RESPONSABILIDADE CIVL DO ESTADO PELO ERRO JUDICIIRO

Marcelo Amaral Colpaert Marcochi e Juliana Fogaa Pantaleo 1

Noes Preliminares
A lei no esgota o Direito, como a partitura no exaure a msica 2 .

A Constituio Federal estabelece, no art. 5, LXXV, que o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena, garantindo a tal dever, carter de direito fundamental do cidado. Atualmente, inmeros so os erros judicirios que, a nosso ver, no podem ser restritos seara do direito penal, uma vez que a norma constitucional estabelece o dever do Estado de indenizar tanto o condenado por erro judicirio, quanto a pessoa que permanecer presa alm do tempo fixado na sentena. Ademais, conforme estabelece o art. 37, 6 da Carta Constitucional, o Estado responsvel pelos atos praticados pelos seus agentes que causem dano a terceiro, garantindo, assim, que qualquer prejuzo decorrente da atividade estatal, independentemente de caracterizar erro judicirio, ser reparado pelo Estado. Yussef Said Cahali afirma:
Marcelo Amaral Colpaert Marcochi - Advogado; Ps-Graduado em Direito Penal e Ps-Graduando em Direito Processual Penal pela Escola Paulista da Magistratura EPM/SP; Membro da Comisso de Direitos e Prerrogativas da Cmara Criminal da Ordem dos Advogados do Brasil Seco So Paulo Subseco de Santos; Membro do Grupo de Estudos e Projetos Legislativos do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM; Professor de Direito Penal e Processual Penal; contatos: www.marcochi.com.br / Juliana Fogaa Pantaleo Advogada; Ps-Graduada em Direito Processual penal pela Escola paulista da Magistratura EPM/SP; Ps-Graduada em Direito Penal Econmico Internacional pelo Instituto de Direito Penal Econmico e Europeu (IDPEE) da Universidade de Coimbra/ Portugal; contato: julianafpanta@hotmail.com
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Mrio Moacyr Porto apud Rui Stoco, Tratado de Responsabilidade Civil, 6 ed. rev. atual. amp. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 1008.

A responsabilidade civil do Estado pelo erro judicirio representa o reforo da garantia dos direitos individuais.(...) impe-se no Estado de Direito o reforo da garantia dos direitos individuais dos cidados, devendo ser coibida a prtica de qualquer restrio injusta liberdade individual, decorrente de ato abusivo da autoridade judiciria, e se fazendo resultar dela a responsabilidade do Estado pelos danos causados 3 .

II Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais

Do latim respondere, tomado na significao de responsabilizar-se, responsabilidade denota garantir, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou; subsumi-se assim em uma obrigao, ou seja, na satisfao de um prejuzo causado pendente de ressarcimento do latim resarcire consistente no pagamento de um dano ou a satisfao de uma obrigao, resultante ou fundada na responsabilidade. Nesse passo, a forma de responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico sofreu diversas transformaes no decorrer do tempo, passando por fases distintas. No entanto, apesar dos motivos que levaram queda da teoria da irresponsabilidade do Estado, que prevaleceu na poca dos dspotas e absolutistas, ainda hoje existem aqueles que a sustentam, porm, com argumentos calejados 4 .
Yussef Said Cahali, Responsabilidade civil do Estado, 2 ed. amp. rev. atual. So Paulo, Malheiros, 1995, p. 599-602. 4 Responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional. Impossibilidade. A responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos jurisdicionais, a no ser nos casos expressamente declarados em lei (TJRO. Apelao Cvel 00.001957-7. Relator: Des. Eurico Montenegro). No acrdo objeto do recurso extraordinrio ficou acentuado que o Estado no civilmente responsvel pelos atos do Poder Judicirio, a no ser nos casos expressamente declarados em lei, porquanto a administrao da Justia um dos privilgios da soberania. Assim, pela demora da deciso de uma causa responde civilmente o juiz, quando incorrer em dolo ou fraude, ou ainda sem justo motivo, recusar, omitir ou retardar medidas que deve ordenar de ofcio ou a requerimento da
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A primeira fase, conhecida como a da irresponsabilidade do Estado, baseada na premissa the king can do no wrong (O Rei nunca erra; o Prncipe sempre tem razo), caracterizada pela total irresponsabilidade do Estado frente aos danos causados aos particulares no exerccio das funes estatais, prevalecendo sua soberania e seu poder incontrastvel. A premissa era de que o Estado era a expresso da Lei e do Direito conquanto no havia como consider-lo violador da norma jurdica; no se concebia, por conseguinte, a constituio de direitos contra um Estado soberano. O princpio desta teoria era o de que os agentes do Estado, quando faltavam ao dever ou violavam a lei seriam pessoalmente responsveis pelo dano, mas jamais o Estado. O particular, desta feita, no ficava totalmente desprotegido porquanto provada a culpa ou o dolo do agente estes responderiam individualmente pelo dano causado. Com o reconhecimento dos direitos dos indivduos perante o Estado e, com a difuso da idia de submisso do Estado ao Direito, a teoria da irresponsabilidade foi perdendo eficcia, embora os Estados Unidos da Amrica e a Inglaterra ainda a adotassem, respectivamente, at 1946 e 1947 5 . A segunda fase, civilista, adota a teoria da responsabilidade subjetiva, baseada no art. 15 do Cdigo Civil de 1916, que dispunha que as pessoas
parte (art. 121 do C. Pr. Civ.). Alm disso, na espcie no se trata de responsabilidade civil decorrente de reviso criminal (art. 630 e seus pargrafos do C. Pr. Penal). Impe-se a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico quando funcionrio seu, no exerccio das suas atribuies ou a pretexto de exerc-las, cause dano a outrem. pessoa jurdica responsvel pela reparao assegurada a ao regressiva contra o funcionrio, se houve culpa de sua parte. In casu, no se caracteriza negativa de vigncia da regra do art. 15 do C. Civ., nem tampouco ofensa ao princpio do artigo 105 da Lei Magna. Aferio de matria de prova (Smula 279). Recurso extraordinrio no conhecido (RTJ64/689 Rextr. n. 70.121/ MG (Tribunal Pleno) - Rel. Min. Djaci Falco). 5 Odete Medauar, Direito administrativo moderno, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 398. Ainda prevalece no sistema ingls a irresponsabilidade de certos funcionrios, como juzes, autoridades policiais, sanitrias e alfandegrias, exceto se incorrerem em culpa grave (Jos de Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil. 10 ed. Rio de Janeiro, 1995, vol. 2, in Rmulo Jos Ferreira Nunes, responsabilidade do Estado por Atos Jurisdicionais. Pg.21.

jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. A teoria civilista ou mista era norteada pelas premissas de que os atos de imprio praticados pelo Estado escapariam ao domnio do direito privado, no sendo, portanto, responsabilizado o Estado por prejuzos causados por seus agentes ao atuarem invocando essa qualidade; os atos de gesto, desde que para praticados pelo Estado, se regeriam pelo direito comum, pelo que haveria a responsabilidade do Poder Estatal todas as vezes que, por culpa do funcionrio, fosse ferir direito de algum; e somente haveria responsabilidade civil do Estado quando, na prtica de algum ato lesivo a outrem, ficasse comprovada a culpa do agente que o executou 6 . Ex vi o estabelecido pelo antigo Cdigo Civil, vtima incumbia o nus de provar a culpa ou o dolo do funcionrio, havendo o Estado, direito de ao regressiva contra este.
exatamente porque, exercendo a funo o funcionrio age mal, quer faltando ao dever prescrito em lei, quer procedendo de modo contrrio ao Direito, que seu ato se torna ilegtimo e induz responsabilidade do Estado. Se o funcionrio agisse, sempre, dentro dos rigorosos limites da representao, jamais vincularia o Estado ao ressarcimento, de acordo com o art. 15 do CC 7 .

A Constituio Federal de 1946 iniciou a denominada fase publicista, baseada na teoria da culpa administrativa, conhecida pelos franceses como faute du service (falta de servio), fundamentada na culpa individual do causador do
Jos Augusto Delgado, A demora na entrega da prestao jurisdicional: responsabilidade do Estado indenizao, Revista Trimestral de Direito Pblico, 14:256/257, So Paulo, Malheiros, 1996. 7 Seabra Fagundes apud Jacira Nunes Mouro, Responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, Revista de Direito Civil imobilirio, agrrio e empresarial, 3:71, ano 2, jan./maro 1978.
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prejuzo, ou na culpa do prprio servio, denominada culpa annima (casos de enchentes, por exemplo).

Nesta fase, restava vtima comprovar a no prestao do servio ou a sua insuficincia, configurando a culpa do servio e a conseqente responsabilidade do Estado, sobrevindo trs teorias imprimir diretrizes ao nexo de causa e resultado: a) teoria do risco administrativo; b) teoria da culpa administrativa e c) teoria do risco integral. A Constituio Federal hodierna de 1988 adotou a teoria do risco administrativo, fazendo surgir a responsabilidade objetiva do Estado, a partir da qual no importa se o servio pblico realizado foi bom ou mal, mas sim, que o dano sofrido pela vtima foi conseqncia do funcionamento do servio pblico, importando a relao de causalidade entre o dano causado e o agente. Tal teoria difere-se da chamada teoria do risco integral, atravs da qual o Estado seria responsvel por qualquer dano causado ao indivduo, independentemente de ser a culpa exclusiva da vtima, hiptese de caso fortuito ou fora maior. O art. 37, 6 da Constituio Federal 8 regula a matria determinando que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado, prestadoras de servios pblicos (concessionrias e permissionrias), respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Recurso extraordinrio. Responsabilidade objetiva. Ao reparatria de dano por ato ilcito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do
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Art. 37, 6- As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Estado. A autoridade judiciria no tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espcie agente poltico, investidos para o exerccio das atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias e legislao especfica. 3. Ao que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual responsvel eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuies - a qual, posteriormente, ter assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsvel, nas hipteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausncia de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuzos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exerccio de suas funes, a teor do art. 37, 6, da CF/88. 5. Recurso extraordinrio conhecido e provido (2 T - RExtr. n 228977 Rel. Nri da Silveira, Dirio da Justia, 12.04.2002).

