Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
4 - Aula Teórica - Semana 16 - 11 - 2020 A 20 - 11 - 2020
4 - Aula Teórica - Semana 16 - 11 - 2020 A 20 - 11 - 2020
Sumário breve:
Os Ramos de Direito.
Silogismo Judiciário.
Sumário Desenvolvido:
O Estado e o Direito
Evolução do Estado moderno
A evolução do Estado moderno, enquanto organização política em termos distintos da
sociedade que reside num determinado território, começa a formar-se nomeadamente a
partir da época do Renascimento (séculos XIV-XVI), quer dizer, no período da transição
da Idade Média para o Tempo Moderno, com o Estado monárquico a assumir formas
absolutistas e paternalistas, tendo a “polícia” funções administrativas, coercivas e sociais,
isto é, de providência social; temos a chamada “boa polícia”; havia uma preocupação com
as condições de vida dos súbditos, assumindo o Estado funções tutelares.
Depois da Revolução Francesa de 1789 dá-se a evolução para o Estado de Direito liberal,
em que o próprio Estado – devido à separação dos poderes – fica submetido às leis; as
tarefas do Estado ficam limitadas à esfera política, à manutenção da ordem pública e à
garantia da segurança jurídica; os cidadãos têm direitos de defesa (= os direitos,
Página 1 de 14
liberdades e garantias como direitos fundamentais) contra o Estado que, em princípio,
não interfere nas suas atividades económicas, aliás de dimensões ainda comedidas.
Segue-se o Estado de Direito social, em que surgem os direitos de proteção social dos
cidadãos que complementam os direitos fundamentais e intensificam-se as intervenções
do Estado nas atividades económicas que, entretanto, alcançaram grandes dimensões.
Evolui depois para o Estado social ou de bem-estar e de providência social, empenhado
na realização da “justiça social” que corresponde, como alguém diz, a uma “utopia
concreta” e uma “tarefa eterna”, com o perigo de o homem livre ser encaminhado no
sentido do homem tutelado, adquirindo um estatuto de menoridade permanente face a um
Estado [omni]sapiente e [todo]previdente, correndo-se o risco de o Estado social se
transformar numa “democracia de favores” como variante moderna do clientelismo.
b) “Povo”, que, enquanto conceito geral, não tem um sentido unívoco; no nosso
contexto significa o conjunto das pessoas ligadas ao seu Estado pelo vínculo
jurídico da nacionalidade [cidadãos ou nacionais]; o vínculo da nacionalidade não
1 Escreve J. Baptista Machado: “O Direito não se confunde (…) com o Estado. Antes, cabe ao Direito
limitar o poder do Estado e legitimá-lo. (…) Há princípios do Direito que se impõem ao próprio Estado –
e este não pode constituir uma ordem jurídica sem se referir ao princípio superior da justiça.”
Página 2 de 14
depende do pressuposto de os cidadãos pertencerem à mesma etnia [= nação] de
modo que um Estado não precisa de ser etnicamente homogéneo2;
Dito isto, poderemos dizer que os elementos do Estado moderno são: o povo, o território3
e o poder político4, o qual, como se disse, pressupõe estruturas administrativas, que
conduziram ao aparecimento do funcionalismo público e que evoluíram em simultâneo
com o surgimento do Estado moderno, sendo a sua criação incentivada pelo poder
político5.
2 Não obstante este facto, notamos que a partir da Revolução Francesa de 1789 e depois da 1.ª Grande
Guerra (1914-1918) e, novamente, depois da 2.ª Grande Guerra (1939-1945) procurou-se em muitos
Estados alcançar uma homogeneização étnica dos nacionais com efeitos nefastos para as minorias étnicas
atingidas pelas medidas correspondentes, ou seja, expulsões (= “limpezas étnicas”), assimilações forçadas
e proibições do uso das línguas minoritárias.
3 Por mais exíguo que seja, veja-se, por exemplo, o Estado do Vaticano.
4 A este propósito, Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvão (Introdução ao Estudo do Direito, pag. 22)
definem Estado como a “coletividade, ou seja, um povo fixo num determinado território que nele institui,
por autoridade própria, um poder político relativamente autónomo”.
5 Como nos mostra, por exemplo, a instituição da Universidade Estatal de Nápoles pelo imperador
Frederico II em 1224, destinada a formar os quadros administrativos para o Reino da Sicília. Em
comparação: a Universidade de Salamanca foi fundada em 1218.
6 Por exemplo, o Brasil, México, Estados Unidos da América do Norte, Canadá, Suíça, Áustria, Alemanha,
República Checa, etc.
Página 3 de 14
Falta ainda ressalvar que não se poderá confundir o conceito de Estado com o conceito
de estado, pois este último apenas define as condições das pessoas, por exemplo, o estado
civil, familiar ou social ou insolvente.
