| TITULOI NOGAO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA Scanned with CamScanner‘o IDLIOTECA roApe OF CAPITULO EMTORNO DO OBJETO E DA AUTONOMIA CIENTIFICA DA DISCIPLINA ILL As classicas dissensdes sobre o objeto e a autonomia cientifica de um Direito Econémico ou Direito da Economia a) Oensino da disciplina de Direito Econdmico nas Faculdades de Direitoe Economia A disciplina cujo ensino ora encetamos agrega um conjunto de matérias @Constituigio Econémica, a intervencio do Estado na economia, a defesa da concorréncia e da livre circulagic) que sto tradicionalmente lecionadas nas nossas Faculdades de Direito e de Economia! sob a designagao de Direito Econdmico (ou entio Direito da Economia)**, 1 Note-se que, e como bem nota José Luis Satan SaNcues, na maioria das Faculdades de Economia o que se ensina “é uma tentativa mais ou menos conseguida” de, numa tinica isciplina, “proporcionar uma introdugio a0 direito a economistas ou gestores” (Direito Eco- némico. Um projeto de reconstrugdo, Coimbra, 2008, p.9).. 2 Concordamos com Luis Srtva Moats, quando este autor critica a querela terminolégica ‘em torno de uma suposta distingo entre um direitoda economia “como uma cspécie de nomen furis genérico, que cobtiria virias areas normativas mais diretamente relacionadas com atividade econdmica (incluindo no campo do diteito privado) ”, € um direito econémico que ‘enquanto conceito ji designaria “um ramo de direito auténomo, de fundo publicistico”, que cobritia “formas de heterodetetminacio ou ordenagio da atividade econdmica” (Direito da Economia, vol. 1, Lisboa, 2014, pp. 36-37): também para nds direito da economia ¢ direito econémico sio sinénimos. "> presente capitulo corresponde, com alteragées de pormenor, ao trabalho que publicimos "sob titulo “Direito Administrativo da Economia’, in «Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor “Anibal de Almeida», pp. 99 2125, Coimbra Editora, Coimbra, 2012. 7 Scanned with CamScannerDIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA Pois hem, no bstanteo ample conseso sobre a necesidad de ney, estas matérias na formaggo bisica quet dos juristas’, quer dos eee ps Sio conhecidas as dissensdes doutrinarias no momento a ha mets chegar a uma mais precisa delimitagio do objeto a a piss tum modo geral, sobre a respetiva autonomia cientifica”. ©) Posigto adotada relativamente a identidadeprépriae autonomia de wm Direiyy da Economia Malgrado nao poucos dos seus cultores sustentarem a eect iden- tidade propria e autonomia face as demais disciplinas juridicas, a verdade ¢ que ~ € antecipando o que iremos tentar demonstrar ao longo do presente capitulo ~ os argumentos esgrimidos poresta corrente (inclusive Por aqueles que defendem a autonomia juridica de uma disciplina com tal designacao em termos jé algo restritos) nao so, a nosso ver, convincentes. 1.1.2. Sobre a suposta autonomia cientifica da disciplina como novo ramo do dir a) As vdrias tentativas de delimitagao de um ambito propria da disciplina As posig&es doutrindias a que acabamos de fa limitar o ambito da disciplina em questo Seja com base numa nova e especial interagiio entre o direito e a economia (a esséncia da disciplina seria assim a sua interdisciplinatidade),sejaem razdo da peculiar fnalidade Prosseguida pelas suas normas (que ora seria o equilfbrio entre agentes econémicos ptiblicos ¢ privados, ora seria a realizagio do interesse geral, ora ainda a Prossecucio de novos fins salutistas e desenvolvimentistas at través da tealizacio de r olf ticas econédmicas), seja, enfim, em fungio de um objeto centrado Tos. eo res re wer referéncia tentam de- + Cir. Epvanno Paz Feranrna, Dito d Eons, Lisboa, 2 5 Asdificuldades sentidas na definigao do. toda dings portuguesas ques incluframno curricula ant eentis etae de Diteito um problema exclusivo nosso, quisé resultant da escassa reuse Mtoe te oonstituem, bbem frisa SaLaNia SaNcHEs “uma breve passsgem po, troy a do tema: coma indicaHo"e confirms as mesma concistes Dit gn ery é-n05 3 mesma 8 Scanned with CamScannerEM TORNO Do OBJETO EDA AUTONOMIA CIENTIFICA DA DISCIPLINA determinantes do funcionamento d; a Economia (fatores ess i rection e que seriam, con- a pe pet radon, ‘OW os agentes econdmicos~as empresas, puiblicas pti 7 daa a ‘Cconémico no seu todo, ou. ainda os poderes publicos enquanto qualificados interventores na vida econémica)’. ‘Vejamos entao onde segundo o nosso parecer falham estas propostas. ) Asua suposta interdisciplinaridade Quanto & alegada interdisciplinaridade como caracteristica irrepetivel do chamado Direito Econémico, e como bem sublinh: i cessidade de ter em conta a realidad peace ede ade realidade social (no caso, economia) estélonge de er privativa de uma delimitada zona do saber juridieo’”. Atente-se, por exemplo, a0 direito constitucional, que nao prescinde das realidades politica esociolégica, ¢ a0 direito administrativo, cuja intima ligacdo & realidade ad- ministrativa é também conhecida. Pois bem, do mesmo modo que os referidos vinculos no justificam 0 abandono por parte dos cultores daquelas disciplinas jurfdicas do método dogmatico, para passarem a fazer respetivamente anilise politica, sociolégica ouadministrativa, também nesta particular zona do direito nfo estd o juris ta legitimado a preterir 0 raciocinio juridico para 0 substituir pela andlise -— IE I econémica®. ‘io quer isto dizer, note-se bem, que tal especial interacio entre direito pecialmente evidente ¢ problemitica em areas novas como ternacional, a resolugio de conflitos no Comércio e a regulagéo econémica e fi- a obtencio, por parte dos juristas que economia (es __adisciplina juridica do comércio in Ambito da Organizagio Mundial do nanceira internacional)? nao justifique © Sobre a problemética do objeto € método de uma disciplina de Direito Econémico ¢ as vitias posgbes da doutrina nesta matériverJOxGE MIRANDA, Direito Econdmico, «Enciclo- pédia Polis do Direito e do Estado», vol. Ih, 1984, pp. 440-444, ¢, mals recentemente, MARIA cae eonepeveio, em Temas de Dirt da Banat, Colt, 2013 pp. 952. fr. Diteito Econémic, cit p- 442. § Neste sentido, ver JORGE MIRANDA; O° ® Como observa SALDANHA SANCHES, 8 designacio Direito Econémico tem sido usada so- bretudo para tratar estes out 1ye nao os tradicionais dominios como os do Direito ros sexoresq da Obrigagdes ou dos Direitos: Reais, “onde aeconomiaemerge ‘com maisnitidez do discurso sexores onde otrabalho de integraglo econstrussojuridicas dos * _juridico, apenas porque sao: b. cit, loc. cit. 2» HB Scanned with CamScanner—:. > - oe DIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA ireito, de uma formacy, se dedicam ao «mticleo duro» de toda esta zona do sie eae cientfca mais alargada, nomeadamente 20 es ive Faculdades de Dy ~ legitimando inclusive essa necessidade a as adas Ciéncias Juridieg, reito de um grupo cientifico 4 parte devotado as ¢ Teta Fea, ite, -Econémicas (grupo pluridisciplinar que abrange init da Concorténci, Financeiro Publico, o Direito Monetirio Europeu, vassiear oagrupamenny etc,). $6 que esse traco comum é insuficiente para adasem taisespectica das restantes matérias juridico-econdmicas mio englol "ih dleerresial ooh disciplinas numa ultima disciplina de fronteira, por . Zoonomia®. © genérico rétulo de Direito Econémico ou Direito ; jaios onde “o discurso rv she senoa cnn sei sede dni on ela ino snd aparece como que submerso pla renidade eonsimica que ae falar, com permanenteesistemtico recurso" aconceitos de matrizeconémica’ it, pp. 222 . reiee! Sac insite mais do que uma vr, para suentrsinadequagio de um conte programética como o que aqui propomos pra dsipina de Direito Econdmico, que "uma cadera da meng de juriio-econdmlas, no poe ter lugar (ob pena da de, monsrasio prt docsaiamemoed susnciadedrentprfia da mengie)” estady de-um direc sdminstratv especial, como odreitodaregulato, pols este tipo de estudos saute rina wet de Cnc ro Plicr= nfo abendo’ nenehe de rico Econ iar deforma speci temas que cometema gn, secgbes” (iret Econdmco ct, p. 128), Este argumento 6 teria amosso ver alguma via em escola Lisboa, onde a disciplina de Direito Beon 'scomo a Faculdade de Direito de mio uma cadczaopcional agregeda ao grupo 1iCS ~ no, clenco das cadeiras oby de disciplinas confiadas & secgdo de Cigncia 8 Juridico-Econém Faculdade de Direito do Porto, onde ela integra o, ena igatérias do curso economista ou «para-econo Juridico-econémieas~entro ‘grandes areas ciemtiGeas do, penal). Musto mau sina se, admissibilidade de uma al, to enguantoj a st tnhinds eae fa dicen Made Pt deingio pla i ara ese cule incase trent eas das ence j oe 30 Scanned with CamScannerEM TORNO po, 01 BJETO E DA AUTONOMIA ClenTIFICA DA DISCIPLINA Afalta também de OAs uma nova e distinta finalidade das Tespetivas normas No que respeita 4 moderna i ree te fl pg ai ossecugao quer de um indefinido interesse geral, quer ass aes sno salutistas e desenvolvimentistas através da tealizagao de politicas ae unse outros fins conceptualmente nao coincidentes com o cléssico i es piblicoque aa asnormas de direito administrativo), crameperi umeritério demislado: 'vago € notoriamente insuficiente pan ene pos sa autonomia cientffica de uma nova disciplina jur(dica. oa Paraalém do mais, esta posicao incorre também no risco de estender des- mesuradamente 0 ambito do Direito Econémico, com injustificada invasio do ambito proprio de varias disciplinas juridicas tradicionais". 