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Teoria da Constituio

Hertha Urquiza Baracho*

RESUMO. Este artigo procura enfrentar a problemtica da definio do termo Constituio. Sem ela, o terico da Constituio estaria trabalhando com conceitos variados, sem objetivos precisos, esmaecendo as fronteiras jurdicas que devem caracterizar a presente abordagem. H a necessidade de separar juridicamente um conceito de Constituio, porque o tema consente abordagem plrima e sob diferentes ngulos. Assim, interessante apresentar os diversos enfoques do termo para que se possa ter a clara idia dessa pluralidade conceitual. Palavras-chave: Constituio. Teoria da Constituio. Direito constitucional.

1 Conceito de Constituio O vocbulo Constituio vem do verbo latino constituere. Sua origem remonta ao verbo constituir, que tem o significado de ser a base de, a parte essencial de, formar, compor. A palavra constituio traz em si uma idia de estrutura, de como se organiza. Garcia Pelayo ensina que o conceito de Constituio um dos mais polmicos de que se tem conhecimento, por apresentar uma grande pluralidade de formulaes, onde se encontram as maiores confuses terminolgicas. A palavra Constituio - na concepo de Garcia Pelayo - uma das mais polifacticas que se utiliza nos domnios da Poltica e do Direito. Essa pluralidade de formulaes, comum a todos os conceitos fundamentais, encontra-se, segundo ele, por dois motivos: primeiro, porque a maioria dos conceitos jurdico-polticos so, de modo geral, mediatos ou imediatos conceitos polmicos; segundo, o fato de que a Constituio forma
Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Professora do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba.
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um nexo entre esferas da vida humana objetivada, onde se vinculam elementos da realidade poltico-jurdico-sociolgica (GARCIA PELAYO, 1948, p. 53). Dada essa multivocidade que a palavra Constituio apresenta, pelo menos dois grandes sentidos podem agrupar-se: um ideal e outro real. 2 O Sentido Ideal e Real de Constituio O conceito de Constituio, no sentido ideal, identifica-se fundamentalmente com os postulados polticos-liberais. O sculo XVIII est impregnado da crena na unidade e invariabilidade da razo, que era a mesma para todas as pocas, para todas as naes e para todas as culturas. Dessa concepo surgiu um conceito de Constituio completamente estranho e inclusive contra os costumes e as tradies, como o que est refletido nas disposies do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, segundo a qual toda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos, nem determinada separao dos poderes, no tem Constituio. Foi com fundamento nessa concepo - Schmitt observa que se generalizou o conceito ideal histrico oitocentista de Constituio, prprio do Estado de Direito liberal burgus, caracterizado pela concorrncia de trs princpios fundamentais: o sistema de garantias da liberdade pessoal (liberdade burguesa); o da diviso - que ele prefere cham-lo de distino - de poderes e o da formulao da Constituio em um texto escrito (1982, p. 45). Com base no conceito ideal, passou a distinguir-se entre Estados constitucionais e Estados no constitucionais. Os primeiros seriam os que dispunham de uma ordenao estadual posta num documento escrito, garantidor das liberdades e limitador do poder mediante o princpio da diviso de poderes. Estados no constitucionais seriam todos outros (CANOTILHO, 1991, p. 65). No sentido real, ensina Pinto Ferreira, tem-se a Constituio na sua acepo sociolgica. Significa a prpria organizao do Estado, as instituies polticas e jurdicas de um Estado. Nesse sentido, todos os Estados tm uma Constituio, simbolizada nas tradies, usos e costumes polticos, que
