Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito.

Captulo VIII A interpretao (Resumo) NOTA DE INTRODUO O texto aqui apresentado constitui um resumo, elaborado pargrafo a pargrafo, do captulo oitavo da obra Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. Foram utilizadas duas edies traduzidas para o portugus e uma em espanhol. O sentido desse trabalho facilitar a leitura do original atravs da re-organizao das idias apresentadas e subtrao de trechos desnecessrios. Assim, por maior cuidado e fidelidade que se tenha dado elaborao do presente resumo, ele no cpia ou trecho do livro, tampouco o substitui. A INTERPRETAO 1 A ESSNCIA DA INTERPRETAO. INTERPRETAO AUTNTICA E NO-AUTNTICA A interpretao uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do direito atravs da qual o rgo jurdico fixa o sentido das normas que vai aplicar. A interpretao deve responder qual o contedo a ser dado norma individual, como sentena ou resoluo administrativa, deduzido da norma geral, como lei ou tratado. Assim como a necessria interpretao da sentena na fixao de seu contedo, h interpretao de todas as normas jurdicas Constituio, Lei, Resoluo, Contratos, etc. na medida em que hajam de ser aplicadas. Alm do rgo jurdico que aplica o Direito, tambm os indivduos e as cincias jurdicas precisam compreend-lo, determinando o sentido das normas interpretando-as. Assim, distinguem-se duas espcies de interpretao: a) a interpretao feita pelo rgo aplicador do direito, autntica; b) a interpretao feita por uma pessoa privada ou pela cincia jurdica, no autntica. a) RELATIVA INDETERMINAO DO ATO DE APLICAO DO DIREITO A relao entre um escalo superior e outro inferior da ordem jurdica Constituio e Lei, Lei e Sentena, e.g. uma relao de determinao ou vinculao: a norma superior estabelece o processo de produo da

norma inferior e, eventualmente, seu contedo ou ato de execuo a realizar. Todavia, a determinao nunca completa: a norma superior no pode vincular em todas as direes o ato atravs do qual aplicada. H de restar uma margem de livre apreciao: a norma superior, em relao norma inferior, tem o carter de um quadro ou moldura a preencher por esse ato. At uma ordem pormenorizada tem de deixar ao rgo que a cumpre ou a executa uma pluralidade de determinaes a fazer. Exemplo: o rgo A emite comando para que rgo B prenda o indivduo C; o rgo B que decidir, por critrio prprio (em vista de fatores externos que o rgo A no poderia prever), quando, como e onde realizar a ordem de priso. b) INDETERMINAO INTENCIONAL DO ATO DE APLICAO DO DIREITO Todo ato jurdico, seja ele de criao jurdica ou de pura execuo, , em parte, determinado pelo direito e, em parte, indeterminado. Tal indeterminao pode respeitar tanto ao fato condicionante como conseqncia condicionada. A indeterminao pode mesmo vir da inteno do rgo que estabeleceu a norma a aplicar. O estabelecimento ou fixao da norma geral superior opera-se sob o pressuposto de que a norma individual inferior, resultado de sua aplicao, continua o processo de determinao que constitui o sentido da seriao escalonada do ordenamento jurdico. Exemplo: uma lei de sanidade, para evitar alastramento de epidemia, determina que os indivduos observem certas disposies sob pena de priso ou multa; as disposies sero prescritas pela autoridade administrativa de acordo com a doena e ser o juiz quem decidir pela aplicao da pena ou multa, bem como suas respectivas ponderaes. c) INDETERMINAO NO-INTENCIONAL DO ATO DE APLICAO DO DIREITO A indeterminao do ato jurdico tambm pode ser no intencional, conseqncia da prpria estrutura da norma. Uma situao ocorre quando o sentido verbal da norma abriga uma pluralidade de significaes; a segunda situao, reconhecida pela jurisprudncia, se d quando o aplicador da norma presume que h discrepncia, total ou parcial, entre o sentido verbal da norma ou contrato e a vontade do legislador ou