4) O insucesso das vérias tentativas de autonomizagao de um direito econdmico como nove ramo do direito em razao do objeto Finalmente, e no que concerne as varias tentativas de autonomizagao de ‘um novo ramo do direito em razao do respetivo objeto, enquanto quid especifi- cum,acaba a maioria delas por enfermar também a nosso ver dos defeitos que apontdmos &s demais correntes doutrinérias. Falta desde logo a uma auténoma disciplina clentfica que reivindique parasia ambiciosa designagto de Dircito Econémico um objeto especifico € préprio, que no pode ser (pelasua excessiva vastidao) 9 conjunto de princi-. pios e regras que disciplinam.a atividade econdmica. Nao é pois sustentivel aexistés como disciplina cientifica auténoma, de um Direito Econémico erigido em direito global da economia, com superagio da clissica divisio do direito nos seus varios ramos”. © Fenneina ve AuaEnDA elege 0 (2 realizagio do) inven ie coincidente com a nogio.stal do «interesse publico» quepreside asnormasdedireitosdmi- sia come mimo denominadoreomum 50516 Dieses Een Pore existiria assim um Direito Econémico Paiblico ¢ um Direito Econémico Privado unificados por aquele clement teleolgico (Dic Bandi T1979, pp. cor 68) © Igvo mesmo é reconhecido por MaRtA EDUALEN ArErED0 (0 A ee como se verdna nota segui ado Direito Econémico comoramo que englo- inte,adere rese ampl : batodasas normas relativas a0 siste! vb acona sua globalidade):“o direito da economia sma econ 3 Scanned with CamScannerDIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA Por seu turno, um Direito Econémico que abrangesse tod a regulacag das empresas (ou, de um ponto de vista mais atento aatividade eae: ° ; mado, que se configurasse como um direito dos negécios) pecaria, por um lado, por tindo como excluiria do sey defeito, pois seria excessivamente redutor, excl 4 ‘: i mica vinte- objeto imediato boa parte do fenémeno essencial na vida econ te: centista, nomeadamente toda a intervengao indireta dos: padenes spublees na economia (bem como as intervengGes diretas nos circuitos de tribuicio de bens sem a intermediagio de uma empresa piiblica);€ pecs Bae ina lado, por excesso, na medida em que consumiria no seu ambito ° —_ as sociedades comerciais - passando olimpicamente por cima da summa divisio entre direito publico e direito privado. “odie A concegio do Direito Econémico como um ramo auténomo do direito, dedicado ao estudo de todas as normas relativas 20 sistema econémico na sua globalidade" enferma de todos os defeitos que apontamos as concegdes nio se hd de considerar como o regime juridico da economia ou da atividade econdmica”, ito partir deum contetido nfo juridico”,sendo \io se pode definir um ramo do io en modo uma alconcegdo“desttuda de qualquer wlidade ou rigor cientifico”~pelo que o regime da generalidade dos atos econdmicos seria definido pelo direito patrimonial privado (direito das obrigagées, direitos reais, direito comercial), “nao se afigurando legitimo promovera sua diluigéo no ambito do direito da economia” (Temas... cit. p. 15). Mas fica em aberto o problema do objeto, que a autora nao resolve, problema metodolégico que se agrava com a sua defesa da «superagdo» pelo Direito da Economia da «dicotomia direito publico/ direito privado» (fr. especialmente pp. 44-49 da obra citada). ® Reconduzem-se a esta concecio ampla as definigdes de Direito da Economia de A. Me- NezEs ConpriRo (sistema resultante da ordenagio de normas ¢ princ{pios juridicos, em fungio da organizagdo e diregdo da economia» ~ Direito da Economia, 2.ed., Lisboa, 1988, P-8), de Sousa FRANCO, («tamo normativo do direito que disciplina, segundo principios organizacdo ea atividade econdmicay ~ Direto Econdmico/ Direito da Economia DJAP, vo. IV, p. 46), de ANTONIO CaRLOS DOs SANTOS, EDUARDA AZEVEDO ¢ MP Manurt Lerrio Manques (sdireto specific da ordenagdo da economia», que inclui «formas de regulagio de relagdes entre entidades privadas, entre entidades piblicas e entre area enna’ quet de natureza piblica, quer de natureza privadav;e que integra ndo apenas aoe Proveniente das autoridades puiblicas [Estado e instituigdes internacionais), 7 San Se tegulador das srelagdes entre particulares e de formas concertadas beers es a Estado ¢ os particulares» - Direto Econdmico, § ed., Coimbra, 2006, Mania Eovanoe fea oy tere hi rere Cireitoda Economia, Lisboa, 2001, p.24). s=)com a paticuarldade de desenvlver agregar oo nee ot PSE argmenio fries autumn de ae ee EO stent todo o dsperso ext sioranasitese que aig Siping e que procuramos refutat no texto para "89 Na apresentacZo da sua obra, “o Direito da Economia especificos eauténomos, 32 Scanned with CamScannerEM TORNO Do o} BETO EDA AUTONOMIA CIENTIFICA DA DISCIPLINA anteriores: um tal objeto é excessivamente va mente oambito da pretensa. disciplina que lhe be Te ltrapassagem da divisto (para nds Intoca ee ivel) enti ta abordar a a¢ r Lee nt Cegio restritiva do Direito Econémico que o delimita ce ; naar ie © considerar um quid especificum, entendendo ies objetod = ip fenémeno da intervengao dos poderes piblicos na vid: econémica. E 0 que passamos a fazer no ponto que se segue. oa alargando desmesurada- ‘espondesse, também com re direito publico e direito 1,13. Objeto da disciplina. Definigao d D aa Reenenh ico de Direito Administrativo ) Primeira delimitagdo do objeto da dsciplina Sem querer apurar ainda em definitivo a resposta & questo de se saber seo chamado Direito Econémico enquanto disciplina juridica goza de uma yerdadeira autonomia cientifica ou de uma mera autonomia pedagégica ou funcional - questo que abordaremos apenas no préximo ponto ~ estamos & partida de acordo coma visio mais restritiva que circunsereve adiscipl questao a campo da intervengio dos poderes puiblicos na vida e¢ mesmo é dizer que para nds o Direito Econémico é~ sé pode ser -um-direito 0 da economia. ego peca ainda poralgum excesso, pois a intervengao wnémica também é objeto de outros ramos como 0 direito tributario, o direito Note-se que esta ace dos poderes publicos na vida eco do direito piblico com clara autonomia, financeiro piiblico ¢ 0 direito monetario™. Assim, tal intervenga0 tera que ser. -circunscrita, em que os poderes rublicos figuram como agentes produtivos (através de por tum lado, 20s casos corresponde a um ramo novo do Direito” cujo corpo normativo “disciplina, segundo prin- cipios préprios ¢ auténomos, organizagio ¢2 atividade econémica” ~ ‘consubstanciando bjetivosclaramente definidos que wltrapassam a “Am sistema de normas instrumentais de objet re dicotomia tradicional direito piblico/direitoprivado promovemé compreensio ges fandamentais entre o Direito e2 Economia no cquadro de um verdadeiro encontro interdls- ciplinar” - Temas... cit. p-5)- ; 1 Neste sentido, ver JoRce Minanps, Dieio Econdmico, cit, p-444- Scanned with CamScannerDIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA empresas publicas ou da participago em empresas P' ivadas) © ainda as sik Pl participag jreuitos de distribuica, tuagGes em que eles interferem diretamente nos circuitos de istribuicao ea cos; mediante operagées de compra e de venda ¢ outros atos aaa a a Por ade i Taest 7 outro lado 4 atuagao das entidades publicas administrativas de infraestrutu racio, planeamento, fomento e regulagiod ividades economicas privadas, jas ati b) Definigao de Direito Administrativo da Economia Uma ver feitas as devidas e prévias ressalvas, sempre diremos que passa por aqui a mais importante divisio relativamente a0 ead do aes Eco: némico: pela que separa os que sustentam uma acegao ampla da disciplina @ direito econémico como um somatério de matérias dispersas sempre re- sultante de um corte transversal que tende a atravessar quase todos os ramos do direito'S) e os que pugnam por uma acegio sestrita (0 direito econémico como direito publico da economia) ~ reservando estes tiltimos designa- fo Direito Econémico para aqueles institutos do Direito Constitucional, do Direito Administrativo, do Direito Comunitario € do Direito Internacional Piblico que regulam (direta ou indiretamente) a intervengao dos poderes publicos na economia. Nesta controvérsia assiste pois razo aos que, na esteira da doutrina alema dominante’, optam decididamente pela acegio restrita do Direito Econémico, 'S i frequente a enumeragio desses ramos: teriamos assim como partes integrantes do Di- reito Econémico o direito civil patrimonial, direito civil dos contratos e das obrigagées, 0 direito comercial, o direito financeiro publico, o direito constitucional econémico, 0 direito administrativo econémico, o direito econdmico comunitirio, etc, Percebe-se a tentacio: afinal, e como pertinentemente se interroga SALDANHA SANCHES, “o que sio disciplinas tdo solidamente ancoradas na tradi¢Zo juridica ~ como a Teoria Geral do Direito Civil, o Direito das Obrigagbes (quase todo), os Direitos Reais ou o Direito das oes een '«Direito Econémico»? Sdo-no, no sentido de ramos do Direito que tratam o pcos luien(oemalmente com um contetido econsmico), de débitos e créditos, de Eee fade transmis de patrimnios, ‘So Direito Econdmico porque, sem Peer ntreofuncionamentoda evonomla.Escusado sré falar de disciplinas mals ee es ial, Direito das Sociedades Comerciais, o Direito Bancirio ftom le: eae et eon ind gpe tanto pele ramen” (oes eT explica a pobreza possivel desta disciplina Bo caso, entre nbs de Aucusto De Aruaroe (ono nistatvo da emo, CCTE, nts 9 ee Clements para um Curso de Diet Ad * 1970, pp. 100-101), CaRtos A. Mota Prnto (Dircito au Scanned with CamScannerE EM TORNO Di 10 OBJETO E DA AUTONOMIA CIENTIFICA DA DISCIPLINA nosentido de esta disciplina ape d s abranger (apenas dever abranger) — ena nossa opinido, como veremos, por razes de indole pecagbgioo facial as matérias que integram o direito puiblico da economia”, de intervengio do Estado a amplo) se serve do Direito como meio ou instrumento para influir sobre os processos de mercado", in-\ troduzindo nestes metas préprias do Estado Administrativo ou Estado Social, quando ele presta os chamados servigos publicos ou servigos de interesse eco- ndmico geral, e ainda quando atua diretamente no mercado, em regra como se fora um empresdrio mais (que assim se «junta» aos anpreateos privados jé existentes no setor econémico), mesmo que em ordem a prossecugio tiltima de fins de interesse puiblico”. Definiremos por conseguinte o Direito Econémico — rectius, e pelas ra- zbes que adiante se explanarao, o Direito Administrative da Economia - como