Observa-se que a responsabilidade de que cuida a Constituio Federal no se confunde com a responsabilidade civil contratual, que dever ser analisada sob o ngulo dos contratos administrativos. Ensina Jos Alfredo de Oliveira Baracho:
A responsabilidade patrimonial e extracontratual do Estado, por

comportamentos administrativos, origina-se da teoria da responsabilidade pblica, com destaque para a conduta ensejadora da obrigao de reparabilidade, por danos causados por ao do Estado, por via de ao ou omisso. O dever pblico de indenizar depende de certas condies: a correspondncia da leso a um direito da vtima, devendo o evento implicar prejuzo econmico e jurdico, material ou moral 9 .

Nota-se, portanto, que a teoria do risco administrativo, configurando a responsabilidade objetiva do Estado, exige a ocorrncia do dano, uma ao ou

Apud Alexandre de Moraes, Constituio, cit. p. 896.

omisso administrativa, o nexo causal entre o dano e a ao ou omisso, e a inexistncia de causa excludente da responsabilidade estatal.
O fundamento de qualquer responsabilidade civil no pode, todavia, ser outro que a exigncia de que seja reparado um dano, uma vez demonstrado o nexo causal entre a atividade do agente e esse dano; a qualidade do agente, ou a natureza da atividade lesiva, nada tm a ver, doutrinariamente, com o princpio da responsabilidade civil, e muito menos podero influir no hodierno Estado de direito 10 .

Interessante observar que o artigo constitucional estabeleceu duas relaes de responsabilidade, quais sejam: a do poder pblico e seus delegados na prestao de servios pblicos perante a vtima do dano, baseada no nexo causal; e a do agente causador do dano, perante a Administrao ou empregador, baseada no dolo ou culpa, possibilitando que o Estado exera seu direito de regresso nos casos de culpa exclusiva de seus funcionrios, o que no lhe exime da obrigao indenizatria perante o particular. Em relao s pessoas jurdicas de direito pblico interno, conforme disposto no art. 43 do Cdigo Civil 11 , na mesma ordem constitucional, estabelece que estas so civilmente responsveis por atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte deles, culpa ou dolo. Embora a Constituio Federal declare a responsabilidade objetiva, Celso Antnio Bandeira de Mello, dentre outros, posiciona-se no sentindo de que a responsabilidade ser objetiva quando os danos decorrerem de atos comissivos,

Juary C. Silva, Responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, Revista de Direito Pblico, 20:166, So Paulo, Revista dos Tribunais. 11 Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

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ou seja, praticados mediante uma ao. No entanto, a responsabilidade subjetiva quando os danos forem causados por omisso do agente, uma vez que:
omisso, rigorosamente falando, no causa de dano, conquanto seja certo que condiciona e irresistivelmente sua ocorrncia nos casos em que, se houvesse a ao, o dano seria evitado. 12

Observa-se que tal argumento pode ser sustentado se a palavra ato constante do art. 43 do Cdigo Civil for interpretada restritivamente tomando o sentido do verbo agir e, portanto, resultando de uma ao e no de uma omisso. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello ponderava:
A responsabilidade do Estado por omisso s pode ocorrer na hiptese de culpa annima, da organizao e funcionamento do servio, que no funciona ou funciona mal ou com atraso, e atinge os usurios do servio ou os nele interessados. 13

Lus

Wanderley

Gazoto

tambm

critica

teoria

objetiva

da

responsabilidade estatal:
(...) a doutrina pretende, sem analisar corretamente os fundamentos da responsabilidade civil do Estado, ampliar demasiadamente o conceito de erro judicirio, para aplicar as bases da teoria do risco objetivo a todos os atos jurisdicionais (...) devemos abandonar a tese de que a responsabilidade estatal sempre objetiva, mas sim, excepcionalmente objetiva, bem como que o fundamento da responsabilidade estatal est a)no risco da atividade e b)no interesse estatal em sua prtica 14 .

Apud Paulo Nader, Novo, cit. p. 288. Apud Maria Helena Diniz, Curso, cit. p. 244. 14 Lus Wanderley Gazoto, Responsabilidade estatal por atos jurisdicionais, Revista de Doutrina e Jurisprudncia [Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios], 60:45, Braslia, 1999.
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Em que pese s discusses doutrinrias a respeito da responsabilidade estatal, a Constituio Federal assegura, como direito fundamental, a indenizao pelo Estado nas hipteses de erro na condenao e priso indevida. Consoante estabelece o art. 630, do Cdigo de Processo Penal, o Tribunal, se o interessado requerer, poder reconhecer o direito a justa indenizao por prejuzos sofridos, que ser liquidada no juzo cvel, respondendo a Unio, no caso da condenao ter sido proferida pela justia do Distrito Federal ou de Territrio ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justia. No entanto, dispe mencionado artigo que a indenizao no ser devida se o erro ou injustia da condenao proceder de ato ou falta imputvel ao prprio impetrante, como a confisso ou a ocultao de prova em seu poder, bem como se acusao houver sido meramente privada. A irresponsabilidade do Estado por indenizao a danos causados em ao penal de iniciativa privada se justificaria pelo fato de que quem promove a persecuo penal no o Estado, mas sim o ofendido, no havendo interesse pblico na persecuo penal. Remanesceria a responsabilidade estatal somente pela prtica de atos ilcitos, que no seria objetiva, mas dependente de comprovao de que o dano tenha sido causado por violao de direito ou de omisso de cumprimento de dever, aplicando-se as regras da teoria da faute de service 15 . Entendemos, contudo, que tais argumentos no prevalecem, conforme ser demonstrado no decorrer do estudo. 2.1 Jurisdio:

Lus Wanderley Gazoto, Responsabilidade estatal por atos jurisdicionais, Revista de Doutrina e Jurisprudncia [Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios], 60:59/60, maio/ago. 1999.

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Para analisar a responsabilidade dos atos jurisdicionais, nos moldes do art. 37, 6 da Constituio Federal, necessrio, em primeiro lugar, partir do conceito de jurisdio e verificar se esta pode ser considerada um servio pblico. A palavra jurisdio tem origem no latim juris dictio, significa dizer o direito, e integra uma parte do Poder Estatal, representando o poder de aplicar a lei ao caso concreto, bem como aplicar sanes. Ensina Chiovenda:
A jurisdio exclusivamente uma funo do Estado, isto , uma funo da soberania do Estado 16 .

Observa-se que a jurisdio tem carter essencialmente substitutivo, visto que o Estado substitui a ao das partes atravs de seus rgos jurisdicionais, os quais somente podero ser ocupados por aquele que estiver investido no cargo por ato legtimo, sob pena de responder pelo crime de responsabilidade criminal, alm de causar a nulidade de todos os atos por ele praticados. A jurisdio norteada por diversos princpios, quais sejam: investidura, aderncia ao territrio, indeclinabilidade, indelegabilidade, improrrogabilidade, inevitabilidade, nulla poena sine judicio, ne eat iudex ultra petitum, ne procedat iudex ex officio, motivao das decises, juiz natural imparcialidade e unidade e identidade da funo jurisdicional. Nenhum magistrado pode delegar ou subtrair-se da funo jurisdicional que lhe inerente, a no ser nos casos expressamente permitidos por lei, como

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Apud Rui Stoco, Tratado, cit. p. 1020.

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no caso de carta precatria. Ademais, a prpria jurisdio j tem carter de delegabilidade, no sendo permitido, portanto, uma subdelegao. Assim, jurisdio a funo, delegada pelo Estado ao Poder Judicirio, de aplicar as normas de direito objetivo da ordem jurdica em relao a uma pretenso, bem como de tutelar os mandamentos da ordem jurdica. Da dizer-se que a causa final especfica da atividade do Poder Judicirio 17 . A partir de tais consideraes, embora a questo seja deveras divergente entre os doutrinadores, conclui-se que a jurisdio um servio pblico, assim considerado, um dos servios que o Estado presta comunidade, nos mais variados setores, para a consecuo de seu fim. Servimo-nos do raciocnio de Aliomar Baleeiro:
Acho que o Estado tem o dever de manter uma Justia que funcione to bem como o servio de luz, de polcia, de limpeza ou qualquer outro. O servio da Justia , para mim, um servio pblico como qualquer outro (RTJ 64/714; RDA 114/325).

Complementa, no mesmo sentido, Juary Silva:

Efetivamente, aceito que o Estado, no desempenho da funo jurisdicional, desenvolve um servio pblico o que temos por irrecusvel e bvio depreende-se que o Estado-jurisdio to responsvel pelos seus atos lesivos, quanto o , no respeitante aos seus, o Estado-administrao. Realmente, todo servio pblico implica a idia de responsabilidade de quem o executa, em qualquer modalidade, em face da jurisdicizao da atividade estatal e da

Jaime Guasp e Joo Mendes Jnior apud Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, v. I, Campinas, Bookseller, 1997, p.171.

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submisso do Estado ao Direito, nos moldes do constitucionalismo subseqente Revoluo Francesa 18 .

Desta forma, em sendo a jurisdio um servio pblico que visa proteger juridicamente o cidado, passvel de ser responsabilizada nos moldes constitucionais, pois, a tutela jurdica no s pelo juiz, mas tambm, contra o juiz, dado que este tem poderes pblicos e vinculado aos direitos fundamentais, cabendo ao Estado direito de regresso contra o agente responsvel que tiver agido com dolo ou culpa 19 . Observa Laspro:
(...) para o juiz responder pelos danos causados parte indispensvel a presena de especficos elementos, objetivo e subjetivo. No tocante ao elemento objetivo, deve haver a configurao da ilicitude em razo da ao ou da omisso voluntria do juiz, que constituem o erro judicirio ou o anormal funcionamento da Justia. Com relao ao aspecto elemento subjetivo, necessrio verificar se tinha o juiz a conscincia da ilicitude ou se assumiu o risco 20 .

