalmente, aos atos concretos realizadores da noo de inafastabilidade da jurisdio, consubstanciando, assim, um emaranhado normativo interdependente.

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Art. 352. A confisso, quando emanar de erro, dolo ou coao, pode ser revogada:

I por ao anulatria, se pendente o processo em que foi feita; II por ao rescisria, depois de transitada em julgado a sentena, da qual constituir o nico fundamento. (g.n.)

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Cada uma das acepes do termo ao, por sua vez, compatibiliza-se com uma das Teorias da ao descritas pela Dogmtica Processual, o que nos faz insistir na tese, desde antes esposada, de que as disputas doutrinrias relativas ao tema so, data venia, demasiadamente essencialistas e, por esse motivo, estreis. Com efeito, mais importante que a essncia (que inatingvel) a existncia. Mais til seria, talvez, tratar o tema a partir de uma ptica jurdico-global, sistmica, por assim dizer. A ao, sob este enfoque, seria mais que um direito subjetivo, um dever jurdico ou um ato concreto de realizao de ambos, mas uma instituio jurdicoprocessual, em que o termo instituio usado exatamente no sentido proposto por GREGRIO ROBLES MORCHON, isto , como um plexo normativo interdependente, composto por uma srie de direitos e deveres que, em ltima instncia, tm como objetivo disciplinar o exerccio da funo jurisdicional. Oportuna, neste momento, a transcrio das palavras do jusfilsofo espanhol a respeito da abordagem institucionalista:

Uma tarefa capital que a dogmtica vem cumprindo estruturar o direito em unidades mais amplas que as simples normas. O sistema que reflete um ordenamento jurdico concreto um sistema de instituies. Estas constituem redes normativas unitrias em torno de um princpio bsico (o princpio institucional) e cuja funo regular juridicamente aspectos concretos da realidade social (...) O estudo dogmtico de um ordenamento jurdico concreto s possvel quando centrado no estudo das instituies, e nunca das normas consideradas isoladamente. As normas no vivem isoladas. Pertencem ao sistema e sempre fazem parte de alguma instituio. Se metaforicamente possvel dizer que as normas so as clulas do organismo jurdico que o sistema, as instituies deveriam ser comparadas aos rgos e aos tecidos. Assim, como todas as clulas pertencem a rgos ou tecidos, no existem normas que no pertenam a instituies.65

O modelo institucionalista tem a vantagem de possibilitar a compreenso do termo ao dentro do contexto jurdico-normativo em que ele se encontra efetivamente inserido, suplantando as limitaes prprias s concepes parciais e superando a iluso
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essencialista, para imprimir ao estudo do tema um vis pragmtico, cuja capacidade explicativa , em nosso sentir, muito superior quelas oferecidas pelas vrias Teorias da ao.

2.3.2.2 Aes tributrias: definio do conceito

Os cortes analticos perpetrados neste plexo normativo que materializa o instituto da ao, realizados no item anterior com o intuito de enumerar as vrias acepes em que o termo usado pelos textos jurdicos positivos, tm, no contexto deste trabalho, a finalidade precpua de possibilitar a identificao do sentido adequado do termo nas circunstncias em que este estiver qualificado pelo adjetivo tributria. A pergunta a ser posta neste momento : em que sentido (dentre aqueles propostos) possvel falarmos em aes tributrias? H, conforme mencionamos anteriormente, sentidos do termo ao que referem normas jurdicas processuais cuja eficcia independe de qualquer contedo jurdicomaterial. Assim, a ao, enquanto direito de provocao (ao-petio) ou, at mesmo, direito resposta do rgo jurisdicional (ao-resposta), prescinde de qualquer juzo relativo ao direito material controvertido para que seja efetivamente exercida. Dessa maneira, qualquer vinculao do termo ao a uma adjetivao jurdico-material ser inadequada, no havendo que se falar, portanto, em tipificao dos direitos constitucionais de petio e prestao jurisdicional, j que para propor ao (exercitar o direito de aopetio) e obter uma resposta do rgo jurisdicional (exerccio do dever de prestao jurisdicional), no preciso que o direito material dito violado seja efetivamente apreciado. O mesmo no pode ser afirmado, no entanto, sobre os atos concretos por meio dos quais o direito constitucional de ao exercido, atos estes que, conforme anotamos, tm sua disciplina veiculada nos diplomas normativos infraconstitucionais, especialmente no regime geral de direito processual do Cdigo de Processo Civil. Nessa medida, a ao-demanda, na condio ato de concretizao do direito de ao-petio, tem, por definio legal (art. 301, 2, do Cdigo de Processo Civil), vnculo 92

direto com a relao jurdica de direito material controvertida, pois ela a responsvel pela constituio da lide tributria. Com relao aos atos de concretizao do direito de ao-resposta (ao-prestao jurisdicional), a mera manifestao do rgo jurisdicional pode dar azo, mesmo que superficialmente (art. 267, VI e V, do Cdigo de Processo Civil ausncia das condies da ao, litispendncia ou coisa julgada), a juzos relativos ao direito material afirmado, muito embora seja possvel, tambm, a prolao de sentena extintiva que no traga em seus fundamentos qualquer referncia s questes de mrito (art. 267, I, II, III, IV, VII, VIII e X, do Cdigo de Processo Civil). No que diz respeito aos atos que materializam a chamada ao-tutela (art. 352, I e II, do Cdigo de Processo Civil), concretizados nas circunstncias em que a pretenso deduzida efetivamente concedida (procedncia do pedido), parece-nos intuitiva a constatao de que o acolhimento do pedido formulado pressupe o conhecimento das questes de mrito discutidas no processo, de sorte que, nesta acepo, ao e direito material esto necessariamente vinculados. Nesse contexto, cremos que a acepo do termo ao que deve ser adotada na interpretao da expresso ao tributria aquela que refere o ato concreto por meio do qual o contribuinte exerce seu direito constitucional de ao-petio, que se confunde, alis, com a noo de demanda (ao-demanda). A opo se d, em primeiro lugar, em razo de os conceitos relativos s duas outras acepes (ao-resposta e ao-tutela) guardarem similaridade com a noo de tutela jurisdicional, expresso esta que, em tempos atuais, vem sendo utilizada com maior frequncia pelos textos jurdicos positivos e doutrinrios para designar o ato concreto final do processo, por meio do qual a autoridade jurisdicional cumpre com seu dever funcional e pe fim ao conflito deduzido. Por se referir forma de concretizao de um direito subjetivo absoluto, que regula diretamente a conduta do agente provocador (poder-faculdade de dirigir-se ao rgo judicial), a ao-demanda traduz, com maior preciso, algo que realmente se encontra sob total disponibilidade do cidado, isso para no falar no fato de ser essa a acepo do termo mais usada na prxis jurdica.

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Alm disso, o ato de provocao (ao-demanda) que, por expressa determinao legal (art. 2 do Cdigo de Processo Civil), tem o condo de desencadear a atividade jurisdicional (princpio do dispositivo), no havendo que se falar, por esse motivo, em prestao jurisdicional sem que seja verificada a demanda concretamente deduzida pelo titular do direito constitucional de ao-petio. Note-se que somente por meio da anlise do contedo da ao-demanda, isto , de seus elementos identificadores para usarmos a linguagem do legislador processual (partes, causa de pedir e pedido art. 301, 2, do Cdigo de Processo Civil) , que se tem acesso ao prprio direito material controvertido, no sendo incorreto afirmar que o fato jurdico conflituoso se confunde com o prprio contedo da demanda. Da, tambm, a convenincia de adotarmos esta acepo como a mais adequada interpretao da expresso ao tributria. Pensamos ser conveniente, neste instante, at para que no haja dvidas sobre o que realmente pretendemos expressar, fazer uma breve elucidao de ndole terico-geral. Quando falamos em ato de provocao ao-demanda , pretendemos referir o ato-norma (enunciado-enunciado) veiculado no ato-fato (enunciao-enunciada) designado por petio inicial (veculo introdutor da ao-demanda). Os elementos da ao perfazem, portanto, o contedo (sentido) dos enunciados constantes de um especfico veculo normativo, qual seja: a petio inicial. Posto isso, parece-nos ser possvel definir ao tributria como o ato-norma constitutivo do fato jurdico tributrio conflituoso (antecedente), que impe autoridade jurisdicional o dever jurdico (obrigao) de desencadear os subsequentes atos jurisdicionais que daro azo produo do ato final responsvel pela composio da lide tributria, constituda e delimitada pelo autor no ato inicial de provocao. Sob esta ptica, ter-se- ao tributria quando um dos sujeitos de uma dada relao jurdica tributria se dirigir ao Judicirio (parte ativa autor) para afirmar uma situao conflituosa (causa de pedir) e deduzir a pretenso (pedido) que entender adequada para suplantar os efeitos do ato violador perpetrado pelo outro sujeito da relao jurdicotributria (parte passiva ru).

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2.3.2.3 Elementos e condies das aes tributrias

O sentido do termo ao no enunciado do art. 301, 2, do Cdigo de Processo Civil, diferente daquele que lhe atribudo pelo art. 267, VI, do mesmo diploma. No primeiro caso, temos ao como demanda, o ato-norma inaugural do processo, cujo contedo a prpria lide, tomada como fato jurdico constitutivo do conflito e da pretenso a ser objeto de cognio judicial. esta acepo, alis, que usamos para definir o conceito de ao tributria. Na segunda passagem, por sua vez, a palavra ao usada como denotativa do direito subjetivo pblico sentena que aprecia o mrito da causa, deduzido na aodemanda. Da podermos falar em condies da ao, isto , condies para a apreciao do mrito da demanda e, por conseguinte, do direito subjetivo prestao jurisdicional plena (assim entendida como aquela que aprecia o mrito da causa e, assim, tem o condo de produzir a chamada coisa julgada material). Conquanto o significado do termo ao seja diferente nos dois dispositivos acima referidos, fato que existe uma ntima relao normativa entre eles. que as condies da ao (legitimidade para agir, interesse processual e possibilidade jurdica do pedido) perfazem qualificaes dos elementos identificadores da ao-demanda (partes, causa de pedir e pedido), de cuja verificao depende a eficcia do ato-norma de provocao. Assim, para que a ao-demanda seja efetivamente apreciada e, com isso, produza todos os efeitos que dela se esperam (a composio da lide), indispensvel que seus trs elementos identificadores estejam qualificados pelas trs condies da ao. Em outras palavras, a eficcia plena da ao-demanda (fato jurdico litigioso), que se verifica quando ocorre a efetiva apreciao de seu contedo por parte do rgo jurisdicional, depende da verificao das condies da ao, de maneira que toda parte (elemento da ao) precisa ter legitimidade (condio da ao) para agir; toda causa de pedir (elemento da ao) tem de expressar a necessidade de ir a juzo e a utilidade da prestao jurisdicional para compor o conflito deduzido (condio da ao); e, por fim, todo pedido ou pretenso (elemento da ao) precisa ser juridicamente possvel (condio da ao). As condies da

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ao, nesse contexto, se apresentam como condies de existncia do direito a uma sentena de mrito e, via de consequncia, de eficcia do fato jurdico ao-demanda. Por expressa opo poltica do legislador processual, o juzo responsvel pela verificao das condies da ao no pode ser qualificado como um juzo de mrito, tanto assim, que a ausncia de qualquer uma delas induz a extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil). Isso no quer significar, no entanto, que as condies da ao perfazem categorias puramente processuais. Ao contrrio, pois por meio delas que se torna possvel a identificao dos liames mnimos que devem existir entre a relao jurdica de direito material conflituosa afirmada na ao-demanda, os sujeitos parciais do processo (partes) e a tutela jurisdicional pretendida. Nessa medida, para que haja direito tutela jurisdicional pretendida, os sujeitos parciais do processo (partes) devem ser os mesmos que compem a relao jurdica de direito material conflituosa afirmada na demanda, visto que, por determinao expressa veiculada da regra posta no art. 6 do Cdigo de Processo Civil, vedado pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. A legitimidade de partes, portanto, pode ser definida como a relao de identidade entre os sujeitos parciais do processo e os sujeitos-de-direito que integram a relao jurdica de direito material conflituosa afirmada. A nica exceo regra acima referida consta da parte final do indigitado artigo 6 do Cdigo de Processo Civil, situao em que, por expressa autorizao legal, um determinado sujeito que no seja titular do direito material conflituoso poder demandar em nome de terceiro (legitimidade extraordinria). O direito tutela jurisdicional exige, tambm, que o direito material afirmado na demanda (causa de pedir remota) tenha sido efetivamente violado ou esteja em vias de s-lo (leso ou ameaa de leso a direito causa de pedir prxima), de sorte que o recurso ao Estado-juiz seja realmente necessrio sua preservao. Alm disso, a tutela jurisdicional pretendida precisa ser apta realizao da espcie de direito material controvertido, de maneira a ser til (eficaz) composio do conflito. Dessa forma, do binmio necessidade/utilidade que se extrai a noo de interesse de agir, que nada mais que a relao de adequao entre o direito subjetivo dito violado e a proteo jurisdicional pretendida. 96

Conforme destacamos por ocasio da definio dos conceitos de conflito e lide tributrios, existe uma estreita relao entre a espcie de direito subjetivo (prestacional, potestativo ou absoluto causa de pedir remota), a especfica forma de violao deste (causa de pedir prxima) e o tipo de pretenso adequada a recompor o direito violado, relao esta que, em verdade, se confunde com prpria noo de interesse de agir. Dessa forma, a possibilidade de cobrana indevida de um determinado tributo, por meio do exerccio ilegal do direito de tributar (direito potestativo), d oportunidade formulao de pretenso processual obstativa deste direito (declaratria de inexistncia de relao jurdica), que impea a indevida invaso da esfera jurdica do contribuinte (violao de direito subjetivo absoluto). A lavratura de auto de infrao constitutivo de crdito tributrio indevido, da mesma maneira, d ensejo ao nascimento do direito subjetivo (potestativo) do contribuinte anulao do dbito e, consequentemente, formulao de pretenso anulatria do ato de cobrana. Se o tributo j houver sido recolhido, no entanto, a recusa do Fisco em devolver os valores pagos indevidamente violar direito prestacional (direito subjetivo em sentido estrito) do contribuinte, o que pressupe a formulao de pretenso condenatria deduzida com vistas cobrana dos valores devidos. As pretenses processuais destinadas composio dos conflitos havidos nas relaes jurdico-tributrias (as lides tributrias), em verdade, so formuladas em estrita observncia da espcie de direito subjetivo material tributrio (absoluto, potestativo ou prestacional) e de sua especfica forma de violao. A violao determina a forma de reparao, de maneira a condicionar a tutela jurisdicional pretendida adequada composio do direito violado. Nesse contexto, no nos parece despropositado afirmar que a toda espcie de direito subjetivo tributrio ameaado de violao ou efetivamente violado corresponde uma pretenso e, consequentemente, uma tutela jurisdicional tributria adequada sua preservao ou reparao. O quadro sinptico abaixo ilustra bem a relao existente entre a tutela jurisdicional pretendida (pretenso processual) e a espcie de direito subjetivo violado, no mbito das aes tributrias: 97

Por derradeiro, temos na possibilidade jurdica do pedido o terceiro critrio qualificador, cujo conceito tambm pressupe uma relao entre um dos elementos da ao-demanda (pedido) e o direito material afirmado pelo autor. Ter-se- pedido juridicamente possvel se a pretenso formulada tiver o condo de tutelar direito subjetivo que, abstratamente, seja de possvel verificao nas disposies normativas de direito material. Trata-se, portanto, de uma relao de compatibilidade entre a tutela jurisdicional pretendida e o sistema de direito material, verificada por meio da anlise dos consequentes das normas abstratas e gerais vlidas. O direito compensao de tributo pago indevidamente, por exemplo, em razo de determinao expressa do art. 170 do Cdigo Tributrio Nacional66, est condicionado existncia de Lei especfica da pessoa competente para instituir o tributo em relao ao qual ocorreu o pagamento indevido. Assim, se determinado contribuinte deduzir pretenso declaratria do direito compensao de tributo sem que haja norma abstrata e geral que discipline essa forma especfica de extino do crdito tributrio, o pedido formulado ser juridicamente impossvel, motivo pelo qual nem sequer ser apreciado.

Art. 170. A lei pode, nas condies sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso atribuir autoridade administrativa, autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica.

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No se trata, neste caso, de afastar a pretenso deduzida por ausncia concreta das circunstncias fticas que dariam ensejo ao reconhecimento do direito afirmado (pagamento indevido, por exemplo), o que pressupe apreciao do mrito da causa, mas de negativa de conhecimento do pedido por inexistncia de regra de direito material que o preveja, abstratamente. No se analisa a incidncia da norma, mas sua existncia. A identificao das condies da ao, j o dissemos, conquanto esteja ligada a aspectos do direito material conflituoso, no consubstancia juzo de mrito, e isso, repisese, ocorre por expressa opo do legislador processual67, que adota um conceito de mrito que pressupe o exame concreto das questes jurdico-materiais deduzidas pelas partes. Essa circunstncia impe que o juzo de aferio das condies da ao seja realizado, exclusivamente, no plano do direito material afirmado, e no no mbito do direito material concretamente provado. Assim, uma coisa constatar que, segundo as razes deduzidas pelo autor da ao, o direito material conflituoso, se existir, no de sua titularidade. Outra coisa afirmar que, muito embora seja possvel constatar, pela leitura das razes trazidas na demanda, que os sujeitos da relao jurdica de direito material conflituosa afirmada guardam relao de identidade com aqueles que ocupam os dois plos da relao processual, que tal relao no foi corroborada pelo material probatrio trazido aos autos. Nesse caso, teremos verdadeiro juzo de mrito. Vejamos, a ttulo de exemplo, o caso do direito restituio de tributos cuja natureza pressupe a transferncia do encargo financeiro. Segundo prescreve o art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional, o direito restituio desta espcie de tributo est condicionada (i) prova de ter contribuinte assumido o encargo ou, (ii) no caso de t-lo feito, estar o contribuinte expressamente autorizado por aquele que suportou o nus. Assim, se o contribuinte ingressar com ao de repetio do indbito relativo a tributo desta natureza e, em suas razes, afirmar que o seu direito restituio do indbito independe das condies impostas pelo dispositivo legal acima referido, dar oportunidade
Opo esta que, alis, pode ser modificada a qualquer momento, no havendo nada que impea o legislador de elevar as condies da ao ao status de questo de mrito. Se isso ocorrer, o conceito de julgamento de mrito ser ampliado, para abarcar juzos abstratos a respeito do direito material controvertido, cognoscveis no plano da afirmao.
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extino do processo, sem resoluo do mrito, por ausncia de legitimao passiva, ou seja, por no ser ele titular do direito material afirmado, cuja verificao depende das condies impostas por lei. Por outro lado, se o mesmo contribuinte afirmar, em suas razes, que titular do direito restituio em razo de no ter repassado o nus a terceiro, mas, ao final do processo, no comprovar que o nus no foi transferido, ter sua pretenso apreciada e denegada, dando ensejo extino do processo por meio de sentena resolutiva do mrito. O mesmo se aplica ao juzo de aferio do interesse processual, que pressupe to somente a identificao da capacidade (potencialidade) de a pretenso deduzida proteger o direito material dito violado, o que no garante que a tutela pretendida atinja seus escopos sociais. A adequao de uma tutela condenatria que vise incentivar a conduta do Ente tributante a realizar a restituio de tributo pago indevidamente, por exemplo, no garante que sua concesso tenha o condo de acarretar a efetiva restituio do montante pago indevidamente, visto que a efetividade da tutela jurisdicional depende de outras circunstncias jurdicas, sociais e polticas que escapam ao controle da autoridade jurisdicional. A juridicidade do pedido, da mesma forma, dispensa qualquer contato, por parte da autoridade jurisdicional, com o material comprobatrio trazido aos autos pelas partes, sendo suficiente o mero cotejo do direito material afirmado com o direito material legislado (norma abstrata e geral que fundamenta o direito subjetivo dito violado). No se trata de acolher ou afastar a pretenso, mas apenas de constatar, abstratamente, sua compatibilidade com o direito positivo vigente. O quadro abaixo espelha o vnculo que se estabelece entre direito material e processual, por meio das noes de elementos da ao e condies da ao (sob a ptica das aes tributrias)68:

Trata-se de uma adaptao de tabela constante do Curso de direito processual civil, v. 1, p. 178, de Fredie Didier Jr.