Piblicoda Economia, apontamentos; policopiados coligidos por José Manuel Pureza, Fernando Vitorino Queirése Lufs Bianchi de Aguiar, Coimbra 1980-1981, p.12),Jorce MinanpA (Direito Ezondmico, cit, pp- 445-446) ¢ de Luis S. Carat, DE Moxcapa (Direte Econdmicy, 4 ed. Coimbra, 2003); na doutrina alem4, ver, entre outros, ROLF SrowER, Derecho Administrativo Eeonémico, Madvid, 1992; G, POTTNER, Wirtschaftsverwaltungstecht, 19895, W. AnNDn, Wirts chaftverwaleungsrecht, in Steiner (Org), «Besonderes ‘Verwaltungsrecht», 3 ed., 1988; Peter Badura, Wirtschaftsverwaleungsrecht, in von Minch (org), «Besonderes Verwaltungsrecht» Ged, 1986; H. D. Janass, Wirtschaftsverwaltungsrecht , 2° ed, 19845 Wr Thiele, Wirtschafts- senwaltungsrecht, 2.? ed., 1974; E.R. HUBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2* ed., 1953/1954; W. Tutere, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2.4 ed. 1974. YE sintomético que nos citados textos a querela metodoldgica nao se siga o que serialégico ecoerente: uma inovadora «disciplina interdisciplinar». E que & maioria dos: defensores da acesdo ampla de Direito Econémico, nas igbes que comessi redigir, falece-thes 0 Animo: raramente passam de um primeiro cap{culo ‘onde aprofundam sobremodo e precisamente 2 dita questo (metodolégica), abalangando-se quando muito auma incursio pela Constitui- ¢40 Econdmica — 0 mesmo € dizer que nunca tals premissas em sede de objeto e de método acabam porter, na pritica, 0 seu desenvolvimento logico, que: seria repita-se,uma «disciplina interdisciplinar» com principio, meioe fim. Quentio © ccontraditoriamente ‘comaspremissas de que partem), para além da questo ‘metodolégica, o conjunto das matérias que tratam reconduz-se afinal apenas ao direito piblico econémico: 0 caso de MARIA EDUARDA AZE- EDO, cujos Temas de Direito da Economia (Git) slo, afinal, a Constituigéo ‘Econémica, 0 setor emprsaral do Estado, asprivatizagbes:® regulagio econémicacas parceriaspablico-privadas. ® Kupier, Uber die praktischen Aufgaben zeitgemdsser Privatrechistheorie, Karlsrue, 1975, p.52, apud A. Ur -a publica, Madrid, 1985, p. 70. ” aD Uaxalt ‘La empresa publica. Aspetos ,jurtdic-consttucionalesy de Derecho econdmico, Madrid, 1985; P- 70- 38 Scanned with CamScannerDIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA © conjunto de principiose regras administrativas relativas & intervengiio dos poderes piiblicos na vida econdmica, quer tal intervengito se ¢ fetive por intermédio da prépria Administragto, enquanto agente produtivo ou, prestador de bens, 0% através deinterfe. réncias diretas nos circuitos de producto. distribuigio de bens ede prestag@o idaserieon (intervengao direta), quer se traduza ela numa atividade de infraestruturagae, de pla- neamento, de fomento ou deregulagio vdasatividadeseconomicas privadas (mtervendo indireta ou regulatéria lato sensu). vo) ramo do direito nfo enquanto (n0 itica ou funcional 114, Aautonomizagio da disciplina ° publico, mascomo respostaa uma necessidade didé 2) A pretensa autonomia da disciplina como (aov0) ramo do dreito piblico Concluimosno ponto anterior que Direito Econdmico € Direito Publico da Economia sao (devem ser) uma ea mesma coisa conquanto fiquem excluidos do seu objeto as normas reguladoras das atividades monetéria, financeira e tributéria dos poderes publicos. Ou seja, 0 objeto de uma (nova) disciplina juridica que se dedique a0 estudo das normas reguladoras da intervenga0 dos poderes piblicos na vida econémica deverd circunscrever se as atuagoes ditas de intervengdo neste dominio — quer direta (através sobretudo de em- presas piblicas) quer indireta (ou de regulagdo ~ lato sensu ~ das atividades econémicas privadas). Acompanhamos por isso neste ponto autores como Jorge Miranda, Manuel ‘Afonso Vaz®, Luts S. Cabral de Moncada” e Luis Silva Morais”, retomando 2 Bste autor define o Direito Econémico como a «ordenacao juridica das relagées entre cos piblicos entre estes ¢ os sueitos privados na perspetiva da intervengio do Estadona eclaie cordem a prosseguir ointeresse geral»(Dirito Econémico, 4*ed., Coimbra, 1988 p30) Dadoo todo dadefinigio elemento finalistico (prossecuglo do interesse geral) Seog com a nse geral> que C, Fernzina Dz ALMEIDA elege como minimo dseio, emai airs — econémico pluridisciplinar que abrangeria partes do re |, do direito administrativo, do di it mi pe cee ivo, do direito penal, do direito privado, etc. utores e i r a sheet citados. Refira-se que a posi¢ao ~ e a exposigio - de Luis "Tarlton pre ene ae nesta parte a() de Mora PINTO. congrega as principal forma dep fe pound cansituldo pelo "corpo norinativo que cobrindo quer as modalidades de iae iplina jurtdica dos processos deintervengao publica na economia, "venga puiblica na economia, cobrindo quer as modalidades 6 Scanned with CamScannerEM TORNO bo. on JETO E DA AUTONOMIA CIENTIFICA DA DISCIPLINA o tradicional entendimento da doutri oo tris rei como um direito publico econémico?? ina portuguesa do direito econémico Onde discordamos dos dois pri i . ‘i fs sto mie ato- da bjem do Peis Jempubliita citados é noutra ‘0 Econémico (ou do Direito Pabli da Economia), a saber, no ponto da sua (pretensa) autonomi: 7 direito publico. mia como ramo do Eque rare inexistir em Portugal, assim como nos demais ordena- mentos p “ i ea nate, ‘um novo ramo de Direito pblico, emancipado do OE ministrativo’, nomeadamente “o Direito publico econémico (uo Dire! ito econdmiico publico)”, ou seja, “um niicleo de Direito publico econémico suscetivel de obter autonomia a par do Direito administrativo, do Direito fiscal, do Direlbs judicidrio”, em razdo do “fortissimo enlace com a Constituigio num ‘relacionamento dos sujeitos (.) em moldesextremamente diversificados” e em regimes legais sui generis como 0 das empresas piiblicas eo dos contratos econdémicos"*, Na verdade, tudo isto é pouco (muito pouco) para justificar um novo ramo dodireito puiblico e por conseguinte uma nova disciplina cientifica. Como bem de intervengdo direta na atividade econémica ~ maxime traduzidas numa participagio ou numa modelago direta da atividade produtiva através de instrumentos de planificacéo, da provisio de certos bens e servigos por parte de organismos da administragio piblica ou através da atuacdo de empresas pblicas - quer as modalidades de intervengao indireta na atividade econémica’, assentando 0 seu eixo sistemético “ndo em ideias genéricas de orgar nizagio normativa de varias dimens6es da atividade econ6mica” (portanto quer da iniciativa tcondmica privada, que dainiciativa econdmica pablics), ‘masa dela de iniiatva publica de desenvolvimento e conformagio das atividades econdmicas ¢ de funcionamento dos mercados” (Direito da Economia, cit., p.39). 2 Esta primeira fase do ¢1 sublinhada por EDUARDO PA: rasino do Direito Econémico nas nossas Faculdades de Direito 2 Fernetra (Direito da Economia, Lishoa, 2001, p.20); 0 autor itustraa sua afirmagéo com a referéncia aos manuais de Jonct MIRAND& (Direto Publica da Economia, Ligées Policopiadas, Universidade Catia, Lisboa, 1983) e de Cantos A. Mota Pinto (Direito Piiblico da Economia, Lig6es Policopiadas, ‘Coimbra, 1982), assim como aos precedentes e pioneiros Elementospara um Curso de Direito Administrative da Economia CTE, ns 140, 141 142, 1970), de AUGUSTO DE ATHAYDE. “ Nesta perspetiva historica, juntariamos ‘ainda a estes manuais, ¢ voltando agora 4 Escola de Coimbra, A Ordem Juridica do Capitalismo (Coimbra, 1973) e Econorniae Constitugdo (Coimbra, 1979), ambos de VITAL ‘Morena, ¢ Direito Publicoda Economia, Ligbes Policopiadas, Coimbra, 1976, deJ. MaRTiNs TEIXEIRA. Bt Maa Mrranpa, Direito Econdmico, cit, p.446.Nomesmo sentido do texto citado, ver M. Aronso Vaz, Direito Econdmico, cit. PP- 28a31 37 Scanned with CamScannerDIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA sicetadindiatca 10s “o direit VO com confrontarm' sublinha Carlos A. Mota Pinto, se: bora este apresente al o dirt pblico da economia consatmos es mon °F ttapring risticas que o contra distinguem daque'es ASO 1 ice caracteristic: i ” assim, ), AS reg cunho lala queaautonomia a Sd io io mals digg is administrativas de dirito publice da economia ma Nf 20 Mit ec ras de direito administrativo especial, que ies “end coma nein cmd 8 iva do direito administrativo” ~ tu’ ; TEMS, tessitura normativa ‘e também tomémos de designar o conjunta ito da op¢fo qui i ent ; dewalt a“ eg sob a designagao de ppiseita Ebadi Gil de Direito Puiblico da Economia) por Direito Administrativo da Economia, Nao hd em suma - continua a ndo haver — no nosso entenlimentoy um corpo homogéneo e sistematizado (ou sistematizével) de ena unificadas por interesses especificos e por principios préprios, um corpo diferenciado de principios e regras que requeira por isso a adogao de um método de estudo distinto daquele que proprio do direito administrativo. Ou seja, inexiste mais um ramo do direito piiblico a que deva corresponder uma nova e distinta disciplina cientifica’*, ©) A autonomizagao da disciplina como resposta a uma necessidade diddtica ou funcional ‘Aautonomizagio de uma disciplina de Direito Econdmico (ou de Direito Pablico da Economia, ou Direito Administrativo da Economia) relativamente © principio proprios dae atin onémic, lo implic gute P3 Onde *spectfico do direito administratiyg, 1'** PF*tericio oy Fo Scanned with CamScannerEM TORNO po 08 as disciplinas tradi JETO EDA AUTONOMIA ClENTIFICA DA DISCIPLINA disciplinas tradicionais af; ’ ins responde assim ¢ ta tem vindo a expor, a uma necese, assim e tdo s6, pelas razdes série de assuntos de eFindclasee eleaevon fanclonal de oscar na pam por ndo ser abordadi vee reénela mas que por uma raz cs a 2 “ los nos lugares curriculare: eee abordados nesses lugares acabe; 's préprios — ou que sendo - -m por sé-lo mai a sugestiva expressio de Manuel Afonso es aode i e (parafraseando «outra luz”, A perspetiva unificad: F md a andes Conjunto de matérias normalmente agregada: < ireito