Página 4 de 14
Direitos Subjetivos Públicos
Na sequência do nascimento do Estado de Direito passou a haver o controlo judicial das
leis e da sua aplicação e, muito hesitantemente, também dos atos da Administração. Agora
o cidadão possui direitos subjetivos públicos que pode invocar contra o Estado ao exigir
um determinado comportamento a que correspondem deveres do Estado ou ao pôr limites
ao exercício dos poderes do Estado. Existe uma relação geral de poder (allgemeines
Gewaltverhältnis) entre Estado e cidadão (indivíduo) que está sujeito, subordinado, ao
seu poder, quer dizer, o poder de império.
Destas situações referidas resultam, para além da relação geral de poder que abrange
todos, relações específicas e diferenciadas entre o Estado e os cidadãos que são relações
especiais de poder (besondere Gewaltverhältnisse) com que os cidadãos se deparam12.
Da relação geral de poder bem como das várias relações especiais de poder resultam para
o cidadão direitos subjetivos públicos diferenciados e obrigações específicas face ao
Estado e também obrigações do Estado em relação aos seus cidadãos. Quer dizer quando
falamos de direitos subjetivos públicos estamos em face de relações entre cidadãos
(indivíduos) e o Estado (ou outras entidades que fazem parte da organização estadual).
Estas relações são reguladas pelo direito (público).
12 Por exemplo, como funcionários públicos ou como membros das Forças Armadas ou como pessoas com
direito a prestações sociais ou à reforma.
Página 5 de 14
Vemos com facilidade que se trata de relações essencialmente diferentes entre si: nas
relações com o Estado (com o seu poder de império), os cidadãos estão, regularmente,
numa situação de inferioridade, por outro lado, nas relações entre eles os particulares
encontram-se normalmente numa posição de igualdade.
A norma jurídica
Noção
Aqui chegados, podemos afirmar que o direito objetivo, ou ordem jurídica, se encontra
subdividido em direito público e direito privado, e cada um deles subdividido em vários
ramos que, por sua vez, incluem os vários códigos (ou leis), por seu lado constituídos ou
compostos por livros, títulos, capítulos, secções, etc. e, finalmente, por unidades
normativas que os concretizam: são os artigos ou os §§ de um código (ou de uma lei) que
dizem o que vale.
13 Cfr. Artigos 397.º, 402.º, 464.º, 666.º, 712.º, 874.º, 1251.º, 2039.º, etc. do Código Civil.
Página 6 de 14
leis14, ou a revogar outras normas15, ou a consagrar sanções jurídicas16, entre outras
funções que não a de pautar condutas.
Mas de uma maneira geral, poderemos referir que uma norma jurídica é um critério
material para resolução de casos concretos17.
Características
As normas são gerais e abstratas.
Abstratas porque não versam sobre casos concretos ou específicos, mas antes sobre um
tipo ou categoria de situações, abstratamente indicadas e desenhadas na norma.
Há ainda quem refira que a hipoteticidade nos surge como outra característica da norma,
na medida em que para que a mesma seja aplicável e produza efeitos jurídicos é necessário
que se verifique em concreto a situação nela descrita de forma abstrata, pois de outra
maneira não será nunca aplicável19.
Estrutura da norma
Na estrutura-tipo de uma norma, numa norma jurídica completa, distinguimos:
Página 7 de 14
a) previsão legal ou a hipótese legal ou tipo legal [Tatbestand], a facti specie, que
consagra a situação de facto de forma geral e abstrata, sendo aqui que se
encontram definidas as condições ou requisitos a verificar para que a norma seja
aplicável à situação. Podemos assim afirmar que as normas versam sobre a
realidade empírica, jurisidicionalizando-a;
Como exemplo do que acabamos de explicar, referimos o artigo 483.º, n.º 1, do Código
Civil que consagra: “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de
outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado
a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”, sendo a previsão legal
“Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer
disposição legal destinada a proteger interesses alheios…” e a estatuição “fica obrigado
a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
Cumpre ainda assinalar que nem sempre as normas possuem previsão e estatuição,
algumas têm apenas previsão, encontrando-se a sua respetiva estatuição consagrada
noutra norma24. Também nem sempre as normas que têm previsão e estatuição nos
surgem por esta ordem, podendo a estatuição surgir antes da previsão25.
20 Como por exemplo a obrigação de indemnizar o lesado (artigo 483.º); a nulidade de um contrato que
não observa a forma legalmente exigida (artigo 220.º), etc.
21 Por exemplo, o direito de exigir o preço da coisa vendida e a obrigação de entregar a coisa vendida
(artigo 874.º, 879.º, alíneas b) e c)).