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Elementos da relao jurdicotributria

Cdigo Tributrio Nacional

Elementos da ao

Condies da ao

Sujeitos da relao jurdica tributria

Ttulo II Captulos III, IV e V

Partes

Legitimidade de partes

Objeto

Ttulo III

Pedido

Possibilidade jurdica do pedido

Fato jurdico tributrio e relao jurdico-tributria

Ttulo II Captulos I e II Causa de Pedir Interesse processual

2.3.2.4 Classificao das aes tributrias

Assumimos, em passagens anteriores, os elementos constitutivos das aes como os caracteres a serem tomados na definio do conceito de ao tributria, visto que so eles os elementos constitutivos da prpria conflituosidade tributria. Pelo mesmo motivo, so eles os elementos identificadores os critrios adequados elaborao do esquema classificatrio das aes tributrias. 101

Assim, o primeiro elemento a ser considerado aquele reflete o aspecto subjetivo da demanda, isto , as partes. No mbito das aes tributrias, a posio de parte, j o vimos, ocupada, necessariamente, pelos dois sujeitos da relao jurdico-tributria, Fisco e contribuinte, e, sob este ponto de vista, a definio da espcie de ao tributria depender da identificao do sujeito propositor da ao (autor), por ser ele o responsvel pela constituio da demanda (critrio da iniciativa). Sob esta ptica, temos de um lado as (i) aes tributrias antiexacionais, assim entendidas como aquelas de iniciativa do contribuinte; e, do outro, as (ii) aes tributrias exacionais, de iniciativa do Estado-Fisco. A causa de pedir, na condio de segundo elemento identificador da ao, determinar a diviso das duas classes acima referidas. Considerando a diversidade de direitos subjetivos tributrios (causas de pedir remotas), centraremos nossas atenes sobre o aspecto prximo da causa de pedir, isto , a leso ou ameaa de leso a direito. Por este ngulo, as aes tributrias podem ser divididas em (i) aes tributrias preventivas, fundadas na ameaa de leso a direito subjetivo, e (ii) aes tributrias repressivas, fundadas na efetiva leso a direito subjetivo. Por fim, o terceiro elemento da ao, o pedido, ser utilizado na fixao do ltimo conjunto de subclasses. Identificaremos, ento, quatro subclasses de aes tributrias: (i) aes tributrias declaratrias; (ii) aes tributrias constitutivas (negativas); (iii) aes tributrias condenatrias; (iv) as aes tributrias executivas (em sentido estrito). Importante advertir, desde j, que este ltimo critrio classificatrio, que diz respeito ao contedo da pretenso deduzida, objeto de diversas controvrsias doutrinrias que, neste momento, no sero objeto de enfrentamento. que o problema das espcies de pretenso se confunde com a questo das espcies de tutela jurisdicional, visto que a primeira (pretenso) determina o contedo da segunda, motivo pelo qual deixaremos a anlise do assunto para o captulo destinado anlise da atividade jurisdicional. Importa, neste momento, assumirmos duas premissas: (i) no h que se falar em eficcia das aes (mas somente das tutelas jurisdicionais que delas decorrem), mas apenas em contedo das aes, de maneira que os contedos possveis dos pedidos deduzidos nas aes tributrias so aqueles que referimos no pargrafo anterior; (ii) as chamadas

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pretenses cautelares, por serem instrumentais, tm o mesmo contedo da ao principal a que visam instrumentalizar69, o que torna dispensvel a sua incluso no rol acima referido. Com efeito, para estruturarmos nosso esquema classificatrio, tomamos as aes tributrias na condio de classe universal, assim entendida como o conjunto de todas as aes tributrias. Na primeira operao, usamos o critrio da iniciativa (autor da ao parte ativa) para realizar a primeira operao de diviso, a partir do qual obtivemos as subclasses aes tributrias antiexacionais e aes tributrias exacionais. A segunda operao de diviso, efetuada nas subclasses obtidas na primeira operao, foi realizada tomando-se como critrio de referncia o segundo elemento da ao, isto , a causa de pedir (prxima leso ou ameaa de leso), a partir da qual identificamos o segundo conjunto de subclasses: as aes tributrias preventivas e as aes tributrias repressivas. Por fim, em nova operao de diviso lgica, lanamos mo do terceiro elemento da demanda, o pedido, para obtermos o ltimo grupo de subclasses: o das aes tributrias declaratrias, constitutivas, condenatrias e executivas (stricto sensu)70, identificando, ento, as aes tributrias em espcie relacionadas a cada uma das subclasses.

O processo classificatrio, acima descrito, pode ser representado pelo quadro sinptico abaixo:

O que nos autoriza a falar em (i) aes cautelares declaratrias; (ii) aes cautelares constitutivas, (iii) aes cautelares condenatrias e (iv) aes cautelares executivas. A classificao proposta no se restringe s aes sujeitas ao chamado processo de conhecimento. Portanto, quando falamos em aes executivas queremos referir aquelas produzidas em processos de execuo, neste caso, em se tratando de questes tributrias, os processos de execuo fiscal e execuo contra a Fazenda Pblica. Da falarmos em pretenso executiva stricto sensu, que nada tem a ver com a chamada pretenso executiva lato sensu a que se refere a Dogmtica clssica de Direito Processual.
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Aes Tributrias

Antiexacionais

Exacionais

Preventivas

Repressivas

Preventivas

Repressivas

Declaratrias

Declaratrias

Declaratrias (Classe Vazia)

Declaratrias (Classe Vazia)

Ao Declaratria negativa

Ao Declaratria de Compensao

Constitutivas (Classe Vazia)

Constitutivas

Mandado de Segurana Preventivo Constitutivas (Classe Vazia)

Mandado de Segurana

Condenatrias (Classe Vazia)

Ao Anulatria de Deciso Administrativa

Constitutivas

Executivas

Condenatrias

Condenatrias (Classe Vazia)

Ao Anulatria de Dbito Fiscal Mandado de Segurana Repressivo

Ao Cautelar Fiscal

Ao de Cobrana de Tributos Parafiscais

Executivas (Classe Vazia)

Executivas

Condenatrias

Ao de Execuo Fiscal Ao Cautelar Fiscal

Ao de Repetio do Indbito Tributrio

Executivas

2.3.2.5 As aes tributrias no contexto do processo de positivao do direito tributrio 104

Execuo Contra a Fazenda Pblica

As competncias constitucionais tributrias, responsveis pela delimitao formal e material da atividade impositiva atribuda aos Entes Polticos constitucionais (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), no tm o condo de, por si ss, dar nascimento obrigao tributria necessria a compelir o cidado a dispor de parcela de seu patrimnio em favor do Estado. Para tanto, imprescindvel que as referidas competncias sejam efetivamente exercidas, por meio da instituio das regras de incidncia tributria responsveis por selecionar, em suas hipteses normativas, as materialidades (eventos/fatos sociais) que fundamentaro sua incidncia, e, em seus consequentes, os sujeitos de direito capazes de compor o liame jurdico obrigacional (obrigao tributria em sentido estrito). A mera instituio da regra-matriz de incidncia tributria, por sua vez, tambm no suficiente para fazer nascer o vnculo obrigacional. A obrigao tributria s restar efetivamente concretizada no mbito das normas concretas e individuais produzidas pelos atos de aplicao aptos a verter, em linguagem jurdica competente, os eventos sociais juridicamente relevantes, constituindo os fatos jurdicos tributrios necessrios e suficientes instaurao da relao jurdico-tributria em sentido estrito, de sorte que, somente neste momento, poder-se- falar em direito subjetivo de crdito e dever jurdico de dbito tributrios. Por fim, o ato derradeiro deste percurso de concretizao normativa , justamente, aquele perpetrado pela conduta de cumprimento do dever jurdico tributrio imposto ao contribuinte, responsvel por dar cabo obrigao tributria. A esta srie de atos de aplicao, iniciada com o exerccio das competncias constitucionais tributrias, mediada pelos atos de aplicao das regras de incidncia constitutivos dos fatos e das relaes jurdico-tributrias obrigacionais e culminada pelo ato de cumprimento da obrigao tributria, d-se o nome de processo de positivao do direito tributrio71. Em um mundo ideal, toda competncia legislativa tributria seria exercida nos estritos termos fixados pela Constituio Federal. Do mesmo modo, qualquer ato de

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Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Fundamentos Jurdicos da Incidncia, passim.

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aplicao das regras de incidncia ocorreria nos exatos limites delineados pela moldura normativa que lhe correspondente. Por fim, como decorrncia dessa correo normativa, toda obrigao tributria seria extinta pelo pagamento espontneo. Esse mundo utpico, sabemos todos, no existe. Alis, a prpria impossibilidade de um sistema normativo exclusivamente primrio plenamente eficaz, que fosse observado consensualmente por todos os seus destinatrios, a razo de ser dos sistemas normativos processuais (secundrios), cujo escopo, reafirmamos, garantir a eficcia dos sistemas primrios por meio dos instrumentos normativos sancionadores das condutas que, eventualmente, estejam em desacordo com as normas de direito material. No por outro motivo, comum que as normas que disciplinam a dinmica de aplicao do direito tributrio deixem de ser, em algum momento, observadas pelos seus destinatrios, fazendo nascer, ento, os conflitos tributrios, cuja composio dar-se-, no mais das vezes, por meio dos instrumentos processuais previstos no sistema jurdicoprocessual. Para que possamos tratar da relao existente entre o processo de positivao do direito tributrio e o surgimento das lides tributrias, faz-se necessrio, neste momento, retomarmos algumas das premissas firmadas em passagens anteriores. S h de se falar em conflitos tributrios no plano das relaes jurdicas situadas nos consequentes das normas concretas e individuais. Isso no quer significar, no entanto, que os conflitos tributrios s ocorram no mbito das relaes jurdico-tributrias em sentido estrito (obrigaes tributrias), pois, conforme destacamos anteriormente, existem outras espcies de relaes e situaes jurdicas subjetivas (direitos subjetivos em sentido amplo) que permeiam todo o percurso de positivao do direito tributrio, dentre elas aquelas em que se encontram o direito subjetivo (absoluto) de ser tributado nos estritos limites fixados pela Constituio Federal e pela Lei tributria; o direito subjetivo (potestativo) de constituir o crdito tributrio; o direito subjetivo (potestativo) anulao do crdito ilegitimamente constitudo, e o direito subjetivo (prestacional) restituio do tributo pago indevidamente. Alm disso, afirmamos que a cada espcie de direito subjetivo tributrio violado corresponde uma pretenso processual adequada produo da tutela jurisdicional apta sua reparao. E a isso acrescentamos: a pretenso, na condio de elemento da ao106

demanda, perfaz um importante critrio de classificao das aes tributrias, de sorte que se a pretenso deduzida de anulao do dbito fiscal, por exemplo, a ao tributria a ela correspondente a ao anulatria de dbito fiscal. Retomando o raciocnio, cabe agora atestar que a manifestao de cada um desses direitos subjetivos tributrios (absolutos, potestativos e prestacionais) e de suas correlatas contingncias patolgicas mantm vnculo direto com o momento em que se encontra o percurso de positivao do direito material tributrio, ou seja, cada espcie de conflito tem seu momento e lugar especificamente delimitados no percurso de positivao do direito tributrio. Pois bem. Se (i) cada espcie de direito subjetivo tributrio violado (conflito) tem sua existncia vinculada a um momento especfico do processo de positivao; e, ainda, (ii) se a natureza do direito subjetivo violado que determina a ao tributria a ser deduzida em juzo, podemos concluir que (iii) a identificao da ao tributria adequada composio dos conflitos tributrios determinada pelo momento em que se encontra o processo de positivao do direito material tributrio. Assim, parece-nos correto afirmar que violao dos direitos subjetivos tributrios prprios a cada etapa do processo de positivao corresponde uma especfica ao tributria apta a instar a produo da tutela jurisdicional adequada a dirimir os conflitos havidos entre Fisco e contribuinte. O direito absoluto de ser tributado nos limites (constitucionais e legais) fixados pelo sistema se encontra no topo da cadeia de positivao do direito tributrio e tem como fato jurdico necessrio e suficiente sua existncia a mera circunstncia de ser contribuinte de um determinado imposto. Trata-se de um direito subjetivo que impe o dever do Estadoadministrao de se abster da cobrana do tributo fora dos moldes normativos previamente delimitados pelo ordenamento. A mera possibilidade normativa (instituio de regra-matriz de incidncia inconstitucional, por exemplo) de se exigir do contribuinte tributo indevido, portanto, j pressupe a instaurao da conflituosidade, visto que tal situao perfaz uma evidente ameaa de leso ao referido direito subjetivo. A conflituosidade verificada no mbito dessa espcie de direito subjetivo s pode ser sanada por meio de instrumentos processuais (aes) que tenham o condo de instar, 107

preventivamente, o Estado-juiz a produzir uma especfica tutela jurisdicional dotada da capacidade de evitar que a leso efetivamente ocorra. Para tanto, o sistema jurdico processual prev dois instrumentos processuais aptos obteno da necessria e adequada tutela preventiva: (i) a ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria; e (ii) o mandado de segurana preventivo72. Note-se que a relao jurdica a ser declarada inexistente, neste caso, no a relao jurdico-tributria em sentido estrito (obrigao tributria), mas sim a relao jurdica na qual se encontra o direito subjetivo potestativo da Fazenda Pblica de constituir o dbito pelo lanamento. sobre ela que recai a crise de incerteza que subjaz tutela declaratria negativa em matria tributria. A produo do ato constitutivo do fato jurdico e da correlata relao jurdicotributria marca o incio da fase seguinte do percurso de positivao. A constituio do crdito tributrio sem a observncia dos parmetros normativos (legais e constitucionais) perfaz fato jurdico necessrio e suficiente ao nascimento do direito subjetivo (potestativo) anulao do dbito ilegitimamente constitudo, cabendo ao contribuinte, neste momento, deduzir a adequada pretenso que acarretar a produo da tutela jurisdicional apta a realizar seu direito subjetivo. H, tambm nesta fase, dois instrumentos processuais capazes de desconstituir o ato jurdico ilegtimo: (i) a ao anulatria de dbito fiscal; e (ii) o mandado de segurana repressivo. Note-se que em ambas as situaes acima descritas, as relaes jurdico-tributrias conflituosas dizem com o direito subjetivo absoluto de no ser tributado e o direito subjetivo potestativo anulao do dbito. Tais relaes assumem, respectivamente, a condio de causas de pedir remotas das aes declaratria negativa e anulatria do dbito fiscal. A relao jurdico-tributria em sentido estrito (obrigao tributria), por sua vez, em ambos os casos, o mero resultado do ato de violao, perfazendo, portanto, causa de pedir prxima (fato do descumprimento) das referidas aes tributrias.

No o caso de, neste momento, entrarmos em detalhes a respeito das caractersticas procedimentais e eficaciais dos mencionados instrumentos processuais. Importante, agora, delimitarmos o momento adequado ao seu manejo, segundo a fase em que se encontra o processo de positivao do direito tributrio.

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O marco seguinte do processo de positivao aquele que, ordinariamente, seria o responsvel pelo encerramento do ciclo, isto , o ato de cumprimento da obrigao tributria (pagamento). Pressupondo que no haja qualquer irregularidade na cobrana, dever o sujeito passivo da obrigao tributria realizar seu dever jurdico de adimplir o crdito. Cabe lembrar, no entanto, que a relao jurdico-tributria (obrigao tributria dita principal) na qual est contida o dever jurdico de levar aos cofres pblicos o montante devido a ttulo de tributo pressupe a relao jurdica conversa consubstanciada pelo direito subjetivo de adimplemento do crdito73. Da que, se o sujeito passivo da obrigao tributria, titular do dever jurdico e, consequentemente, do direito subjetivo de adimplir o tributo74, encontrar quaisquer bices realizao de sua conduta (dvida quanto ao sujeito passivo ou ilegtima recusa ao recebimento do crdito), ter ele interesse processual (necessidade) para buscar no Poder Judicirio a tutela jurisdicional apta a livr-lo do encargo. Trata-se de um especfico conflito de interesses verificado na relao jurdico-tributria em sentido estrito (causa de pedir remota), qualificado pelo bice ilegtimo ao cumprimento da obrigao (causa de pedir prxima). Neste caso, o instrumento processual adequado composio da conflituosidade a chamada ao de consignao em pagamento (art. 164 do Cdigo Tributrio Nacional). O pagamento, dissemos h pouco, assume a condio de ato derradeiro do processo de positivao. Essa afirmao, advertimos, deve ser interpretada no contexto de aplicao das normas direta ou indiretamente voltadas ao recolhimento do crdito tributrio. Explicamos. Muito embora o sistema jurdico tributrio se volte a disciplinar e controlar todas as condutas relativas instituio, cobrana e arrecadao de tributos, o controle da legalidade deste conjunto de atividades no ocorre, exclusivamente, a priori, isto , no est restrito aos momentos que antecedem o ato de cumprimento da obrigao tributria. Existe, tambm, a possibilidade de que o controle de legalidade da atividade impositiva do Estado seja realizado aps a extino da obrigao tributria, ou seja, por

Trata-se, em verdade, de uma condio lgico-dentica: a obrigao de fazer algo implica a permisso para faz-lo.
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Tomado, aqui, como sinnimo de prestao a ser cumprida objeto da obrigao tributria.

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meio de regras que determinam a reparao de eventual dano causado ao contribuinte em decorrncia da instituio e cobrana ilegtima de tributos. Nesse sentido, se a instituio indevida de norma tributria de incidncia implica a constituio indevida de obrigao tributria, o ato de cumprimento desta, o pagamento, tambm ser indevido. Tem-se, portanto, o pagamento indevido como fato jurdico necessrio e suficiente ao nascimento de outra relao jurdica tributria, qual seja: a relao de indbito tributrio (art. 165 do Cdigo Tributrio Nacional), relao esta que vincula, em polos opostos aos da obrigao tributria, os mesmos sujeitos da obrigao tributria, impondo ao sujeito-contribuinte o direito subjetivo devoluo dos valores pagos indevidamente, e ao sujeito-fisco, o dever jurdico de restitu-los. Os conflitos havidos no mbito da relao jurdica de indbito ocorrem de forma similar quele que se d no mbito da obrigao tributria, ou seja, pelo no adimplemento espontneo (independentemente de prvio protesto, nos termos do art. 164 do Cdigo Tributrio Nacional) do dever de restituir os valores pagos indevidamente. Para a composio dessa espcie de conflituosidade o sistema jurdico processual estabelece outros dois instrumentos: a ao de repetio do indbito tributrio e a ao declaratria do direito de compensar, ambas fundadas, em ltima instncia, no inadimplemento (causa de pedir prxima) da relao jurdica de indbito (causa de pedir remota), diferenando-se, to somente, pela pretenso deduzida.75 At o momento, todas as patologias descritas nos pargrafos anteriores dizem respeito, exclusivamente, a atos de violao a direitos subjetivos do contribuinte. Ocorre, no entanto, que o Estado-fisco tambm titular de vrios direitos subjetivos verificados no mbito do processo de positivao do direito tributrio. O primeiro deles o direito potestativo de constituir o crdito tributrio, cuja violao , pragmaticamente, de difcil verificao, sendo quase inimaginvel a possibilidade de se obstar a constituio do crdito tributrio. Por esse motivo, no h que se cogitar da possibilidade de haver interesse do

A ao declaratria do direito de compensar tambm pode estar fundada, exclusivamente, em dvida quanto ao direito compensao, ou seja, possvel que a Fazenda Pblica reconhea a existncia do indbito tributrio mas resista possibilidade de compens-lo. Neste caso, a causa de pedir da ao declaratria no ser a relao de indbito, mas a prpria relao jurdica do direito (potestativo) de compensar o valor pago indevidamente.

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Estado-fisco de se dirigir ao Poder Judicirio para, preventivamente (antes da constituio do crdito)76, garantir a realizao de seus direitos. Assim, o principal direito subjetivo atribudo ao Estado-fisco justamente aquele que inerente sua condio de sujeito ativo da relao jurdico-tributria em sentido estrito: o direito ao crdito tributrio. No difcil inferir que a violao do direito subjetivo de crdito ocorre por meio do inadimplemento da obrigao, de maneira que a tutela jurisdicional relacionada a esta espcie de conflituosidade ter por objeto, necessariamente, a realizao do crdito tributrio. A mera ocorrncia do inadimplemento no plano da facticidade social, no entanto, no suficiente para habilitar o sujeito ativo da obrigao tributria a pleitear junto ao Poder Judicirio a tutela jurisdicional realizadora de seu direito subjetivo de crdito. Faz-se necessrio, ainda, que seja produzido outro ato jurdico, que ser o responsvel por verter em linguagem jurdica competente o fato do inadimplemento, atribuindo obrigao tributria a presuno de liquidez, certeza e exigibilidade. Diferentemente dos direitos subjetivos prestacionais de titularidade do contribuinte (como o direito restituio do tributo pago indevidamente), a constituio do fato do inadimplemento da obrigao tributria se d pela via administrativa, no havendo, em regra77, necessidade de buscar judicialmente os meios (tutela condenatria) necessrios realizao do direito violado (via tutela executiva). O ato de inscrio do dbito em dvida ativa, portanto, emanado em substituio quele que, ordinariamente, daria cabo ao processo de positivao, isto , o pagamento.
H, em verdade, uma nica exceo a essa regra, que aquela prevista no art. 1, pargrafo nico, da Lei 8.397/92, que disciplina a medida cautelar fiscal, in verbis: Art. 1. O procedimento cautelar fiscal poder ser instaurado aps a constituio do crdito, inclusive no curso da execuo fiscal da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias. Pargrafo nico. O requerimento da medida cautelar, na hiptese dos incisos V, b, e VII, do art. 2, independe de prvia constituio do crdito tributrio. (g.n.) Falamos em regra, pois a exeqibilidade de algumas espcies tributrias, cuja cobrana atribuda, em regime de parafiscalidade, a pessoas jurdicas de direito privado, deve ser constituda pela via jurisdicional (tutela condenatria).
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Trata-se, portanto, do ltimo ato de aplicao do ciclo concretizador praticado sem a interferncia direta do Poder Judicirio. A partir desse momento, a realizao do direito subjetivo do sujeito credor dar-se-, exclusivamente, no mbito jurisdicional. Inadimplida a obrigao e inscrito o dbito em dvida ativa extrai-se, ento, aquele que o documento habilitado a permitir que o sujeito ativo da obrigao tributria se socorra do Poder Judicirio para solicitar a realizao de seu direito de crdito: a certido de dvida ativa. Referido documento, por definio legal (art. 585, VII, do Cdigo de Processo Civil), possui status de ttulo executivo extrajudicial, viabilizando o ingresso em juzo do sujeito credor (Fazenda Pblica) por meio de instrumento processual especificamente destinado a realizao forada do crdito fazendrio: a ao executiva fiscal. Conquanto seja certo que o processo executivo fiscal, dada a presuno de liquidez, certeza e exigibilidade da obrigao tributria a ser realizada, prescinda de juzo cognitivo a respeito do direito material controvertido, fato que a referida presuno poder, ainda, ser afastada por meio de dois outros instrumentos processuais postos disposio do contribuinte. So eles: a exceo de pr-executividade e os embargos execuo. Eventual insucesso do contribuinte em afastar a cobrana, neste momento, implicar a prtica dos atos jurisdicionais expropriatrios de seu patrimnio, tendentes obteno dos valores necessrios realizao do crdito tributrio, circunstncia em que, pela via jurisdicional, o sistema jurdico tributrio atingir seus escopos sociais. Verifica-se, portanto, que no existem dois ciclos de positivao autnomos ou independentes, um relativo ao sistema jurdico-processual e outro concernente ao sistema jurdico-material, ao contrrio, o ciclo de concretizao do sistema secundrio integra a prpria dinmica do processo de positivao do direito material (in casu, o tributrio). Alis, d mera anlise dos contedos normativos dos atos inicial (ao) e final (tutela) do processo jurisdicional possvel concluir que o fenmeno processual se inicia e se extingue sob o pretexto da efetiva concretizao do direito material. Nesse universo, o processo jurisdicional se apresenta como a face patolgica do ciclo de positivao do direito material tributrio. Se o direito no se realiza (socialmente) pelas vias ordinrias e consensuais, ento o processo jurisdicional atua para realiz-lo por 112

meios coercitivos. Seu objetivo , em primeira e ltima instncia, dar plena efetividade ao sistema jurdico primrio. Direito material e direito processual, portanto, mantm vnculo reflexivo, em que o primeiro ingressa no espectro normativo do segundo sob o pretexto da violao, para, ao final, regressar regio material das condutas intersubjetivas sob a forma de ato-norma realizador, num movimento que, noutra oportunidade78, chamamos de causalidade circular.