Econémico que vamos empreend 8 ; eemsuma, mais do que isso: isa ee que isso: uma visio de conjunto das ditas matérias sa mesma «luz» e com maior profundi indidade, é certo, i ; ‘ , , mas i aerigir-se em nova disciplina cientifica que nao pode aspirar 115. Porqué «Direito Administrat tivo da E io « malar da'Reowsaias la Economia», e nio «Direito a) Acentralidade do fenémeno da interveneao dos poderes puiblicos na economia A nossa definigao de Direito Administrativo da Economia justificaria, do mesmo modo, a adocio de outras designagées, como a de Direito Econémico tout court, ou a de Direito Publico da Economia — bastaria comecé-la, mais genericamente, pela referéncia ao «conjunto de principios e regras de direito prblico». Mas preferimos a denominagio Direito Administrative da Economia, pelas razdes que se seguem- Comece-se por se relembrar que a designagio mais restrita de Direito ‘Administrativo da Economia foi primeiramente defendida na doutrina por- tuguesa por Marcello Caetano’, relativamente a este mesmo conjunto de matérias ~cujo ensino unificado e aprofundado numa sé disciplina conheceu 2 Dineto Eeondmico. A Ordem Econémica Porhigie’, ted. Coimbra, 1998, 2m Os tema, ver René SavatTER, La nécessité de Fenseignerent dun ea ve Introduo a0 1961, crénicas;e entre nds ver também 2s referencias de} S16ES ParBiCIOs aaa Direito Econémico, «Cadernos de ‘Ciencia e Técnica Fiscal», 128, Lis oe pp. aa * Cuja definigfo de Direito Administrative dda Economia seabamos or : aera me ligeras avualizagbes ee Mara de Dirty Adina 10 ed.,p-47, 1982). 39 Scanned with CamScannerDIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA Entre nds, hé quase quatro décadas, a sua primeira experiéncia com o5 Ble Mentos para um Curso de Direito Administrativo da Economia», de Augusiy de Athayde®, Augusto de Athayde defende a legitimidade da designacao que empresgg 40 seu curso sustentando que, no minimo, estaremos sempre Perante ym, parte (ea principal parte) do todo que é (ou. poder set) 0 «Direito da Econo, mia»: “qualquer que seja o critério que possa vir a ser apurado ara delimit 0 Ambito do «Direito Econémico», 0 Direito Administrativo da Economia nele caberd sempre, talvez mesmo como asua divisao central e mais impor. tante” - pois “praticamente a unanimidade dos defensores da autonomia do Direito Econémico reconhece que ele se desenvolveu justamente em torn da intervengdo publica na economia”. ; A nossa posiggo nao é tao defensiva, pois apenas excluimos do objeto do nosso curso as matérias grosso modo: reconduziveis ao direito privado desde Jogo as abrangidas pelo direito comercial, mas também e ainda as que giram em torno de contratos privatisticos, por exemplo, 0 contrato de compra even- da~razfio pela qual excluimos do estudo da disciplina o grosso do chamado «Direito dos Consumidores*) ¢ ao direito penal, e ainda os ramos de direito » «Cadernos de Cigncia e Técnica Fiscal» .°s 140, 141 ¢ 142, Lisboa, 1970. % Elementosparaum curso... cit, «Cadernos de Ciencia. Técnica Fiscab», n140, pp. 100-10. autor manteve esta posigdo nas suas posteriores publicagées, nomeadamente nos Estudas de Dito Econéinic ede Direito Bancirio, Ro de Janeiro, 1983, pp. 25 ¢ sgs., em Intervengioe desintervengio do Estado na atividade econémica: notas para a formulagdo de uma tipologiajurdia (Comunicagdo a Academia das Ciéncias de Lisboa), in «Memérias da Academia das Ciéncias de Lisboa», Lisboa, 1990/1991; e nas Ligdes de Direito Econdmico (polic)), Universidade Lusiads, Lisboa, 1998, 3 Nao obstante reconhecer o caréter controverso da natureza jurfdica do direito do con- ‘sumo, frisa e bem JonGs Monats CaRVALHO 0 constituir 0 direito civil a sua sede principal, apresentando as normas que se inserem noutros ramos do direito um cariter instrumental telativamente ao direito civil do consumo, como ¢ 0 caso do caso do direito administrativo do consumo, que regula “no essencial a organizagio c funcionamento das instituig6es que te como fim a promogio e a defesa dos direitos dos consumidores, analisando e controlando4 aplicagio da legislagio” (Manual de Direito do Consumo, Coimbra, 2013, pp. 16-17). re gumaparte do direto do consumo apresentaumafortemacade ain 23/96,de caor emma de protegdo dos utentes dos servicos publicos essenciais (Lei ccbotadocn cae ale recemt serail eferuada pela ein 10/2013 de 28.01) tendo dees cevigos (uso ee" de contratar que impende sobre algunsdosprestado 1 definlto do cavsulado cong ene nse intervengto da entidade regula ado contratual), e o dever que recai sobre os demais prestadores d¢ 40 Scanned with CamScannerEM TORNO Do o BJETO EDA AUTONOMIA CIENTIFICA DA DISCIPLINA riblico cuja autonomia é pacj Pl, do Direito joe aceite, como so os casos do Direito Sen bDICKIG inceiro Piiblico e do Direito Monetério. Jé nao as que ‘onstitucional feats bal que adiante se explanarao, 1 ¢o Direito Comunitario, pelas razées Sousa Franco, nas suas «Nog | © csrel reconduziran ee de Direito da Economia»*, nao conside- P ireito Administrativo algumas das matérias que incluimos 7° objeto: desta disciplina. © autor refere em particular o direito daconcorréncia € em geral o direito regulatério, alegando i normativos regem comportamentos privados a ey sent eangoutals ‘ salienta ainda, no que se refere especificamente ao direito da concorréncia, o ser este dire e fi afses aplicado diretamente pelos tribunais. Sousa Franco ninbémerc 2 i. e m exclui a problemétiea juridica do planeamento econdmico do Ambito prdprio do direito administrativo, assim como os contratos puiblicos que nao tenham a natureza de contrato administrativo, salientando ainda a especificidade do regime das empresas publicas - por pressuporem ¢ convocarem tais atos € figuras mecanismos de consenso e de participagio (desde logo pela parcial aplicagao do direito privado) incompativeis com os esquemas de atuagao au- toritaria ¢ unilateral no seu entendimento tipicos do direito administrativo. Nao assiste todavia razo ao ilustre autor que se acaba de citar. Comece por se dizer (e sem querermos obviamente entrar aquia fundonos critérios de distingao entre direito piiblico e direito privado) que as normas de direito regulatorio que visam acautelar interesses piblicos confiados & Administragao Publica, nomeadamente as entidades reguladoras (entidades administrativas a quem —a comegar pela. ‘Autoridade da Concorréncia~alet atribui prerrogativas de autoridade na matéria), s40 indiscutivelmente (pela conjuigagao dos critérios do interesse prosseguido ¢ da posicio dos suijeitos) normas de direito publico, mais concretamente de direito administrativo. Também a concegio de direito ‘administrativo de que parte Sousa Franco para excluir as suprarreferidas figuras nao é de modo algum atual: na ver- ina pacifica 0 integrarem 0 direito administrativo dade, constitui hoje doutr d instrumentos e mecanismos deconsensoe de participacio, a par dos classicos “emiti i io discrimine qualquer utente, com ou ta contratual ao publica que ni0 emit uc Propo ata legalanente tmpostas” (MORATS ‘Canvatito, obra citada, p. 243). a Scanned with CamScannerSS - Dinerro apainistRATIVO DA ECONOMIA satieroclese desu sm por leis i i Jos, 608 Jano urbanistico) se autoritér oe ere Damen pai (quero. plano econ ret administrativo, a i ea modo, of ei tipico atualmente considera‘ Ne attvo™ . do regulamento ¢ do at0.sm ae 5 econdmicos, esta- par do regulament spublicase dos contrato: i emprest . j nultanea de principios cae ane novo de aplicagao simult principi mos, é certo, perante um damente de direito de direito publico e de 126" de direito privado (pone on comercial); mas 4 delimitagio ¢ a estudo desta mese sig -, malgrado a auséncia ministrativo privado, O18 dircit prvad A Se uto sa de ser, ainda e juridico- = ar es mbito da relagao jun it ciéncia do direito a varefu de jusadministrativistas, N° ambito a oie Seno aaeeatve que nao cesse dese Tenov=r edese adap & Direito Adminstrativo da Economia ¢ordenament0s, suridicos superiores uma disciplina cujo objeto engloba nfo apenas ma- ivo, mas também de direito constitucional, de nal piblico, ndo deveré ter a sua no caso, 4 componente Dir-se- ainda que térias de direito administrat unitario e de direito internacio1 direito com omponentes — designagio circunscrita a uma das ¢ administrativista®. Todavia, uma prévia abordagem parcelar aos chamados ordenamentos juridicos superiores (nomeadamente 20 xomunitéric)**¢ (hoje) obrigatéria em todas as disciplinas juridicas clissicas. direito constitucional e direito E Paz Ferremea sublinha o caricter nao atual (a «crise») da concegio de direito admi- nisravode que parte A. Sousa Faanco em Dirt da Economia, cit., p.43. Sobre cariter jusadministrativo da problemticajuridica do planeamento econémico fea Comcast Maat ‘A problematicajuridica do planeamento econdmico, Coimbr2, 2 a zp 129-144, e Cristina QuetRoz, Oplano na ordem jurfdica, in «Boletim ae soplocanenn do het .* 15, 1988, pp. 123-163; sobre a mesma questo relativa- Guallsde, Coluibes,185 essed E.Atves Correta, O plano urbanistico eo principio da ee ees ween pp-217-241. 