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regulam a transmisso do poder, a criao e funcionamento dos rgos estatais (1971, p. 74). As normas escritas devem associar-se aos costumes enraizados e sujeitar-se s constantes modificaes que ocorrem durante o tempo, que por sua vez renova a estrutura da realidade social. A pretenso de elaborar uma Constituio com independncia dos fatos e das instituies, solidamente, consolidados, como pretendiam os socialistas, choca-se com o seu prprio sentido. E nesse sentido, elucida Xifra Heras, que a palavra Constituio reflete mais o seu sentido etimolgico, vinculado essncia e qualidades que determinam o mundo de uma coisa (1957, p. 45). Nessa concepo, o Estado pode ter uma Constituio boa, medocre ou m, sobre a qual pode influir mais que indireta, lenta e com muita debilidade, pois conseqncia de suas causas distintas: geogrficas, tcnicas, histricas, econmicas, algumas das quais escapam completamente influncia dos homens e outras s so aceitas parcialmente em longo prazo (Idem, p. 45). Assim sendo, no sentido ideal, a palavra Constituio corresponde a um certo ideal de Constituio que se manifesta atravs de preceitos jurdicos; no sentido real, a palavra Constituio significa o modo de ser real e concreto de uma entidade poltica. 3 Conceito Sociolgico de Constituio A Constituio significa a prpria organizao do Estado, o modo de ser real, concreto de uma entidade poltica. Nesse sentido, todo Estado possui uma Constituio, pois no h um Estado que no esteja constitudo de alguma maneira. O conceito sociolgico de Constituio apresentado por Ferdinand Lassale, que a define como a soma de fatores reais de poder que regem um pas. Para Lassale, a Constituio escrita nada mais do que uma folha de papel, se no houver coincidncia entre a Constituio escrita e a Constituio efetiva (1985, p. 83).
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Michel Temer observa que os que vem o Direito sob esse prisma sociolgico distinguem o instrumento formal, consubstanciado na Constituio, e o instrumento real, consubstanciado na efetiva deteno do poder (1988, p. 19). Enfim, no se deve dar uma normatividade jurdica a Constituio de determinada entidade poltica em desarmonia com a sua estrutura polticosocial, sob pena de provocar uma dissidncia no conceito de Constituio em duas concepes que no devem ser vistas em completo isolamento, dada a sua dialtica, a Constituio real ou sociolgica e a Constituio no seu sentido jurdico-poltico, pois esta bem mais vigente e eficaz proporo que se aproxima daquela. nesse aspecto que se encontra o seu contedo polmico dada a multivocidade da palavra Constituio nos domnios da Poltica e do Direito, pois no plano gnoseolgico, afirma Manuel Garcia Pelayo, a Constituio um campo de aplicaes de esquemas interpretativos da realidade poltica, sociolgica (Idem, p. 54). 4 Conceito Poltico de Constituio As normas constitucionais contm, na clebre concepo de Carl Schimitt, as decises polticas fundamentais sobre o modo e a forma da unidade poltica. Abrigam em seu contedo os princpios essenciais da organizao poltica, social e econmica do Estado (TEMER, 1988, P. 27). Michel Temer comenta Carl Schimitt, com grande propriedade, afirmando:
[...] para Carl Schimitt h diferena entre a Constituio e a lei constitucional. Aquela a deciso concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existncia da unidade poltica. A esse autor importa que, em um dado instante, verifica-se a manifestao de um poder (o Constituinte) que decide a respeito da forma de ser do Estado, de seus alicerces, de sua estrutura bsica, de sua conformao fundamental. Tudo como fruto de uma deciso poltica que tomada em certo momento [...] Tudo o mais embora possa estar escrito na Constituio, lei constitucional (1988, P. 53).