2.3.3 Processo, direito ao (devido processo) e processo tributrio

2.3.3.1 O fenmeno processual

Dos trs institutos fundamentais de Teoria Geral do Processo (ao, processo e jurisdio), o processo o nico que pode ser alado condio de categoria tericojurdica geral. O processo representa para a dinmica do fenmeno jurdico aquilo que a norma, o direito subjetivo e a relao jurdica representam para a esttica do Direito. Em direito, vale lembrar, a validade das decises normativas est diretamente vinculada legitimidade do processo que lhes deu origem, sendo ele (o processo) um dos mais importantes instrumentos jurdicos de controle do arbtrio decisrio. O conceito de processo, no entanto, tambm est longe de ser unvoco. Do ponto de vista jurdico-positivo, numa anlise superficial dos enunciados veiculados na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Civil, a palavra processo aparece em pelo menos duzentas e oitenta e seis oportunidades, cinqenta e seis no texto constitucional e duzentas e trinta no indigitado diploma infraconstitucional. Segregando as referidas aparies do termo em classes constitudas segundo o alcance semntico do signo em cada uma de suas manifestaes, possvel identificar, pelo
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Rodrigo Dalla Pria. O direito ao processo. In: (Coord. Paulo Cesar Conrado) Processo tributrio analtico, p. 42.

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menos, cinco acepes para o vocbulo processo, a saber: (i) processo em sentido lxico: meio por meio do qual se realiza algo; (ii) processo como meio ou instrumento de produo de normas em geral; (iii) processo como relao jurdica tridico-angular, vocacionada produo de normas compositivas de conflitos havidos entre os sujeitos de relaes jurdico-substanciais; (iv) processo como conjunto de atos; e (v) processo como sinnimo de suporte fsico de atos processuais (autos)79. No obstante as vrias acepes com que a palavra processo usada pelo legislador constitucional e infraconstitucional, tal qual acontece com o conceito de ao, parece-nos possvel extrair, em todas as passagens, um elemento semntico comum a todas suas manifestaes, que est relacionado s tcnicas de produo de decises normativas. S h produo normativa mediante aplicao de outras normas estruturais que definem a autoridade competente para eman-las (normas de competncia) e regulam as condutas intermedirias do ato de deciso prolator da norma produto (normas procedimentais). Assim, toda e qualquer deciso normativa exige um processo, que, por sua vez, resulta da aplicao de outras normas. O conceito de processo, portanto, no est circunscrito atividade jurisdicional, sendo inerente atividade de produo normativa em geral, incluindo aquelas exaradas no exerccio das funes legislativa, administrativa e privada. Diferenciam-se, to somente, em razo dos regimes jurdicos processuais que so prprios a cada funo normativa. Os regimes jurdicos processuais aplicveis produo de normas no mbito das competncias das pessoas jurdicas de direito pblico costumam ser muito mais rgidos que aqueles que instrumentalizam as decises normativas tomadas no mbito das competncias privadas, pois as primeiras, no mais das vezes, envolvem questes, valores e bens constitucionalmente indisponveis, cujo controle deve ser feito, via processo, de forma mais efetiva. Os processos de produo normativa privados, por sua vez, esto relacionados a interesses postos sob a disponibilidade dos agentes privados, razo pela qual costumam estar submetidos a regimes jurdicos mais frouxos e informais.

Um estudo semntico do vocbulo processo, ainda mais analtico do que o ora esposado, foi realizado por Paulo Cesar Conrado, que identificou dez acepes jurdicas do termo. Ob. cit., p. 19.

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A processualidade, portanto, um fenmeno inerente normatividade jurdica80, em todos os setores em que ela se manifesta, caracterizando-se por ser uma estrutura na qual se desenvolvem, segundo o ordenamento estatal, numerosas atividades de direito pblico (principalmente deveres fundamentais do Estado, mas no somente eles) e algumas atividades privadas81, o que significa dizer que o conceito de processo deve ser construdo a partir de critrios comuns a todas as competncias decisrias previstas pelo ordenamento jurdico, de forma que somente aps a identificao do que vem a ser tal estrutura ser possvel particularizar os elementos que diferenciam as espcies processuais especificamente consideradas. Uma advertncia parece-nos, neste momento, pertinente. At o momento temos usado os vocbulos processo e procedimento indiscriminadamente, como sinnimos, pois no mbito da Teoria Geral do Direito a discusso a respeito das diferenas entre os dois conceitos um tanto quanto irrelevante82. Sobre o assunto, anotou J. J. CALMON DE PASSOS:
Ns, juristas, operamos como dois conceitos: o de processo e o de procedimento. Ainda que no se harmonizem os estudiosos em torno do assunto, subsistindo renitente divergncia mais verbal, no particular, que substancial. Para muitos, procedimento seria a categoria bsica e geral, desdobrada em tipos de processo, como modos de proceder em cada espcie de procedimento. Para outros, a categoria bsica o processo e o procedimento diria respeito ao modo de proceder em cada processo. Ali, um pensamento de matriz kelseniana, aqui, um pensamento influenciado talvez pelo procedimentalismo luhmanniano. Em termos de conseqncias prticas, irrelevante a polmica. Inclino-me, entretanto, verso kelseniana, porque me parece a adequada em face de nossa Constituio. Refere-se ela ao processo legislativo (Seo VIII do Ttulo IV) e ao processo administrativo (art. 5, inciso LV), e quando cuida da disciplina do modo de proceder em cada tipo de processo utiliza o termo procedimento, a exemplo do que faz dispondo sobre a competncia concorrente dos Estados para legislar sobre procedimentos, reservando Unio a competncia para disciplinar o processo (art. 24, inciso XI). Como j frisado, entretanto, da divergncia meramente nominal nada de substancial decorre, visto que todo quanto ponderado antes vale para as duas posies83.
80 81

J. J. Calmon de Passos. Direito, poder, justia e processo, p. 76. Fazzalari, Elio. Instituies de direito processual, p. 27.

Anote-se, no entanto, que no plano jurdico-positivo a diferenciao entre os conceitos de processo e procedimento de grande importncia, especialmente para a delimitao das competncias legislativas da Unio e dos Estados em matria de processo jurisdicional. Nesse sentido, vide os enunciados dos artigos 20, I e 24, XI, da Constituio Federal.
83

82

Ob. cit., p. 79.

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Seguindo caminho contrrio ao trilhado por CALMON DE PASSOS, ELIO FAZZALARI84 prefere usar a palavra procedimento como gnero do qual o processo espcie, de maneira que o segundo possa ser definido a partir do primeiro. Num primeiro momento, continuaremos a usar os referidos vocbulos indistintamente, mas no definiremos um pelo outro, at evitar futuros mal-entendidos. Por ocasio da anlise do processo jurisdicional tributrio, especificamente considerado, faremos a diferenciao, no plano jurdico-positivo, entre os conceitos de processo e procedimento. Conforme assentado desde antes, o direito , essencialmente, um sistema normativo, razo pela qual, conforme corretamente anota FAZZLARI85, devemos tomar a norma como ponto de partida para traar o perfil de uma forma jurdica especfica que traduza, sob o ponto de vista lgico, o fenmeno processual. Nada obstante, o conceito de norma jurdica, tanto quanto o de relao jurdica, considerados no mbito de sua estrutura sinttica, traduz uma perspectiva esttica do direito. Da que, para que consigamos nos manter fiis s nossas premissas lgicas e, ao mesmo tempo, construir um conceito de processo que d conta de expressar sua natureza eminentemente dinmica, no nos resta alternativa seno tratar a forma processual como um esquema de normas (processo em sentido abstrato), de cuja aplicao decorre uma sequncia de atos (processo em sentido concreto), neles includo o ato final para cuja formao eles conspiraram, tal qual sugere FAZZALARI86. Os processos de produo normativa, portanto, devem ser tomados como uma conexo normativa que se manifesta em sequncia e que se verifica quando se est ante uma srie de normas, cada uma das quais reguladora de uma determinada conduta, mas que enunciam como condio de sua incidncia o cumprimento de uma atividade regulada por outra norma da srie, e assim por diante, at a norma reguladora de um ato final87.

84 85 86 87

Fazzalari, Elio. Ob. cit., p. 40. Idem, ibidem, p. 76. Idem, ibidem, p. 81. Idem, ibidem, p. 93.

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Agora, se o processo regulado de modo que dele participem tambm aqueles em cuja esfera jurdica o ato final destinado a desenvolver seus efeitos de modo que o autor dele (do ato final, ou seja, o juiz) deve dar a tais destinatrios o conhecimento da sua atividade, e se tal participao armada de modo que os contrapostos interessados (aqueles que aspiram emanao do ato final interessados em sentido estrito e aqueles que queiram evit-lo, ou seja, os contrainteressados) estejam sob plano de simtrica paridade, ento estar normativamente estruturado sob a forma de contraditrio88. Estaremos, neste caso, diante do processo jurisdicional. Numa perspectiva dinmico-abstrata, portanto, o processo um regime jurdiconormativo de produo de decises normativas, sistematizado mediante um esquema de normas conectadas com o fim especfico de produzir um ato normativo final: a deciso. Se esta sequncia normativa estiver estruturada em regime de contraditrio e se a competncia para exarar a deciso final for atribuda a uma pessoa jurdica de direito pblico, estaremos diante de um processo jurisdicional89. O que diferencia o processo jurisdicional dos demais processos jurdicos de produo normativa, caracterizando-o, a contraditoriedade, ou, conforme prefere SOUTO MAIOR BORGES, a dialeticidade que inerente s formas processuais que se destinam a produzir decises com vistas resoluo de interesses conflituosos. Vale, por oportuno, conferir a lio o Mestre pernambucano:

O processo depositrio de um incomparvel legado, porque a dialtica, como originalmente concebida arte do dilogo regrado -, s persiste, hoje, no direito processual positivo. Dito mais precisamente: o processo (seja civil, penal, trabalhista, administrativo, tributrio etc.) a nica provncia normativa do Direito que abriga a dialtica como conditio sine qua non para a aplicao de suas normas. E essa exigncia j se instaura no nvel constitucional (CF de 1988, art. 5, inciso LV). Sem partes litigiosas (autor, ru) e para imparcial (o juiz) nenhum processo. O antagonismo de posies das partes no obstculo

88 89

Idem, ibidem, p. 94.

Lembrando que os processos arbitrais tm a mesma estrutura dos processos jurisdicionais, pois tambm se prestam composio de relaes conflituosas, tanto quanto a atividade jurisdicional. A diferena decorre do fato de que a competncia para a produo da deciso normativa atribuda a uma pessoa jurdica de direito privado.

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dialtica, antes a viabiliza. A dialtica no morada do consenso, mas do dilogo regrado. O entrechoque de opinies , tambm ele, dilogo90.

notvel como a frmula racional-dialtica hegeliana, estruturada por meio da trade tese (ao), anttese (contraditrio/defesa) e concluso (provimento jurisdicional), se amolda com perfeio ao esquema normativo do processo jurisdicional. Assim, do ponto de vista concreto, o processo pode ser definido como um discurso normativo-dialtico, por meio do qual os interessados contrapostos se mantm em dilogo intermediado que, ao final, resulta em norma-tutela. No por outro motivo, na maioria das vezes, h, de fato, a formao de uma relao jurdica angular que vincula autor, juiz e ru, que muito embora seja nsita natureza dialtica do processo jurisdicional, com ele no se confunde. O processo jurisdicional no se reduz relao jurdica angular que dele decorre, pois, para alm desta, pressupe a formao de outras relaes, situaes e posies jurdicas que restariam inexplicadas caso o reduzssemos ao vnculo tridico91. O processo representa o momento dinmico do fenmeno jurdico, um continuum normativo instrumental. No obstante seja possvel, e at til, descrev-lo sob uma perspectiva esttica, nunca ser possvel compreender, mediante tal expediente metodolgico, a complexidade prpria ao fenmeno processual, lembrando que, sob uma perspectiva pragmtica, a funo de qualquer teoria facilitar a compreenso do objeto que pretende descrever, com o intuito de, finalisticamente, otimizar o seu manuseio. por isso que, to importante quanto a preciso da linguagem que descreve o objeto e produz o conhecimento, a eficcia explicativa do discurso que procura transmiti-lo aos seus destinatrios. Quando se define processo como relao jurdica tridica ou angular, busca-se amoldar o fenmeno processual, dinmico por excelncia, a uma gramtica forjada para surpreender o direito estaticamente. Esse expediente, alis, tambm adotado por outras
90 91

O Contraditrio no Processo Judicial (uma viso dialtica), p. 75.

A concepo de processo como relao jurdica angular no d conta de explicar inmeras outras relaes jurdicas que resultam na instaurao do processo judicial, tais como: (i) a relao jurdica mantida entre os litisconsortes; (ii) a relao jurdica mantida entre as partes, o Juzo e as testemunhas; (iii) a relao jurdica estabelecida entre as partes, o Juzo e os peritos; dentre outras.

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especulaes doutrinrias que afirmam ser o processo uma espcie de situao jurdica, ou, ainda, uma instituio jurdica. No queremos afirmar, repise-se, que o conceito de processo como relao jurdica angular seja imprestvel descrio do fenmeno processual, ao contrrio, pois a estrutura angular acusa aquilo que o processo jurisdicional tem de mais essencial, a dialeticidade. Trata-se, entretanto, de uma descrio momentnea do processo jurisdicional, que prescinde de alguma complementao explicativa que d conta da dinamicidade do fenmeno normativo processual. Assim, podemos oferecer trs definies de processo jurisdicional, que surpreendem o referido fenmeno sob trs perspectivas distintas: (i) processo em sentido dinmicoabstrato, que se apresenta mediante um plexo jurdico-normativo esquematizado em regime de contraditrio, disciplinando a atividade de produo de tutelas jurisdicionais (regras do discurso processual); (ii) processo em sentido dinmico-concreto, consubstanciado por uma sequncia de atos e posies jurdicas oriundos da aplicao das normas que compem o esquema normativo abstrato, incluindo o ato final (norma-tutela) cuja produo se pretende disciplinar (discurso processual em concreto); (iii) processo em sentido esttico-concreto, materializado por meio da relao jurdica tridica que vincula, em esquema angular, os sujeitos que participam do processo jurisdicional de produo normativa. O que mais importa ressaltar, no entanto, que o regime jurdico constitucional do processo jurisdicional o do contraditrio, de maneira que as diversas formas especficas de concretizao legal do processo jurisdicional devem obedecer estrutura dialtica constitucionalmente estabelecida. aqui que surge, no plano da atividade normativa jurisdicional, a dualidade processo/procedimento. Enquanto o primeiro se traduz por meio da previso constitucional de um esquema normativo bsico a ser seguido pelo legislador ordinrio, que deve obedecer, necessariamente, ao regime dialtico do contraditrio, o segundo diz respeito aos inmeros regimes jurdicos processuais prescritos pela legislao infraconstitucional, os quais, no obstante suas particularidades, devem obedecer, mesmo que minimamente, estrutura dialtica bsica prescrita pelo texto constitucional. Essa estrutura normativa dialtica fundamental (processo), particularizada em vrios esquemas normativos processuais (procedimentos) previstos na legislao processual 119

ordinria, tem por objetivo precpuo garantir a paridade de foras entre os interessados contrapostos, perfazendo um direito fundamental a ser garantido pelo Estado tanto ao demandante, como ao demandado, nos termos do que prescreve o art. 5, LIV e LV92, da Constituio Federal. Da a noo de direito ao processo, que tambm se apresenta na condio de um direito prima facie. Deve-se entender a noo de dialeticidade processual (contraditrio e ampla defesa) no apenas sob o ponto de vista formal (bilateralidade da audincia). No se trata apenas de dizer e contradizer pura e simplesmente, mas da concreta possibilidade de influenciar o desenvolvimento do processo e a formao das decises normativo-jurisdicionais. A participao dos sujeitos parciais no pode ser mera fico, pois h de se possibilitar a efetiva ressonncia das alegaes na fundamentao do provimento jurisdicional, de maneira que a deciso no seja o resultado de operaes racionais solitrias do juiz93. esse o contedo normativo expresso no enunciado do inciso LV do art. 5 da Constituio Federal. Nesse sentido, pode-se afirmar que o discurso processual, por fora de seu regime dialtico, se desenvolve dentro daquele contexto dialgico a que se refere TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., visto que seus partcipes (sujeitos parciais do processo) aparecem como habilitados para uma interveno ou como interessados ativamente no discurso. Oportuna, alis, a reproduo da lio do eminente Professor das Faculdades de Direito da USP e da PUC/SP:

O sentido oficial do processo judicirio, para concentrarmo-nos num dos modos mais importantes do discurso judicial, o de instrumento de composio de uma lide. Sob o ponto de vista da situao comunicativa discursiva, diramos que se trata de uma relao entre diversos partcipes, cujo sentido a representao da busca de uma deciso, de acordo com certas regras. Essa concepo, em que
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes. (...) LIV ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 93 Nunes, Dierle Jos Coelho. O princpio do contraditrio: uma garantia de influncia e de no surpresa. In: Teoria do processo, panorama doutrinrio mundial (Coord.: Fredie Didier Jr. e Eduardo Ferreira Jordo).
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pese a sua extrema generalidade, nos ajuda, inicialmente, a identificar os componentes bsicos da situao discursiva, orador e ouvinte e objeto do discurso. Quanto aos primeiros, distinguimos, em princpio, entre aqueles que decidem emissores e aqueles que so os destinatrios da deciso (receptores). Os emissores no so, necessariamente, os juzes, mas todos aqueles que devem encontrar a deciso. Os receptores, por sua vez, so os que devem tom-la como premissa de seu prprio comportamento. Sendo alvo do discurso a deciso, o seu objeto dialgico dubium de discusso-contra conflitivo94.