4m e ainda esgrimido, relativamente & Constituigdo Econémica, por Sousa FRaNco: do me aise oh elec ee) ne nee formuleto da CE sairia do ambito do Direto ‘Admi % Falase em «ord «ordenamentos tidade normativa de outros o1 meadamente do direito o¢ juridi sh ‘ is auger a propésito da pretensio de superio~ ee ct nio apenas o direito constitucional ~ no iteito internacional piiblico -, sublinhando-s¢ 2 Scanned with CamScannerBM. TORNO DO OBJETO E DA AUTONOMIA CIENTIFICA DA DISCIPLINA Com efeito, e como se procurar4 demonstrar nas alineas que se seguem, nao é pelo facto de as disciplinas que entroncam no direito constitucional ¢ nodireito comunitario requererem o estudo prévio de matérias que em rigor sio (também) direito constitucional e direito comunitério, que tais disciplinas devem por essa razao deixar de ter a designacio ¢ a autonomia que sempre tiveram. CA Constituig@o Econdémica como «Constituigao Administrativa» econémica Nenhuma disciplina juridica dispensa atualmente o tratamento dos respe- tivos fundamentos constitucionais”, e para um bom mimero delas o mesmo se diga no respeitante ao direito comunitério (avultando aqui o direito co- mercial) e, ainda, ao direito internacional publico - sendo esta necessidade especialmente evidente no que concerne a todo o direito administrativo. _ Existe pois uma «Constituigdo Administrativa» econémica, como «téte "de chapitre» do Direito Administrativo da Economia, a qual é tendencial- mente coincidente, contas feitas, com a parte da Constituigio Econdémica ‘assim a insuficiencia do esquema classico da pirimide normativa assente no pressuposto de existéncia de um tnico ordenamento, Sobre os problemas relacionados com a unidade do sistema juridico, e em especial a articulagdo das varias fontes, ver por todos: J. J. GomES Canotino, Dirito Constitucional e Teoria da Constituito, 7* ed. Coimbra, 2003, pp. 694- "696, e, mais recentemente, Joaquim FRetTas DA RocHA, Constituigdo, ordenamento econflitos normativos, Coimbra, 2008, in totum. 3 Como observa VITAL MOREIRA, as constituigdes jd nao restringem hoje & «constituigio politican: “sob o ponto de vista material - ou seja, quanto ao seu objeto ~ 0 direito constitu- Clonal, além do direto politico ou dieito do Estado (Staatsrect) em sentido estrito,abrange também prine{pios essenciais dos ramos infraconstitucionais do direito’; ora, “se existe um " ramo do direito puiblico com uma presenga significativa na Constituicio, esse ¢ ~ a par do direito penal -o direito administrativo”, pelo que “a «constituicao administrativa» éodireito constitucionaladministrativo, ou 0dircito administrative constitucional”, ou (¢ agora para- frascardo Ramon Enrrnena Cussta, Curso de Derecho Administati vol.1/1,94ed,.Madrid, 1992, p. 91) «direito administrativo constitucionalizado» Constituigdo e Direito Administrative @«Constituigao: administrativav portuguesa) in. AAVY, «Ab vno ad omnes ~75 anos} da Coimbra Editora», Coimbra, 1998, p. 1141. ® Expressdo de Vital MOREIRA, "eregras fundamentals dos demais r 4 propésito da insergao nas Constituigées dos principios amos do direito (ob. ¢ loc. cit). 43 Scanned with CamScannerC2 $§$ ———— | DIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA nas de Dirt Econémic isciplina s disciplin re nds na! tradicionalmente estudada entre n° nia" ma “ligagao direta en. ou de Direito Publico da Econo" ‘adhayde, existe : Como bem sublinha Augusto de « pireito que rege @intervengig Fe ae aconaiuigfo Beonsmice” ©0 DHT Dieito Ad. duit - a economia”, Nas palavras de icado e caracterizado por annsatod emo 6 pode serconcebido, ar Mpo concretode Diva formasuiemeseforemendid0 em con) TT aos este ramo do aii ico com o qual est cout superiores de Di- Constitucional Econ va poca “dasnormas periores de Dt Direito Administrativo dep’ arealizagio”™, deem cada ¢ i »m encontrar a ‘su; reito Constitucional Econémico que nele devel rreito administrativo econdmico 4) 0 direito econémico comunttario come di comunitdrio No que respeita especificamente a0 direito comunitério, a sind que a Administragio Publica que nos rege pisiioige circunscre p ei estadual, regional e local: para além destas administragOes, temos ainda 2 ‘Administrago Publica Comunitéria, uma Administragao supraestadual cuja cabeca a Comissio Europeia e que exerce os seus poderes no territério de » Bo caso desde logo de quase todo o Titulo I («Prineipios gerais») da Parte II da Cons- tituigdo (Organizagio econémica»), nomeadamente da maioria das alineas dos art.’s 80° (principios fundamentais da organizagio econémica) 81.° (incumbéncias prioritarias do Estado) eainda dosart’s82¢ (etores de propriedade dos meios de produgi0), 83. (requisitos pIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA - en .A.E.€0 rande) quantida, © primeir spetoa constets sa iene da oe que se oi normas que © integra, consequ' 7 aes nto normativo é basicamente constituido (entre nds) por de, ee pretudo) por regulamentos Se e nd tanto por legislaga0 parlamentar, isto por rants de celeridade e em funcio a espe. cificidade e da tecnicidade do objeto das normas de D.A.E., as quais Se nag compadecem com os morosos € (tecnicamente) menos esclarecidos proced, arlamentares. Sone dominio a lei individual e a lei medida®® — Comandos legais que incluem nfo apenas a norma, mas também a sua execucao, € cujg advento se deve alias, como veremos, as necessidades ditadas pelo intervencig. nismo econémico e social. Com efeito, e uma vez que, 20 eva ‘acaboas novas tarefis que Ihe esti consttucionalmente atribuidas, o legislador se depary frequentemente com situag6es de contornos: singulares, a lei que regula estas mesmas situagoes constitui-se ela propria como instrumento de uma politica ¢ como meio para alcangar determinados fins. Reitere-se que nao deixa por isso a lei medida de traduzir 0 exercicio da fungio politico-legislativa, pois nao apenas o seu caricter singular é requerido pelasnovas exigéncias de justi¢a material postuladas pelo Estado Social de Di- reito (nao sendo gerale abstrata, ela é também nesse sentido universal), como mantém o caracter inovador ou primério, situando-se como se situa no plano das escolhas politicas, das opg6es fundamentais da comunidade. A adogio de uma lei medida carece de todo modo de justificagZo, & kuz dos principios da adequacao e da necessidade, e nao pode restringir direitos, liberdades e garantias (veja-se entre nds a exigéncia de generalidade e abstragio das leis Testritvas consagrada no art? 188,22 CRP), primordial 6a superagto dessa cn ; sarias” (Wi ‘aco dessa situacdo através de me tivacn ane sverwaltungsrecht, 2. ed, 1954, apua Villar Palas uti, Madrid 1964, p, 50), didas apropriadas e neces: Laintervencién, administra 2 Scanned with CamScannerESPECIFICID: s ‘ADE DAS NORMAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA ‘b) Uma interpenctragio entre direito, politica it billdade das normasde DAR politica(s) e economia que é causa de insta- Occontetido das normas do Diteito Administrative da Economia é for- temente condicionado pelas leis sociolégicas € psicolégicas) de «validade tendencial que determinam o funcionamento do sistema econdmico, na medida em que, 20 procurar atingir os objetivos que 0 movem, os pideres icos tomam normalmente em consideragao as expectativas dos agentes econdmicos ditadas por tais leis, _ Ora, nem sempre as normas do D.A.E, sio bem-sucedidas, pois, e como diz André de Laubadére, “os fenémenos econémicos escapam, numa boa parte, ifiuéncia da vontade humana’®, no sendo livremente manipuléveis pelo io humano; acresce que “os mecanismos econémicos néo tém um com- jento transparente, porque so complexos ¢ muito sensiveis: passam trea do legtslador na adogio de formulas furidicas que garantam a reali- acio dos objetivos a que se propés”*. _OD.A.E. vive por isso sob o signo da instabilidade. Isto desde logo em virtude da sua maior permeabilidade & vontade politica do legislador: com feito, as opgbes de politica econdmica incorporadas nas normas deste setordo ordenamento administrativo nao primam pela constincia, sendo elas objeto de sistemitica (e por vezes radical) mudanga em funggo quer dos chamados ciclos eleitorais (da aproximacio de eleig6es), quer da formagio de novas maiorias politicas (no rescaldo de eleig6es). Masa mutabilidade do D.A.E. deve-se também e sobretudo ao facto (a partir de um certo ponto alheio a vontade do legislador e dos poderes piblicos |ministrativa na economia, por definicao, conjunturais é a nota mais sponde as mais das vezes . em geral) de ser a interven¢a0 adi um dos campos onde “a resposta a0s problemas "saliente”: na verdade, “a ordenagdo econémica re ‘acitcunstancias transitorias face as quais a Administracao deve atuar com ipidez”**, Em virtude das chamadas «politicas econémicas conjunturais» Cfi.C. A. Mora Pinto, Direito Pblico da Economia, cit p-29. Direto Piblico Econdmico, rad. Evaristo Mendes, Coimbra, 1985, p.107. C.A.Mota Pnvro, Direito Piblico da Economia, cit., p. 29. C.D. Ciriano Vena, Administracisn econdmica, 1 diserecionalidad, Valladolid, 2000, p. 91. 53 Scanned with CamScanner| que lhes subjazem, as normas de D.A.E. que instrumentam tais Politicas: Y% conhecer um horizonte temporal necessariamente limitado. Importa ter presente, sobretudo, que a: economia esta por definicao su; iy a crises (crises ciclicas, crises ditadas pelo préprio desenvolvimento cong, mico, que pode implicar uma passagem por fases Adificeis de Teconversg, crises provocadas, enfim, por fatores mals ou menos aleatérios) ~as quis, mais das vezes, impdem aos poderes puiblicos uma especial preméncia na suas respostas. ; . As dificuldades assinaladas ditam ainda, com frequéncia, anecessidade de novos ajustes ¢ corregdes aos normativos vigentes. Muito contribui o D, AR assim, em virtude também desses fatores - pelo anenos tanto como o direity fiscal - para o agravamento da chaga moderna da «inflacao legislativa, i acima mencionada. A clas se deve também a importancia acrescida na panéplia das { fontey de D.A.E nao apenas dos regulamentos administrativos (menos perenese mais atreitos a alteragoes por definicao do que a lei), mas também e ainda d: outros instrumentos mais 6u menos sui generis, como os planos, as direti DIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA rc 0s contratos econémicos (contratos-programa, contratos de gestio, contratos de concessio, etc,). ©) Acomplexidade dos fenémenos econdmicos e a consequente e inevitdvel div cionariedade das normas que os tentam conformar; o recurso cada vez malt ‘frequented jurisdicao arbitral Acomplexidade da realidade econémica é outra determinante do D.A.E, desde logo por ser este um terreno.onde se entrechocam miiltiplos interesses. interesses das empresas (grandes, médias e Pequenas) que entre si concorrem no mercado, dos consumidores ¢ das suas associagdes, das