Notrio que, em se tratando de atos jurisdicionais, o agente que pratica tal ato o magistrado (Estado-Juiz), devidamente investido na carreira atravs de concurso pblico de provas e ttulos, que mantm, guardadas as propores, um vnculo de emprego, de cunho profissional em relao a Administrao Pblica. A responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais vai alm da sentena, abrangendo todos os atos praticados no curso do processo como despachos e decises interlocutrias.

Juary Silva apud Rmulo Jos Ferreira Nunes, Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, So Paulo, LTr, 1999, p. 46. 19 Canotilho apud Fabiano Andr de Souza Mendona, Responsabilidade do Estado por ato judicial violador da isonomia: a igualdade perante o judicirio e a constitucionalidade da coisa julgada face responsabilidade objetiva, 1 ed. So Paulo, Juarez de Oliveira, 2000, p. 78/79. 20 Oreste Nestor de Souza Laspro, A responsabilidade civil do juiz, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 234.

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Interessante expor o raciocnio de Cretella Jnior:

Pessoalmente, o juiz, num primeiro momento, no responsvel. Nem pode ser. Responsvel o Estado. Estado e juiz formam um todo indissocivel. Se o magistrado causa dano ao particular, o Estado indeniza, exercendo depois o direito de regresso contra o causador do dano, sem prejuzo das sanes penais cabveis no caso. Em caso de dolo e culpa 21 .

Cabe ainda salientar que existem divergncias na doutrina em relao jurisdio voluntria e a contenciosa, no que tange responsabilizao. Porm, no objeto deste trabalho aprofundar difcil discusso, restando-nos, apenas, breve concluso. Respeitados todos os entendimentos, ainda aqueles que se posicionam no sentido de que a denominada jurisdio voluntria se equipara a ato administrativo e no de jurisdio, no h dvidas que a responsabilidade do Estado permanece, independentemente do tipo de jurisdio, uma vez que em ambas as modalidades, ainda um servidor pblico que pratica o ato que pode lesar o particular. A espcie de jurisdio irrelevante para o dever ressarcitrio do Estado. Ademais, o Estado no deixa de ser responsvel pela prtica de atos administrativos. Na lio de Souza Mendona:
Para o lesado, interessa ser inteiramente reparado pelo dano sofrido. Mxime quando o agente justamente aquele que promete evitar os danos, tanto mais quando provocado pelo rgo responsvel pela equalizao das relaes 22 .

J. Cretella Jnior apud Mrio Moacyr Porto, Temas de responsabilidade civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 151. 22 Fabiano Andr de Souza Mendona, Responsabilidade, cit. p. 105.

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O Estado somente no ser responsabilizado pela reparao do prejuzo na hiptese do dano ter ocorrido por culpa exclusiva do lesado ou de terceiro (desde que comprovado que o Estado no concorreu, de nenhum modo, para a existncia do ato lesivo), ou na ocorrncia de caso fortuito e fora maior. Escreve Juary Silva:
A responsabilidade jurisdicional do Estado, no nosso sistema jurdico, abrange no s as hipteses de dolo ou fraude (exerccio anormal da jurisdio), como tambm a de erro judicirio, entendendo-se por tal violao da lei, desde que no se trate da aplicao de um conceito indeterminado ou elstico, de deciso de equidade, ou de avaliao da prova; o erro pode referirse aplicao da lei material ou da processual. (...) No h qualquer bice a que a responsabilidade jurisdicional do Estado abranja todo e qualquer exerccio de jurisdio 23 .

Os atos jurisdicionais atingem no somente os integrantes da relao processual a que se destinam, podendo refletir em terceiros estranhos ao processo. Sob o aspecto da responsabilidade do Estado por ato jurisdicional que atinja terceiro e lhe cause prejuzo, a doutrina divergente. Sustenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
No caso da funo jurisdicional, tem-se que excluir, desde logo, os danos decorrentes de atos lcitos praticados pelo Poder Judicirio. Embora a funo jurisdicional, no mbito civil, objetive, em ltima instncia, a consecuo da paz social, quando se exerce no caso concreto, ela no beneficia a toda a coletividade (salvo em algumas aes que protegem o interesse coletivo) mas apenas as partes envolvidas . No h como aplicar a regra da repartio dos

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Juary C. Silva, Responsabilidade, cit. p. 187.

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encargos sociais; o benefcio e o prejuzo alcanam apenas as partes no processo 24 .

Com a devida venia, ousamos discordar do entendimento citado, uma vez que parece um tanto quanto injusto excluir de terceiro estranho relao processual que sofreu um prejuzo causado por ato jurisdicional, seu direito de ressarcimento, ainda que em mbito civil. Parece-nos que, nesta hiptese, o dano ainda maior, uma vez que o terceiro sequer fazia parte da relao processual e sofre conseqncias danosas de um ato jurisdicional que, talvez, nem tivesse conhecimento de que poderia ser afetado. Ademais, a Constituio Federal garante a todos o direito de reparao aos danos patrimoniais ou morais sofridos e a tutela de seus direitos e garantias fundamentais sem distino, em relao responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais ou de qualquer de seus agentes, se de aspecto civil, penal, trabalhista etc, bem como o direito de todos a peticionar aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder e, ainda, por ordem constitucional, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Porquanto incontroverso que o dano decorrente da atividade judiciria pode atingir no apenas as partes integrantes da relao envolvida, mas tambm, terceiros, atravs de algum ato praticado, no se pode negar a estes o direito de reparao apenas por no terem participado da relao processual. No entanto, parece-nos que no caso de terceiro sofrer conseqncias do ato jurisdicional, a responsabilidade no mais seria objetiva, vale dizer, cumpre
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, Revista de Direito Administrativo, 198:94, Rio de Janeiro, out./dez. 1994.
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ao terceiro lesado comprovar o nexo de causalidade entre o ato jurisdicional praticado e o dano lhe atingiu. O Estado ao assegurar o pronunciamento judicial como nico meio de estabilizar definitivamente qualquer direito conflitado deve responder pelos prejuzos resultantes da sua m atuao em fazer aplicar tal dogma constitucional. A finalidade da tutela jurisdicional garantir que o direito objetivo material seja obedecido. Para tanto, estabelece a obrigatoriedade de o juiz cumprir determinados prazos, tomar providncias preliminares, proferir sentena etc, constituindo garantia constitucional implcita a prestao apoiada no princpio da legalidade, atravs do qual o Estado deve suportar a lei que ele prprio fez, sendo inconcilivel com o sistema, o fato de no gerar responsabilidade o descumprimento do direito positivado 25 . Da a ponderao de Mrio M. Porto:
A Magistratura como toda atividade artstica no uma profisso que se escolhe, mas uma predestinao que se aceita. Vivemos uma quadra histrica em que a formulao e as aplicaes dos ideais de justia dilargam o cmodo e estreito territrio das verdades formais, dos juzos apriorsticos , das parmias afonsinas. O juiz de hoje patcipe atuante e no testemunho indiferente da evoluo scio-poltica do seu meio no mais um exilado da vida ou lgido locatrio de torres de marfim. Apeado do pedestal a que se alara no para a preservao de virtudes essenciais, mas por exigncia de convenes secundrias, passou, hoje, a viver e participar dos conflitos e sofrimentos de seus iguais, para que os sentindo e vivendo pudesse resolv-los, no como um orago a quem um carisma iluminara, mas como um artista a quem a experincia esclareceu 26 .

Jos Augusto Delgado, Responsabilidade civil do Estado pela demora na prestao jurisdicional, Revista de Direito Administrativo, 153:264/265, Rio de Janeiro, Vozes, jul./set. 1983. 26 Mrio Moacyr Porto apud Jos Augusto Delgado, A demora, cit. p. 266.

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No h, portanto, como negar a responsabilidade civil do Estado perante quele que sofrer uma agresso ou dano decorrente de atividade jurisdicional, e, conforme assevera Carmem Lcia Antunes Rocha:
o direito jurisdio o direito pblico subjetivo constitucionalmente assegurado ao cidado de exigir do Estado a prestao daquela atividade. A jurisdio , ento, de uma parte, direito fundamental do cidado, e, de outra, dever do Estado 27 .

2.2 Responsabilidade pessoal do juiz Conforme os ensinamentos de Caio Mrio da Silva Pereira, o juiz, na processualstica moderna, no mero espectador de uma contenda entre litigantes. Nem ao menos pode permanecer adstrito a conter os contendores na observncia das regras do jogo. O juiz dirige o processo, assegurando a igualdade de tratamento, s partes, procurando rpida soluo para o litgio e assegurando a dignidade da justia. Ao aplicar a lei ao caso concreto deve acertar, mas nem sempre pode, pois humano, est sujeito a errar 28 . (p. 139 e seguintes) Em relao responsabilidade pessoal do magistrado por ato jurisdicional, importante analisar o art. 133 do Cdigo de Processo Civil 29 que, deve ser analisado luz da Constituio Federal de 1988, tendo em vista datar de 1973. Aplicado o mandamento constitucional, observa-se que, na hiptese do juiz proceder com dolo ou fraude no exerccio de suas aes, a responsabilidade civil recai sobre o Estado que haver direito de regresso em face de seu agente e,
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Apud Jos Augusto Delgado, Responsabilidade do Estado responsabilidade civil do Estado ou responsabilidade da administrao a demora na entrega da prestao jurisdicional, Revista Jurdica, ano XLIV, 226:9, ago/1996. 28 Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 9 ed. rev. atual. Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 139. 29 Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando: I no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte.