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Por essa linha de raciocnio, a Constituio encontra o seu fundamento de validade numa deciso poltica que antecede norma jurdica. O contedo prprio da Constituio matria constitucional enquanto o restante, as normas formalmente inseridas no texto constitucional, lei constitucional. 5 Conceito Jurdico de Constituio Existe uma certa dificuldade em se distinguir os conceitos sociolgicos e jurdicos de Constituio, que so confundidos sempre que a doutrina procura conhecer os fatores reais em jogo na vida poltica, para enquadr-los, de maneira mais racional possvel, no domnio jurdico, procurando saber como eles se devem comportar segundo as normas constitucionais. No sentido jurdico, pode-se dizer que a Constituio promana da realidade social imanente, que se manifesta atravs de preceitos jurdicos. Heller entende que o conceito jurdico de Constituio mais amplo abrangeria a situao jurdica total do Estado, ou, pelo menos, todas as normas jurdicas contidas no texto constitucional, junto com todos os demais preceitos jurdicos da ordenao estatal conforme a Constituio (1968, p. 323). Ainda no mesmo sentido, acrescenta: no se trata aqui da situao real na sua totalidade, mas s da situao da unidade e da ordem poltica juridicamente vlida, sem levar em conta, certamente, quais entre os inumerveis preceitos jurdicos valero como fundamentais e quais como derivados (Idem, p. 323). Em sntese, o conceito jurdico de Constituio o de Constituio em sentido formal; a totalidade de preceitos jurdicos fundamentais escritos na Constituio. 6 Constituio em Sentido Material e Formal Em sentido material, Constituio o conjunto de normas que organizam o Estado. Neste sentido pode-se dizer que todo Estado possui uma Constituio.
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Jos Afonso da Silva ensina que a Constituio material concebida em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, identifica-se com organizao total do Estado, com regime poltico. No sentido estrito, designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no numa Constituio escrita, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. Nesse caso, a Constituio s se refere matria essencialmente constitucional; as demais, mesmo que integrem uma Constituio escrita, no seriam constitucionais (1992, p. 11). Em sentido formal, Constituio um conjunto de normas, um documento escrito, elaborado pelo Poder Constituinte. Para ser alterada ou modificada, submete-se a processos e formalidades especiais. Nesse sentido, nem todos os Estados possuem uma Constituio, pois nem todos os ordenamentos jurdicos fazem distino entre os processos de criao de normas constitucionais e as demais normas. Mas, com Kelsen que parece poder-se esclarecer melhor essa complexidade inerente ao conceito de Constituio quando ressalta que: A Constituio representa o escalo do direito positivo mais elevado. A Constituio aqui entendida num sentido material, quer dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas atravs das quais regulada a produo das normas jurdicas gerais. Esta Constituio pode ser produzida por via consuetudinria ou atravs de pacto de um ou vrios indivduos a tal fim dirigido, isto , mediante um ato legislativo. Como, nesse segundo caso, ela sempre condensada num documento, fala-se de uma Constituio escrita, para a distinguir de uma Constituio no escrita por via consuetudinria. A Constituio material pode consistir, em parte, de normas escritas, noutra parte, de normas no escritas, de direito criado consuetudinariamente. As normas no escritas da Constituio, criadas consuetudinariamente, podem ser codificadas; e ento, quando esta codificao vinculante, elas transformam-se em Constituio escrita. Da Constituio em sentido material, deve distinguir-se a Constituio em sentido formal, isto , um documento designado, como Constituio, que - como Constituio escrita - no s contm normas que regulam a proPrim@ Facie ano 2, n. 3, jul./dez. 2003