organizagées de defesa do ambiente, das miiplas Administrag6es piblicas (Governo, entidr des reguladoras independentes, associagdes pibblicas profissionais, autarquias locais, emy di mcinprestspibicas, etc), entidades todas elas com distintos interes e «agendas», Aje in ae ae hitter a maida do objeto das normas de D.A.E, tambéo conection tide la requer as mais da vezesulzago wm Pottados nio apenas da cigncia econémica mas també® Scanned with CamScannerA ESPECIFICIDADE DAS NORMAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA de outras disciplinas técnicas ¢ cientificas (estabelecendo-se assim remissbes outras ciéncias que nao a ciéncia juridica) -o que tem consequéncias no planoda aplicagao ¢ interpretagao destas normas, inclusive ao nivel da propria resolugao jurisdicional dos conflitos emergentes. _ Porissoa regulacao desta realidade a varios titulos complexa ¢ uma tarefa dificil de levar a cabo, requerendo dos poderes puiblicos, no que respeita 20 ido das normas € como vimos ao préprio tipo de instrumentos normati- sutilizados, uma grande versatilidade: como melhor veremos, é desde logo or a densidade dos regimes nelas consagrados, abundando nas normas D.A.E. os conceitos imprecisos e a discricionariedade administrativa (so- pretudo a chamada discricionariedade técnica). _ Omesmo se diga quanto ao modo inclusive de solugao dos conflitos, no nento da aplicacdo e da interpretagio das normas de D.A.E: tal dificul- dade est na origem de um cada vez mais frequente recurso & jurisdic arbi- tralem alternativa & jurisdigao dos tribunais administrativos do Estado, por starem estes menos preparados para dar a resposta adequada e eficaz que [tipo de litigios requer. 1.12, Caracteristicas especificas das normas de D.A.E: dispersio amplitude de fontes, mutabilidade, maleabilidade e heterogenei- dade de contetido. __a) Dispersio e amplitude _ OD.AE. é dos setores do ordenamento juridico mais avessos as caracteris- ticas que enformam qualquer sistema normativo digno desse nome: falta-lhe nomeadamente a unidade, a completude ea logicidade interna que encontra- ‘mos nfo apenas nos ramos mais tradicionais do direito, como 0 direito civil ¢0 direito penal, mas também nas subdivisbes mais consolidadas do proprio Direito Administrativo, como 0 Direito do Urbanismo. Dai as caracteristicas jonalmente lembradas pela doutrina da sua disperse heterogeneidade,em ie sobretudo das excessivas amplitude e diversidade das respetivas fontes. advém-lhe desde logo da sua ima assinalada; mas tais tragos peculiares devem-se iva» que o caracterizae 4 extrema diversidade de A incoeréncia ¢ i ss Scanned with CamScannerI 8 ———_—S-—r—wte B DiREITo {TIVO DA ECONOMIA x ADMINISTRAT ramos tao eficazmente ue noutros fontes «baralhadora» da classica hierar oe jas respetivas normas®, . ul - ade a fobia da interven¢io dos poderes atte: a excede muitas vezes oy i i ta interferénc oe ucoes transitorias ¢ incorrendo em consegue enquadrar, cimenta ‘Também contribu paraesse ptiblicos na economia: com efeito, -se por solug’ . . limits do raodvel, quedandort Popes quanomsioréo ensejodaqus een contradig6es ¢ conflitos tanto ™m* i 40 (deles podere s mica, quanto maior éasua ambigao (eles pc : leside domarayideess= i bei Bo - piiblicos) de procurar afanosamen! e disciplind-la em odas as suas vertent b) Mutabilidadee heterogeneidade eda incoeréncia das normas do D.A.E. i tituiu uma das causas dessa fazer referéncia (porquanto cons! ; : eel) quer ao carcter transitério da sua vigéncia (ou seja, A sua my tabilidade ou mobilidade), quer & heterogeneidade das fontes. iach Como lembra Mota Pinto, “as normas deste ramo de direito nio podem aspirara longa duragio, pois as frequentes alterag6es da conjuntura, da estru- tura econdmica e politica tendem a encurtar o ciclo biolégico dos diplomas’ = edafo recurso nfo apenas ao decreto-lei, em detrimento da lei formal, mas também e sobretudo “aos regulamentos, despachos e resolug6es que temum processamento mais simples dado que podem ser mais facilmente revistose revogados”®. Ganha por isso maior peso o poder executivo na elaboragao das normas de D.A.E,, deslocando-se o centro de gravidade da produgao norms: tiva do Legislativo para o Executivo®, Acresce que entre nds 0 recurso & Resolugéo de Conselho de Ministros tonormativo mais ou menos informal de que o Governo se pode socorrer no A propésito da falta de unidade 6 Scanned with CamScanner‘A ESPECIFICIDADE DAS NORMAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA mais|ato dominio do «econémico-social» por forga da verdadeira carta branca ada a0 Governo pela al. g) do art. 1992 da Constituigao”) e mesmo a0 Decreto-Regulamentar*, em alternativa ao decreto-lei, evita o controlo da ‘Assembleia da Repiiblica sobre a atividade legislativa do Governo exercido através do procedimento de apreciago parlamentar daqueles diplomas legis- Iativos (al. do art. 162.9), Obviamente, no elenco das fontes do D,A.E. ocupao direito comunitario (nomeadamente odireito econmico comunitéria) um lugar sem paralelono que respeita aos demais ramos do direito. Note-se ainda, a este respeito, que o direito comunitirio est4 longe de esgotar as normas de origem internacional que acabam por integrar tam- bém 0 D.A.E. Em consequéncia da chamada «globalizacdo», a progressiva internacionalizagio da atividade econémica, geradora de uma crescente in- terdependéncia com outros paises que extravasa o ambito da Unido Europeia ~nomeadamente por via dos acordos bilaterais (por exemplo, como MERCO- SUL) ou multilaterais (como € 0 caso dos estabelecidos no ambito do GATT/ OMC) celebrados entre a UE € outros blocos econémicos ~ diminui ainda “mais a importincia do D.A.E, interno e das préprios poderes unilaterais de _ intervengdo econémica das autoridades estaduais, as quais abdicam de tais, poderes a favor de instncias executivas internacionais®, 6) Afleibilidade: em especial, a omnipresenga da chamada wdiscricionariedade técnica» nas normas de DAE ‘Adoutrina acentua também reiteradamente a maleabilidade ou flexibilidade como caracteristica especifica das normas de D.A.E. Permitindo-lhe nomeadamente “praticar todas os atose tomar todas asprovidéncias necessdrias -promogdo do desenvolvimento econémico-social ea satsfagao das -necessidades coletivas”. | ® Forma que tém que assumir os regulamentos independentes do Governo, por imposigio _ doart?1122n26 CRP. Estas alternativas podem ser muito titeis do ponto de vista da autonomia do executivo, ‘sobretudo nos casos de governos minoritérios ou assentes em coligacSes parlamentares menos sélidas, na medida em que no minimo evitam um debate parlamentar que em tais circuns- tUncias se pode revelar (ainda) mais moroso e mais atreito& chicana politica em detrimento dadiscussio técnica que 0s temas econémicos requerem em primeira linha. © Neste ponto, ver Lufs S, CABRAL DE MoncaDa, Direito Econémico, cit. pp. 71-73. 7 Scanned with CamScannerDIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA é habitual no direj jvamente a0 que é habitual ireitg Esta caracteristica do D.A.B. relativamente 209 administrativo geral oer ele (D.A-E) um direito vido dade ~ exprime-se numa série de aspetos- | . ‘Hlamanifesa se desde logo naimportancia de outras See Para além day lama . e i tradicionais (Constituigio, lei, regulamento): éocaso do Plano, cuja nature a jva reconducio aos quadros juridico, i respeti za sui generis torna impossivel ar ; i di is®*, assim como da Diretiva e do Contrato Econémico (hoje fonte, fendemennal| sresas ptiblicas — quer as estaduais fundamentais do direito que rege 2s ¢mP aqetasmniteips) ade das normas de D.A.E. quer-se so, bilids Mas quando se fala na maleal " quer bretudo mencionar, como ja acima se referiu, ora a frequente e intenciong utilizagio por estas normas de conceitos juridicos indeterminados de experiéncing de valor (que implicam o passara Administragao a dispor de uma margem de livre apreciagao na respetiva aplicagao), ora a reiterada atribuigao pelo legis. lador de poderes discricionArios propriamente ditos a mesa Administraci (especialmente no ambito da chamada discricionariedade técnica). Resulta este reforco dos poderes discricionarios em sentido amplo desde logo de um uso recorrente pelo legislador de termos provenientes da ciéncia econémica e de outras disciplinas técnicas e cientificas (consoante o ramo de atividade econémica em questao), uso esse que constitui como vimos uma constante das normas de D.A.E., dificultando a tarefa da respetiva interpre- tagdo e implicando do mesmo passo o reconhecimento & Administracio de uma razoével liberdade de apreciacao e decisao (reconduzivel em regra dita discricionariedade técnica). A dificuldade maior reside no significado ¢ a cance dos conceitos que o legislador vai buscar a ciéncia econémica: umas vezes tais conceitos devem ser recebidos pelo direito com 0 exato significado que tém no seu ambiente originrio, outras vezes ganham no direito um sig atfieado distinto, outras vezes ainda sao rececionados pelos varios ramos do saiiane ion coma economia (pelo direito administrativo econdmico, 0 fiscal, pelo direito financeiro Ptblico, pelo direito contabilistico edo balanco, pelo direito comercial) com sentidos dit livergentes. © Na sugestiva expressio de A. DE Laupapée, Direito Pill * Ch, DERE, Direito Ptiblico da Ec cit, p-109. *.