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no caso de haver recusa, omisso ou retardamento, sem justo motivo, em providncia que deva ser ordenada de ofcio, ou a requerimento da parte, a responsabilidade civil ser pessoal do juiz, com natureza correicional, ex vi os mandamentos da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (art. 49, Lei Complementar n 35/79). De acordo com esta previso numerus clausus, a obrigao de indenizar pessoal do magistrado quando tenha agido com dolo (posto que a fraude uma conduta dolosa) e culpa, sob a modalidade de negligncia, ou seja, recusar, omitir ou retardar. Ensina Rui Stoco que a atitude culposa do juiz ocorre to logo a parte cumpra o disposto no pargrafo nico do art. 133 do Cdigo de Processo Civil, independentemente de ao judicial na qual se verificou a ocorrncia ter ou no sido julgada. No entanto, para caracterizar o procedimento doloso ou fraudulento, h necessidade de expresso reconhecimento em ao rescisria 30 . A esse respeito, observa-se que a ao de indenizao pode ser impetrada contra o magistrado diretamente, permanecendo a cargo do lesado optar por ingressar com ao contra a Fazenda Pblica. Armando Gomes Leandro complementa:
Nestes casos, o magistrado poder responder sempre diretamente perante o lesado. Quando, porm, no derive de prtica de crime, a responsabilidade civil, alm de s ser admitida nos casos especialmente previstos na lei, s poder ser efetivada mediante ao de regresso exercida por parte do Estado contra o magistrado 31 .

30 31

Rui Stoco, Tratado, cit. p. 1025. Apud Rui Stoco, Tratado, cit. p. 1025/1026.

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Divergindo do posicionamento de Rui Stoco, que sustenta o dever de indenizar do magistrado quando agir com negligncia, Nelson Nery Jr. escreve:
a responsabilidade pessoal do juiz somente ocorrer se tiver procedido com dolo ou fraude. A culpa no exerccio da atividade jurisdicional no acarreta, para o magistrado, o dever de indenizar. O ato jurisdicional danoso, praticado com culpa, embora no enseje ao juzo dever de indenizar, pode acarretar, em tese, esse dever para o poder pblico (CF, 37, 6) 32 .

A responsabilidade pessoal do juiz, no entanto, no exclui a responsabilidade do Estado, sendo possvel que o lesado ingresse com a competente ao contra ambos, solidariamente. Optando o lesado por demandar contra o Estado, este no estar obrigado a denunciar a lide ao funcionrio pblico no caso deste ter agido com dolo ou culpa, pois, nos dizeres de Yussef Said Cahali:
a denunciao do funcionrio pblico implica necessariamente na confisso da responsabilidade civil do Estado pela denunciante, na medida em que se resolve no reconhecimento expresso do dolo ou culpa de seu servidor, como fundamento da denncia; exaurida nesses termos da lide principal, cumpre ao Estado simplesmente adimplir a obrigao ressarcitria, mostrando-se imoral e despropositado pretender servir-se do mesmo processo instaurado pelo ofendido para, inovando a fundamentao da ao, recuperar de terceiro aquilo que j deveria ter pago, na composio do dano sofrido pela vtima; e desde que s este pagamento efetivamente realizado legitima a pretenso fazendria regressiva contra o funcionrio culpado, resta-lhe apenas a ao direta de regresso para o reembolso 33 .

Importante ressaltar os ensinamentos de Rmulo Jos Ferreira Nunes:

32 33

Apud Rui Stoco, Tratado, cit. p. 1014. Yussef Said Cahali apud Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, 6 ed. atual. amp. So Paulo, Saraiva, 1995, p. 153.

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Caracteriza a responsabilidade estatal quando, devendo sustar o ato impugnado atravs de liminar, comprovados os requisitos legais, o juiz deixa de faz-lo, apesar do impetrante obter provimento final favorvel que se evidencia incuo. Maria Emlia Mendes Alcntara (1989, pg. 47) aduz que ao negar a liminar o juiz no se omitiu, tendo ao contrrio agido positivamente. E este seu agir pode ser um comportamento lcito ou ilcito. (...) De igual modo, se, ausentes os requisitos, o juiz conceder a medida indevidamente e resultar em danos para o requerido, realiza-se uma clara demonstrao de que o servio judicirio funcionou defeituosamente 34 .

Na hiptese da responsabilidade voltar-se contra um rgo colegiado e no a um juiz singular, entendemos ser a responsabilidade solidria, em ao de regresso ou no, de todos os membros que votaram no sentido que causou o dano. III Do erro judicirio 3.1 Conceito: Quando se fala em erro judicirio, logo se pensa no erro penal, que abrange, dentre outros, o erro na condenao e o erro na priso preventiva. No entanto, o erro judicirio pode ocorrer quer no mbito no penal como, quer no processo civil, trabalhista, eleitoral ou em qualquer outra rea de atuao jurisdicional, podendo ser erro in procedendo ou in judicando; pode decorrer de erro, dolo ou culpa (negligncia, imprudncia ou impercia). Assim, o erro judicirio pode ocorrer em outras reas do direito haja vista os casos de anulao de sentena em ao rescisria, carecendo, a nosso pensar,

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Rmulo Jos Ferreira Nunes, Responsabilidade, cit. p. 125/126.

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de inegvel direito indenizao por erro judicirio, sobremaneira nos casos em que se verifica que a sentena foi dada por prevaricao, concusso, corrupo do juiz, ou proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente, conforme art. 485, I e II do CPC. Salienta Duez, a respeito da caracterizao do erro judicirio:
o erro judicirio pode, com efeito, se produzir fora de qualquer falta de servio pblico. um risco inerente ao funcionamento do servio de justia como o acidente de trabalho um risco da empresa industrial 35 .

O erro penal pode abranger outras hipteses alm do erro na condenao, como o erro no recebimento da denncia, na decretao da priso cautelar, no arresto e na busca e apreenso. Entende Gazoto que ao falar-se em erro judicirio, quer se dizer erro do sistema de persecuo penal, o qual foi produzido no porque o juiz errou, mas por um conjunto de fatores: porque a polcia apurou mal o delito, o Ministrio Pblico e o juiz descuraram de suas obrigaes de descobrir a verdade real etc 36 . Tal posicionamento complementado pelos dizeres de Juary C. Silva:
a aplicao judicial ou judiciria da lei abarca por igual a que exercem os serventurios da Justia, no desempenho das atribuies que lhes so cometidas. Judicial a est como decorrncia de esses serventurios se inserirem na estrutura do Poder Judicirio, no por serem juzes, que no o so, nem por exercerem atribuies peculiares aos juzes. Por uma questo de coerncia, no limitamos o Poder Judicirio, visto como um todo, com a natureza de um servio pblico, aos juzes, pois, os serventurios, posto no exercendo funes judicantes, atuam por fora de lei, e, como no se inserem
Apud Maria Emlia Mendes Alcntara, Responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 34. 36 Lus Wanderley Gazoto, Responsabilidade, cit. p. 56/57.
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nem no Executivo nem no Legislativo, s podem pertencer ao Judicirio, ou do contrrio teramos que admitir que eles se situariam margem de toda a estrutura orgnica do Estado 37 .

Jos de Aguiar Dias, por sua vez, considera o erro judicirio a sentena criminal de condenao injusta, alcanando, tambm, a priso preventiva injustificada, excluindo, no entanto, os casos de m-f, abuso ou desvio de poder do magistrado 38 . Luiz Antonio Soares Hentz entende que o juiz opera com erro sempre que declara o direito a um caso concreto sob falsa percepo dos fatos, quando a deciso ou sentena diverge da realidade ou conflita com os pressupostos da justia, entre os quais se insere o conhecimento concreto dos fatos sobre os quais incidir a norma jurdica. Assim, as principais causas do erro judicirio so: o erro ou a ignorncia; o erro judicirio decorrente de culpa; a deciso contrria prova dos autos; o erro provocado no imputvel ao julgador; a errada interpretao da lei; o erro judicirio decorrente da aplicao da lei 39 . No entender de Joel Dias Figueira Jnior:
dentro da distino exposta tradicionalmente, o erro judicirio stricto sensu enquadrar-se-ia naquelas figuras descritas no art. 133 do Cdigo Buzaid (procedimento culposo culpa grave ou doloso; recusa, omisso ou retardamento sem justo motivo de providncias que deveria tomar de ofcio ou a requerimento da parte) e naquelas outras do art. 630 do Cdigo de Processo Penal, em sintonia com o estatudo no inc. LXXV da Constituio Federal (direito Pa indenizao pelos prejuzos sofridos decorrentes de sentena condenatria, aps a obteno de deciso judicial determinando a sua cassao reviso criminal); condenao errada e priso por tempo superior ao fixado no decisum. De outra parte, o erro judicirio lato sensu estaria enquadrado nas
Juary C. Silva, A responsabilidade do Estado por atos judicirios e legislativos: teoria da responsabilidade unitria do Poder Pblico, So Paulo, Saraiva, 1985, p. 151. 38 Apud Lus Wanderley Gazoto, Responsabilidade, cit. p. 52. 39 Apud Rui Stoco, Tratado, cit. p. 1009.
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hipteses de mau funcionamento da mquina administrativa. Seguindo este entendimento, sinteticamente, poderamos classificar a responsabilidade do Estado por dolo, fraude ou culpa grave do magistrado, ou por culpa (objetiva) do servio judicirio verificada no por causa do juiz, mas sim, por inrcia, negligncia ou desordem na manuteno e funcionamento dos servios judiciais 40 .