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duo de normas gerais, isto , a legislao, mas tambm normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e, alm disso, preceitos por fora dos quais as normas contidas neste documento, a lei constitucional, no pode ser revogada ou alterada pela mesma forma que as leis simples, mas somente atravs do processo especial submetido a requisitos severos. Essas determinaes representam a forma de Constituio que como forma, pode assumir qualquer contedo e que, em primeira linha, serve para a estabilizao das normas que aqui so designadas como Constituio material e que so o fundamento de direito positivo de qualquer ordem jurdica (KELSEN, 1979, p. 310). Maria Helena Diniz observa que a distino Kelseniana atende mais realidade, alm de primar pela didtica (1989, p. 10). Para Maria Helena Diniz, a Constituio, em sentido material, consiste no complexo de normas constitucionais pela sua matria, isto , por normas bsicas indicativas de como devem ser elaboradas todas as normas gerais. A Constituio, no sentido formal, abrange as normas constitucionais que, pela sua forma, embora disciplinem certas condutas de modo imediato, submetese a um processo especfico de produo ou alterao disciplinado por outra norma constitucional. Exemplifica, a autora, com a explicao de Trcio Sampaio Ferraz Jr., que se pode tomar de uma matria de ordem urbanstica, um preceito que proba construo de prdio acima de determinado nmero de andares na orla martima de uma cidade e coloc-la numa Constituio. A matria pode ser regulada por norma municipal, mas como est numa Constituio, s poder ser alterada segundo certas normas constitucionais. A matria administrativa, mas pela sua forma ser constitucional. Assim sendo, todas as normas contidas no texto constitucional, por ato de constituinte, so formalmente constitucionais (DINIZ, 1989, p. 11). 7 Tipologia Constitucional As constituies admitem diversas classificaes ou tipos, evidenciando os mltiplos sujeitos, modos e contedos que podem apresentar.A terminologia constitucional no uniforme, embora a teoria da
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constituio oferea carter universal, necessariamente enfrentado em todos os Estados, em ateno aos caracteres prprios de cada cultura, a despeito da fonte comum residir no constitucionalismo liberal dos sculos XVIII e XIX. Alm do carter universal, a multiplicidade dos tipos decorre, neste incio do sculo XXI, do contedo mais abrangente dos textos constitucionais, correspondendo aos anseios populares de maior intervencionismo do Estado na ordem econmica e social, assim provendo servios pblicos essenciais, diversamente do clssico Estado liberal, quando pouco se exigia dos servios pblicos. Em decorrncia de tais fatores, a presente classificao, despretensiosamente, submete-se a classificaes mais utilizadas, no que diz respeito s citaes doutrinrias: 7.1 Quanto ao modo de elaborao, podem ser escritas ou costumeiras: As constituies costumeiras so as constituies no escritas, suas normas no constam em um documento escrito e solene, baseiam-se nos costumes, na jurisprudncia, em convenes e em textos constitucionais esparsos. O exemplo clssico o da Inglaterra, onde, alm das leis esparsas e oriundas de pocas diferentes, predomina o costume com fora imperativa. As constituies escritas so as constituies codificadas e sistematizadas num texto nico. So tipicamente formais por serem elaboradas obedecendo a certos critrios e consubstanciam em seu corpo os princpios que organizam a vida do Estado, os poderes e seu funcionamento. A formao histrica da Constituio escrita prende-se Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, porque nela se frisava que a autntica Constituio seria aquela que exarasse a garantia dos direitos individuais e a diviso de poderes. 7.2 Quanto origem, classificam-se em populares e outorgadas: A Constituio popular ou democrtica tem origem no prprio povo e por ele promulgada, atravs do seu poder nato - o Poder Constituinte - que se faz representar por uma Assemblia Constituinte eleita pelo sufrgio universal e direto do povo, nica e exclusivamente com este fim. O fato de o exerccio do Poder Constituinte ser encarregado a uma Assemblia especialmente eleita para este fim, na realidade no quer dizer que