@-A: Mora Prsto, Ditto Palio da Economia, elt, p.42. cane ‘Nesta matéria, ver . , Ver por todo: lidad, Valladolid, 2000. C.D. CRIANO Vexa, Administracién econémica 1y discrecion™ Scanned with CamScannerA ESPECIFI (CIDADE DAS NORMAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA A discricionariedade lato i 4 i csnavnce ne é consequéci também da notéria e ge- B= jmenos econémicos, Pi ‘ito em apreender ¢ dominar os Com efeito, e como ja se referiu, a vida econémica esta sujeita por definiggo aciclos e a mudancas que requerem respostas velozes ¢ adequadas, respostas essas cuja concreta configuracio sé as autoridades administrativas econémicas conseguem dar cabalmente caso a caso, em: funciio das circunstancias de cada situagio concreta, Frequentemente, Note-se, sio os préprios poderes publicos que querem imprimir, e por norma com demasiada rapidez, determinadas mudancas na vida econémica, utilizando as normas de D.A.B. como instru- “mento ou veiculo das politicas econémicas por si elegidas — pelo que também “neste caso requer a eficiéncia destas normas, pela mesma ordem de razbes, a ico de poderes discricionSrios & Administragio. Em suma, coloca-se mais vezes e com mais preméncia neste setor do direito istrativo a problemitica da discricionariedade administrativa, nomeada- (@ que corresponde a possibilidade de posterior producto de prova pericial, total controlo judicial da decisio administrativa) e comega a tarefa de complementacio dos pressupostos legais confiada pelo legislador 4 admi- .G40; ou seja, quando cessa a vinculagdo e comega a discricionariedade na icagdo das mesmas normas — esta zona de insindicabilidade judicial ou 0 controlo interno, em cujo Ambito a decisao administrativa se sujeita apenas principios gerais da atividade administrativa e aos direitos fundamentais, sparimetros por isso, doravante, da fiscalizagdoaexercer pelos tribunals istrativos. d) Heterogeneidade de contetido: a remissao para téenicas e regras dedireito privado deres piblicos na economia é 0 campo de A intervengao direta dos po: “gireito administrativo privado” aplicagio por exceléncia do chamado (Verfaltungsprivatrechtslehré). : tidades administrativas cléssicas que intervém Com efeito, nao apenasas ent e clas préprias nos circuitos econdmicos realizando por exemplo operages de % A. pp Laupapére, Direito Piiblico da Economia, cit. p- 112-113. Scanned with CamScannercompra e venda de determinados bens part efeitos de Lame de abasten, mento publico ( 0 caso de determinadas entidades com fungbes repulays rias), mas também e sobretudo as empresas publicas (quer as que atuam ny, mercado concorrencial, querasqueexploram servigas pablics essenciai regime de monopélio), esto em regra» uma e outras, submetidas ao diteiy comercial, servindo-se do Direito privado para a satisfago mediata dos fin, ' tivos entes matriz. licos que Ihes so confiados pelos Tespe' pul Marnberdaivam por isso tais entidades de ser materialmente adminj, tragio publica. E : poanmen quando atos seus se reconduzam & chamada atividade a veadamente nos casos pontuais em que elas exercen sto publica» - nom a as oleae dos espetivos entes matriz, 0s poderes publicos de antoriday dos interesses publicos de que estejam ey, necessérios 4 direta prossecugao sp carregues (o que acontece com as empresas piblicas que exploram servigy piblicos essenciais ou atividades de interesse econémico geral) ~aplica-se tais atos o direito administrativo. ‘Mas mesmo na sua atividade dita «de gestio privada» tais entidades niy se submetem apenas ao direito privado, sujeitando-se ainda aos principia gerais da atividade administrativa ¢ aos direitos fundamentais. Configura-se assim um especial regime juridico — 0 Verfaltungsprivatrech- cuja particularidade reside na manutengo dentro da trama juridico-privad: de um conjunto de vinculag6es que vio acompanhar a atuagio de tais ent dades (mesmo as que possuem uma natureza juridico-organizativa privads, limitando a respetiva autonomia. Por conseguinte o D. A. E. é, uma vez mais, inovador, agora quanto aestt especifico aspeto: também o seu contetido & heterogéneo, na medida em qut Tecorrea (¢ remete para) técnicas e regras de direito privado®, DIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA ® CE.C.A. Mora Py "70, Dirto Pico da Economia, cit, p. 4 Cy Scanned with CamScannerCAPITULO AS RELACOES ENTRE ESTADO E ECONOMIA NAEPOCA CONTEMPORANEA: DO ESTADO LIBERAL OITOCENTISTA AO «ESTADO ADMINISTRATIVO» DO SEC. XX; PREVISGES PARA 0 SEC. XI 21.1. Incursio histérica pelas relacdes entre Estado e economia até As origens do Estado de Dircito Definimos acima o Direito Administrativo da Economia como o conjunto de princfpios ¢ regras administrativas relativas 4 intervengao dos poderes puiblicos na vida econémica. Pois bem, para melhor compreendermos o direito que hoje rege essa interven¢io, impée-se uma breve incursio histérica pelas relagoes entre Estado e Economia até as origens do Bstado de Direito ~ 0 modelo de Es- tado que ainda hoje impera no nosso espago civilizacional, e que como se sabe se implantou nos Estados Unidos da América ¢ na Europa nos finais do jrametade do sé. XIX, Um olhar que se virasse ainda mais para trds ~ nomeadamente para a ordem juridico-econdmica do Antigo Regime — j4 pecaria a nosso ver por excesso, atenta sobretudo a economia das presentes ligoes. Na verdade, 0s Estados do espago cultural e jusidico em que nos inserimos (que & 0 da Ver, todavia, uma interessante visio panoramica do governo da economia no «Estado Absoluto» nfo circunscrita’ experiénciaitalianaem Manta ADELAIDE VENCHI CARNEVALE, Diritto Pubblico dell’Economia, Tomo I, «Trattato di Diritto. Amministrativo», coord. Giuseppe __Santaniello, Milo, 1999, pp. 20-36. 63 Scanned with CamScannerECONOMIA DIREITO ADMINISTRATIVO DA Diceito, no pa endo tido por conseguing, Europa Continental), neste perfodo eer bviamente nO sentido moderng das e ordenad. de normas integra a een ao Estado uma ordenagio basics) te de principio, mo num sentido mais amp'0 de conjunto coeren! prineipi quer mest 6mica: co; determinada ordem econ a fundamentais unificadores de oe sad “torna dificil descobrir os elemen. heterogeneidade 5 ent os da ui ae mica do Antigo Regime com os principios estrut lica “ de igualdade wes aos | inicio do constitucionalismo”, pois apenas existe uma relativa continuidade juridica e social dos sistemas, estruturas, ordens juridicas eins. lesde 0 in{cio do liberalismo até hoje” — razio del luridico-econémicas d s veal estudo daquela ordem econdmica ¢ “melhor campo de pesquisa para historiadores do que para juristas””. uma Constituigio Econdmica ~ € ¢ formal de Constituisao (de conj num texto juridico superior que con reito Liberal e do Estado Social de Direito que agora nos propomos relembrar nio dispensam nem substituem a (também rapida) andlise que encetaremos igualmente da parte econémica das anteriores Constituigdes portuguesas, na primeira parte destas ligdes, relativa 4 Constituigao Econémica. ° be eaten Did eos, cit. p. 69. Na fase final do Antigo Regime as dispo- See bais nts ena da ordem econémica tinham uma natureza dispersa e até aoe mee an lo pelo facto de coexistirem na respetiva estrutura da “aspetos signadamente no respeitante & propriedade da terra eA produgio agricola, & ongantzacio de dos Estados nacionsis na farsa ttutura municipal) com formas estruturais prOpriss aparecimento de um sens oie see comercial e estadual (comércio colonial, le regalista, certos aspetos do regime econmico POurERA Mars AC pee ett” olnil)”(A, Sousa Faanco 6 SerPSonnzs Mann, Mena nirieniea cit, p.107). Para maiores aprofundamentos, Sousa Franco & G.D'Outvame Marre ibe 3ed., Lisboa, 1973, pp, 62 ess. lem, o Scanned with CamScannerAS RELAGOES ENTRE ESTADO E ECONOMIA NA EPOCA CONTEMPORANEA 21.2. Reflexio sobre o momento presente Para além da viagem a esse passado relativamente recente, importa ainda refletir sobre o momento presente e perscrutar o futuro préximo, uma vez que ‘estamos a atravessar um tempo de profundas mudangas nesta matéria que os textos constitucionals ~ teimosamente ficis ao paradigma do Estado Provi- déncia do segundo pés-guerra ~ ainda nio refletem nos seus devidos termos. Bate ultimo relance completard assim a visio de conjunto sobre o «antes» 0 edepois~ que consideramos indispensivel para uma melhor compreensio do diteito administrativo econémico hoje efetivamente vigente, 6s Scanned with CamScannerCAPITULO II OESTADO DE DIREITO LIBERAL DO SEC. XIX 2.21. 0s principios politicos fundamentais do Estado de Direito O Estado de Direito que na primeira metade do séc. XIX se implan- ta generalizadamente na Europa” é ~ e pesem as substanciais diferen- gas entre a matriz francesa (mais revolucionéria) e a matriz germanica Ida- 7) Grasso modo, pela via revoluciondria em Franca ¢ nos paises que mais sofreram a influén- ‘la francesa em virtude das invas6es napoleénicas (como Portugal e Espanha), ¢ pela via reformista nos Estados da Europa central, nomeadamente nos principados germanicos eno Império Austro-Hungaro. 7. Asidetas de governo representativo e representagdo politica assentam nas teorias contratualis- tasda origem do poder (Locke, Rousseau), segundo as quais —¢ uma vez que todo o poder dos governantes repousa no livre consentimento dos. governados - deve o governo da naga0 ser exercido por representantes eleitos em quem a «nagio~ (tese da soberania nacional) ou 0 powos (tese da soberania popular) delegam um poder que lhes pertence originariamente. __ Esta passa a ser a tinica legitimidade politica aceite. Note-se contudo que nos primérdios do Liberal a nova legitimidade representativa ainda convive coma legitimidade dinastica 0 to é eleito, dependendo o governo também do rei) e com o suftigio restrito, sensitirio ou capacitdrlo (poisa soberania reside mais na «nagéo» ouna «sociedade» do que, no «povor). ernativa do governo limitado por contraposicio a0 governo absoluto (Locke, Montes- sistena distribuigdo das diferentes fung6es do Estado por érgios ou complexos de -«poderes») distintos e separados entre si, Estes: so soberanos porque nao conhecem. ‘deima, mas detém apenas parte do antigo poder soberano uno e pleno de que era {6 ¢ exclusivo titular o monarca absoluto dos séculos XVII e XVIII. As trés fung6es Scanned with CamScannerDIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA ats (d 7 10 reago a do ae Sua atiltima fase do triplo processo dy oe institucionalizagdo c territorializago do poder na coroa iniciado no, finais da Idade Média (processo esse originador do Estado tal qual hoje