No h que se confundir, no entanto, erro judicirio com o erro judicial, vale dizer, erro do juiz. Temos como erro judicirio a deficiente apreciao das causas por parte do rgo jurisdicional, ou ainda a sua m aplicao, que escoam para uma deciso contrria ao alegado, ou seja, divorciada da verdade material ou contrria lei. Derivada do latim error, do verbo errare, tem-se como a falsa concepo acerca de uma pessoa, de uma coisa ou de um fato. a idia contrria verdade, podendo ser o falso tomado como verdadeiro e o verdadeiro como falso. O erro o predicado, segundo os escolsticos, do juzo. Como a vardade a adequao da mete coisa, ou seja, a conformidade do juzo com a coisa, inferese que o erro contrrio verdade. , pois, a falsa representao da realidade porquanto se decide acerca daquilo que tem aparncia de verdade; do contrrio, por estar o entendimento orientado pela verdade demonstrada, jamais seria um erro, seno a precipitao daquilo que falsamente se mostrou verdadeiro. Stoco sustenta que o erro judicirio aquele que ocorre nos processos criminais, somente gerando dever de indenizar aps seu reconhecimento em

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Apud Rui Stoco, Tratado, cit. p. 1014.

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ao rescisria, necessitando de prova do dano em ao de conhecimento de via ordinria 41 . No concordamos, data venia, com os ensinamentos do citado autor, uma vez que tanto o erro judicirio ou o erro judicial podem ocorrer em qualquer ramo do direito quando se utiliza do maquinrio do Poder Judicirio, seja em primeira instncia ou naquelas superiores, sempre h possibilidade de erro. Desta forma, no se restringe ao campo penal o erro judicirio e, havendo sua ocorrncia, principalmente na seara criminal, o dever do autor se resume a comprovar o nexo de causalidade entre o fato e o dano, cumprindo ao Estado a prova de que o dano no existe ou que no concorreu para sua existncia. O Cdigo Penal de 1890 j estabelecia no art. 86, 2, o dever do Estado de indenizar o erro judicirio: A sentena de rehabilitao reconhecer o direito do rehabilitado a uma justa indemnizao, que ser liquidada em execuo, por todos os prejuzos sofridos com a condenao. A Nao, ou o Estado, so responsveis pela indemnizao 42 . Todavia, a indenizao no seria devida Estado ou pela Unio se: 1) se o erro ou a ianjustia da condemnao do ro rehabilitado proceder de acto ou falta imputvel ao mesmo ro, como a confisso ou a ccultao da prova em seu poder; 2) se o ro no houver exgottado todos os recursos legaes; 3) se a accusao houver sido meramente particular 43 , cabendo, em quaisquer casos, a ao regressiva contra as autoridades e as partes interessadas na condenao (Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, art. 84 nico).
41 42

Rui Stoco, Tratado, cit. p. 1026. Lus Wanderley Gazoto, Responsabilidade, cit. p. 55. 43 Affonso Dionysio Gama. Cdigo penal Brasileiro. Dec. n 847, de 11 de outubro de 1.890. pg. 122. (redao original). Vigeu anteriormente ao Cdigo de 1890, o Cdigo Philippino ou Ordenaes e Leis do Reino de Portugal, que asseverava no Livro III, Ttulo XLI, a restituio, que se d aos menores de vinte e cinco annos contra sentenas injustas, e como devem ser citados, prescrevendo, in verbis: - Se contra algum menor de vinte e cinco annos for dada ionjustamente alguma sentena, assim como se os autos do processo fossem justamente ordenados, e por elles o menor no recebesse aggravo, e segundo os merecimentos do processo houvera de sahir a sentena por elle, e sahio contra elle, poder pedir restituio contra a sentena, a qual lhe ser concedida,e por elle tornado ao stado, em que era, antes da sentena ser contra elle dada. Contudo, havia previso de importante resslava, qual seja, a de que he mister mostrar leso, ou seja, havia a necessidade de provar o efetivo prejuzo sofrido em decorr~encia de uma sentena injusta. Pg. 623.

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3.2 Ao e omisso: Conforme analisado, a responsabilidade do Estado poder ser proveniente de duas situaes: a) conduta positiva (o agente pblico o causador imediato do dano); b) conduta omissiva (o Estado no atua diretamente na produo do evento danoso, porm, tinha o dever de evit-lo). Em que pese a Constituio Federal estabelecer a responsabilidade objetiva do Estado, a grande discusso se encontra, como visto, em relao aos atos omissivos, pois, doutrinadores h que entendem que na hiptese de omisso do Estado, a responsabilidade ser subjetiva. Na hiptese do Estado se omitir diante do dever legal de obstar a ocorrncia de um dano, a responsabilidade, parece-nos, originar sempre de um ato ilcito, uma vez que havia o dever de agir imposto pela norma ao Estado que, em decorrncia da omisso, foi violado. Assim, o Estado no responder pelo evento que diretamente causou o dano, mas sim, por no ter praticado conduta suficientemente adequada para evitar o prejuzo ou mitigar seu resultado, quando o fato for notrio ou perfeitamente previsvel 44 . A esse respeito, pondera Celso Antnio Bandeira de Melo, acompanhado de Maria Helena Diniz, Odlia Ferreira da Luz, Caio Tcito e Themstocles Brando Cavalcanti:
De fato, na hiptese cogitada, o Estado no o autor do dano. Em rigor, no se pode dizer que o causou. Sua omisso ou deficincia haveria sido condio do dano, e no causa. Causa o fato que positivamente gera um resultado.
Joo Agnaldo Donizete Gandini; Diana Paola da Silva Salomo, A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva, Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura, ano 4, n 16, julho/agosto 2003, 113.
44

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Condio o evento que no ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado 45 .

Adeptos a aplicao da responsabilidade objetiva nas hipteses de condutas estatais omissivas, encontram-se Toshio Mukai e Jos de Aguiar Dias, sustentando, este ltimo que:
S causa aquele fato a que o dano se liga com fora de necessidade. Se, numa sucesso de fatos, mesmo culposos, apenas um, podendo evitar a conseqncia danosa, interveio e correspondeu ao resultado, s ele causa, construo que exclui a polmica sobre a mais apropriada adjetivao. Se, ao contrrio, todos ou alguns contriburam para o evento, que no ocorreria, se no houvesse a conjugao deles, esses devem ser considerados causas concorrentes ou concausas 46 .

De acordo com o entendimento majoritrio da doutrina e jurisprudncia, apoiado em Odete Medauar, Celso Ribeiro Bastos, Hely Lopes Meirelles, Weida Zancaner Brunini e Yussef Said Cahali, a responsabilidade estatal ser sempre, ainda que por conduta omissiva, objetiva, pois, como nem sempre possvel identificar o agente causador do dano, nem demonstrar o dolo ou a culpa, melhor se asseguram os direitos da vtima atravs da aplicao da responsabilidade objetiva do Estado. A prevalncia da teoria subjetiva existe, to somente, na relao entre o Estado e seu funcionrio 47 . H que se levar em conta, inclusive, o disposto no art. 13 combinado com o art. 3, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelecem que o Estado fornecedor de servio pblico e, portanto, sua responsabilidade objetiva por danos decorrentes da falta do servio, o que inclui, por bvio, as condutas omissivas.

45 46

Apud Joo Agnaldo Donizete Gandini, A responsabilidade, p. 114. Apud Joo Agnaldo Donizete Gandini, A responsabilidade, p. 115. 47 Apud Joo Agnaldo Donizete Gandini, A responsabilidade, p. 116.

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3.2.1. Atos lcitos e atos ilcitos: Conforme os ensinamentos de Gazoto, so atos lcitos indenizveis: em jurisdio penal, os atos lcitos indenizveis podem ser decorrentes de erro judicirio, no caso de sentena criminal de condenao injusta, bem como no de provimentos cautelares cujo fumus boni iuris no confirmado ao final do processo, quando ento, o ru absolvido ou obtm deciso favorvel em reviso da sentena condenatria 48 . Ainda so indenizveis, atos lcitos diversos do erro judicirio: quando uma pessoa inocente, ou presumivelmente inocente, sofre danos por ter sido privada de sua liberdade, em caso de priso cautelar, por ter perdido a posse, gozo ou livre disposio de um bem apreendido, seqestrado ou arrestado, por ter deixado de trabalhar para comparecer aos atos do processo, porque teve que contratar advogado para se defender etc... deve ser indenizada por isso. O Estado correu o risco de, em prol do interesse pblico de persecuo penal, incomodar algum que no deveria ser incomodado e que, por isso, deve ser indenizado. Praticando atos de risco em prol da sociedade, a responsabilidade objetiva. Gazoto entende que se consideram atos ilcitos praticados em persecuo penal as prises ilegais, o emprego de fora desnecessria para efetuar a priso, a apreenso de coisas em residncia fora das hipteses legais, os danos materiais praticados desnecessariamente no cumprimento de mandados etc 49 .

48 49

Lus Wanderley Gazoto, Responsabilidade, cit. p. 58. Lus Wanderley Gazoto, Responsabilidade, cit. p. 57/58.

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IV Da priso indevida
As pessoas crem que o processo penal termina com a condenao, o que no verdade. As pessoas pensam que a pena termina com a sada do crcere, o que tampouco verdade. As pessoas pensam que priso perptu a a nica pena que se estende por toda a vida: eis uma outra iluso. Seno sempre, nove em cada dez vezes a pena jamais termina. Quem pecou est perdido. Cristo perdoa, os homens no. Carnelutti.

A denominada priso indevida no pode ser entendida aquela que decorre de uma condenao injusta, mas sim, toda privao injustificada da liberdade, seja antes ou depois do trnsito em julgado de uma sentena condenatria, como a priso cautelar, o excesso no tempo de cumprimento da priso e a no observncia do devido regime de cumprimento da pena, por exemplo. Sustenta Di Pietro, considerando a indenizao uma garantia fundamental do homem, prevista no rol do art. 5 da Constituio Federal:
no caso de priso cautelar, pode ocorrer que o ru venha a ser condenado e, nesse caso, o tempo em que esteve preso descontado do perodo da condenao, o que j constitui uma forma de reparao pela punio antecipada. No entanto, na hiptese de uma absolvio, ou quando a condenao no comportar pena privativa de liberdade, ou quando a pena cominada for inferior ao tempo de priso cautelar, surge a questo da indenizao por erro judicirio 50 .