contratantes. O aplicador dever investigar a norma ou contrato a partir de outras fontes que no a expresso verbal nos pontos em que a expresso no corresponde s suas significaes possveis. Outra situao de indeterminao do ato jurdico verificada quando duas normas que pretendem valer simultaneamente encontram-se na mesma lei, por exemplo contradizem-se total ou parcialmente. d) O DIREITO A APLICAR COMO UMA MOLDURA DENTRO DA QUAL H VRIAS POSSIBILIDADES DE APLICAO Em todos os casos de indeterminao, intencional ou no, de normas do escalo inferior, h vrias possibilidades de determinao: o ato jurdico que executa a norma pode ser conformado a) no sentido de corresponder a uma das vrias significaes possveis, b) no sentido de corresponder vontade do legislador ou expresso por ele escolhida, c) no sentido de corresponder entre uma das normas que se contradizem ou d) no sentido de decidir como se as normas contraditrias se anulassem mutuamente. O direito que ser aplicado formar uma moldura dentro da qual existem diversas possibilidades de aplicao: conforme o direito todo ato que se mantenha dentro da moldura, preenchendo-a em qualquer sentido possvel. Como interpretao a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado da interpretao jurdica a fixao da moldura que representa o direito a interpretar e o conhecimento das possibilidades que existem dentro da moldura. Assim, a interpretao de uma lei no conduz necessariamente a uma nica soluo, mas possivelmente a vrias solues de igual valor, apesar de apenas uma se tornar direito positivo no ato do aplicador do direito. Dizer que uma sentena fundada em lei significa que ela se contm na moldura que a lei representa ela no a norma individual, mas uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral. Todavia, cr a jurisprudncia tradicional ser possvel desenvolver um mtodo de interpretao que preenchesse ajustadamente a moldura prefixada: que a lei, em caso concreto, fornecesse uma nica soluo correta (ajustada) para qualquer hiptese, e que a justeza (correo) fundada na prpria lei. Configura esse processo de interpretao como um simples ato intelectual de compreenso, como se o aplicador do direito tivesse que pr em ao apenas seu entendimento (razo) e no sua vontade; como se pudesse haver, numa pura inteleco, uma nica

escolha, a correta, que correspondesse ao direito positivo. e) OS CHAMADOS MTODOS DE INTERPRETAO

No h qualquer mtodo, classificado como de direito positivo, capaz de destacar como correta apenas uma das vrias significaes verbais possveis de uma norma. No se conseguiu decidir o conflito entre vontade e expresso por uma forma objetivamente vlida. Todo mtodo de interpretao at ento elaborado conduz a um resultado possvel, nunca a um nico correto. Tem o mesmo valor, do ponto de vista do direito positivo, privilegiar o teor verbal ou a vontade do legislador. intil tentar fundamentar juridicamente uma, com excluso da outra. Que a interpretao do argumentum a contrario e da analogia so destitudos de valor resulta j do fato de que ambos conduzem a resultados opostos e no h critrio que justifique a utilizao de um ou outro. Tambm o princpio da apreciao dos interesses apenas uma formulao, e no soluo, do problema. No fornece critrio objetivo atravs do qual se possa comparar os interesses contrapostos e, por conseguinte, dirimir o conflito. Tal critrio no pode ser retirado do dispositivo, da lei ou do ordenamento jurdico, como pretende a teoria da Ponderao de Interesses. A necessidade da interpretao resulta do fato da norma ou sistema de normas deixarem possibilidades em aberto, de no conterem ainda a deciso sobre qual dos interesses vale mais, mas deixarem a deciso sobre a posio relativa dos interesses a um ato de produo normativa subseqente, como uma sentena, por exemplo. 2 A INTERPRETAO COMO ATO DE CONHECIMENTO OU COMO ATO DE VONTADE A idia de que a determinao do ato jurdico a pr, no realizada pela norma jurdica a aplicar, seria obtida atravs de conhecimento do direito preexistente iluso contraditria, pois vai contra o pressuposto da possibilidade de interpretao. A questo de saber qual a norma mais adequada entre as normas contidas na moldura do direito a aplicar no questo de conhecimento dirigido ao direito positivo ou teoria do direito, mas problema de poltica do direito. A tarefa de se obter, a partir da lei, a nica sentena ou ato administrativo justo (correto) igual daquele que se prope, nos quadros da Constituio, criar as nicas leis justas (corretas). Como da interpretao da Constituio no se extrai as nicas leis corretas, das leis