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ele se desliga do povo. Pertence a ele, povo, a palavra final, por ser o Poder Constituinte um poder indivisvel e racional, e no uma delegao na verdadeira acepo do termo. A doutrina oferece como exemplos de Constituies populares ou democrticas a norte-americana de 1787 e as brasileiras de 1891, 1934 , 1946 e 1988. A Constituio outorgada aquela elaborada e promulgada sem a participao do povo, aquela resultante da concesso do chefe de Estado, Presidente, Imperador, Ditador, Junta ou Assemblia Governativa, que usurpa o Poder Constituinte para impor ao povo o seu ato arbitrrio, considerado pela melhor doutrina e pela jurisprudncia dos tribunais de cartas outorgadas para negar-lhe a concepo do termo Constituio, o que denuncia, de conformidade com os princpios norteadores do Estado democrtico, a sua falta de legitimidade. Essa forma caracterstica dos regimes monrquicos, vindo a florescer no perodo da Restaurao que se seguiu Revoluo Francesa, em que vrios monarcas foram obrigados a fazer concesses ao constitucionalismo, mas, como ainda tinham alguma fora, no concediam s novas cartas a sua feio constitucional popular ou democrtica. 7.3 Quanto ao processo de reforma, as constituies podem ser rgidas, flexveis ou semi-rgidas. As constituies rgidas so reformadas por um poder especial, distinto do poder legislativo ordinrio, o poder de reforma constitucional, que pode ser o legislativo ordinrio, desde que se submeta a processos especiais, para distingui-lo do procedimento ordinrio de feitura e alterao das leis ordinrias. Isso lhes d maior estabilidade formal. As constituies semi-rgidas so reformadas por um processo misto, isto , o Poder Constituinte, ao criar a Constituio, deu a determinadas disposies um carter de maior segurana tcnica, logo, s podem ser reformadas pelo poder de reforma constitucional. Tendo silenciado quanto s demais disposies, entende-se que elas podem ser reformadas pelo poder legislativo ordinrio, sem nenhum processo especial. Assim era a Carta Poltica do Imprio do Brasil de 1824, no seu artigo 178.
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As constituies flexveis so as que silenciam quanto ao processo de reforma, pelo que podem ser reformadas pelo poder legislativo ordinrio, sem nenhum procedimento especial. Isso porque no se pode distinguir entre lei constitucional e lei ordinria. Pode-se dizer que a rigidez uma conseqncia de supremacia constitucional. Se no h rigidez, ressalta Nelson de Sousa Sampaio, no se pode identificar o poder de reforma to necessrio ao conceito de rigidez, pois no seno porque a Constituio rgida ou firme. (1954). 7.4 Quanto extenso, as constituies podem ser sintticas ou analticas. Sintticas so as constituies que prevem apenas os princpios e as normas gerais de regncia do Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulao de direitos e garantias fundamentais, como por exemplo, a Constituio americana de 1787. Analticas so as constituies que examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes formao, destinao e funcionamento do Estado, como por exemplo, a Constituio brasileira de 1988. Jorge Vanossi distingue as constituies sintticas, como sendo aquelas que expem concisamente a organizao do Estado e os direitos individuais, delegando ao legislador infraconstitucional a regulamentao, das constituies analticas, que so minuciosas ao estruturar e organizar o poder. Desde a Constituio de Weimar de 1919, com a normatividade constitucional da ordem econmica e com as previses de direitos sociais, as constituies passaram a ser analticas, o que lhes aumentou o texto, exigiu inmeras emendas constitucionais e as colocou sob o fogo da crtica em face da necessidade da flexibilizao das clusulas ptreas. No sculo XX, as Constituies analticas vieram representar uma tentativa de limitar o espao, deixado atividade discricionria dos poderes. 7.5 Constituies estatutrias e Constituies diretivas As Constituies estatutrias ou orgnicas so as que se limitam a definir um estatuto do poder concebendo-se como mero instrumento de governo, enunciadoras de competncias e reguladoras de processos. a