Luiz Antonio Soares Hents observa:

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, Revista de Direito Administrativo, 198: 91, out./dez. 1994.

50

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o princpio da indenizao da priso alm do tempo fixado na sentena foi explicitado no direito constitucional juntamente com a reparao do erro judicirio e, embora haja pontos de contato entre os dois institutos de direito material, afirma-se que o erro judicirio no depende da verificao de priso, assim como a indevida privao da liberdade fsica no decorre necessariamente de erro de julgamento 51

Estabelece o art. 954, do Cdigo Civil, a reparao por ofensa liberdade pessoal nas hipteses de crcere privado, priso por queixa ou denncia falsa e de m-f e priso ilegal. Teria referido artigo revogado a parte a que se refere o art. 630, do Cdigo de Processo Penal, na ao de iniciativa privada? Ademais, buscando um rol taxativo, o legislador civil no elencou as hipteses de priso alm do tempo fixado na sentena, prevista pela Constituio Federal, dentre outras hipteses como prises decretadas com abuso de autoridade por parte de autoridade policial, sem que a vtima venha a ser objeto de investigao ou de ao penal, a priso temporria da Lei n 7.172/83, a priso em flagrante efetivada por agente pblico e a priso preventiva sem que ocorra a instaurao de ao penal, fatos que ensejam a priso indevida por erro judicial (e no judicirio). Sustenta Yussef Said Cahali que o 2, do art. 630, do Cdigo de Processo Penal, deixou de vigorar desde a Constituio Federal de 1988, pois, esta no estabelece nenhuma diferena entre os processos criminais em que ter falhado a mquina judiciria na prestao jurisdicional. A iniciativa da ao penal de que resultou a sentena condenatria desconstituda representa a causa remota do dano sofrido pelo ofendido; a causa imediata, eficiente e adequada, e que sobrepe quela, representada pelo erro judicirio na prolao da sentena

51

Apud Rui Stoco, Tratado, cit. p. 1030.

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condenatria. Poder-se-ia admitir, apenas, que, tendo a Justia sido induzida em erro por fato imputvel ao querelante, contra este caberia ao de regresso 52 . No mesmo sentido o posicionamento de Mrio Moacyr Porto, que assevera que quem julga o juiz, o Estado, pouco importando que a ao tenha se instaurado por iniciativa do Ministrio Pblico ou queixa privada. A restrio, ao que parece, de toda descabida 53 .33 A priso indevida por erro judicial se traduz na ofensa liberdade pessoal que empenha responsabilidade do Estado, por fora das garantias asseguradas no art. 5 da Constituio Federal e no art. 954, do Cdigo Civil 54 , pois, conforme estabelece o 2 do art. 5 da Constituio Federal, os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados. Di Pietro adota o pensamento de George Vedel e Pierre Delvov no sentido de que somente deve ser reconhecido o direito indenizao por priso cautelar nos casos em que a vtima tenha sofrido um prejuzo manifestamente anormal e de uma particular gravidade, pois, no haveria sentido sobrecarregar o errio com o nus de uma indenizao que acaba por ser injusta. Conclui que a indenizao s poder ser reconhecida nos casos de erros graves, manifestos, dolosos ou culposos por parte do magistrado 55 . A priso poder ser indevida, portanto, havendo erro judicirio ou judicial, uma vez que nem sempre o magistrado por ela o nico responsvel.
Yussef Said Cahali, Responsabilidade, cit. p. 609. Apud Yussef Said Cahali, Responsabilidade, cit. p. 609. 54 Art. 954. A indenizao por ofensa liberdade pessoal consistir no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este no puder provar prejuzo, tem aplicao o dispositivo no parggrafo nico do artigo antecedente (para se restituir o equivalente, quando no exista a prpria coisa, estimar-se- ela pelo seu preo ordinrio e pelo da aferio, contanto que este no se avantaje quele). nico: consideram-se ofensivos da liberdade pessoal: I o crcere privado; II a priso por queixa ou denncia falsa e de m-f; III - a priso ilegal. 55 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Responsabilidade, cit. p. 92.
53 52

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o que pode ocorrer nos casos de priso cautelar ou em flagrante, por exemplo, que somente so admitidas nas hipteses previstas por lei, sob pena de se responsabilizar, no s o Estado, mas tambm, por via regressiva, a autoridade policial, o magistrado, o membro do Ministrio Pblico, ou quem quer que tenha participado do ato. No h como estabelecer, nos parece, uma regra taxativa para as hipteses de indenizao para os casos de indenizao por priso cautelar, cabendo a anlise dos elementos apresentados pelo caso concreto, que indicaro se a priso foi ou no abusiva. Rui Stoco esclarece o tema da seguinte forma:
Priso indevida no significa nem se confunde com a priso que se mostrou necessria em um certo momento da persecutio criminis. Priso indevida aquela que ocorreu de forma ilegtima e abusiva em desobedincia realidade ftica e aos requisitos formais 56 .

V Reviso Criminal Dispe a legislao processual penal, no art. 621, a hiptese de reviso da sentena para anlise de fatos que demonstrem algum equvoco nela contido, responsabilizando-se o Estado (art. 630, CPP) pelos prejuzos causados em razo do erro, independentemente do trmino da pena imposta (art. 622, CPP). Sustenta Canotilho:
Entende-se hoje que o cidado inocente, aps sua reabilitao em processo de reviso, tem verdadeiro direito subjetivo reparao dos danos. A reparao
56

Rui Stoco, Tratado, cit. p. 1038.

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dos erros judicirios configura-se como responsabilidade por atos lcitos. A inocncia, posteriormente demonstrada, vir revelar, sim, um sacrifcio individual e grave, absolutamente inexigvel sem compensao. A culpa do condenado torna legtimo o exerccio do jus puniendi e isentar o Estado do dever de qualquer prestao ressarcitria, a sua inocncia no perturba a legitimidade do ato jurisdicional, mas torna obrigatria a atribuio ao lesado ou herdeiros de uma justa indenizao 57 .

Argumenta Mrio Guimares que os juzes no so responsveis pelos danos que suas decises erradas possam causar, ponderando Pedro Lessa que a resposta a questo de quais atos podem gerar responsabilidade baseia-se na coisa julgada, pois, se o lesado pela sentena definitiva pudesse levantar a questo da responsabilidade do Estado, abriria um novo litgio sobre a questo j ultimada. Conclui o ltimo autor que somente nos casos de reviso e de resciso de sentena haveria possibilidade de ressarcimento do prejuzo infligido por uma sentena ilegal 58 . Philippe Ardant corrobora com o argumento da res judicata, nas seguintes palavras:
mais vale uma injustia, do que a subverso da prpria justia 59 .

Rui Stoco defende a corrente doutrinria que se manifesta no sentido de que h necessidade de desconstituio e cessao dos efeitos do julgado de que no cabe mais recurso, atravs da reviso criminal, como condio fundamental para o reconhecimento do erro judicirio e a declarao do dever de indenizar do Estado. Conclui que s a procedncia da ao de reviso criminal (de carter constitutivo-negativo e natureza dplice: penal e civil, pois tem o poder de
Apud Maria Emlia Mendes Alcntara, Responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 32/33. 58 Apud Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade, cit. p. 140. 59 Apud Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade, cit. p. 140.
57

33

desconstituir a condenao anterior, de declarar a ocorrncia de erro e de reconhecer o direito reparao do dano material) no significa, por si s, o reconhecimento do erro judicirio, nem faz surgir o dever de reparar. O Tribunal ao apreciar a ao revisional no pode, ex oficio, condenar o Poder Pblico a reparar o erro judicirio 60 . Manifesta-se Nucci, observando:
A natureza jurdica da deciso impositiva de indenizao condenatria, no se tratando de mero efeito da procedncia da ao revisional. Justamente por isso, precisa haver requerimento do autor para que seja reconhecido esse direito 61 .

O estudo da ao de reviso criminal nos leva a concluso de que o juzo cvel no tem competncia para reconhecer erro judicirio decorrente de sentena criminal, pois, conforme estabelece o art. 630, 1, do Cdigo de Processo Penal, somente incumbe a este juzo a liquidao e a apurao do quantum da indenizao. No entanto, no sendo hiptese de reviso criminal, acreditamos que nada impede que o juzo cvel reconhea eventual erro judicirio ou judicial, determinando o dever de indenizar. Ademais, ainda que no reconhecida a obrigao em reviso criminal, o ingresso da ao indenizatria nos parece permitido se baseada em outros fundamentos que no a sentena objeto de reviso. Outrossim, cremos que a matria referente indenizao no deve ser discutida na reviso criminal, pois, poderia influenciar no julgamento do mrito fazendo com que o tribunal deixe de declarar a absolvio em razo da
60 61

Rui Stoco, Tratado, cit. p. 1040. Apud Rui Stoco, Tratado, cit. p. 1042.

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indenizao. Alm disso, haveria necessidade de citao da Fazenda Pblica, pois, no h como condenar o Estado ao pagamento de uma indenizao sem que este participe do processo de reviso criminal.