no se extraem as nicas sentenas corretas. H uma diferena quantitativa nos dois casos que consiste no fato de que, sob o aspecto material, a vinculao do juiz maior que a vinculao do legislador. Todavia, ambos so criadores do direito e, nessa funo, relativamente livres. Por isso, a obteno da norma individual no processo de aplicao da lei , na medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma funo voluntria. Quando, na aplicao da lei, alm da fixao da moldura dentro da qual deve ser extrado o ato, for necessria uma atividade cognoscitiva do aplicador do direito, no ser de conhecimento do direito positivo, mas de outras normas que podem incidir no processo de criao do direito: normas de moral, justia, de valores sociais tais como bem comum, interesse do estado, progresso, etc. Nada se pode validar ou verificar do ponto de vista do direito positivo: determinaes desta espcie s podem ser caracterizadas negativamente por no resultarem do prprio direito positivo. Relativo ao direito positivo, o rgo chamado a efetivar o direito ser livre produzir o ato jurdico dentro da moldura da norma, segundo uma livre apreciao. Para caracterizar, de modo geral, a interpretao da lei realizada pelos aplicadores do direito, deve-se dizer: a interpretao cognoscitiva (operao de conhecimento) do direito combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador escolhe uma entre as vrias possibilidades reveladas por aquela mesma interpretao cognoscitiva. o ato de vontade que distingue a interpretao realizada pelo aplicador do direito de outras interpretaes especialmente a realizada pela cincia jurdica. Apenas a interpretao feita pelo rgo que aplica o direito autntica, pois cria direito. S se fala em interpretao autntica quando esta interpretao assuma forma de lei ou tratado e tem carter geral, quer dizer, cria direito no para um caso, mas para todos os casos iguais (autntica no sentido usual). Tambm autntica, criadora de direito, a interpretao feita atravs de rgo aplicador do direito ainda quando cria direito apenas para um caso concreto (norma individual ou execute sano). Pela via da interpretao autntica, interpretao da norma pelo rgo aplicador, no s se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode produzir uma nova norma individual, direito novo, que se situe fora da

moldura que a norma a aplicar representa, principalmente em interpretaes feitas por tribunais de ltima instncia. Registre-se que se faz necessrio o trnsito em julgado do ato dado que o ato no mais pode ser anulado. Quando um indivduo quer observar uma norma que regula sua conduta e esta norma no unvoca, tambm ele deve realizar uma escolha entre as possibilidades. Todavia, a escolha no autntica; a escolha feita pelo indivduo no vincula o rgo aplicador da norma, que pode consider-la errnea. 3 A INTERPRETAO DA CINCIA JURDICA A interpretao cientfica pura determinao cognoscitiva do sentido das normas jurdicas; ela no criao jurdica. A idia de obter direito novo atravs de interpretao meramente cognoscitiva o fundamento da Jurisprudncia dos Conceitos, repudiada pela Teoria Pura do Direito. Essa interpretao sequer pode preencher as lacunas do direito, pois tal procedimento criao do direito, realizada apenas pelo aplicador do direito; e esta funo no realizada pela via da interpretao do direito vigente. A interpretao jurdico-cientfica s pode estabelecer possveis significaes de uma norma jurdica. Ela no pode decidir pelas possibilidades que revelas, devendo deixar ao rgo aplicador do direito tal deciso. Advogados ou escritores que propem apenas uma dentre as vrias interpretaes no realizam funo jurdico-cientfica, mas jurdico-poltica (de poltica jurdica), pois buscam influenciar sobre a criao do direito. Isso no pode lhes ser proibido; mas no podem fazer em nome da cincia jurdica, como fazem. A interpretao jurdico-cientfica deve evitar a fico da nica interpretao correta, fico que s presta jurisprudncia tradicional consolidar o ideal de segurana jurdica, ideal realizvel apenas aproximadamente. certo que do ponto jurdico-poltico a fico da univocidade das normas apresenta vantagem, mas esta vantagem no justifica o uso dessa fico numa exposio jurdico-cientfica do direito positivo. Seria apresentar falsamente como verdade cientfica aquilo que apenas um juzo de valor poltico.

Por fim, a interpretao estritamente cientfica que revele todas as significaes possveis da norma, inclusive possibilidades politicamente indesejveis, que no foram pretendidas pelo legislador ou contratante, mas compreendidas na frmula verbal escolhida, tem efeito prtico que supera a vantagem poltica da fico da univocidade: a interpretao cientfica pode mostrar ao legislador ou contratante quo distante a norma ou o contrato est da exigncia tcnico-jurdica de uma formulao o mais possvel inequvoca e do maior grau de segurana jurdica.