ainday conhecemos, enquanto forma histérica de organizagao politicada eee nitra o arbitrig © a opressio, e em nome da liberdade econdmica ¢ social, contra o interven. cionismo real c dos poderes particularistas que ainda se faziam sentir”, antes concentradas neste ~(I)legslativa, (2) execution ou administrativae 3) jurisdiional ~ ps, ‘4am a competi respetivamente (I) a uma assemblela representativa (parlamento), (2) 20, (tals tarde 20 governo) (3) aos tribunals. Cada um dos trés poderes, para além da faculdade de statu (aa sua esfera limttada de atribuigdes), tem ainda a faculdade de impedir os ow {tos de extravasarem 0s respetivos limites, Este sistema de reciprocas vigilancia e limitagig funciona sobretudo¢afinal, em benefcio da liberdade dos cldados, como bem expressaa ¢lcbre Injuncdo de Montesquieu: wl faut que le pouvoir arréte le pouvoir», ¢ €X,, 0 acesso a cargos Publics) em raztodonascimento ou de outros ators tidos por arbitrérige (Como o status re- Nglose) que proliferavam no Antigo Regime, e que agora cedem erante a ideia da atribuigéo dos bens da vida» acada um segundo o seu mérito ou capacidade, A lei passa a ser «cega»,ou Eps gerah ela Eis nsgmatndon qualquer individuo que caia na sua previsie, Possivelaorei ou quem quer que seja) estabclecer i ‘singulares, com aplicagtodecritériossubletives, on ee cai iprevisiveis. A generalidadee Tespetivas racionalidade, justica elegitimldade, Scanned with CamScanner© BSTADO DE DIREITO LIBERAL DO SEC. XIX A compreensto libersl do prlpio da separagio de poderes (que nfo "coincide por inteiro com a dos pensadores que o formularam = Locke ¢ Mon- : confere um papel de primordial importancia ao Parlamento ¢ 2 fungio legislativa a este atribufda em exclusivo. equese destina a ser aplicada a todos os individuos” ~ isto por contraposi¢ao & situagao anterior, juridicamente “estruturada de acordo com critérios singula- rizados ¢, frequentemente, de privilégio””. Ela é também e ainda autodefinicio deinteresses pela comunidade politica afirmada no Parlamento, por um acordo de vontades esclarecidas que constitui a expressio da vontade geral”. | Note-se que, e como bem sublinha J. J. Gomes Canotilho, o conceito de | lei adotado pelo Estado de Direito resulta de um repositério histérico de Desde logo, temos a dimensio material e universal da lei como «lei boa _justa», racional, virada para o bem comum, sempre presente no pensamento ocidental, da antiguidade grega ao jusnaturalismo cristio-medieval. Estado de Policia a com toda uma Administragao moderna que transitaria intacta para o novo Estado Liberal (AUGUsTo DE ATHAYDE, Direito Administrativo da Economia, cit., pp. 140-141). 7 J,J.Gomes CanoritHo, Direito Constituctonal e Teoria da Gonsttuigdo, 7* ed., Coimbra, 2003, pp. 717-720. 7 Spnastidn Mantin-RETORTILLO, Esbozo histérico sobre la libertad de comercioy la libertad de industria, «Libro homenaje al Profesor José Luls Villa Palast», Coordinacién R. Gémez-Ferrer —— Morant, Madrid: Ed. Civitas, 1989, p. 70. . Conceito elaborado por Rousseau ~ a par do conceito de soberania popular~, ¢ que viria _aserconsagrado na «Declaragio dos Direitos do Homem e do Cidadto» de 1789. Note-se todavia que (eno obstante as ambiguldades préprias deste periodo, bem patentes a divisso centre 0s moderados mais afeicoados ao modelo inglés eos jacobinos radicais~fieis a0 pensa- do filésofo de Genebra ~ que atravessou a Revolugfo Francesa) a concegio imperante no Estado Liberal nao entende a vontade geral como voluntas (mesmo geral, no sentido de tontade da maforia que assim impdeo seu dominio) mas como ratio, ou seja,comoexpressio , dem acordo racional. % Direito Constitucional eTeorta da Consttuizao, 2* ed., Coimbra, 2003, pp. 717-720. | | { | | 0 Scanned with CamScanner4 DIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA Mas temos também os sucessivos contributos de Hobbes (que salient ‘momentos voluntarista ¢ positivo da lel ~a lei como vontade e order) (Com a sua acentuagio da let geral c abstrata como instrumento de liberdage, de guia para homens livres que atuam no scu proprio interesse, ¢ em virtude de talscaracteristicas como barreiras de protegio da vida, seguranc,liberdade Propriedade dos sibitas contra o arbitrio do soberano ~ éa cosmovisio liber Propriamente dita), de Montesquieu (que estabelece a ligagio da lei a0 poder legislativo pripriodasassembleias representativas, no quadro do principio da se, Para¢tode poderes),. ‘entende ser a leiinstrumento de atuacig datgualdade politica ~umalel «duplamente»geral, quanto ao objeto e quanto Grigem: porque drigida a todos, sem acegio de pessoas, porque fruto também, davontade igual de todos) ¢, enfim, de Kant (a ei como expresso da razio) Aleidistingue-se ‘agora nitidamente dos demais atos normativos (nomea. damente das normas internas da Administragio): acentuam,se os elementos Uipicos sempre presentes nos atos legislativos, que sio, para além da generali- icécia externa e a identificacdo do seu obj i Se Penne ¢ Bpredade dos cade ° raha €tido como o forum de Tepresentacao da sociedade, Fortraposigio aos outros dos poderes (executivoe judicial) cuja legitimidade "J.J. Gomes Canorinx 2003, pp.717-720. * Boconceitomaterialdelet:alelcomoregraque ctia direito (que modifica, dos eldadios), que no se confunde com as «leis administrativass; ea Jet mane *I0tdicg {que intervém na propriedade ena liberdade ds cidadtos,equeng Alstingue dae °° aty Executivo emanadss noutros dominios tidos como irrelevantes ~ outres Ambitos gue da admintstragto agressiva ou ablativa que interfere por definite RS 10, Direto Consttucionale Teora da Consia (le, 78.04, '» Coimbra, om as ditasiben ne © Propriedade (neste ponto, ver por todos, J.J.GoMs CANOTILHO, Ditita Cons manitee 4a Consttugdo,7* ed, Colmbra, 2003, pp. 717-720). naOnAle Ton, ” Scanned with CamScanner‘© ESTADO DE DIREITO LIBERAL DO SEC. XIX delei-segundo este, apenas ¢ considera «lei» a norma que contenda ‘a liberdade ¢ propriedade dos cidadaos) e uma reserva de direito (visto ser Jeiescrita do parlamento a tinica férmula admitida de criagio de direito)®. ~ Odircito administrativo que concretiza a subordinagao do Estado & lei com o Estado de Direito: trata-se de um direito especial, relativo 4 Ad- ‘ministragio Publica, que visa proteger os particulares (a sua vida e seguranga, ‘sua liberdade e a sua propriedade) contra as autoridades administrativas (potencialmente adversas). ~ nos termos do qual a Ad- ministracio apenas pode atuar por meios juridicos e sempre com sujeigio a ‘uma lei prévia - (mais concretamente, do poder executivo) ao Direito. Ble tem que se ser visto Aluz do principio da separaco de poderes tal qual este ¢ entendido pelos mentores deste modelo de Estado, os quais como vimos atribuem ao poder Jegislativo - ou sefa, a0 Parlamento ~ um papel de primeirfssima importancia na vida politica e juridica da comunidade. Com efeito, a novidade é que a Administragao passa a estar sujeita a nor- mas que Ihe sfo impostasjé nfo pelo seu supremo dirigente (pelo monarca), mas de fora, ou seja, por um outro poder do Estado independentizado do executivo, isto é, pelo Parlamento™. ~ Onovo Estado assenta na filosofia individualista (Locke, Kant), na doutrina 4o liberalsmoeconémico (Adam Smith, David Ricardo) eno modelo juridico liberal Vejamos o que significam sobretudo os dois tiltimos postulados. 2.23.0 liberalismo econémico ae OEstado de Direito Liberal propugna (paradoxalmente, tal como omodelo de Estado que o antecedeu) a separagio entre Estado e sociedade; todavia, e .a nfo residia tanto na inexisténcia ou insufi- sa Administrago de entéo, mas sobretudo supremo titular por exceléncia da funcio legislativa em ultima ratio,o proprio monarca, ousej2,0dirigente méximo da primeira destinatéria ditas leis, Ora, por definigaondo direito, néo ¢juridica anorma de conduta que alguém mente dé a si mesmo n Scanned with CamScannerDIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA ao invés do que sucedera com 0 Bstado-de-Policia, o objetivo ii éreduyi, 0 Estado e as tarefas a assumir por ele (0 anes é dizer, o poder executivy, t ividade) a uma expresso minim a Administragio Publica ¢ a respetiva ativi A obsessio pela ideia de liberdade leva nfo apenas a uma limitagao interna ‘a poder politico (pela sua divisio «horizontab), mas também a uma limitagay a Sociedade”, O Estado passa. ter como tinica tarefa interna “agarantia da pay social e da seguranga dos bens e das vidas, de forma a permitir o pleno desen. volvimento da sociedade civil de acordo com as suas préprias leis naturais”®, O Estado Liberal procura assim intervir 0 menos possivel na sociedade, € desde logo na TTS sendo esta tida como uma mera con- ral. Para a teoria econdmica liberal em que indo z ico:h4uma ordem ‘econémica, ¢ ndo uma ordem, \juridica econémica publica’, A vida econémica €deixada ao livre jogo dos agentes econémicos, quea modelam e conformam através de instrumentos juridicos exclusivamente fornecidos pelo direito pri- vado ~ constituindo o mercado a expressio do con} assenta o novo model mercado seria por definicéo ~ para além de conduzir i; vitavelmente ao desperdicio, isto pela simples razao de nao se ig a Poderes pelo critério do lucro (¢endo a falta desse critério na vida econo, sinénimo de ineficiéncia)®. mica O interesse geral da comunidade nao é visto nu: ma perspetiy . que transcenda os individuos, na medida em Petiva coletiva, 708. No atividades econdmicas, cada individuo, 0 orientar as suas ene ventiva ¢ 0 seu talento paraa produgao e para adistribuicgo de ™Mundo das TBias, a sua in. bens aomenor % Jonce Minanon, Manual de Diet Constiuctonal vol.1 (Preinnares. OF agg constitucionais), 53 ed., Coimbra, 1996, p. 86. Ssstemas % JorcE Reis Novats, Tépicos de Ciéncia Politica ¢ Direito Constitucional Griacege Lisboa, 1996, p. 18. ’ Yo, © J, Simbes Parricto, Introducto ao Direito Econémico, cit. p.9. * Luts. Carat DE Moncapa, ob. cit. p.20. n oi Scanned with CamScanner