VI Causas excludentes de responsabilidade J salientado que o Estado responde pelos atos jurisdicionais de forma objetiva, vale dizer, ele incumbe a tarefa de comprovar que no contribuiu para o prejuzo que atingiu o lesado. Assim, temos que excludo restar o dever de indenizar, nos casos em que o Estado comprovar que o dano ocorreu por fora maior, culpa exclusiva do lesado, culpa exclusiva de terceiro, estado de necessidade, ou culpa concorrente da vtima, hiptese esta em que responder o Estado proporcionalmente pela sua quota no dano. Importante a observao de Rui Stoco a respeito do estado de necessidade como causa excludente da responsabilidade estatal:
em se tratando de responsabilidade objetiva do Poder Pblico, no se pode considerar as situaes personalssimas da legtima defesa, do estado de necessidade ou de estrito cumprimento do dever legal, na atuao do agente pblico (que se classificam como excludentes de ilicitude), como causas excludentes de responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico, se no se provar culpa exclusiva da vtima, pois, se no se caracterizam como ilcito penal ou civil para o agente, no tm o condo de romper o liame causal para o Estado 62 .

62

Rui Stoco, Tratado, cit. p. 975/976.

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Complementa Laspro, a respeito do estado de necessidade, que este somente excluiria o dever de reparao estatal nos casos de estado de stio ou estado de defesa 63 . Poder-se-ia, inclusive, discutir, nos casos em que permanecer comprovada a culpa de terceiro, se o Estado deveria ressarcir o lesado e exercer seu direito regressivo contra o causador do dano. A princpio, parece-nos que no, pois a Constituio Federal explcita ao fixar a responsabilidade do Estado pelos atos praticados por seu funcionrio. Assim, entendemos que se o terceiro causador do dano no exercer funo pblica, cumpre ao lesado buscar a devida reparao contra este e no contra o Estado. Seria o caso, por exemplo, de culpa ou dolo exclusivos do advogado do lesado, o que caracterizaria, a princpio, culpa exclusiva da vtima, considerando que este o representa e, nada tem a ver o Estado se o lesado escolheu mal seu procurador. Assim, o lesado deve ingressar com a ao competente diretamente contra seu advogado, eximindo-se o Estado de qualquer responsabilidade.

VII Da indenizao Conforme estabelece o art. 206, 3, V, do Cdigo Civil, prescreve em trs anos o direito a pretenso pela responsabilidade civil. Dispunha o Cdigo Civil de 1916, no seu art. 178, 10, VI, combinado com o art. 1, do Decreto n 20.910/32, que a prescrio do direito ou ao
63

Oreste Nestor de Souza Laspro, A responsabilidade, cit. p. 184.

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contra a Fazenda estadual, municipal ou federal, era de cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem. A nova legislao civil, no entanto, optou por excluir determinado dispositivo, abrangendo as hipteses de responsabilidade civil, de forma genrica, estipulando o prazo de trs anos. Essa alterao criticada por Rui Stoco:
Ora, se estabelece o prazo prescricional de cinco anos para manifestar a pretenso por danos causados por fato do produto ou do servio (CDC, 27) e para as aes de responsabilidade civil contra as pessoas jurdicas de direito pblico (Fazenda Pblica), nada justifica que, para as aes da mesma natureza, fincadas na lei civil codificada, o prazo seja de apenas trs anos. A previso do prazo menor, em detrimento da vtima, resvala no princpio constitucional da isonomia, posto que ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio 64 .

Parece-nos que a maior dificuldade encontra-se no incio da contagem do prazo prescricional, pois, este pode variar de caso a caso. Em relao ao quantum indenizatrio, diante da ocorrncia de danos patrimoniais causados pelo Estado (perda de dia de trabalho por priso indevida, demisso do emprego, gasto com a contratao de advogado etc), o clculo se torna mais simples do que aquele que se relaciona aos danos de cunho moral. A priso ilegal, assim como o erro judicirio atentam contra inmeros dispositivos constitucionais e legais, dentre os quais se destacam a dignidade humana, a inviolabilidade do direito liberdade, honra e imagem, todos eles

64

Rui Stoco, Tratado, cit. p. 214.

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passveis de reparao, quer no aspecto moral, quer no material, conforme prescreve o texto constitucional. Ademais, o sistema penitencirio brasileiro apresenta riscos de maior gravidade que comprometem a integridade fsica e mental do preso. De acordo com os ensinamentos de Srgio Pitombo, a priso traz hoje, consigo risco de mal grave, perigo de leso intensa. Sem esquecer a quebra da dignidade da pessoa humana. As celas, nos Distritos Policiais, tornaram-se jaulas obscenas e perigosas. Impossvel ignorar o que todos sabem e ningum contesta. E mais. Aqum da grade, o tempo no se conta em dias, nem sequer em horas, porm, em minutos. Priso constrangimento fsico, pela fora ou pela lei, que priva o indivduo de sua liberdade de locomoo. Priso indevida, portanto, significa, antes de tudo, ilegalidade e invaso lesante do status dignitatis e libertatis. O dano moral, dela decorrente, in re ipsa . Vale assentar: surge inerente prpria priso. Dano que se mostra intrnseco, pois65 . No mesmo sentido orienta o Des. Rudi Loewenkron, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que ao manifestar seu voto em julgamento de apelao cvel bem salientou que no tocante ao dano moral, isto o sentimento de constrangimento e/ou humilhaes, embora algumas testemunhas que depuseram no o tenham declarado, o certo que o ofendido no se sentiu bem com a coisa toda, mostrando-se constrangido por ter que entrar pela primeira vez em uma delegacia e pelo temporrio cerceamento do seu ir e vir. Alis a deteno feita por policiais fardados em plena rua mais o temporrio cerceamento da liberdade em uma Delegacia, ainda que no dentro de uma cela fato que humilha e constrange quem tem algum grau de sensibilidade. No

65

Voto n 6276 - Desembargador Sergio Pitombo, proferido no julgamento da Apelao Cvel n 054.432.5/000, Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

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mero contratempo. Por isso aceitvel que o A. tenha se sentido humilhado e diminudo 66 . Muitas vezes, o critrio adotado para quantificao da indenizao baseiase nos artigos 84 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes e no art. 53 da Lei de Imprensa, que estabelecem:
Art. 84.Na estimao de dano moral, o juiz ter em conta, notadamente, a posio social ou poltica do ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e a repercusso das ofensas. Art. 53. No arbitramento da indenizao em reparao de dano moral o juiz ter em conta notadamente: I a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e a repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido; II a intensidade do dolo ou grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal ou civil fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao.

Tal proposta para quantificao da indenizao no nos parece apropriada, pois apresenta enorme discriminao, uma vez que, no a posio social do ofendido que servir como base de clculo justo, sendo certo que, a dor moral no maior ou menor baseada nas condies polticas ou financeiras do lesado, mas sim, na sua existncia como ser humano. Outrossim, a legislao civil e penal contm critrios apropriados para o clculo do valor da reparao, no devendo ser baseada em leis esparsas e de mbito especfico, como as acima mencionadas.

Apelao Cvel n 98.0019.640 14 Cmara Cvel - Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Des.Rel. Rudi Loewenkron.

66

39

Entendemos que seria uma sugesto basear a quantificao dos danos sofridos com base nos art. 953 e 954, ambos do Cdigo Civil, combinado com o art. 49 do Cdigo Penal. No mesmo sentido a opinio de Amrico Lus Martins da Silva:
Quanto multa criminal correspondente, devemos acrescentar que aqui aplicam-se as mesmas ponderaes que tecemos a respeito da indenizao do dano moral decorrente da injria e calnia. Com base no grau mximo da multa prevista no art. 49 do Cdigo Penal, a nosso ver, a fixao de tal verba deve ser da ordem de 720 (setecentos e vinte) dias-multa (dobro do teto mximo de 360 dias-multa, previsto no referido art.49), adotando-se o valor arbitrado pelo juzo criminal para o dia-multa. No havendo condenao criminal em pena de multa, o valor do dia-multa seria arbitrado pelo juzo cvel entre um trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato e cinco vezes esse salrio mnimo, conforme a realidade econmica do ofensor 67 .

Embora a quantificao do dano decorrente de priso ilegal possua maiores critrios para ser fixado do que aqueles oriundos dos erros judicirios e judiciais, pensamos que a proporo deve ser a mesma utilizada, vale dizer, os critrios de indenizao devem se basear nos ditames que norteiam a quantificao da reparao do prejuzo decorrente de priso ilegal. No mais das vezes, no podemos perder de vista que os valores e os direitos cotejados em detrimento do prejuzo a ser reparado so distintos; na seara criminal, tolheu-se a liberdade de o indivduo, que, s.m.j., imensurvel. Contudo, no negamos a necessidade de se criar parmetros para uma justa indenizao, sendo certo que extramos do ensinamento aposto em
Sylvia Maria Mendona do Amaral, Priso ilegal: a responsabilidade civil do Estado e o decorrente dever de indenizar pelos danos morais: quantificao dos valores indenizatrios. In: http://www.csalaw.com.br/pdf/art_civ1.pdf; em 17/05/2004.
67

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epgrafe apenas o substrato mnimo para fixar um valor de indenizao. Nesse passo, o quantum deve respeitar o piso de 720 dias-multa, computado sempre no valor mximo de cada dia-multa, qual seja, 5 vezes o salrio mnimo, sendo convertido em face de cada dia de limitao da liberdade. No obstante, insta salientar que o artigo 39 do Cdigo Penal preconiza que o trabalho do preso ser sempre remunerado, sendo-lhe garantido, sobremaneira, os benefcios da Previdncia Social. Desta arte, cremos que independente de o preso haver feito jus ao seu direito de trabalho, conquanto sabemos que por vezes esto impedidos (diga-se, por ineficincia do estado em suprir tal necessidade), deve-se somar ao critrio antes exposto de indenizao o valor correspondente a (trs quartos) do salrio mnimo, tomando-se como norte o tempo de privao de liberdade. Com efeito, repita-se, o valor a ser alcanado deve ser respeitado como critrio mnimo de indenizao, sem obtemperar o direito ao acrscimo decorrente de eventual lucros cessantes e demais indenizaes.