Ademais, as formas por meio das quais este direito dialeticidade efetivamente concretizado (procedimentos) devem ser aquelas preeestabelecidas, ex ante, pelo regime jurdico processual, de maneira a imprimir um mnimo de previsibilidade (segurana jurdica) ao processo de formao das decises normativo-jurisdicionais. Trata-se de uma imposio inerente clusula posta no inciso LIV do mesmo art. 5 da Constituio Federal. A expresso devido processo legal, constante do art. 5, LIV, da Constituio Federal, no perfaz um bis in idem daquela constante do inciso que lhe sucede (LV). Enquanto esta impe o regime dialtico necessrio do processo jurisdicional (tendo em mira a igualdade, formal e substancial, entre os sujeitos parciais), aquela prescreve que o referido regime deve ser aquele preestabelecido pelo sistema (tem em mira, portanto, a segurana jurdica do processo jurisdicional). Da que, por isso, a expresso devido processo legal, tal qual insculpida no indigitado art. 5, LIV, da Constituio Federal, deve ser lida como devido procedimento legal, visto que se dirige s manifestaes especficas do regime geral de contraditrio e ampla defesa imposto pelo inciso LV95.
Direito, retrica e comunicao, p. 73/74. Hoje, mais do que nunca, preocupa-se a nossa Constituio com o devido procedimento legal, como pode ser visto do art. 5, LV, da Constituio Federal de 1988. Muitas vezes, confundido com o princpio do contraditrio e com o princpio da ampla defesa. Todavia, no se pode confundi-los. So princpios autnomos e independentes. Pode-se atender ao devido procedimento legal, sem atender a estes dois ltimos mencionados. Neste caso, o processo pode ser viciado por descumprimento destes princpios, mas no pelo descumprimento do devido processo legal, se o procedimento est conforme a lei. Quando a lei nega o contraditrio e a ampla defesa, o vcio, acaso existente, estar na lei, mas no no processo ou processo ou procedimento. O procedimento que segue a lei no viola a mesma e nem viola o devido processo legal. Pode acontecer de contrariar a Constituio Federal e no o devido procedimento legal que est de acordo com a norma infraconstitucional. Porquanto se cumprida a lei, no se pode falar em no atendimento do devido procedimento legal. O devido procedimento legal aquele que segue as etapas descritas pela lei. Somente poder haver violao a este princpio quando no se atender a aquele procedimento pr-estabelecido. Gelson Amaro de Souza. Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente, p. 176/177.
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Com efeito, as garantias constitucionais do processo jurisdicional so concretamente efetivadas por meio dos diversos procedimentos responsveis pela estruturao, no plano normativo geral, do esquema basal dialtico do processo jurisdicional. Os regimes jurdicos processuais legalmente postos, portanto, devem ser institudos de forma a garantir o direito das partes contrapostas paridade de foras imposta pela Constituio Federal, o que implica dizer, em outros termos, que cabe lei fixar os instrumentos normativos que fixaro os pressupostos indispensveis concretizao do regime de contraditoriedade constitucionalmente garantido. Deteremo-nos, a partir de agora, na investigao de tais pressupostos. 2.3.3.2 Os pressupostos processuais Em regra, o processo jurisdicional identificado por meio de trs elementos bsicos, que podem ser tomados como constantes lgico-processuais: (i) a provocao pela parte interessada; (ii) a comunicao da parte contrainteressada (citao, notificao, cientificao etc.); e (iii) a deciso que pe fim controvrsia (sentena, acrdo etc.). Dentro do contexto dialtico que vem sendo descrito, tais constantes devem ser consideradas na condio de atos jurdicos por meio dos quais os sujeitos do processo exercem as competncias constitucionalmente fixadas pelo esquema normativo mnimo do processo jurisdicional: o direito de ao; o direito contradio (ru); e o dever de prestao jurisdicional (juiz). A noo de pressupostos processuais, em verdade, est intimamente ligada identificao das constantes lgicas acima referidas, que espelham a estrutura dialtica do processo jurisdicional. O regime de contraditrio que caracteriza os processos jurisdicionais, por sua vez, um atributo que qualifica o conceito geral de processo de produo normativa, perfazendo o critrio de diferenciao do processo jurisdicional em relao aos demais processos de produo normativa. Tal atributo, no entanto, pode ser, como de fato , excepcionado em algumas circunstncias96, desde que no implique prejuzo algum parte contrainteressada. Nesses

O sistema jurdico processual contempla algumas aparentes excees ao princpio do contraditrio. exatamente o caso das prescries veiculadas nos artigos 285-A e 295 do Cdigo de Processo Civil.

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casos, as trs constantes lgicas do processo jurisdicional so reduzidas a duas, quais sejam: o ato de provocao e o ato decisrio final. Ainda nessas circunstncias excepcionais, haver processo jurisdicional, pois as excees incidem sobre um regime normativo que, aprioristicamente, dialtico, e sem prejuzo algum aos direitos da parte contrainteressada. Sendo o processo um esquema normativo (processo em sentido abstrato) de cuja aplicao decorre uma sequncia de atos, posies e situaes jurdicas subjetivas (processo em sentido concreto) que culmina num ato final decisrio, os instrumentos tericos usados para definir o conceito de pressuposto de um ato jurdico no podem ser usados, ipsis litteris, na identificao dos pressupostos processuais. Por esse motivo, lanaremos mo, com as devidas adaptaes que decorrem da natureza dinmica do processo, dos critrios estipulativos da definio do conceito de pressupostos dos atos jurdicos propostos por EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI97, para identificarmos os pressupostos processuais. Nesse sentido, do ponto de vista concreto, os pressupostos processuais, tanto quanto os pressupostos dos atos jurdicos em geral, tambm dizem respeito s circunstncias externas dos fenmenos normativo-processuais relativas aos fatos jurdicos necessrios e suficientes para o desencadeamento da sequncia de atos que redundar na deciso produto (tutela jurisdicional)98. Tais fatos jurdicos, no entanto, devem ser considerados no contexto da dinmica processual, e no como um fato jurdico isolado que d origem a um determinado ato. Assim, se as constantes lgicas que compem o conceito de processo jurisdicional so os atos de provocao do juzo, de comunicao da parte contrainteressada e o ato decisrio final da autoridade juridicamente competente, pressupostos processuais, seriam os fatos jurdicos necessrios que influem positivamente na formao dos mencionados atos.
Entendemos, no entanto, que em todos os casos previstos nos dispositivos acima referidos, estaria o Juzo obrigado a informar o ru, a posteriori, a respeito da propositura da demanda que no logrou xito, aplicando, a todos os casos, a regra do 6 do art. 219, at para permitir que o demandado possa, em caso de propositura de ao idntica, ter condies de alegar a perempo ou a coisa julgada. No parece ser este, no entanto, o entendimento majoritrio da doutrina processual brasileira. Pressupostos so os fatos jurdicos que influem positivamente na formao do suporte fctico do fato jurdico suficiente do ato-norma. Lanamento Tributrio, p. 88. A noo de pressupostos processuais, ressalte-se, aplicvel tanto definio abstrata de processo jurisdicional quanto perspectiva concreta.
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So eles: (i) o ato veculo da provocao (petio inicial art. 2 do CPC), realizado em estrita observncia das normas de estrutura que regulam sua produo, tais como: capacidade postulatria (art. 36 do CPC), aptido da petio inicial (art. 295, I, pargrafo nico, do CPC) e demais requisitos formais fixados pelo regime jurdico processual (arts. 282, 283 e 284 do CPC); (ii) os fatos jurdicos decorrentes da incidncia das normas que delimitam a competncia jurisdicional (art. 92 e seguintes da Constituio Federal; 1 e 86 e seguintes do CPC); (iii) os fatos jurdicos que do oportunidade cientificao do sujeito contrainteressado (art. 5, LV, da CF e 219 do Cdigo de Processo Civil). Dos fatos jurdicos acima mencionados, h aqueles cuja verificao absolutamente indispensvel para a constituio do processo. De outra banda, h aqueles cuja ausncia verificada aps a formao do processo, e que dizem respeito ao regular desenvolvimento deste. Os fatos jurdicos pertencentes ao primeiro grupo podem ser denominados de pressupostos de existncia ou de constituio do processo. So eles: (i) o ato-fato de provocao (art. 2 do Cdigo de Processo Civil); e (ii) os fatos jurdicos constitutivos do poder/dever jurisdicional da autoridade a quem dirigido o pedido, e que tero o condo de permitir a produo do ato decisrio final (investidura da autoridade ou rgo que recebe o pedido jurisdio art. 1 do Cdigo de Processo Civil). Os outros pressupostos, ligados ao regular desencadeamento do processo jurisdicional, so denominados pressupostos de desenvolvimento. Neste rol esto: (i) a aptido da petio inicial; (ii) a capacidade postulatria; (iii) a citao da contraparte (ou ato de comunicao equivalente); (iv) a regularidade da citao; (v) a capacidade postulatria; e (vi) a competncia da autoridade jurisdicional99. Em verdade, se levarmos em considerao, rigorosamente, a ideia de pressupostos como algo que est relacionado aos fatos jurdicos necessrios e suficientes verificao de um determinado ato jurdico, como prope EURICO DE SANTI, o status de pressupostos processuais s pode ser atribudo aos chamados pressupostos de existncia, at para justificar a possibilidade de haver extino do processo sem resoluo de mrito nos casos em que se mostrarem ausentes os chamados pressupostos de desenvolvimento.

Sem contar com os chamados pressupostos negativos: litispendncia e coisa julgada, que esto vinculados, indiretamente, competncia da autoridade.

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Estes ltimos, em verdade, consubstanciariam requisitos de regularidade100 do esquema processual, todos diretamente vinculados s garantias constitucionais do processo jurisdicional.

2.3.3.3 Processo e procedimentos tributrios

A definio do conceito de processo jurisdicional como estrutura normativa dialtica que disciplina a atividade estatal de composio de conflitos perfaz, conforme anotamos anteriormente, uma viso abstrata do fenmeno processual. Nesse plano (abstrato) no h que se falar em qualquer espcie de adjetivao do substantivo processo, pois o regime jurdico processual constitucional o mesmo em todos os casos, isto , h um nico e exclusivo modelo constitucional de processo jurisdicional. Com efeito, a paridade entre as partes interessadas a que visa garantir a estrutura dialtica bsica do processo jurisdicional assume relevncia extrema no contexto dos processos jurisdicionais tributrios, pois, conforme anotamos em outra oportunidade, a desigualdade de foras algo inerente s relaes jurdico-tributrias, e os atos de imposio tributrios, no mais das vezes, so praticados unilateralmente, estando acobertados pelo manto da presuno de legalidade. Dessa forma, o processo jurisdicional propicia ao contribuinte equiparar-se ao Estado, dando-lhe os instrumentos necessrios ao afastamento da presuno de legitimidade dos atos de imposio tributrios que, eventualmente, tenham sido praticados margem dos limites constitucionais e legais prescritos pelo sistema tributrio nacional. Por outro lado, fornece ao Estado-fisco os instrumentos adequados invaso do patrimnio do contribuinte com a finalidade de ver satisfeita a obrigao tributria inadimplida, atividade que est fora o campo de incidncia do princpio da autoexecutoriedade dos atos administrativos. V-se, portanto, que a diferenciao do processo tributrio s possvel pela anlise do contedo substancial do discurso normativo-processual, no mbito concreto de aplicao do modelo constitucional de processo, isto , tomando-se como parmetro classificatrio a espcie de relao jurdica conflituosa, assim entendida como o fato jurdico-processual
Validade em sentido jurdico-positivo, isto , compatibilidade do ato jurdico com as normas que lhe do fundamento.
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desencadeador da atividade jurisdicional. Nesse sentido, importa afirmar que a noo de processo tributrio s pode ser construda a partir da ideia de lide tributria ou relao jurdico-tributria conflituosa. Sobre a definio do conceito de processo tributrio, anota PAULO CESAR CONRADO:
Sobre a relao jurdica, efetiva ou potencial, da qual o processo instrumento que incide a noo de conflito. Mais: essa relao (de direito material, onde o conflito se pe) que revela, adotado um certo modo de classificar, a natureza do processo. Falaremos, com efeito, ora em processo civil, ora em processo penal, sempre de acordo com a ndole das relaes jurdicas conflituosas. Regra: a natureza da relao jurdica onde a noo de conflito se pe denuncia a natureza da relao processual. No obstante expressos no seio do direito positivo (art. 1 do Cdigo de Processo Civil), os predicados civil e penal merecem reelaborao, e assim principalmente o primeiro deles. que por civil o sistema do direito positivo nacional entendendo as realidades jurdico-processuais que no operem debaixo do fundamento do fato jurdico crime, nico que justificaria a aplicao do conceito processo penal. Temos, portanto, que a expresso processo civil, ostentando ntido carter supletivo, permite alcanar muito mais do que o atributo (civil) revela, espraiando-se tambm sobre as relaes de carter tributrio. Num certo sentido, devemos convir, portanto, que processo tributrio processo civil, particularizado pela circunstncia, nica, de a relao jurdica que o precede logicamente alinhar-se ao especfico ramo didtico do direito tributrio. Nada disso est a significar que no se possa falar em processo tributrio negaramos, se assim fosse, nosso prprio foco temtico. Sem afastar o cabimento da locuo, o que pretendemos com a afirmao h pouco produzida (de que processo tributrio processo civil) situar o conceito de processo no escaninho do direito positivo que reputamos mais adequado, considerando, para tanto, o quadro de possibilidades que sua textura (do direito positivo) propicia.101

O processo tributrio se apresenta, portanto, como o instrumento vocacionado resoluo das lides tributrias, de maneira a propiciar a defesa e a realizao dos direitos e deveres atribudos ao cidado-contribuinte e ao Estado-fisco no contexto das relaes jurdicas inseridas no percurso de concretizao do direito tributrio que, a seu turno, compreende as atividades de instituio, cobrana e arrecadao de tributos, permetro que delimita a normatividade tributria.

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Ob. cit., p. 25/26.

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Agora, quando afirmamos que o processo instrumento do direito material conflituoso, in casu o tributrio, usamos o vocbulo instrumento em um sentido muito especfico, qual seja o de mecanismo por meio do qual o direito material conflituoso constitudo (criado) e, a seguir, efetivado. A instrumentalidade do processo a que nos referimos estritamente normativa, e no teleolgica102, pois o processo no meio de revelao do direito material, mas instrumento de sua prpria criao. Nesse sentido, faz-se oportuna a transcrio da reflexo feita por J.J. CALMON DE PASSOS a respeito desta deturpada noo de instrumentalidade finalstica do processo:
Se o Direito apenas depois de produzido, o produzir tem carter integrativo, antes que instrumental e faz-se to essencial quanto o prprio dizer o Direito, pois que o produto , aqui, indissocivel do processo de produo, que sobre ele influi em termos de resultado. O produto tambm processo, um permanente fazer, nunca um definitivamente feito. O processo, no mbito jurdico, no , portanto, algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o prprio ser do Direito. A relao entre o chamado direito material e o processo no uma relao meio/fim, instrumental, como se tem proclamado com tanta nfase, ultimamente, por fora do prestgio de seus arautos, sim uma relao integrativa, orgnica, substancial. Acreditar-se e dizer-se que o fundamental a tutela jurdica, sendo o processo (prestao da atividade jurisdicional) o acessrio adotar-se postura ideologicamente perigosa, de todo incompatvel com o ganho civilizatrio que a democracia representa como forma de convivncia poltica. Se o Direito produzido socialmente pelos homens, a vitria mais significativa da modernidade, em termos polticos, foi assentar-se como inafastvel postulado, que sua validade indissocivel do processo de sua produo, processo este incompatvel com o arbtrio, exigindo, para legitimar-se, atenda s regras cogentes prvias, respeitados os princpios fundamentais do Estado Democrtico, tudo constitucionalmente prefixado. Em suma, que sejam atendidas as exigncias do devido processo legal, tanto do devido processo legal (devido processo constitucional, seria mais adequado dizer-se) legislativo, quanto do administrativo e do jurisdicional. (...) Destarte, o Direito, como produto, seja em termos de norma geral (lei em sentido lato) seja sob a forma de deciso para o caso concreto (norma particular), coloca-se na mais absoluta dependncia da organizao do poder poltico, do saber e da probidade dos operadores e aplicadores, e da possibilidade de serem responsabilizados por seus abusos e desvios, colocando-se em segundo plano, ainda que no irrelevante, a disciplina do procedimento previsto para o atuar
Este sentido teleolgico ou funcional da expresso instrumentalidade do processo exatamente o proposto por Cndido Rangel Dinamarco (Instrumentalidade do processo, passim) e Jos Roberto dos Santos Bedaque (Efetividade do processo e tcnica processual, passim).
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desses operadores. Reflexo necessria e esclarecedora, que a esta altura se impe, a que nos lembra haver instrumentos e instrumentos, jamais se devendo perder de vista o fato de o mesmo vocbulo dizer respeito a coisas essencialmente diversificadas.103

De fato, em direito, o processo integra o produto (deciso), de maneira que o vnculo instrumental verificado entre direito material e processo est longe de ser uma relao meio/fim, pois o processo atua como meio de (re)constituio do direito material, luz das peculiaridades do fato jurdico conflituoso, e no de mera aplicao de contedos normativos previamente fixados. O processo jurisdicional (re)constitui o direito material pretexto de efetiv-lo. Aplicar o direito (legislado) significa criar direito novo a partir de direito prvio. O processo jurisdicional, dessa forma, o final do percurso de criao do direito material iniciado pelo processo constitucional (originrio ou derivado). Por isso, afirmar que o processo perfaz instrumento do direito material significa, neste trabalho, afirmar que o esquema processual deve adequar-se s peculiaridades normativas do sistema jurdico substancial, com vistas a efetiv-lo. A descrio metafrica de GALENO LACERDA a respeito da natureza instrumental do processo jurisdicional, alis, sobre ser didtica, altamente explicativa daquilo que pretendemos expressar. Confira-se:
Instrumento conceito relativo, que pressupe um ou mais sujeitos agentes, um objeto sobre o qual, mediante aquele atua o agir, e uma finalidade que condiciona a ao. Requisito fundamental para que o instrumento possa atingir e realizar seu objetivo h de ser, portanto, a adequao. Como so trs os fatores a considerar, a adequao se apresenta sob trplice aspecto: subjetiva, objetiva e teleolgica. Em primeiro lugar, cumpre que o instrumento se adapte ao sujeito que o maneja: o cinzel do Aleijadinho, forosamente, no identificava com um cinzel comum. Em segundo, impe-se que a adaptao se faa ao objeto: atuar sobre madeira ou sobre pedra exige instrumental diverso e adequado. Em terceiro, urge que se considere o fim: trabalhar um bloco de granito para reduzi-lo a pedras de calamento, ou para transform-lo em obra de arte, reclama de igual modo adequada variedade de instrumentos. Assim tambm h de suceder com o processo, para que possa cumprir a misso de definir e realizar o direito. Galeno Lacerda.

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Ob. cit., p. 68/69 (g.n.).

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O princpio de adequao, nestes termos, funciona, pois, como princpio unitrio e bsico, a justificar, mesmo, a autonomia cientfica de uma teoria geral do processo.104

No mbito da processualidade tributria, a adequao ao sujeito, a que se refere GALENO LACERDA, diz com as tenses jurdico-axiolgicas especficas que envolvem os conflitos havidos entre Estado e contribuinte. A adaptao ao objeto, por sua vez, ocorre pela necessria considerao das particularidades normativas que envolvem as relaes jurdico-tributrias. Por fim, a adequao teleolgica (ou pragmtica) aponta para necessidade da busca por uma tutela jurisdicional efetivamente realizadora dos direitos subjetivos tributrios constitudos por meio no processo jurisdicional. Por outro lado, as regras processuais, ao atuarem na condio de instrumentos (de)limitadores das formas de constituio do material jurdico que dar respaldo ao processo decisrio, possibilitam que esta atividade jurisdicional, volitiva que , seja minimamente controlvel e, assim, no se transmute em decises arbitrrias. O direito processual limita a criao do direito material e no a sua aplicao cognoscitiva, de maneira que alterar ou afastar uma regra processual sob o pretexto de garantir a efetividade do direito material pode implicar a alterao do prprio contedo normativo substancial. No nos parece adequado, portanto, que a tenso entre devido processo legal e efetividade da tutela jurisdicional deva ser resolvida por meio da flexibilizao arbitrria das regras processuais, a ser sustenta, teoricamente, por uma suposta (e equvoca) ideia de instrumentalidade funcional, que coloca a tcnica processual a merc da peculiar noo de justia da autoridade julgadora. Nesse tocante, adverte PAULO CESAR CONRADO:
E exatamente a segurana jurdica, tomada no sentido antes comentado, o primeiro dos valores cuja renncia avizinha-se em favor da eficcia social da jurisdio; vista, j o sustentamos, como vetor que opera de modo a aprisionar, formalmente, o rgo jurisdicional, segurana jurdica ideal que parece reprimir a noo de efetividade, situao que, tomada sob a ptica do tempo, mostra-se ainda mais ntida: as regras de produo formal da tutela jurisdicional implicam, no mais das vezes, a ampliao cronolgica do respectivo processo; protraem, assim, a emisso da norma que se quer ao final, o que autoriza concluir, mesmo que isso represente indevido reducionismo, que a forma estaria em permanente guerra com a eficcia e o contedo.
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Comentrios ao cdigo de processo civil, v. VIII, tomo I, p. 18/19.

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Por indevida (e assim j nos colocamos), no lugar de tal viso postulamos uma outra, fundada na premissa segundo a qual a norma proveniente da tutela jurisdicional s existe pela forma que a contm, circunstncia que torna invivel qualquer teoria que, guisa de atribuir efetividade jurisdio, despreze a noo de segurana. [Nesse momento, adequado que se reflita, em breve paralelo, sobre a questo do assim chamado informalismo, sada colateral lanada, em certos setores, como soluo para o problema da (in)efetividade da jurisdio. Quando nos propomos a responder a tais perguntas, colhidos somos pela perplexidade: a informalidade forma, supostamente menos solene do que outra e que, de todo modo, no fixada pelo aplicador, o qual, para situaes ordinrias, determina a aplicao das formas formais.] Queremos, com isso, que os problemas de efetividade sejam de fato enfrentados pelos rgos que respondem pela produo e pelo cumprimento das normas-fim da jurisdio, sempre, porm, com base nos instrumentos que o sistema geral e abstrato preordena, estando desautorizado o uso (que, parece-nos, seria abusivo) do valor efetividade para motivar a prtica de atos-meio sem base normativa geral e abstrata. [ de interesse lembrar, nesse momento e ainda que em breve anotao paralela, que o uso (j qualificado, assim o fizemos, como abusivo) da efetividade como justificativa para a prtica de atos imprevistos no ordenamento aproxima-nos das assim chamadas razes de Estado, frmulas genricas lanadas guisa de justificar certas decises estatais, com as quais, de certa forma, lamentavelmente j nos acostumamos, at porque dotadas de uma atrao quase irresistvel. Resumem, tais frmulas, discursos como os que se enxerga no mais famoso texto de Maquiavel, algo como necessria tal providncia, mesmo que no prevista em lei, porque a autoriza a supremacia do interesse pblico, ou preciso abrir mo do rigor formal em prol da viabilizao das polticas sociais, ou a prtica diuturna de uma conduta, mesmo que seja ela ilcita, autoriza sua adoo, ainda mais porque assim procedo em nome dos infortunados. Ao final, o que se conclui, sob tal ptica, que os rgos jurisdicionais que renunciam ao vetor da segurana em suposto proveito da efetividade, estariam a agir com esteio nas tais razes de Estado, correndo o risco de engrossarem a lista de prncipes que o Direito desejaria, por premissa e justamente em sentido contrrio, esvaziar.]105

O processo tributrio o prprio direito tributrio reconstitudo em linguagem de patologia. Falar de processo tributrio, portanto, falar da linguagem constitutiva do conflito tributrio106 e, assim, do prprio direito tributrio. Em outros termos, o processo tributrio se apresenta como um discurso jurdico-dialtico por meio do qual so constitudos o direito material tributrio conflituoso e, tambm, as normas-tutelas vocacionadas sua composio.