22 Como por exemplo o estatuto da menoridade atribuído no art. 122.º do Código Civil.
23 Cfr. Artigo 1324.º do Código Civil.
24 Como é o caso do art. 122.º que consagra que “quem não tiver ainda completado dezoito anos de idade”
(previsão) carece de capacidade para o exercício de direitos (estatuição), o que se encontra previsto no art.
123.º do Código Civil.
25 Cfr. Artigo 280.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Civil que estipulam de imediato a nulidade do negócio jurídico
(estatuição) cujo objeto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável (n.º 1) ou
contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes (n.º 2) (previsão). Ou o caso do art. 892.º do
Código Civil que consagra a nulidade da “venda de bens alheios sempre que o vendedor careça de
legitimidade para a realizar; mas o vendedor não pode opor a nulidade ao comprador de boa fé, como não
pode opô-la ao vendedor de boa fé o comprador doloso”.
Página 8 de 14
Subjunção jurídica e silogismo judiciário
Assim, as normas jurídicas, os artigos ou os §§, preveem (ou descrevem) em abstrato
factos ou comportamentos e seus efeitos ou consequências jurídicas. Como tais,
contrapõem-se a situações concretas, os factos ou casos que efetivamente aconteceram na
vida real, que são, a seguir, aferidas e subsumidas àquelas normas. As normas jurídicas
funcionam agora como intermediários ou como instrumentos na aplicação do direito às
situações concretas, aos casos efetivamente ocorridos, que se lhes contrapõem. As
situações concretas, os casos efetivamente ocorridos, são analisadas para sabermos se elas
são abrangidas ou não pela previsão da norma. Algumas vezes é difícil subsumir uma
situação concreta à previsão abstrata da norma quando não é óbvio se esta inclui ou
abrange a situação em causa; há mesmo situações que não correspondem à descrição feita
pela norma e, por isso, não cabem dentro da previsão de uma norma legal, com o resultado
de esta ser, desde logo, inaplicável ao caso.
Com a previsão legal abstrata da norma confrontamos um caso concreto, uma dada
situação concreta ocorrida [Sachverhalt], e procedemos à subsunção desta situação à
norma, isto é a verificação, se a situação concreta, o facto ocorrido, preenche ou cabe nos
pressupostos previstos e enunciados na previsão da norma legal, ou seja, se a previsão
legal está concebida para acolher a situação concreta. Temos primeiro um facto, a situação
verificada, e depois vamos procurar se há uma norma que se pode aplicar ao facto.
Subordinamos um facto (ou caso) concreto a uma norma formulada em abstrato.
Tendo feito a subsunção do caso concreto à previsão abstrata da norma, concluímos que
existem os pressupostos para as consequências jurídicas estatuídas na norma.
Página 9 de 14
preenchidos ou não na situação concreta e, sendo a resposta afirmativa, a conclusão
quanto às consequências jurídicas.
Assim, a facti species é redigida ao usar e aplicar conceitos jurídicos; por isso, quando
resolvemos um caso temos que aprender a ler já o próprio caso concreto, os factos, a
analisar e a subsumir à previsão normativa, a partir de uma perspetiva jurídica. A “questão
de facto” não é uma simples apreciação de dados, mas implica na sua “leitura” a inclusão
de uma perspetiva jurídica dentro da lógica do sistema: a verificação do alcance do
preceito legal para captar a relevância jurídica dos factos em análise, ou seja, quais são,
entre vários, os factos decisivos. Significa que temos quer ler os dados, os factos
presentes, a partir da perspetiva da lei.
Os factos aqui em questão são unicamente os factos com relevância jurídica, factos de
que resultam efeitos jurídicos, mas não factos ajurídicos. Distinguimos assim entre factos
ajurídicos e factos jurídicos.
Página 10 de 14
Um facto jurídico afeta a situação jurídica de uma pessoa. Deste modo é facto jurídico
todo o acontecimento – natural (involuntário) ou humano (voluntário) – que produz
efeitos jurídicos para alguém. Acontecimentos que não produzem efeitos jurídicos, por
mais relevantes e frequentes que possam ser na vida das pessoas (na vida social), são
factos ajurídicos e neste sentido estão fora do nosso interesse.
Neste contexto devemos distinguir muito bem entre o facto jurídico em si, que acontece
ou sem a vontade humana ou é provocada por ela, e os seus efeitos jurídicos ou
consequências jurídicas que resultem do facto.