VIII Jurisprudncia
Indenizao. Fazenda Pblica. Responsabilidade civil. Danos moral e material. Priso cautelar indevida e excessiva. - Submetido o indivduo a priso indevida, far jus a indenizao custas do Estado, no importando eventual ilicitude do motivo (erro na apreciao das condies de sua decretao) ou o carter de sua licitude (ao ou omisso dolosa ou culposa de agente pblico ou de quem impe sua vontade de modo a obrigar o Estado (TJSP 7 C. Dir. Pblico Ap. 60.443-5 Rel. Srgio Pitombo j. 10/04/2000).

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Tendo o autor sido preso indevidamente em virtude do mau funcionamento dos servios pblicos judiciais e da polcia judiciria, impe-se a responsabilidade do Estado pelo ressarcimento dos danos material e moral, decorrente das prises e encarceramentos arbitrrios (TJSP 3 C. Dir. Pblico Ap. 74.020-5/6 Rel. Laerte Sampaio j. 08/08/2000 Voto 5.890). possvel responsabilizar-se o Estado por ato jurisdicional, quando a parte interessada provar a existncia da ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta e a relao de causa e efeito entre o fato e o dano alegado, sem o que no h de cogitar do dever do Estado de indenizar pelo ato jurisdicional atacado, mormente praticado dentro dos limites legais, sem abuso ou excesso de poder (TJMG 4 C. Ap. 130.964/0 Rel. Carreira Machado j. 03/12/1998 RT 768:337). Responsabilidade civil. Erro judicirio. Excesso injustificado do limite do prazo para a concluso da ao penal. Ru preso preventivamente. Motivo autorizante de reparao de danos morais Diz a jurisprudncia dominante importar constrangimento ilegal o excesso injustificado do prazo de 81 dias para encerramento da instruo criminal, durante o qual deve estar, ao menos, concluda a tomada da prova do acusador. Quando excedido sensivelmente esse prazo, notrio que a privao injusta da liberdade acarreta seqelas de ndole moral, subjacentes ao sofrimento, angustia e sensao de revolta associada virtual impossibilidade de, pelas prprias mos, se fazer frente injustia vivida. o suficiente para estabelecer o liame de causalidade autorizante da concesso da reparao pretendida (TJSP 6 C. Dir. Pblico Ap. 24.794-5 Rel. Coimbra Schmidt j. 09/11/1998 JTJ-LEX 212:83). indiscutvel o direito do condenado de ser indenizado pelo perodo de tempo em que permaneceu preso por erro cometido pelas autoridades judicirias e policiais, cumprindo pena de outro indivduo, seu homnimo (TJSP 1 C. Civil Ap. 227.092 Rel. Andrade Junqueira j. 09/10/1973 RT 464:101). Em caso de priso indevida, fundamento indenizatrio da responsabilidade do Estado, deve ser enfocado sobre o prisma de que a entidade estatal assume o dever de respeitar, integralmente, os direitos subjetivos constitucionais assegurados ao cidado, especialmente o de ir e vir (STJ 1 T. REsp 228.481 Rel. Jos Delgado j. 22/02/2000 RSTJ 134:94). 42

Responsabilidade civil do Estado. Indenizao. Erro Judicirio. Pessoa que permaneceu presa em cadeia pblica privada de liberdade e tratamento mdico, a despeito de absolvida em processo penal, e sujeita a medida de segurana em hospital ou estabelecimento adequado. Falha no funcionamento do aparelho estatal. Verba devida. Hipotticos no se desvendam os danos causados a quem, por culpa exclusiva do Estado, desaparelhado execuo fiel de funes bsicas, tolhido em direitos fundamentais da pessoa humana, deixado ilegalmente em priso, malgrado normas legais cogentes asseguradoras de tratamento especializado de sade em estabelecimento adequado. A obrigao do Estado criar vagas suficientes em hospitais e centros assemelhados a fim de atender s medidas de segurana determinadas na lei penal. Enfim, o retardamento da providncias mdicas exigveis, por si s resultou em danos passveis de reparao pelo Estado (TJSP 2 C. Ap. Rel. Pereira da Silva j. 28/01/1994 RT 711:91). A no ser em casos expressamente declarados em lei, o Estado no civilmente responsvel pelos atos do Poder Judicirio (TJSP RDA 50:239). Mesmo em caso de deciso judicial morosa, no cabe a responsabilidade civil do Estado por falta de servio, quando a demora tem causa justificada (STF RDA 90/140). Habeas corpus. Erro judicirio. Pretendido reconhecimento atravs desse remdio jurdico. Meio imprprio. Denegao da ordem. No o habeas corpus meio adequado para obter o reconhecimento do erro judicirio (TJSP Cms. Crims. Conjs. HC 25.177 Rel. Humberto da Nova RT 304:454). Responsabilidade civil do Estado Morte de detento. O ordenamento constitucional vigente assegura ao preso a integridade fsica (CF, art. 5, XLIX) sendo dever do Estado garantir a vida de seus detentos, mantendo, para isso, vigilncia constante e eficiente. Assassinado o preso por colega de cela quando cumpria pena por homicdio qualificado, responde o Estado civilmente pelo evento danoso, independentemente da culpa do agente pblico. Recurso improvido. Por unanimidade, negar provimento ao recurso (STJ, REsp. n 5711, deciso 20.03.1991, Min. Garcia Vieira).

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No h responsabilidade civil do Estado em face de danos eventualmente causados por atos de persecuo penal, quando o acusado vem a ser absolvido por falta de prova de sua participao na infrao penal, pois que tanto a decretao da priso preventiva quanto a admissibilidade da denncia repousam em juzo provisrio da prtica delituosa, de todo legtimo (TJSP 2 C. Dir. Pblico Ap. 32.334-5 Rel. Corra Vianna j. 15.12.1998 JTJ LEX 214/84). A absolvio do ru, em processo criminal, por negativa de autoria, no torna a priso cautelar, realizada em flagrante e mantida antes da sentena absolutria, fruto de excesso ou de erro judicirio, de modo a impor ao Estado o dever de indenizao, pois tratando-se de atos judiciais a responsabilidade da Administrao no objetiva, mas depende da culpa manifesta na sua expedio, de maneira ilegtima e lesiva (TJSP- 8 C. Dir. Pblico Ap. 63.208-5 Rel. Teresa Ramos Marques j. 06.09.2000 JTJ LEX 237/55 e RT 784/220). Se a priso preventiva foi decretada dentro dos limites da ordem legal, sem que tenha havido qualquer ato de natureza culposa, erro judicirio, ilegalidade ou arbitrariedade, o simples fato de o ru ter sido absolvido do crime que lhe foi imputado por insuficincia de provas no gera ao Estado o dever de indeniz-lo (TJPR 3 C. Ap. 23.792-1 Rel. Abraho Miguel j. 19.08.1997 RT 752/319). Apelao cvel. Responsabilidade civil. Erro judicirio. Auto condenado por furto com obteno de sursis. Benefcio revogado em razo do no comparecimento audincia. Alegao de que o oficial de justia diligenciou em endereo errado. Priso por trs dias. Pretenso condenao do Estado de So Paulo por danos morais. Procedimento regular do Judicirio atravs do ofcio de Justia. Ao improcedente. Recurso a que se nega provimento (TJSP 3 C. Dir. Pblico Ap. 32.424.5/2 Rel. Rui Stoco j. 15.12.1998). No exclui a responsabilidade objetiva da Administrao o fato do funcionrio, ao causar o dano, estar exercendo abusivamente outras atribuies. A conduta irregular do servidor faz presumir a sua m escolha para a misso que lhe foi atribuda (TRF, DJU, 3, mar/1983, p. 1884).

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IX Concluso A responsabilidade estatal ser sempre objetiva, independentemente de haver causado o dano uma conduta omissiva ou comissiva. Conclumos, com os ensinamentos de Odete Medauar:
informada pela teoria do risco, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como responsabilidade objetiva. Nessa linha, no mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administrao. (...) Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o questionamento do dolo ou culpa do agente, o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da Administrao. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir 68 .

Os cidados esto submetidos ao julgamento de seus atos pelo Estado e s conseqncias por ele impostas. Desta forma, no h como irresponsabilizar o agente estatal ou o prprio Estado pelos danos que venham causar a sociedade. O direito de obter a reparao de prejuzos est previsto como uma garantia fundamental do indivduo pela Constituio Federal, independendo de se tratar de erro judicirio ou judicial, que pode ocorrer em qualquer esfera do direito, ou de priso indevida. As hipteses de priso indevida devem ser tratadas, quando no acobertadas por sentena em reviso criminal, conforme o caso concreto, a fim de se averiguar a necessidade das medidas tomadas pelos agentes do Poder Judicirio, bem como se houve danos ao indivduo decorrentes dos atos praticados.
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Apud Joo Agnaldo Donizete Gandini, A responsabilidade, p. 121.

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Em sede de reviso criminal, seria mais prudente no discutir a matria que versa sobre a indenizao e demand-la no juzo cvel, considerando a necessidade de citao da Fazenda Pblica, bem como a chance de no obter a absolvio para frustrar o dever de indenizar. O Estado sempre ser responsvel pela indenizao decorrente de erro judicirio, judicial e pelas prises indevidas (excesso no cumprimento da penal, prises cautelares, prises em flagrante, cumprimento de pena em regime diverso do determinado judicialmente etc), ainda que a culpa seja pessoal do magistrado. Cumpre ao Estado exercer seu direito de regresso contra o magistrado ou rgo colegiado, apenas e to somente quando estes agirem com dolo ou fraude, caso contrrio, deve assumir os erros de seus funcionrios. O valor aferido para a indenizao deve ser bastante para coibir futuras injustias por parte do Estado, bem como dirimir, eis que jamais ter o condo de suprimir, a irreparvel supresso da liberdade de algum inocente. X Bibliografia ALCNTARA, Maria Emlia Mendes. Responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. So Paulo: Revista dos Tribunais. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2 ed. rev. atual. amp. So Paulo: Malheiros, 1995.

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