105 106

Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, vol. 76, p. 52/54. Conrado, Paulo Cesar. Ob. cit., p. 15.

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Assim, falar de processo tributrio, mais do que falar de conflito tributrio e de sua constituio em linguagem, falar do(s) meio(s) de (re)elaborao das normas de direito (material) tributrio. falar da linguagem que, por presuno, constitui a soluo daqueles conflitos, normas individuais e concretas de direito tributrio107. O conflito tributrio e a tutela jurisdicional tributrio perfazem, portanto, os fatos jurdicos processuais inicial e final do processo tributrio. A ideia de conflito tributrio como fato jurdico necessrio e suficiente identificao do fenmeno processual jurisdicional tributrio nos permite discernir o mbito de incidncia de dois campos distintos de manifestao da processualidade tributria: (i) a do chamado de direito formal tributrio (processo tributrio em sentido amplo); e (ii) a do direito processual tributrio (processo tributrio em sentido estrito). As regras que concernem ao chamado direito formal tributrio dizem respeito s tcnicas normativas de constituio das normas tributrias (abstratas e gerais, e concretas e individuais), no mbito das competncias legislativa e administrativa de instituio e cobrana de tributos108, cujo exerccio desencadeado por iniciativa da prpria autoridade competente (legislativa e administrativa). Em razo de no terem como pressuposto de incidncia uma situao conflituosa (leso ou ameaa de leso a direito), as regras de direito formal tributrio no se submetem ao esquema constitucional dialtico. As normas que compem o direito processual tributrio em sentido estrito, por seu turno, disciplinam o exerccio das competncias jurisdicionais tributrias mediante esquemas jurdicos processuais estabelecidos, necessariamente, em regime de contraditrio, e desencadeadas por atos iniciais de provocao (petio inicial, impugnao, manifestao de inconformidade, defesa administrativa etc.) exarados por iniciativa do sujeito cujo direito subjetivo se afirma lesado, em atendimento ao esquema dialtico inerente ao modelo constitucional de processo jurisdicional. As referidas formas de manifestao da processualidade tributria costumam, no entanto, servir de pretexto para o uso dos termos processo e procedimento com dimenses semnticas distintas, sendo o primeiro (processo) usado para designar a

107 108

Idem, ibidem, p. 16.

As normas que disciplinam o processo legislativo desencadeado a pretexto do exerccio das competncias constitucionais tributrias tambm so regras de direito formal tributrio.

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processualidade jurisdicional tributria e o segundo para referir a processualidade administrativa (tpica) materializada pelas regras de direito formal tributrio que disciplinam as formas de constituio e cobrana de tributos. Essa, no entanto, no a nica forma de uso diferenado dos termos processo e procedimento. No mbito restrito da atividade jurisdicional comum que o uso do vocbulo processo ocorra quando se pretende designar o modelo dialtico constitucional bsico imposto processualidade jurisdicional, enquanto o termo procedimento acaba por ser destinado a referir cada um dos regimes jurdicos processuais especficos previstos pelo sistema jurdico processual infraconstitucional (procedimento ordinrio; procedimento sumrio; procedimentos especiais etc.). Interessa-nos, neste momento, a dualidade processo/procedimento feita no mbito das competncias normativas jurisdicionais, visto que ser este um dos critrios a serem usados, no tpico seguinte, para explicitarmos nossa proposta de classificao do processo jurisdicional tributrio.

2.3.3.4 Classificao dos processos tributrios

A manifestao concreta do processo tributrio se d mediante a aplicao dos diversos esquemas jurdicos processuais previamente fixados, sejam aqueles previstos pelo regime jurdico geral de direito processual (Cdigo de Processo Civil), sejam os estipulados pelos regimes jurisdicionais especficos de composio de conflitos tributrios. Os mencionados esquemas normativos processuais, por sua vez, so responsveis pela fixao dos rgos autorizados a emitir a deciso normativa jurisdicional tributria (normas de competncia), bem como das regras que disciplinam o modo de desenvolvimento do discurso processual tributrio (procedimentos). Nesse sentido, tanto os enunciados jurdicos que fixam os rgos competentes para apreciar as lides tributrias, isto , as normas de competncia jurisdicional tributria, quanto os esquemas normativo-processuais que materializam os diversos procedimentos utilizados nas solues dos conflitos tributrios, podem ser considerados os elementos integrativos do fenmeno processual tributrio. Parecem ser eles, portanto, os critrios adequados formulao de uma proposta de classificao do processo tributrio. 132

Com efeito, a competncia jurisdicional, no sistema jurdico brasileiro, funo tpica dos rgos que integram o Poder Judicirio. Nada obstante, os demais Poderes do Estado podem vir a exercer, atipicamente, atividades normativas de composio de conflitos, ocasio em que dever ser observado, por determinao constitucional, o modelo dialtico prprio aos processos jurisdicionais109. Seja no mbito da jurisdio judicial, seja no contexto da jurisdio administrativa, o processo tributrio est sujeito a diversos procedimentos especficos, estabelecidos ora em razo da espcie tributria objeto da controvrsia, ora em razo da qualidade dos sujeitos de direito que integram a relao jurdica tributria conflituosa. Da combinao entre os critrios normativos que fixam a competncia e os procedimentos jurisdicionais tributrios possvel identificarmos as classes, subclasses e espcies de processos tributrios previstos, atualmente, pelo sistema processual tributrio. A partir do critrio do centro estatal competente (Poder), deduzimos as duas primeiras subclasses: (i) a do processo judicial tributrio; e (ii) a do processo administrativo tributrio. Pertencem s referidas subclasses os seguintes elementos: (i) a do processo judicial tributrio da Unio; (ii) a do processo judicial tributrio dos Estados; (iii) a do processo administrativo tributrio federal; (iv) a do processo administrativo tributrio dos Estados; e (v) a do processo administrativo tributrio dos municpios. Do ponto de vista lgico, uma classificao geral do processo tributrio deve, necessariamente, ser encerrada neste ponto, pois os critrios relativos ao procedimento no so aplicveis, simultaneamente, aos processos tributrios judiciais e administrativos. Se quisermos, no entanto, prosseguir com as operaes de diviso, podemos tomar os processos tributrios judiciais na condio de classe universal, extraindo, por meio da aplicao de critrios relativos a aspectos procedimentais, vrias outras subclasses. O empreendimento, no entanto, deve ser encarado com as devidas concesses didticas, pois no observa com rigor, repise-se, as regras lgicas relativas ao processo de classificao. Advertimos, tambm, que no nos deteremos na anlise e explicao de cada um dos procedimentos jurisdicionais aplicveis s lides tributrias, individualmente considerados. Tal empreendimento deve ser realizado por ocasio da anlise dos
109

Art. 5, LV, da Constituio Federal.

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instrumentos processuais tributrios em espcie, o que vai alm de nossas pretenses terico-gerais. Restringir-nos-emos elaborao de um esquema geral de classificao dos processos tributrios atualmente previstos pelo sistema. O quadro sinptico abaixo esquematiza o processo classificatrio acima descrito:
PROCESSO TRIBUTRIO

JUDICIAL

ADMINISTRATIVO

UNIO

ESTADOS

FEDERAL

ESTADUAL

MUNICIPAL

FEDERAL

GERAL

GERAL

COMUM

COMUM

ORDINRIO

ORDINRIO

SUMRIO

SUMRIO

ESPECIAL

ESPECIAL

ESPECFICO

ESPECFICO TRABALHISTA

2.3.4 Jurisdio, jurisdio tributria e tutelas jurisdicionais tributrias

2.3.4.1 Funo jurisdicional e jurisdio tributria

Sob o ponto de vista jurdico, o Estado um feixe de competncias composto por normas institucionalizadoras do fato social objetivo da dominao110, normas estas que jurisdicizam a relao factual mando/obedincia e, assim, habilitam os entes detentores do
110

Lourival Vilanova. Ob. cit., p. 249.

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poder juridicamente institucionalizado a exercerem suas atividades nomothticas por meio do uso da linguagem em sua funo prescritiva. A institucionalizao jurdica do poder, por sua vez, exatamente sua qualificao normativa em rgo111, constituda a partir da ponncia do fato fundamental concretizador da norma jurdica fundamental, vlida por si, que a Constituio Federal112. Na ideologia que subjaz ao chamado Estado de Direito, tem-se na pluralidade orgnica (distribuio do poder em vrios rgos) e na diferenciao funcional (atribuio de competncias normativas especficas a cada rgo) dois mecanismos que se entrelaam com a finalidade de evitar o exerccio arbitrrio do Poder e otimizar as atividades e o desempenho das competncias normativas. Da que a diferenciao funcional e a pluralidade orgnica perfazem um processo evolutivo e, tambm, uma tcnica poltica de exerccio de Poder113. No obstante os modos de separao do poder e a diviso das funes normativas cambiem de acordo com as opes polticas prprias a cada realidade constitucional, se tomarmos como referncia o Estado moderno, tem-se por identificadas trs competncias normativas bsicas: a Legislativa, a Executiva e a Jurisdicional, que se diferenciam em razo da espcie normativa a ser produzida, bem como pela finalidade a que se prestam. Tm em comum, no entanto, o fato de ser exercidas, necessariamente, por rgos estatais. A funo legislativa se caracteriza, basicamente, pela produo de normas abstratas e gerais destinadas a regular as condutas dos sujeitos de direito, inclusive no que toca ao desempenho das competncias funcionais dos demais Poderes. Trata-se de funo normativa primria, inovadora do sistema, pois criativa por natureza, responsvel pela produo dos contedos normativos que fundamentaro as decises exaradas no exerccio das demais competncias funcionais114. So os discursos de fundamentao, para falar com

111 112 113 114

Idem, ibidem. Idem, ibidem, p. 255. Idem, ibidem, p. 249.

Da por que, conforme anota LOURIVAL VILANOVA, no Estado de Direito h relaes entre os rgos do poder, e entre esses rgos e os indivduos, membros da comunidade jurdica e poltica. rgos de um s Estado personificam-se, compondo termos de relaes jurdicas. Idem, ibidem, p. 254.

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HABERMAS, uma decorrncia direta das decises programantes a que se refere LUHMAN. As outras funes normativas estatais, a saber, a executiva e a jurisdicional, caracterizam-se por operar com o material legislado115 para, a partir deste, produzirem preceitos normativos concretos e individuais, ou seja, os discursos de aplicao oriundos das ditas decises programadas. As competncias normativas executiva e jurisdicional, conquanto assemelhadas, diferenciam-se, fundamentalmente, em razo dos pressupostos que do oportunidade ao seu exerccio, bem como pela finalidade a que se prestam. Nessa medida, a funo executiva exercida por iniciativa unilateral do rgo estatal competente, com vistas persecuo de seus prprios interesses (primrios e secundrios), mediante a produo de normas concretas e individuais destinadas realizao dos valores e objetivos fundamentais do Estado. Diferentemente da funo executiva, a atividade jurisdicional atua em funo do interesse de terceiros, da carecer de ato de provocao, prestando-se produo de norma concreta e individual vocacionada preservao ou reparao de direito subjetivo violado ou sob ameaa de violao, o que o mesmo que dizer, mas em outros termos, que a funo jurisdicional aponta para composio de relaes jurdicas conflituosas. Note-se que a diferenciao das competncias normativas do Estado se d mediante a anlise de critrios de ordem eminentemente objetiva, relacionados natureza e funo das decises normativas exaradas, independentemente do rgo que as emana. Disso decorre que a repartio das competncias estatais em um, dois, trs ou mais rgos meramente contingente, variando de Estado para Estado e segundo as concepes ideolgicas prprias a um especfico tempo histrico. Convm distinguir, portanto, diferenciao funcional e pluralidade orgnica. Enquanto a primeira diz respeito s espcies de competncias normativas

Mas no s a partir destes. Especialmente a atividade jurisdicional se presta aplicao dos enunciados jurdico-normativos do ordenamento total, inclusive os veiculados no texto constitucional. A atividade executiva, por sua vez, em razo de estar subordinada ao regime de estrita legalidade, restringe-se aplicao material proveniente da atividade legislativa em sentido estrito.

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institucionalizadas (aspecto objetivo do poder institucionalizado), a segunda est relacionada diviso de tais competncias nas mos de rgos distintos (aspecto subjetivo do poder institucionalizado). A pluralidade de rgos, noo da qual se extrai o conceito de separao de Poderes, no est necessariamente vinculada diferenciao funcional. Esta ltima est presente at mesmo nos Estados unicompetenciais. Um Estado qualquer que seja constitudo por um s rgo que concentre todos os poderes institucionalizados, por exemplo, no deixar de exercer as trs competncias normativas bsicas (legislativa, executiva e jurisdicional), donde se conclui que a inexistncia de pluralidade de rgos no afasta a diferenciao funcional. A questo da tripartio do poder, por seu turno, refere-se diretamente pluralidade orgnica (aspecto subjetivo do poder) e no necessariamente diferenciao funcional (aspecto subjetivo do poder). Tem-se tripartio do poder, como instrumento de combate ao arbtrio, quando se distribuem as competncias normativas a trs rgos distintos, e no quando cada um desses rgos exerce competncias normativas funcionalmente distintas, sendo perfeitamente factvel que trs rgos distintos exeram, a um s tempo, as trs funes normativas estatais. No h que se confundir, assim, Poder Legislativo (aspecto subjetivo do poder) com funo legislativa (aspecto objetivo do poder); ou Poder Executivo (aspecto subjetivo do poder) com funo executiva (aspecto objetivo do poder); e, por fim, Poder Judicirio (aspecto subjetivo do poder) com funo jurisdicional (aspecto objetivo do poder). No tocante ao Estado brasileiro, a Constituio Federal fixa os centros orgnicos competenciais em seu art. 3, prescrevendo que so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Conquanto os nomes atribudos aos centros de poder indiciem, por si ss, a funo normativa a ser exercida por cada um deles, tais competncias no so distribudas de forma estanque, sendo possvel identificar diversas atribuies que escapam a competncia normativa tpica de cada um dos centros de Poder116.
116

Grande parte das competncias atribudas aos rgos do Poder Legislativo da Unio, constantes dos artigos 49, 50, 51 e 52 da Constituio Federal, tm natureza administrativa ou jurisdicional. As competncias

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Cada centro de Poder estatal, portanto, a par de sua competncia normativa precpua, dita tpica, tambm possui atribuies normativas prprias de outro Poder da Repblica (funo atpica). Importa ressaltar, neste momento, que as caractersticas definidoras de cada uma das funes normativas estatais as quais, vale repisar, dizem respeito a aspectos eminentemente objetivos da atividade normativa so identificveis no prprio corpo do texto constitucional. Especificamente com relao funo jurisdicional, o enunciado art. 5, XXXV, da Constituio Federal, ao prescrever que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito, deixa s claras a natureza da funo normativa a ser desempenhada tipicamente por aquele especfico centro de competncia do Estado (Poder Judicirio), qual seja: apreciar leso ou ameaa de leso a direito, expresso que, por sua vez, pode ser reescrita por meio da expresso solucionar conflito de interesses, ou, simplesmente, julgar. O que merece relevo no enunciado constitucional acima referido justamente aquilo que revela o contedo da atividade jurisdicional (apreciar leso ou ameaa de leso a direito) que foi posta com funo precpua de um dos trs centros de competncia da Repblica, perfazendo, por isso, uma funo tpica de Estado. O fato de o referido preceito proibir lei que exclua, direta ou indiretamente, o exerccio da referida atividade por parte de um especfico rgo da Repblica (Poder Judicirio), no implica a vedao de seu exerccio por parte de outro, se assim restar autorizado por outro preceito constitucional, ou, ainda, por um veculo normativo hierarquicamente inferior. Para alm das caractersticas definidoras do conceito de jurisdio, o texto constitucional e a legislao infraconstitucional tambm prescrevem uma srie de atributos normativos dos quais depende o exerccio vlido e eficaz da atividade jurisdicional. Com efeito, o modelo constitucional do processo jurisdicional, fixado, basicamente, pelos preceitos constantes dos incisos LIV e LV do referido art. 5 da Constituio Federal (contraditrio, ampla defesa e devido processo legal), impe ao rgo julgador o

atribudas ao Presidente da Repblica pelo art. 84, inciso VI (editar decretos), e XXVI (editar medidas provisrias), por sua vez, tm natureza eminentemente legislativa.

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preenchimento de determinados requisitos que, muito embora no integrem a definio do conceito de jurisdio, devero estar presentes por ocasio de seu exerccio, sob pena de comprometimento da validade da deciso jurisdicional. Nesse contexto, a atividade jurisdicional, segundo prescrito no texto constitucional, h que ser exercida por juiz imparcial e em regime processual dialtico (contraditrio e ampla defesa), por meio do qual h de ser garantida s partes contrapostas, destinatrias da prestao jurisdicional, paridade de oportunidades e plena possibilidade de participao no processo decisrio. A no observncia de tais requisitos normativos de exerccio da funo jurisdicional no a descaracteriza como funo, no obstante comprometa sua validade. A Constituio Federal e a Lei processual, por sua vez, dispem sobre certos atributos que se agregam, exclusivamente, s decises exaradas pelo rgo responsvel pelo desempenho da atividade jurisdicional em carter precpuo, isto , o Poder Judicirio. O atributo da definitividade, por exemplo, decorrncia direta da noo de coisa julgada, incide to somente sobre as decises jurisdicionais emanadas do Poder Judicirio. Note-se que, por no constar do preceito constitucional definidor do conceito de jurisdio, a coisa julgada no pode ser considerada um elemento normativo inerente s decises jurisdicionais. Conquanto devamos reconhecer a grande importncia da coisa julgada para a eficcia das decises judiciais, fato que o referido instituto consubstancia um atributo qualificador de algumas, e somente algumas, decises jurisdicionais judiciais, e no uma caracterstica definidora do conceito de jurisdio. Essa condio, alis, facilmente constatvel por meio da anlise emprica do ordenamento jurdico117. Assim, parece-nos bvio que toda vez que o Estado, mediante qualquer um de seus centros de competncia (Legislativo, Executivo ou Judicirio), exercer atividade normativa voltada apreciao de leso ou ameaa de leso a direito, ter-se- funo jurisdicional, pois presentes os dois elementos constitutivos do conceito de jurisdio: (i) o objetivo, que diz com a atividade compositiva de conflitos; e (ii) o subjetivo, representado pela figura do Estado.
As sentenas cautelares, tpicas e atpicas, por exemplo, conquanto sejam emanadas por autoridade judicial, no esto acobertadas pela coisa julgada. O mesmo pode ser afirmado com relao s sentenas exaradas em cumprimento previso do art. 795, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, relativa extino do processo de execuo.
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Fixadas tais premissas, cabe-nos, por agora, especular a respeito da possibilidade de se cogitar sobre a existncia de uma jurisdio especificamente tributria. Adiantamos, desde logo, que qualquer pretenso de se atribuir extenses (qualificaes) conotao do termo jurisdio dever tomar como ponto de referncia aquelas duas caractersticas definidoras sobre as quais falamos anteriormente. Assim, sob o ponto de vista abstrato, ter-se- jurisdio tributria se, e somente se, for possvel identificar um rgo estatal cujas atribuies estejam, exclusivamente, voltadas composio dos conflitos tributrios. exatamente o que ocorre no mbito da jurisdio exercida, em carter atpico, pelos rgos do Poder Executivo. Verifica-se no mbito de toda a Federao a existncia de vrios tribunais administrativos institudos com o especfico fim de apreciar conflitos tributrios relativos s competncias tributrias das Pessoas Polticas que integram. Nesse sentido, os tribunais administrativos se apresentam na condio de verdadeiros rgos de Justia Tributria e se caracterizam pela grande capacitao tcnica de seus membros, tendo como efeito positivo a otimizao da composio dos conflitos tributrios, seja do ponto de vista da celeridade da prestao jurisdicional, seja no que diz respeito qualidade das decises. A competncia para conhecer de matrias juridicamente relevantes por parte dos tribunais administrativos, no entanto, costuma ser sensivelmente menor que a dos rgos judiciais. Isso decorre, principalmente, de restries postas pelas legislaes responsveis pela disciplina das funes exercidas por estes rgos, que excluem da atividade cognitiva destes tribunais matrias que, em regra, poderiam ser objeto de apreciao, tais como as questes atinentes constitucionalidade das cobranas. A possibilidade de os tribunais administrativos exercerem controle difuso de constitucionalidade, exatamente como o fazem os rgos judiciais ordinrios, est diretamente relacionada natureza jurisdicional de suas atividades. Em sendo a jurisdio uma funo normativa que, por imposio constitucional, deve ser exercida sob o regime constitucional do contraditrio e da ampla defesa, em princpio, toda e qualquer matria posta apreciao da autoridade jurisdicional, seja ela administrativa ou judicial, pode e deve ser conhecida. 140