Quanto aos factos jurídicos voluntários, produzidos pela vontade humana, devemos
distinguir particularmente bem entre o próprio facto provocado pela vontade que está na
sua origem, de modo que o facto é sempre produto da vontade humana que o provoca, e
os efeitos jurídicos produzidos pelo facto. Enquanto o facto é provocado pela vontade
humana, os seus efeitos jurídicos são – com uma única exceção –, tal como acontece com
os factos jurídicos involuntários, sempre determinados pela lei. Ou seja, por outras
palavras, o próprio facto é voluntário, produto da vontade humana, mas o efeito produzido
pelo facto já não se fundamenta na vontade, mas é determinado pela lei. Só não é assim
no caso de o facto jurídico ser um negócio jurídico.
Página 11 de 14
Os factos jurídicos voluntários subdividem-se em factos ilícitos e factos lícitos, que
também são designados por atos jurídicos em sentido amplo, por sua vez subdivididos em
atos jurídicos em sentido restrito e negócios jurídicos. Em geral (os pormenores ficam
para a disciplina de Teoria Geral do Direito Civil), os factos jurídicos voluntários poderão
ser sistematizados do modo seguinte:
Efeitos jurídicos
Ilícitos determinados pela
lei
Efeitos jurídicos
Actos reais determinados
Voluntários (ou pela lei
humanos)
Actos Jurídicos Efeitos jurídicos
em sentido Actos de ciência determinados
estrito pela lei
Factos Jurídicos Lícitos (Atos Efeitos jurídicos
Atos quase
Jurídicos em determinados
negociais
sentido amplo) pela lei
Efeitos jurídicos Efeitos jurídicos
Involuntários Negócios
determinados determinados
(ou naturais) Jurídicos
pela lei pela vontade
Ora bem, o esquema enunciado mostra nos que os efeitos dos factos ilícitos e os efeitos
dos vários atos jurídicos em sentido restrito resultam sempre da lei, ou como sanção, no
caso dos factos ilícitos, ou como uma consequência não sancionatória, pois os atos são
lícitos, e os seus efeitos legais são bem aceites por quem praticou ao ato.
Daqui resulta também que, de entre todos os factos jurídicos, é unicamente o caso do
negócio jurídico em que os efeitos do facto jurídico (o negócio jurídico como facto
jurídico voluntário lícito) resultam da vontade de quem o celebrou, precisamente com a
finalidade de obter estes efeitos ao celebrar o negócio.
Quando a lei, no artigo 295.º, determina que aos atos jurídicos que não sejam negócios
jurídicos, isto é, todos os atos jurídicos que são exatamente os actos jurídicos em sentido
restrito, se podem aplicar por analogia disposições respeitantes aos negócios jurídicos não
se refere obviamente a disposições que respeitam aos efeitos dos negócios. Os efeitos dos
negócios jurídicos resultam da vontade enquanto os efeitos dos atos jurídicos em sentido
restrito são determinados pela lei, de modo que no que respeita aos efeitos as situações
não são comparáveis e assim não pode haver analogia. Apenas as disposições que
respeitam aos pressupostos volitivos do negócio jurídico ou dos atos jurídicos em sentido
restrito (a vontade que está na sua origem) podem, conforme a natureza do ato jurídico
Página 12 de 14
em sentido restrito, ter alguma relevância. Estes pressupostos volitivos para os atos
jurídicos em sentido restrito, ou seja, as exigências quanto à vontade necessária para
poderem ser praticados, são reduzidos no caso dos atos reais, mas são elevados nos atos
quase negociais e podem sê-lo em alguns atos de ciência.
Do vínculo jurídico
Dos efeitos jurídicos produzidos pelo facto jurídico pode resultar uma relação jurídica
que se vem estabelecer entre duas ou mais pessoas ou ainda um status (o estado pessoal;
o estado civil) que define a situação da própria pessoa.
Sendo o facto jurídico criador de uma relação jurídica entre duas ou mais pessoas elas
passam a ser os sujeitos desta relação com os seus direitos e deveres recíprocos, ou seja,
fica estabelecida uma vinculação jurídica mútua entre elas. Os efeitos jurídicos
produzidos por esta vinculação consistem na atribuição de um direito subjetivo a um e a
imposição de um dever jurídico (que é ou uma obrigação ou uma sujeição) a outrem.
Deste modo o facto jurídico dá origem à constituição, aquisição, modificação ou extinção
de direitos subjetivos. Sendo assim, a relação jurídica criada por um facto jurídico
corresponde a uma relação social juridicamente relevante. Trata-se de um vínculo
jurídico, um vínculo normativo.
Página 13 de 14
etc. Não observando o ónus o “obrigado” sofre os resultados negativos do seu
comportamento negligente. Por exemplo, o seguro não indemniza os prejuízos sofridos
por um furto se a casa não estava devidamente fechada ou o comprador que não regista o
contrato vê a sua propriedade perdida por ter sido adquirida por um terceiro de boa fé.
Página 14 de 14