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Constituio que estatui, definindo os estatutos da propriedade dos meios de produo, dos agentes econmicos, do trabalho, da coordenao da economia, das organizaes do capital e do trabalho, da coordenao da economia, das organizaes do capital e do trabalho. As Constituies diretivas ou programticas doutrinais no se limitam em conceber-se como mero instrumento de governo, vo mais alm, enunciam direitos, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela Sociedade. Elas definem o quadro de diretrizes das polticas publicas, coerentes com determinados objetivos tambm por elas enunciados. 8 Constituio Econmica A Constituio Federal brasileira de 1988, assim como outras Constituies Contemporneas, possuem captulos especiais dedicados economia, reunindo princpios, normas e institutos jurdicos que aliceram a ordem jurdica econmica. Esse conjunto de preceitos voltados regulao da economia, em nvel constitucional, recebe o nome de constituio econmica. A propsito, comenta Raul Horta Machado em seu artigo Constituio e Ordem Econmica e Financeira: a Ordem Econmica e financeira no ilha normativa apartada da Constituio. fragmento da Constituio, uma parte do todo Constitucional e nela se insere. A interpretao, a aplicao e a execuo dos preceitos que a compem reclamam o ajustamento permanente das regras de Ordem Econmica e Financeira s disposies do texto constitucional que se espraiam nas outras partes da Constituio. Vital Moreira define constituio econmica em sentido material, como o conjunto de normas fundamentais que estabelecem juridicamente os elementos estruturais de uma forma concreta de um determinado sistema econmico; se , portanto, uma estrutura de relaes sociais de produo traduzida em normas jurdicas, ento a constituio econmica, nesse sentido jurdico-material, existe em toda e qualquer formao social. Em todos os Estados, uma determinada ordem econmica expressamente fixada ou pressuposta como imanente pela ordem jurdica, seja diretamente pela consPrim@ Facie ano 2, n. 3, jul./dez. 2003

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tituio, seja por institutos fundamentais do direito privado e administrativo. Com muita nfase, leciona Ivo Dantas:
A Constituio econmica no existe de forma independente da Constituio Jurdica do Estado, mas, pelo contrrio, nesta poder, ou no, existir, sem que sua inexistncia comprometa (salvo sob os ngulos sociolgico e ideolgico) a caracterizao daquela... a Constituio Econmica deve ser vista como um subsistema da Constituio total do Estado, esta sim, o prprio sistema.

bom esclarecer que a expresso apenas para realar pontualmente os artigos que tratam da matria econmica, e ainda assim, a terminologia no satisfaz, uma vez que as matrias que envolvem assuntos econmicos encontram-se em outros ttulos da Constituio. 9 Concluses 1. A palavra Constituio uma das mais polifacticas que se utiliza nos domnios da Poltica e do Direito. 2. No sentido ideal, a palavra Constituio corresponde a um certo ideal de Constituio que se manifesta atravs de preceitos jurdicos; no sentido real, a palavra Constituio significa o modo de ser real e concreto de uma entidade poltica. 3. Em sentido sociolgico, a Constituio significa a prpria organizao do Estado, o modo de ser real, concreto de uma entidade poltica. Nesse sentido, todo Estado possui uma Constituio, pois no h um Estado que no esteja constitudo de alguma maneira. 4. Como deciso poltica a Constituio traz em si a carga de uma ideologia poltica.

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5. O conceito jurdico de Constituio o de Constituio em sentido formal; a totalidade de preceitos jurdicos fundamentais escritos na Constituio. Nesse sentido, nem todo Estado possui uma Constituio. 6. Em sentido material, Constituio o conjunto de normas que organizam o Estado. Neste sentido pode-se dizer que todo Estado possui uma Constituio. Em sentido formal, Constituio um conjunto de normas, um documento escrito, elaborado pelo Poder Constituinte. Para ser alterada ou modificada, submete-se a processos e formalidades especiais. 7. A Constituio brasileira de 1988 pode ser classificada como: popular, rgida, analtica e diretiva. escrita,

8. A expresso constituio econmica apenas para realar pontualmente os artigos que tratam da matria econmica, e ainda assim, a terminologia no satisfaz, uma vez que as matrias que envolvem assuntos econmicos encontram-se em outros ttulos da Constituio. 10 Referncias BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. DANTAS, Ivo. Direto constitucional econmico. Curitiba: Juru, 1999. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1988. FERREIRA, Luiz Pinto. Princpios gerais do direito constitucional moderno. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1971.
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