Isso no impede, no entanto, que as regras de competncia reguladoras da atividade jurisdicional administrativa imponham restries ao conhecimento de questes constitucionais. a prpria noo de devido processo legal, alis, que legitima a restrio. Agora, o que no procede, em nosso sentir, a afirmao de que as Cortes administrativas estariam impedidas de apreciar questes constitucionais em razo de estarem adstritas ao regime de estrita legalidade, aplicvel, to somente, para os atos praticados pelos rgos do Poder Executivo no exerccio de suas funes tpicas. Em sendo atividade jurisdicional, mesmo que exercida em carter atpico, o regime jurdico aplicvel aquele especialmente fixado pela Constituio Federal para o processo jurisdicional, qual seja: o do contraditrio e da ampla defesa. E ampla defesa significa, dentre outras coisas, ampla cognio. Incabvel, ainda, argumentar no sentido de que os tribunais administrativos no seriam, verdadeiramente, rgos jurisdicionais, dado que as decises por eles emanadas no seriam providas do atributo da coisa julgada. Muito embora j tenhamos discorrido longamente sobre essa questo em pargrafos anteriores, vale novamente insistir no fato de o atributo coisa julgada no , segundo consta do texto constitucional, caracterstica definidora do conceito de jurisdio. O conceito de jurisdio, vale recordar, deve ser apreendido a partir daqueles dois elementos normativos que, na condio de critrios definidores, se afiguram como necessrios e suficientes sua identificao, quais sejam: o elemento objetivo, que se prende noo de atividade de produo normativa vocacionada composio de conflitos; e o subjetivo, representado pela figura do nico ente competente para tal desiderato (Estado). Da concluirmos que a atividade compositiva de conflitos exercida, eventual e atipicamente, por outros rgos da Repblica que no aquele especialmente forjado para faz-lo (Poder Judicirio), , por tudo e em tudo, atividade jurisdicional, includas neste escaninho as decises emanadas das cortes administrativas tributrias. Por outro lado, afirmar que a atividade desempenhada pelos Tribunais Administrativos se apresenta como autntica funo jurisdicional significa, tambm, imporlhes o dever de desempenhar suas competncias mediante a estrita observncia do modelo 141

dialtico-constitucional do processo jurisdicional, o que no s dignifica tal atividade, mas tambm assegura que as decises emanadas no mbito de suas competncias tenham a credibilidade e a aceitao que delas se espera, impedindo que o conflito seja novamente levado apreciao do Poder Judicirio. A alta complexidade que caracteriza as sociedades modernas impede que o Poder Judicirio absorva, com foros de exclusividade, a responsabilidade pela administrao da justia. Alm disso, o gradual aumento das especificidades dos conflitos, mormente aqueles atinentes a questes tributrias, acaba por demandar uma tecnicidade decisria para a qual o Poder Judicirio no est satisfatoriamente aparelhado. A esse respeito, faz-se oportuna a transcrio das argutas observaes de PAULO DE TARSO RAMOS RIBEIRO:

A questo relativa administrao da justia na sociedade no se exaure, evidentemente, nos prticos do Poder Judicirio. Seria ingnuo supor, em algum instante, que a discusso a propsito dos problemas relativos implementao institucional da justia pudesse restringir-se s balizas j por demais estreitas dos mecanismos judiciais de resoluo de conflitos e afirmao da jurisdio. (...) A intensificao do papel exercido pelo Poder Executivo, no que j se chamou na sociologia de justia administrativa no Brasil, ilustrativa da impossibilidade de se reduzir a discusso a propsito da administrao da justia no pas s cercanias forenses do Judicirio. (...) Ora, concebido luz das balizas napolenicas de codificao das condutas individuais, o Judicirio tem maiores dificuldades para proferir decises nos conflitos sociais modernos, marcados por forte complexidade e especialidade tcnica, para os quais o Executivo at mesmo, por um imperativo funcional de proximidade mais direta com a gesto do conflito dispe de meios mais rpidos e eficazes. A necessidade de especializao tcnica, uma das evidncias significativas da expanso da complexidade social contempornea, contraposta a um Poder Judicirio ainda vinculado a mtodos de ordenao do processo decisrio que parecem supor um juiz formalmente onisciente; algum que, em virtude da assuno do senso comum terico de que no precisa se aprofundar no mundo dos fatos para imputar juzos normativos, pode se dar ao luxo de proferir decises e imp-las s partes de forma mais ou menos acrtica, valendose apenas do rigor lgico-formal que permeia o silogismo decisrio do direito. importante notar que o problema da especializao social contempornea atinge o Judicirio de forma extraordinria, pois, medida que os problemas sociais so mais complexos e especficos, maior a necessidade de especializao judicial no mbito do sistema decisrio para compreend-los.118

118

Direito e processo: razo burocrtica e acesso justia, p. 54/55.

142

De fato, os problemas concernentes especificidade dos conflitos e tecnicidade decisria tm especial relevo para as questes atinentes a atividade resolutiva de conflitos em matria tributria. isso, inclusive, que nos serve de pressuposto emprico para a identificao do plano de investigao doutrinria a que convencionamos chamar de Direito Processual Tributrio. A natureza jurisdicional da atividade desempenhada pelos Tribunais

Administrativos Tributrios e a consequente necessidade de total submisso de seus procedimentos decisrios ao regime jurdico do processo jurisdicional (contraditrio e ampla defesa) permitem que se agregue alta capacidade tcnica das Cortes administrativas a segurana jurdica necessria ao acatamento das decises por elas exaradas. Somente assim, cremos, ser possvel evitar que o Poder Judicirio seja obrigado a absorver os conflitos tributrios a que, por conta da referida complexidade, no est tecnicamente habilitado a oferecer adequada soluo. No que diz respeito atividade jurisdicional tpica, a Constituio Federal a responsvel pela delimitao da estrutura orgnica do Poder Judicirio e, assim, pela definio de quais so os rgos judicirios que se destinam a julgar questes conflituosas relativas a uma rea especfica do direito material. Portanto, no que tange jurisdio tpica, no se verifica no texto constitucional previso alguma a respeito de um especfico centro de competncia destinado resoluo de lides tributrias, ao contrrio do que ocorre com outros sub-ramos do direito material, tais como o eleitoral, o trabalhista e o militar. No h que se falar, portanto, em uma Justia Tributria constitucionalmente concebida para o exerccio de atividade jurisdicional judicial voltada, com foros de exclusividade, composio de conflitos tributrios. Por esse motivo, os conflitos tributrios acabam por ser alocados na competncia residual da Justia Comum (Federal e Estadual), sendo processados e julgados no mbito dos chamados foros cveis. Assim, no que toca atividade jurisdicional tpica dos rgos judiciais, a identificao da jurisdio tributria deve ser perseguida no plano concreto do exerccio da funo. Ter-se- jurisdio tributria toda vez que uma lide tributria houver sido formulada a um rgo judicial da Justia Comum e segundo as normas de competncia postas pela legislao processual. 143

Essa regra, no entanto, comporta exceo. Com o advento da Emenda Constitucional n 45/04 e a insero do inciso VIII do art. 114 da Constituio Federal119, a Justia do Trabalho passou a ser competente para executar, de ofcio, as contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, do texto constitucional, o que significa afirmar que, a partir de ento, a Justia do Trabalho passou a exercer, concretamente, jurisdio tributria.

2.3.4.2 Tutela jurisdicional: norma e ato de cumprimento

A funo jurisdicional se apresenta como uma atividade eminentemente normativa, que toma como pressuposto de atuao um fato jurdico conflituoso (leso ou ameaa de leso a direito), constitudo pelo ato inicial de provocao do juzo (ao) e apreciado mediante regime jurdico-procedimental dialtico (processo), culminado pelo ato normativo compositivo do conflito, o qual, guisa de aplicar o direito (material), tambm o realiza. Ao ato-norma compositivo da situao conflituosa chamamos tutela jurisdicional. A delimitao do conceito de tutela jurisdicional como ato-norma consta da obra de PAULO CESAR CONRADO. Por nos parecer impossvel faz-lo com melhores palavras, transcrevemo-la:

Tutela jurisdicional, guardadas tais observaes, : (i) o ato fim do processo, (ii) produzido pelo rgo que responde pela misso jurisdicional (Estado-juiz), (iii) tendo por objetivo a composio do conflito traduzido no ato-incio do processo. Ademais dessas trs vertentes conceptuais, possvel identificar, naquilo que estamos a chamar de tutela jurisdicional, uma outra (valiosssima) particularidade: sua face normativa. Lembre-se: (i) o fato jurdico ensejador da relao processual (o conflito), embora constitudo por instrumento de linguagem (petio inicial, v.g.) que no se aporta no direito material, a ele sempre se referir o processo no um fim em si mesmo (ii) derivando, assim, do direito material, nele prprio encontrar sua razo, vale dizer, a

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Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:

(...) VIII a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir;

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produo de norma individual e concreta (de direito material). Pois justamente tal norma (individual e concreta) que encarna a noo de tutela jurisdicional. O que se conclui, portanto e j de logo, que o ato estatal de que falamos no se apresenta com um fato jurdico de carter exclusivamente processual; , ademais disso, fato (fato-norma) aprisionado ao universo do direito material. Tal concepo, associada afirmao de que sem linguagem no h norma (e assim tambm o prprio direito), cumprir relevante papel na estrutura que buscamos desenvolver: sem prejuzo da idia de ato processual, a tutela jurisdicional, como norma, pode e deve ser avaliada como poro de linguagem (forma) que retm, idealmente, contedo de direito material.120

O que h de essencial concepo normativa de tutela jurisdicional est, definitivamente, insculpido na passagem acima transcrita. Resta-nos, to somente, atuar na periferia desta construo, discorrendo sobre alguns de seus desdobramentos, especialmente aqueles que dizem com os meandros de sua estrutura normativa, o contedo da norma-tutela e dos seus efeitos. Para tanto, necessrio ser retomar os conceitos tericogerais concernentes s noes de sistema e norma jurdico-processuais, desde antes fixados, agregando a esta gramtica algumas ideias desenvolvidas por outros autores constructivistas. Pois bem. Ao exercer sua funo, a autoridade jurisdicional produz, em regra, pelo menos trs normas jurdicas: (i) a que regula a sua prpria conduta, e diz com a obrigao de julgar segundo as normas do sistema jurdico-positivo (norma de julgamento); e (ii) a que regula a conduta das partes, e que decorre, em regra, da aplicao do direito material pertinente (norma de deciso); e (iii) a norma concreta e individual121, introdutora das duas primeiras (sentena, deciso interlocutria, acrdo), construda a partir dos enunciados

120 121

Ob. cit., p. 139/140.

A Dogmtica constructivista costuma identificar a norma introdutora com a concreta e geral, pois dirigida a todos. Parece-nos, data maxima venia, que a descrio no a mais adequada. que a generalidade da norma, que diz com o consequente normativo, pressupe, tanto quanto a hiptese abstrata, um enunciado conotativo, ou seja, uma conduta tipo e dois ou mais sujeitos de direito tipo. A norma construda a partir das enunciaes enunciadas (normas introdutoras), no entanto, possuem enunciados denotativos, seja no antecedente, seja no consequente. A questo da generalidade, portanto, no diz com a quantidade de sujeitos passivos a que ela destinada ou, ainda, expressa identificao de cada um deles, mas regulao concreta, por meio de enunciado denotativo tanto da conduta regulada quanto dos sujeitos de direito. Um consequente normativo que regula concretamente a conduta de vrios indivduos muito diferente do consequente normativo que prev a regulao da conduta de diversos indivduos.

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diticos de tempo, espao e pessoa objetivados (enunciao enunciada) do documento normativo e decorrente do exerccio da competncia jurisdicional. A trade normativa a que nos referimos foi proposta, entre ns, por DANIEL MONTEIRO PEIXOTO, em obra dedicada ao estudo do fenmeno da competncia administrativa tributria. Cai-nos, entretanto, como uma luva. Assim, dada a originalidade da gramtica proposta e a utilidade que ela nos proporciona, parece-nos conveniente, neste momento, transcrevermos as observaes do autor sobre o assunto:

O exerccio de autorizao para produzir normas jurdicas, seja na produo de leis a partir ou de sentenas judiciais a partir dos ditames legais/constitucionais, orientado por trs referncias bsicas: (i) quanto obrigatoriedade ou facultatividade do prprio exerccio da competncia ante determinadas circunstncias fcticas; (ii) quanto forma de produo (agente competente, procedimento, tempo e espao) e; (iii) quanto aos limites materiais das normas a serem produzidas. Condicionantes denominadas, respectivamente, de referncia de desempenho; referncia formal e referncia material. (...) Exemplificando, os requisitos para a edio do veculo normativo Emenda Constitucional, encontrados a partir de diversos enunciados prescritivos da Constituio Federal, podem ser assim decompostos: (i) referncias de desempenho: impulsionam o prprio exerccio da competncia, estabelecendo, diante da circunstncia de ser Estado Brasileiro, a facultatividade para a elaborao destes instrumentos normativos. (ii) referncias formais: estabelecem o rgo competente (Estado Brasileiro, por meio do Congresso Nacional), o procedimento (trmites legislativos previstos no artigo 60, incisos, e pargrafos 2 e 3 da CF), bem como o tempo (qualquer tempo, exceto durante a vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio art. 60, 1 da CF) e o local (Braslia) em que deve ocorrer a atividade de produo normativa.
(iii) referncias materiais: no exemplo tomado, estabelecem os limites negativos

da matria que pode ser tratada via Emenda Constitucional Art. 60, 4: no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao de poderes; e IV os direitos e garantias individuais.122

122

Competncia Administrativa na Aplicao do Direito Tributrio, p. 82 e 84.

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A capacidade explicativa do modelo proposto por DANIEL MONTEIRO PEIXOTO para a anlise estrutural do fenmeno normativo jurisdicional parece-nos consideravelmente satisfatria. Seno, vejamos. No mbito do exerccio da competncia jurisdicional, o primeiro elemento da trade normativa a que nos referimos a norma introdutora pode ser estruturado, a ttulo de modelo, da seguinte forma:

Antecedente: dado o fato do exerccio da competncia jurisdicional mediante o procedimento prescrito em lei, no tempo X e na Y Vara da Comarca K; (deve ser)

Consequente: a obrigao de todos observarem os enunciados introduzidos pelo juiz.

Com efeito, o sistema jurdico secundrio (dito processual), conforme observamos anteriormente, est voltado disciplina da atividade da autoridade jurisdicional e tem por finalidade precpua garantir a eficcia do sistema jurdico primrio, dito material, motivo pelo qual composto (o sistema secundrio) por duas obrigaes bsicas, ambas dirigidas ao juiz, quais sejam: (i) a obrigao de julgar; e (ii) a obrigao de fundamentar a deciso nas normas que compem o sistema primrio, o que tambm significa aplicar as normas de direito material123. Nessa medida, a pretexto de aplicar o direito, o juiz cumpre seu dever jurisdicional, o que nos autoriza a concluir que a deciso jurisdicional, mais que norma, tambm ato de cumprimento (do dever de julgar). Tal circunstncia, alis, tambm no escapou fina anlise de EUGNIO BULYGIN. Confira-se:

exatamente o que prescreve o art. 126 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

123

147

Cuando el juez tiene que elegir entre las normas a y b y se decide por b, no se dir que no ha obedecido a norma a. Se le puede reprochar que su sentencia no est justificada e incluso es posible que sea revocada por falta de fundamentacin adecuada, pero no se puede hablar aqui de desobediencia y mucho menos de la violacin de la norma. Y donde no hay desobedincia, tampoco hay obedincia. Al sentenciar, el juez obedece la norma que obliga a sentenciar (de acordo con la cual no puede negarse a hablar), pero las normas que aplica son usadas, no obedecidas por el.124

As duas obrigaes bsicas dos juzes a de julgar e a de fundamentar a deciso em normas do direito positivo podem, no entanto, ser interpretadas conjuntamente, o que nos permite reduzi-las a uma s norma jurdica, abstrata e geral, que exatamente o segundo elemento da referida trade normativo-jurisdicional, qual seja: a norma de desempenho jurisdicional, ou, se preferirmos, a norma de julgamento. Sua estrutura sinttica pode ser, genericamente, apresentada da seguinte maneira: Antecedente: dado o fato de o autor ter formulado pretenso nos termos X, o ru exercido regularmente seu direito de defesa nos termos Y, e decorrido os trmites procedimentais devidos; (deve ser)

Consequente: a obrigao de julgar a demanda, nos limites por ela delimitados (artigos 460 e 462 do Cdigo de Processo Civil) e segundo as provas produzidas pelas partes e as regras de direito positivo aplicveis.

Ocorre, no entanto, que se a regra sobre a qual falamos impe o dever de julgar segundo o direito positivo material, certo tambm que do ato de julgamento decorrer umoutra norma concreta e individual, esta decorrente da aplicao de norma abstrata e

124

El Concepto de Eficacia, in Validez y Eficcia del Derecho, p. 32 (g.n.).

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geral de direito material, reguladora das condutas dos sujeitos parciais do processo, e que diz com o prprio objeto da demanda. Em outros termos, o contedo da norma concreta e individual que impe o dever de julgar a produo de outra norma concreta e individual, esta dirigida s partes, a qual podemos chamar de norma de deciso. A norma a ser aplicada no ato de cumprimento da obrigao de julgar, por sua vez, justamente aquela que diz diretamente com o direito material controvertido, e deve ser estruturada, sintaticamente, da mesma forma que as demais. Seu contedo semntico, no entanto, depender das questes de direito material levadas a juzo pelas partes. A ttulo de exemplo, consideremos uma demanda que tenha por objeto um ato de lanamento constitudo com fundamento em regra de incidncia aplicada sem a observncia do princpio da capacidade contributiva e que venha a ser acolhida pela autoridade jurisdicional. A norma a ser produzida poder ser assim representada:

Antecedente: dado o fato de o ato constitutivo do crdito ter sido fundado em norma tributria inconstitucional;

(deve ser)

Consequente: o direito do autor (contribuinte) anulao do ato de lanamento.

Se a pretenso for rechaada, teremos a seguinte estrutura normativa:

Antecedente: dado o fato de o ato constitutivo do crdito ter sido regularmente constitudo, visto que a norma tributria aplicada plenamente constitucional;

(deve ser)

Consequente: o direito do ru (Fisco) de exigir o crdito constitudo. 149

Cabe, neste instante, uma advertncia. Dissemos, desde antes, que entre as obrigaes bsicas do juiz est a de julgar com fundamento em normas do direito material, isto , segundo os preceitos normativos constantes do sistema primrio. H, entretanto, ocasies em que o juiz dever aplicar normas pertencentes ao sistema secundrio, como nos casos em que estiverem ausentes os requisitos prescritos pelo art. 267 do Cdigo de Processo Civil. Neste caso, a relao jurdica constante da norma concreta e individual posta vincular o rgo jurisdicional e a partes do processo. Da que, a ttulo de complemento, talvez seja mais preciso afirmar que o juiz est obrigado a julgar com fundamento nas normas do direito positivo como um todo, mormente, e sempre que possvel, nas normas que integram o sistema primrio. Com efeito, a possvel estrutura normativa de uma deciso judicial que reconhea a ausncia de uma das condies da ao a legitimidade de partes, por exemplo ser a seguinte:

Antecedente: dado o fato de o autor no tem legitimidade para pleitear a tutela deduzida; (deve ser)

Consequente: o direito subjetivo do ru (e o dever jurdico do rgo jurisdicional) extino do processo sem julgamento do mrito (que implica no reconhecimento da inexistncia do direito subjetivo pblico do autor prestao jurisdicional aotutela/pedido imediato)

Devemos lembrar que o pedido deduzido em juzo composto por duas pretenses: (i) a pretenso processual, que diz com o direito apreciao do mrito da causa (pretenso material); e (ii) a pretenso material, que diz com o prprio direito material dito violado. A 150

primeira pressupe uma relao jurdica fixada entre as partes e o rgo julgador, enquanto que a segunda se refere a uma relao jurdica vinculadora dos sujeitos parciais do processo (demandante e demandado). O reconhecimento da inexistncia da primeira, portanto, impede a apreciao da segunda. Existem, ainda, outras normas decisrias, concretas e individuais, tambm provenientes da aplicao de regras processuais (abstratas e gerais), mas que, diferentemente das sentenas extintivas, so dirigidas aos sujeitos parciais do processo, emanando seus efeitos para alm dos muros do processo judicial que lhes deram origem. exatamente o caso das normas que reconhecem a obrigao da parte sucumbente ao pagamento de honorrios, ou, ainda, a que resulta da aplicao de multa por litigncia de m-f, esta ltima, inclusive, fundada em fato ilcito puramente processual. Estas regras, no obstante serem veiculadas no sistema secundrio, perfazem verdadeiras normas de direito material, pois regulam as condutas das partes entre si, e no destas com o juiz. Parece-nos correto afirmar que a norma-tutela o ato-fim do processo jurisdicional. Por ato-fim, cabe esclarecer, deve-se entender aquele que presta, efetivamente, a tutela do direito material deduzido, e no necessariamente aquele que pe fim ao processo. Da que as decises interlocutrias antecipatrias da tutela jurisdicional, por exemplo, so atos-fim tanto quanto aquelas veiculadas nas sentenas, inclusive no que diz respeito aplicao do direito material. A circunstncia de serem produzidas mediante cognio sumria do direito material e de terem sua eficcia no tempo limitada no altera em nada suas naturezas. Com efeito, ningum haver de no admitir que a deciso concessiva de pedido de tutela antecipada, que tenha por efeito a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, est a reconhecer e proteger, mesmo que de forma provisria, parcial e superficial, o direito material do contribuinte. Alis, a existncia de tutelas jurisdicionais cujos efeitos so limitados no tempo, em oposio quelas que so produzidas com foros de definitividade d-nos oportunidade de estabelecer duas classes de tutelas jurisdicionais: (i) a das tutelas jurisdicionais precrias; e (ii) a das tutelas jurisdicionais definitivas. No podemos esquecer, por fim, da norma-tutela executiva, cujas peculiaridades fazem com que seu esquema estrutural seja distinto de todos os outros at agora

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mencionados. Para tratarmos dessa forma especfica de tutela jurisdicional, no entanto, devemos fazer algumas consideraes adicionais. A tutela jurisdicional no se presta, exclusivamente, a aplicar o direito material, mas tambm e principalmente a efetiv-lo. Tomemos como exemplo a tutela anulatria do dbito fiscal. A autoridade jurisdicional, ao reconhecer o direito do contribuinte-autor anulao do dbito (norma de deciso), aplica o direito material. Logo aps, emite outro enunciado, veiculado na parte dispositiva da sentena, que o realiza: julgo procedente e anulo o dbito XPTO. No difcil constatar que neste enunciado no h qualquer reconhecimento do direito material, mas to somente sua efetivao. Assim, nos chamados processos de conhecimento, o juiz conhece o direito material (o constitui) para, logo em seguida, realiz-lo (tutelas jurisdicionais independentes) ou criar as condies para tanto (tutelas jurisdicionais dependentes). desta circunstncia, alis, que decorre a mxima difundida pela Dogmtica clssica de Direito Processual de que toda sentena tem um mnimo de declaratoriedade, pois, de ordinrio, em toda e qualquer sentena proferida em processos cognitivos o direito material efetivamente apreciado. Algumas atividades jurisdicionais, no entanto, se restringem mera realizao do direito material, visto que sua existncia (do direito material) resta presumida. exatamente o caso da tutela executiva, que opera sob a ideia de presuno de existncia do direito material que fundamenta a pretenso do autor (obrigao lquida, certa e exigvel), presuno esta que subjaz noo de ttulo executivo, cabendo ao rgo julgador praticar, to somente, os atos materiais tendentes sua efetivao. Em verdade, no processo executivo no h apenas um nico veculo normativo introdutor da norma tutela, mas vrios, produzidos subsequentemente ou intercorrentemente125, at que o resultado prtico pretendido (satisfao do crdito) seja obtido. Assim, correto afirmar que cada um dos atos coativos exarados contra o devedor ou constritivos de seu patrimnio (citao para pagar, penhora, leilo) perfaz veculo normativo-executivo autnomo, destinado a coagir o devedor a cumprir com obrigao e, com isso, realizar o direito material da parte credora.
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A tutela executiva intercorrente. Da por que a prescrio verificada no mbito desses processos chamada de prescrio intercorrente.

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A estrutura normativa da norma-tutela de execuo, no entanto, difere daquelas produzidas por meio das tutelas cognitivas. Na tutela executiva a trade normativa se reduz a um duo, pois no h aplicao da norma de direito material (no h a norma de deciso). Este (direito material) j est pressuposto pelo ttulo executivo que aparelha a execuo, cabendo ao juiz, exclusivamente, desempenhar sua funo realizadora do direito sem que seja necessrio constitu-lo (reconhec-lo ou declar-lo, para usarmos a linguagem comum Dogmtica de Direito Processual). Trata-se, assim, de tutela produzida em atividade jurisdicional direcionada, exclusivamente, realizao do direito material, contrapondo-se quelas em que a atividade jurisdicional predominantemente cognitiva (produtora de norma) do direito. Da falarmos em (i) tutela jurisdicional executiva de um lado (que no produz norma de deciso), e (ii) tutela jurisdicional cognitiva (que produz norma de deciso), de outro. Na condio de normas concretas e individuais, as normas introdutora, de julgamento e de deciso imprescindem de objetivao lingustica que as documente. Devem estar plasmadas, portanto, em linguagem jurdica competente, por meio da qual sero constitudos os pressupostos fticos previstos na conotao de suas hipteses normativas, fazendo nascer a consequente relao jurdica por meio da qual se dar, efetivamente, a regulao das condutas de seus destinatrios. Somente ento sero constitudas as normas concretas e individuais que regularo, efetivamente, a conduta de seus destinatrios. Assim, se tomarmos como exemplo o veculo introdutor sentena, a norma introdutora constar dos enunciados que indicam o local (X Vara do Foro da Comarca Y), a data e a autoridade julgadora. Essa regra, parece-nos, vale para todo e qualquer veculo normativo judicial, inclusive as decises interlocutrias e dos acrdos. A norma de desempenho jurisdicional (norma de julgamento), concreta e individual, por sua vez, construda a partir dos enunciados constantes do relatrio das decises jurisdicionais, onde so reproduzidos, basicamente, o contedo controvertido da demanda e os principais atos processuais (praticados pelas partes e pelo prprio juiz). O contedo ftico descrito no relatrio denota, exatamente, as notas conotativas do antecedente da

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norma de julgamento abstrata e geral, e antecede ao incio do julgamento propriamente dito. Sugestivas, alis, as expresses usadas pelos juzes por ocasio do encerramento do relatrio: posto isso, passo ao exame do mrito; sendo esse o relatrio, passo a julgar; ou, simplesmente, julgo. Interessante notar que essas frases, como muitas outras formas de expresso usadas nessas ocasies, so formuladas em primeira pessoa do singular, denotando uma ao que est a se iniciar, ao esta que , justamente, a de cumprimento da obrigao constituda por meio dos enunciados que lhes antecederam. A norma concreta e individual de deciso (material ou processual), a seu turno, construda a partir dos enunciados constantes do fundamento da deciso. nele, fundamento, que as questes fticas e jurdicas so apreciadas e, consequentemente, onde os direitos subjetivos ditos violados so reconhecidos ou no. A esse respeito, alis, vale lembrar que a autoridade jurisdicional est obrigada a julgar com fundamento no direito material ou processual positivo, isto , o direito material ou processual consta do fundamento que d ensejo ao julgamento a ser objetivado na parte dispositiva. Esta (parte dispositiva) se resume a realizar (tutelas independentes) ou criar as condies de realizao do direito (tutelas dependentes).

A parte dispositiva da sentena, portanto, se apresenta na condio de um enunciado prescritivo por meio do qual o juiz realiza ou cria as condies para a realizao do direito material constitudo no fundamento da deciso. Trata-se do ato de julgamento propriamente dito. essa, alis, a funo precpua da tutela jurisdicional e do prprio sistema secundrio: garantir a eficcia do direito material. O enunciado do dispositivo tem natureza eminentemente performativa, isto , ao ser objetivado impe uma alterao no mundo jurdico, consubstanciado pelo cumprimento do dever de julgar, bem como pela realizao (ou pela criao de condies para tanto) do direito material reconhecido (constitudo) no fundamento da sentena. Assim, diante da recusa do titular do dever jurdico em realizar a conduta devida, o juiz que, em carter supletivo, d efetividade ao direito subjetivo violado, fazendo-o no bojo de um mesmo

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veculo normativo. Da, alis, a natureza substitutiva (da vontade das partes) da funo jurisdicional. Mutatis mutandis, a parte dispositiva da sentena est para a norma concreta e individual posta em seus fundamentos assim como o enunciado do pagamento est para a norma concreta e individual constituda pelo lanamento. A diferena que, no caso do pagamento, o prprio sujeito destinatrio da norma que realiza a conduta prescrita. Na sentena, o juiz age em substituio vontade das partes (destinatrias da norma). Note-se que o ato que efetiva o cumprimento da obrigao tributria tambm no se apresenta, isoladamente, como uma norma jurdica em sentido estrito. Somente a partir da interpretao conjunta do enunciado do pagamento com outros enunciados do sistema que se torna possvel a identificao de efeitos normativos. O mesmo se d com relao ao enunciado objetivado na parte dispositiva da sentena que, em si e por si, no veicula norma jurdica em sentido estrito, mas um enunciado por meio do qual se aplica uma especfica tcnica de realizao do direito subjetivo constante do fundamento da deciso. Assim, quando o juiz reconhece, no fundamento da sentena, o direito do contribuinte anulao do dbito, realiza-o imediatamente, efetivando a anulao do ato pelo dispositivo da sentena. Algo semelhante ocorre com relao ao direito subjetivo absoluto de no ser tributado, reconhecido no fundamento das sentenas declaratrias negativas. Neste caso, pelo enunciado da parte dispositiva, pe-se fim incerteza jurdica quanto (in)existncia do direito de a Fazenda constituir o crdito, obstando, por via oblqua, a realizao da cobrana. Em verdade, o que se realiza por meio da parte dispositiva das sentenas declaratrias (negativas ou positivas) reconhecimento pelo ru a respeito da existncia ou inexistncia de uma dada relao jurdica. A incerteza causada pela recusa do ru consubstancia ameaa de leso ao direito subjetivo do autor (constitudo no fundamento da sentena.). Assim, nos fundamentos das tutelas declaratrias negativas em matria tributria, por exemplo, o direito subjetivo absoluto do contribuinte de no ser tributado nas circunstncias fticas e jurdicas discutidas no processo que resta ameaado pela incerteza quanto existncia ou no do direito de a Fazenda Pblica constituir do crdito (dirimida no enunciado da parte dispositiva). 155

A constituio do direito de no ser tributado (fundamento) implica a declarao da certeza quanto inexistncia do direito potestativo do Estado de constituir o crdito (dispositivo). O dispositivo da sentena declaratria negativa, portanto, afirma a ausncia de dvida quanto impossibilidade de o contribuinte ser objeto de tributao. Isso, por si s, j suficiente para que seu direito seja resguardado. Com efeito, se o juiz afirma que no h dvidas a respeito da inexistncia do direito da Fazenda Pblica de constituir o dbito, acaba, indiretamente, por proibi-la de faz-lo. Nas tutelas declaratrias (positivas) do direito potestativo de compensar determinado crdito tributrio, por outro lado, a incerteza diz com o no reconhecimento espontneo, por parte da Fazenda Pblica, do direito compensao, o qual, se for exercido sem a chancela da tutela jurisdicional, poder dar oportunidade a imposio de penalidades por parte do Fisco. Ao por fim incerteza, a autoridade jurisdicional evita que haja futura leso a direito do contribuinte. Nesse caso, a deciso judicial constitui o direito em seus fundamentos para, na parte dispositiva, substituir a vontade da Fazenda Pblica quanto sua reconhecimento de sua existncia, o que imuniza o contribuinte de eventuais represlias.126 Por isso, dizer que o enunciado constante do dispositivo da sentena no veicula norma em sentido estrito no o mesmo que afirmar a impossibilidade do referido enunciado produzir, por via oblqua, efeitos normativos. No obstante, declarar, constituir e condenar so categorias exclusivamente pertencentes ao plano processual, que expressam aes (tcnicas) que se pretendem substitutivas da condutas necessrias efetivao da norma concreta e individual em que se encontra o direito subjetivo violado, veiculada nos fundamentos da deciso. A realizao total do direito material controvertido, via parte dispositiva, no entanto, no perfaz uma caracterstica prpria a todas as espcies de tutela jurisdicional. Algumas espcies de tutelas jurisdicionais (as condenatrias em sentido amplo) servem proteo de direitos subjetivos que se caracterizam pela impossibilidade de substituio

Note-se que nas aes declaratrias do direito compensao de tributos pagos indevidamente, a causa de pedir diz com a incerteza a respeito da existncia do direito de compensar. A relao jurdica de indbito, isto , o direito restituio do tributo pago indevidamente perfaz mera questo prejudicial.

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direta da vontade das partes pela vontade do juiz, cabendo a este, ento, criar as condies para que o direito subjetivo violado seja realizado por rotas indiretas. Conforme anotamos por ocasio da delimitao dos conceitos de relao jurdica, direito subjetivo, conflito e pretenso processual, so vrias as tcnicas usadas pelo legislador para a regulao das condutas, sendo este o critrio diferenciador das espcies de direito subjetivo (direito subjetivo prestacional, direito subjetivo absoluto e direito subjetivo potestativo). Cada uma dessas tcnicas normativas, a seu turno, induz uma forma especfica de violao e, consequentemente, um tcnica especfica de reparao (tutela)127. Em se tratando de tcnicas de regulao da conduta que no estejam diretamente relacionadas a um ato comissivo do sujeito devedor, tais como o direito potestativo (direito anulao do dbito, por exemplo) e o direito absoluto (direito de no ser tributado fora dos parmetros constitucionais/legais), cujas violaes ocorrem pela imposio de bices ao exerccio do direito subjetivo do sujeito pretensor, possvel estabelecer uma tcnica de tutela jurisdicional que, ao ser efetivada, ser suficiente realizao do direito. Nestas o juiz pode, de imediato, substituir a vontade do sujeito que no honrou com seu dever jurdico, para efetiv-lo. Tratam-se de tutelas jurisdicionais dependentes ou, como prefere CSSIO SCARPINELLA BUENO, intransitivas128. Em se tratando de tcnicas de regulao de condutas que se caracterizam pela qualificao direta da conduta do titular do dever jurdico (direitos subjetivos prestacionais, tais como a obrigao tributria e a relao jurdica de indbito), por sua vez, no possvel ao juiz substituir a conduta comissiva do devedor, motivo pelo qual a tutela jurisdicional restringir-se- a criar as condies necessrias para que o direito se realize por meio da aplicao de expedientes normativos sub-rogatrios (expropriao forada do patrimnio do devedor, por exemplo), a serem efetivados por intermdio de umoutra tutela

O que distingue uma tutela de outra reside especificamente nas tcnicas a serem adotadas para a tutela do direito constante do ttulo executivo judicial. Cssio Scarpinella Bueno. Curso sistematizado de direito processual, v. 1, p. 313. 128 que as tutelas declaratria e constitutiva bastam por si prprias. So, por assim dizer, tutelas jurisdicionais auto-suficientes, bastantes, intransitivas, portanto, porque dispensam qualquer providncia do ru ou do aparato jurisdicional para que seus efeitos sejam sentidos regularmente no plano material. Ob. cit., v. 1, p. 311.

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jurisdicional (a executiva, por exemplo). So as chamadas tutelas jurisdicionais dependentes ou transitivas129. A tutela condenatria o exemplo clssico desta espcie de tcnica jurisdicional. Na sentena condenatria o juiz reconhece no fundamento da deciso a existncia no s da relao jurdica de direito material (prestacional|), mas tambm de seu inadimplemento (leso). Ao condenar o ru, por meio do enunciado posto na parte dispositiva da sentena, o juiz no est constituindo ou realizando o direito subjetivo violado, mas criando as condies para que, em caso de no cumprimento espontneo do dever jurdico, o credor possa, por meio de outra tutela jurisdicional (agora a executiva), sub-rogar-se nos direitos patrimoniais do ru. Trata-se de uma tcnica jurisdicional de efetivao indireta do direito subjetivo. Algo semelhante ocorre com as tutelas especficas de efetivao de obrigaes de fazer ou no fazer e dar coisa certa, nos termos delineados nos arts. 460 e 461-A do Cdigo de Processo Civil. Nesses casos, aps o reconhecimento da obrigao inadimplida, est o juiz autorizado a estabelecer medidas coercitivas que visam coagir o ru a realizar a conduta devida. Neste caso, a realizao do direito material tambm buscada de forma indireta.130 Em verdade, o que se encontra por detrs dessa diferena entre as tutelas condenatria e anulatria (e tambm a declaratria) a espcie de direito material a ser realizado e a natureza do ato de violao. Por se tratar de uma relao jurdica prestacional, que pressupe uma tcnica de regulao de conduta diferente daquela que prpria aos
As tutelas condenatria, executiva e mandamental, no entanto, necessitam de atividades a elas exteriores para que seus efeitos sejam sentidos, exceo feita, evidentemente, hiptese de serem acatadas, espontaneamente, por quem de direito. Em virtude desta sua caracterstica, elas podem ser chamadas de tutelas jurisdicionais transitivas, j que dependentes de uma complementao, da prtica de alguma atividade ou de algum ato, do prprio juiz, ou, mais amplamente, da mquina judiciria ou do destinatrio da prestao jurisdicional (ru), a elas externas para serem completas, para serem eficazes, para realizarem-se e, do ponto de vista que a questo mais interessa no presente estudo, para satisfazerem seu beneficirio (autor). Idem, ibidem, p. 312. 130 As tutelas especficas veiculadas nos artigos 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil, nada mais so que condenaes acompanhadas de atos de efetivao. A diferena que os indigitados atos de efetivao so especficos para a realizao de prestaes de fazer/no fazer ou dar coisa certa. Tais relaes prestacionais demandam tcnicas jurisdicionais de efetivao diversas daquelas usadas para a realizao das prestaes de dar dinheiro. So essas diferenas, relativas s tcnicas de realizao do direito violado, que fazem com que a doutrina reclassifiquem-nas em tutelas jurisdicionais mandamentais e executivas latu senso. O que importa anotar, no entanto, que todas elas assumem a condio de tutelas jurisdicionais transitivas ou dependentes.
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direitos subjetivos absolutos e potestativos (protegidos, respectivamente, pelas tutelas declaratria e anulatria), a conduta da parte devedora no pode, pura e simplesmente, ser substituda pelo ato do juiz, fazendo-se necessrias a prtica de atos de coao e, at mesmo, expropriao do patrimnio do ru. A realizao dos direitos subjetivos prestacionais, portanto, se d, ordinariamente, em duas etapas: (a) a etapa cognitiva da obrigao, ocasio em que a relao jurdica obrigacional reconhecida e o fato de seu inadimplemento constitudo (tutela condenatria ttulo executivo judicial); e (b) a etapa realizadora da obrigao, por meio da qual o credor sub-roga-se nos direitos patrimoniais do devedor. Da afirmarmos que os enunciados das partes dispositivas das sentenas condenatrias so constitutivos dos meios de realizao do direito subjetivo, cuja violao restou reconhecida no fundamento da deciso. Agora, se a relao jurdica prestacional inadimplida estiver plasmada em documento ao qual o sistema jurdico processual atribui a condio de ttulo executivo extrajudicial (art. 585, do Cdigo de Processo Civil) e, por essa razo, goze de presuno de liquidez, certeza e exigibilidade (art. 580, do Cdigo de Processo Civil), a realizao do direito subjetivo violado dar-se- diretamente pela via jurisdicional realizadora (tutela executiva), pois as condies de efetivao do direito (obrigao lquida, certa e exigvel) restam presumidas pelo indigitado ttulo, o que dispensa a via jurisdicional cognitivocondenatria. Neste sentido, parece-nos correto afirmar que, sob o ponto de vista da capacidade de realizao efetiva do direito material, podemos dividir a classe das tutelas jurisdicionais cognitivas em duas outras subclasses: (i) a das tutelas jurisdicionais independentes ou transitivas, assim definas como aquelas que independem de umoutra tutela para dar conta da realizao do direito violado ou ameaado de violao; e (ii) a das tutelas jurisdicionais dependentes, tomadas aqui como aquelas que dependem da produo de outra tutela para que possam efetivar o direito subjetivo violado. O que importa repisar que a tcnica de efetivao jurisdicional dos direitos subjetivos est necessariamente vinculada natureza destes (absolutos, potestativos ou prestacionais) e, tambm, ao status do conflito (leso ou ameaa de leso) nele instaurados, conforme pretende ilustrar o quadro abaixo: 159

Tutelas Jurisdicionais Fundamento Direito subjetivo absoluto Direito subjetivo potestativo Direito subjetivo prestacional (quantia)
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Tutela Declaratria Ameaa de leso (incerteza) Ameaa de leso (incerteza) Ameaa de leso (incerteza)

Tutela (des) Constitutiva

Tutela Condenatria Tutela Executiva

Leso efetiva (bice)

Leso efetiva (inadimplemento)

Leso efetiva (inadimplemento)

Importante lembrar, ainda, que so os atos de realizao (tutelas anulatria e declaratria) e as tcnicas indiretas de efetivao (tutelas condenatria) dos direitos subjetivos violados que se tornam imutveis pela fora da coisa julgada, e no os prprios direitos subjetivos que lhes do fundamento. Os direitos subjetivos reconhecidos nos fundamentos das sentenas perduram enquanto as circunstncias fticas, jurdicas ou interpretativas consideradas na deciso, mantiverem-se as mesmas. J os atos de efetivao objetivados nos dispositivos das sentenas estaro resguardados pela imutabilidade prpria noo de coisa julgada132. A afirmao de que o direito material concretizado no fundamento da deciso jurisdicional e no em sua parte dispositiva, admitimos, tende a gerar certa perplexidade,
Em matria tributria raro haver interesse na mera declarao da existncia de relaes jurdicas prestacionais. Normalmente, o reconhecimento do direito subjetivo prestacional como, por exemplo, aquele relativo restituio de tributo pago indevidamente realizado em carter supletivo a pretenses condenatrias (repetio do indbito) ou declaratrias do direito de compensar. Nada impede, no entanto, que haja interesse to-somente em ver dirimida a incerteza quanto existncia do direito restituio, caso o contribuinte esteja seguro de que no haver qualquer possibilidade de questionamento por parte da Fazenda Pblica quanto a possibilidade de compensar o indbito cujo reconhecimento ocorreu pela via jurisdicional. 132 Aqui reside a diferena entre ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgado. O primeiro diz respeito imutabilidade (aperfeioamento) da norma (veculo) introdutora. O segundo torna imutvel a norma individual e concreta nele veiculada (direito subjetivo). Os terceiro, por sua vez, diz com a imutabilidade dos efeitos jurdicos e sociais decorrentes do exerccio dos direitos subjetivos (dos atos de realizao do direito), quando exercidos pela via jurisdicional.
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especialmente diante do dogma de que na parte dispositiva da sentena que se encontra o comando da deciso, sobre o qual, inclusive, deve incidir a coisa julgada133. O que talvez dificulte a compreenso de que o enunciado do dispositivo da sentena no consubstancia, em si mesmo, uma norma jurdica em sentido estrito, o fato de que nas tutelas ditas ordenatrias (sub-rogatrias ou condenatrias em sentido amplo) tem-se claramente uma ordem emanada do juiz para o ru. Com efeito, ao expressar condeno o devedor a pagar (...) ou determino que a autoridade impetrante (...), o juiz faz com se torne quase que intuitiva a concluso de que h, de fato, uma norma em sentido estrito expressa naquele enunciado. As partes dispositivas dessas especficas tcnicas jurisdicionais de tutela do direito, no entanto, devem ser consideradas na condio de enunciados prescritivos isolados (plano S2), e no normas jurdicas em sentido estrito. Alis, parece-nos at possvel admitir a existncia de norma nestes enunciados, mas no de norma em sentido estrito, assim entendida como aquela que se apresenta mediante mensagem dentica minimal (juzo hipottico-condicional). Tratar-se-ia de norma categrica, composta, to somente, por um enunciado prescritivo, similar queles que constam do consequente normativo das normas hipotticas. Poder-se-ia afirmar que, ao se admitir a existncia de normas jurdicas categricas nas sentenas, estar-se-ia violando o postulado da homogeneidade sinttica das normas jurdicas. Parece-nos, no entanto, que no esse o caso. Lembramos que a reduo dos componentes mnimos dos sistemas jurdicos as normas jurdicas a juzos hipottico-condicionais consta, originalmente, da obra de HANS KELSEN. o prprio KELSEN, no entanto, que admite, na mesma obra em defende a homogeneidade das estruturas normativas, a possibilidade de emisso, por parte dos juzes, de enunciados categricos isolados. Confira-se:

o que prescreve o art. 469, do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 469. No fazem coisa julgada: I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II a verdade dos fatos, estabelecida com fundamento da sentena; III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentalmente no processo.

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Tambm isto mostra que todas as normas gerais de uma ordem social emprica, incluindo as normas gerais de omisso, apenas podem prescreve uma conduta sob condies ou pressupostos bem determinados, e que, por isso, toda a norma geral produz uma conexo entre dois factos, conexo essa que pode ser descrita pelo enunciado segundo o qual, sob um determinado pressuposto, deve realizar a uma determinada conseqncia. (...) Apenas as normas individuais podem ser categricas, no sentido de que prescrevem, autorizam ou positivamente permitem uma dada conduta de determinado indivduo sem a vincular a determinado pressuposto. o que se passa quando, por exemplo, um tribunal decide que um certo rgo tem de proceder a certa execuo num determinado patrimnio, ou que certo rgo deve colocar numa priso, por um determinado perodo de tempo, um certo ru.134

Com efeito, a justificativa para que as estruturas jurdico-normativas se apresentem sob a forma de juzos hipottico-condicionais est ligada a uma tcnica de regulao de condutas que se relaciona impossibilidade de contato direto do sujeito emissor da mensagem normativa com o destinatrio da norma. Explicamos. Se o sujeito prescritor puder emitir a mensagem normativa diretamente ao destinatrio, no momento em que a conduta deve ser realizada, ele no precisa fixar, hipoteticamente, as circunstncias fticas que dariam ensejo realizao da conduta que se pretende ver realizada pelo destinatrio, bastando que o emissor da norma se dirija ao destinatrio e prescreva diretamente: Fulano, pague o tributo (Op); ou, Cicrano, no constitua o crdito (Vq). Nessas situaes, a emisso da mensagem normativa ocorre mediante os chamados imperativos categricos, que prescindem da previso hipottica das circunstncias fticas que servem de pressuposto realizao da conduta. Em contraposio aos imperativos categricos temos os chamados imperativos hipotticos, que se prestam regulao da conduta do destinatrio da mensagem normativa nas circunstncias em que no possvel que o emissor da prescrio esteja em contato direto com o destinatrio. A normatizao jurdica, em regra, ocorre por meio dessa tcnica. Em direito, o emissor da norma jurdica o legislador no est em contato direto com o destinatrio da mensagem prescritiva, motivo pelo qual no pode verificar, por exemplo, quando o contribuinte adquire renda ou realiza operaes de circulao de mercadorias para que

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Teoria pura do direito, p.154 (g.n.).

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possa ento emitir, diretamente, a ordem para recolher o imposto sobre a renda ou o imposto sobre circulao de mercadorias. Diante disso, o legislador lana mo de mensagens normativas estruturadas sob a forma de juzos hipottico-condicionais, por meio das quais fixa, conotativamente, as circunstncias fticas em que o destinatrio dever realizar tal conduta, fazendo-o da seguinte forma: se adquirir renda, ento deve ser a obrigao de recolher o imposto sobre a renda (Se q, ento Op). No obstante, na atividade normativa jurisdicional, diferentemente do que ocorre com a funo legislativa, verifica-se uma relao direta do juiz com as partes, havendo, portanto, plenas condies para a emisso de uma norma categrica. Esta, no entanto, no se apresenta como o resultado da aplicao de norma abstrata e geral, como de ordinrio ocorre, mas na condio de enunciado prescritivo que, a um s tempo, objetiva o ato de cumprimento da norma de julgamento (concreta e individual) e realiza o direito subjetivo presente no consequente da norma concreta e individual de direito material posta no fundamento da deciso (norma de deciso). Deve ser ela (parte dispositiva) encarada, portanto, como um enunciado prescritivo isolado, e no na condio de norma jurdica em sentido estrito, no obstante sua capacidade para produzir efeitos normativos externos. Assim, em regra, teremos veiculados na sentena (ou acrdo, ou deciso interlocutria): (i) a norma introdutora (enunciados diticos de tempo, espao e autoridade); (ii) a norma de julgamento (relatrio); (iii) a norma de deciso (fundamento); e (iv) o enunciado prescritivo realizador (dispositivo). H, entretanto, uma especfica norma concreta e individual (norma jurdica em sentido estrito, portanto) que se encontra veiculada no dispositivo da sentena. Trata-se da norma que impe a obrigao da parte vencida ao pagamento de honorrios e demais nus sucumbenciais. que o fato jurdico sucumbncia constitudo por ocasio do julgamento do pedido, fazendo nascer, neste instante, a correlata obrigao de arcar os custos do processo, cabendo ao julgador torn-la exeqvel por meio da condenao da parte vencida. O mesmo no ocorre com obrigao de reparar os dados causados por litigncia de m-f. Esta, tanto quanto os direitos subjetivos que integram o objeto principal do processo, 163

constituda no fundamento da deciso, pois nele (fundamento) que o fato jurdico mf processual constitudo. Neste caso, a condenao que dele decorrer ter o condo de estipular o quantum debeatur (liquidar a obrigao), tornando-a exeqvel. As relaes jurdicas relativas aos deveres de pagamento dos honorrios sucumbenciais e de indenizao por litigncia de m-f, conforme adiantamos linhas acima, nascem da incidncia de normas abstratas e gerais formalmente processuais (visto que veiculadas pelo sistema secundrio e descritoras de fatos jurdicos processuais), mas cujo contedo tem natureza eminentemente substancial, pois instaura vnculo jurdico entre os sujeitos parciais do processo, e no entre estes e o rgo julgador. Vale advertir, por fim, que os efeitos normativos das tutelas jurisdicionais nem sempre podem ser identificados por meio da anlise pura de suas espcies. Nesta seara, mais uma vez, h que se considerar a espcie de relao jurdico-conflituosa objeto da atividade jurisdicional. o que faremos a seguir com relao s tutelas jurisdicionais tributrias.

2.3.4.3 Tutelas jurisdicionais tributrias: conceito e classificao O exerccio da atividade jurisdicional com a finalidade especfica de composio de conflitos tributrios concretiza-se por meio da produo daquele ato derradeiro de aplicao e realizao do direito subjetivo tributrio violado, qual seja: a tutela jurisdicional tributria, assim entendida como o ato-norma produzido pelo Estado-juiz com vistas composio da lide tributria. Quando afirmamos, porm, que o fim especfico das tutelas jurisdicionais tributrias aponta para a composio das lides daquela natureza, queremos expressar sua condio de ato-norma vocacionado produo de efeitos materiais concretos, incidentes sobre aquele percurso de concretizao do direito tributrio ao qual nos referimos anteriormente, onde se 164

verificam os atos de violao que se pretende suplantar e os direitos subjetivos que se quer efetivar. Dessa forma, as relaes de adequao instrumental que estabelecemos entre as aes tributrias e os direitos subjetivos prprios a cada uma das fases do percurso de positivao do direito tributrio podem ser transpostas, sem reparos, para este especfico captulo, visto que as pretenses deduzidas nas indigitadas demandas possuem contedos que espelham a eficcia das tutelas jurisdicionais a elas correspondentes. Significa afirmar, portanto, que, ordinariamente135, a toda ao tributria antiexacional ou exacional corresponder uma tutela jurisdicional tributria antiexacional ou exacional, respectivamente. As aes tributrias preventivas ou repressivas, por sua vez, daro azo produo de tutelas jurisdicionais preventivas ou repressivas. Por fim, s pretenses processuais tributrias declaratria, anulatria, condenatria e executiva implicaro a produo de tutelas jurisdicionais de natureza idntica. Cada uma das tutelas jurisdicionais tributrias acima referidas ter o condo de constituir e realizar o direito subjetivo material tributrio violado. Podemos concluir, assim, que as tutelas jurisdicionais tributrias, a despeito de serem produzidas via atividade secundria e restarem veiculadas por instrumentos introdutores tipicamente processuais, perfazem verdadeiras normas jurdico-materiais136. Mais que isso, apresentam-se como atos realizadores do direito material, fortes na convico de que mais que norma, a tutela jurisdicional se apresenta como ato-fato (direta ou indiretamente) efetivador do prprio direito material. Nessa medida, se a ideia subjacente noo de norma-tutela tributria a de realizao do prprio direito tributrio, h que se investigar a eficcia (normativa) tpica a cada uma das espcies normativas que assumem tal natureza, bem como sua capacidade para interferir eficazmente no plano de concretizao do direito material tributrio. Com efeito, neste contexto que as particularidades normativas do sistema jurdico-substancial sobre o qual incide a atividade jurisdicional tributria mostram-se relevantes.

Dizemos ordinariamente porque partimos do pressuposto da procedncia do pedido formulado no ato inaugural do processo. No entanto, uma ao antiexacional declaratria negativa, por exemplo ao ser julgada improcedente dar ensejo, por via oblqua, a uma tutela jurisdicional exacional, visto que reconhecer o direito da parte adversa a Fazenda Pblica de constituir o crdito tributrio. 136 Paulo Cesar Conrado. Ob. cit., p. 140.

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Novamente, havemos de assumir como pressuposto a ideia de que a atividade normativo-jurisdicional tem em mira a efetivao do direito material. Este objetivo, por sua vez, pode ser atingido por meio de anterior atividade constitutiva do direito subjetivo a ser realizado (tutelas cognitivas ou de conhecimento) ou pela mera prtica de atos realizadores do direito material previamente constitudo (tutelas jurisdicionais realizadoras ou executivas). No mbito das tutelas jurisdicionais tributrias cognitivas, temos aquelas que, por si ss, so suficientes efetivao do direito material, as quais podemos chamar de tutelas jurisdicionais tributrias independentes ou intransitivas. Nesse escaninho se encontram as tutelas jurisdicionais (i) declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria (produzida pela via ordinria ou pela especial do mandado de segurana); (ii) anulatria do dbito fiscal em sentido amplo (classe onde tambm esto includas as tutelas jurisdicionais produzidas pelas vias do mandado de segurana repressivo e dos embargos execuo); (iii) declaratria do direito de compensar; (iv) declaratrias da extino do crdito por consignao; e (v) anulatria de deciso administrativa (art. 156, IX, in fine, do Cdigo Tributrio Nacional). A tutela jurisdicional produzida em sede de mandado de segurana, importante ressaltar, assumir ora a condio (eficcia) de tutela declaratria ora a natureza de tutela (des)constitutiva, a depender da espcie de direito subjetivo (absoluto ou potestativo) violado pelo ato ilegal exarado pela autoridade coatora. Em matria tributria, por exemplo, o mandado de segurana ter natureza declaratria negativa quando impetrado com vistas proteo do direito absoluto de no ser tributado. Ter natureza constitutivo-negativa quando manejado em face de ato de autoridade responsvel pela constituio ilegtima do dbito tributrio. Por fim, produzir tutela declaratria positiva quando tiver por objeto o reconhecimento do direito potestativo compensao. Alm disso, as tutelas jurisdicionais precrias, antecipatrias ou cautelares, exaradas no bojo dos processos relativos a cada uma das tutelas jurisdicionais acima enumeradas, tambm so constitutivas e realizadoras do direito material, mesmo que em carter parcial. Com efeito, o direito (material) suspenso da exigibilidade do crdito tributrio objeto do litgio, ou, no caso das tutelas preventivas, de no emisso do ato constitutivo do crdito

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tributrio (art. 151, IV, do Cdigo Tributrio Nacional), realizam, mesmo que precria e parcialmente, a pretenso deduzida. A par das normas-tutelas tributrias cognitivas independentes ou intransitivas, temos tambm as denominadas tutelas jurisdicionais tributrias cognitivas dependentes ou transitivas, assim entendidas como aquelas que constituem o direito material (fundamento) para, em seguida, criar as condies necessrias para que, por meio de outras tutelas jurisdicionais, possam ser concretizadas as atividades sub-rogatrias destinadas efetivao do direito material. Neste rol esto as tutelas (i) condenatrias de repetio do indbito tributrio; e (ii) condenatrias do dever de adimplir a obrigao tributria137. Por fim, temos as tutelas jurisdicionais tributrias meramente realizadoras, ou seja, aquelas que se destinam nica e exclusivamente realizao do direito material, cuja constituio ocorreu previamente, seja por meio de umoutra tutela jurisdicional (condenatria), seja por documento a que a legislao atribui status de ttulo executivo que exatamente o caso da Certido de Dvida Ativa. No mbito tributrio, as tutelas jurisdicionais realizadoras so duas: (i) a tutela executiva fiscal; e (i) a tutela de execuo contra a Fazenda Pblica. Sob a ptica estritamente normativa, no h que se falar em tutelas jurisdicionais declaratrias, constitutivas, condenatrias ou executivas. Todas, sem exceo, so constitutivas de preceitos normativos concretos e individuais (normas introdutora, de julgamento e de deciso) e de enunciados prescritivos tcnico-realizadores (dispositivos). So estes ltimos que, conquanto no possam ser considerados normas em sentido estrito, produzem os efeitos jurdicos e sociais desejados pelo titular do direito violado ou ameaado (constitudo no fundamento da deciso ou no ttulo executivo). Importante salientar, por fim, que muito embora seja til e at desejvel que reelaboremos os conceitos postos pela Dogmtica tradicional de Direito Processual luz de uma gramtica analtico-normativa que d conta de explicar, com maior preciso, o
Muito embora a cobrana do crdito tributrio, ordinariamente, dispense a fase cognitiva, visto que Fazenda Pblica dado o direito de constituir seu prprio ttulo executivo (Certido de Dvida Ativa), fato que alguns tributos, ditos parafiscais, so cobrados, por expressa transferncia legal da capacidade tributria ativa, por pessoas jurdicas de direito privado, s quais no atribudo o direito de constituir o prprio ttulo executivo e, muito menos, de se valerem do procedimento executivo fiscal. Nesses casos, a cobrana do crdito tributrio inadimplido dar-se- pelas vias processuais ordinrias, isto , por meio de tutela jurisdicional condenatria. o caso, por exemplo, da Contribuio Sindical Rural, cobrada pela Confederao Nacional da Agricultura.
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fenmeno normativo jurisdicional, no se pode ignorar o fato de que o regime geral de direito processual, ao fixar as diversas tcnicas de realizao dos direitos violados, atribui a cada uma delas os nomes que refletem as eficcias descritas pela tradio doutrinria, os quais, apesar de no refletirem, precisamente, os efeitos normativos que emanam, costumam atingir os objetivos a que se propem. Com efeito, sob o ponto de vista estritamente normativo, o enunciado do dispositivo de uma sentena que acolhe pedido formulado em ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria, ao expressar: julgo procedente o pedido e declaro inexistente a relao jurdico-tributria X, deve ser lido como: no h qualquer dvida ( certo) a respeito da inexistncia do direito da Fazenda Pblica de constituir o crdito. Efeito normativo: est a Fazenda Pblica proibida de constituir o crdito. O enunciado da sentena que acolhe o pedido de anulao de dbito fiscal, a seu turno, ao dizer: julgo procedente o pedido e anulo o dbito fiscal XPTO, deve ser entendido como: retiro do sistema jurdico o ato constitutivo do crdito tributrio XPTO. Efeito normativo: est a Fazenda Pblica impedida de cobrar o dbito. A sentena que reconhece o direito compensao, por sua vez, ao expressar: julgo procedente o pedido e declaro o direito do autor a compensar o crdito X com o dbito Y, enuncia que: no h qualquer dvida a respeito do direito de o autor compensar o crdito X com o dbito Y. Efeito normativo: a Fazenda Pblica no pode impor quaisquer penalidades ao exerccio do referido direito. Por fim, a sentena que julga procedente o pedido de repetio do indbito tributrio, quando enuncia: julgo procedente o pedido e condeno a r a devolver o montante pago indevidamente a ttulo de tributo, quer expressar que: a r est inadimplente quanto obrigao de pagar os valores pagos indevidamente a ttulo de tributo. Efeito normativo: se no pagar espontaneamente, estar sujeita aos atos executivos definidos no regime jurdico do art. 730 do CPC. Neste ltimo caso, no entanto, h que se fazer uma advertncia. que no regime jurdico ordinrio de cumprimento de sentena condenatria (art. 475 e seguintes do Cdigo de Processo Civil) tem-se, efetivamente, a possibilidade da prtica de medidas subrogatrias (expropriatrias) do patrimnio do ru, caso no haja o cumprimento espontneo 168

da ordem emitida por meio da tutela condenatria. Em se tratando de execuo contra a Fazenda Pblica, no entanto, a realizao da obrigao inadimplida ocorre por meio da emisso de ordem de pagamento dirigida ao rgo estatal devedor (precatrio), em prestgio ao cnone da indisponibilidade dos bens pblicos. Dada a impossibilidade de, pelas vias ordinrias, sancionar o Estado pelo no atendimento da ordem de pagamento no prazo constitucionalmente fixado, o grau de eficcia das decises condenatrias proferidas em desfavor da Fazenda Pblica consideravelmente baixo138. Eis, aqui, um exemplo clssico de alterao dos efeitos ordinrios de certa espcie de tutela jurisdicional tributria, determinada em razo da qualidade de um dos sujeitos da relao jurdico-conflituosa (Estado). Posto isso, podemos classificar as tutelas jurisdicionais tributrias segundo os seguintes critrios: (i) cognoscitividade/realizatividade; (ii) definitividade/precariedade ilustrando o processo divisrio por meio do esquema abaixo:

A execuo contra a Fazenda Pblica, conquanto se preste realizao da obrigao por quantia certa, diferentemente das demais tutelas jurisdicionais executivas da mesma natureza, no se concretiza por meio de atos expropriatrios (sub-rogatrios), tendo vista a ideia de indisponibilidade do bem pblico que, no regime jurdico institudo pelo art. 730 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, restou expressamente prestigiada. Assim, a realizao jurisdicional da obrigao por quantia certa contra a Fazenda Pblica ocorre mediante ordem emitida pelo rgo jurisdicional ao ente pblico inadimplente, o que evidentemente reduz consideravelmente a efetividade desta espcie de tutela jurisdicional. A sano possvel, in casu, seria a decretao de interveno federal, mediante autorizao expressa do Supremo Tribunal Federal. Historicamente, no entanto, no h registros de ocorrncia de ato deste jaez.

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Tutela Jurisdicional Tributria

Cognitivas

Realizadoras

Definitivas

Precrias

Definitivas

Precrias

Tutela Declaratria de Inexistncia de Relao Jurdica Tutela Anulatria do Dbito Fiscal

Tutela Cautelar

Execuo Fiscal

Medida Cautelar Fiscal

Tutela Antecipada

Execuo contra a Fazenda Pblica

Tutela Anulatria de Deciso Administrativa

Tutela Suspensiva de decises no definitivas -suspenso de segurana

Tutela Declaratria do Direito de Compensar

Mandado de Segurana

Tutela de Repetio do Indbito Tributrio

Tutela Condenatria de Cobrana de Tributos Parafiscais

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