NASCIMENTO E EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

FRANCISCO DE SALTES ALMEIDA MAFRA FILHO*

1. Origens do Direito Administrativo. 2. Direito Administrativo e Es-

tado de Direito. 3. Direito Administrativo no Brasil e Sistematização.
4. Apontamentos da obra de Ribas. 5. Evolução da função pública. 6.
Conclusões

1. Origens do Direito Administrativo

Ao se pretender apresentar a evolução de determinada ciência, nasce a exigência

de se apresentar as suas raízes, sua história, demonstrar de onde veio e para onde
vai, analisar os principais acontecimentos entendendo o pensamento que prevalecia
em cada momento.
O nascimento do direito administrativo se deu na França com a lei do 28 pluvioso
do ano VIII (1800). Foram importantes os manuais de ROMAGNOSI, na Itália, em
1814 e MACAREL, na França, em 1818. No ano de 1819 deve ser destacada a
criação da cátedra de direito público e administrativo. I
Na França é apontado o período a partir da Revolução de 1789 como sendo o
período de surgimento e evolução do Direito Administrativo. Destaca-se a criação
de jurisdição administrativa especializada e a aplicação à administração de regras
distintas das do direito privado. 2

* Advogado, doutor em direito administrativo pela UFMG, professor universitário em Mato

Grosso.
1 MEDAUAR, Odete. "O Direito Administrativo em Evolução", São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1992, pp. 10-11.
2 WEIL, Prosper. "Que sais-je Le Droit Administratif' . Sixiême édition mise à jour - 66e. milJe.
Paris: Presses Universitaires de France, 1975. p. 7 - "I'existence d'unejundiction administrative
spécialisée et la soumission de I'administration à des rêgles différentes de celles du droit prive."

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 238: 167-174, Out./Dez. 2004

 Destacou-se no surgimento do direito administrativo o Conselho de Estado,
órgão criado com destinação de preparar decisões que envolvessem matéria admi-
nistrativa, não se limitar a aplicar as regras do Código Civil. 3
As abundantes decisões do Conselho estabeleceram os princípios fundamentais
da nova disciplina, do célebre caso Blanco - no qual foi estabelecido pelo Tribunal
de Conflitos o princípio da responsabilidade do Estado, responsabilidade a qual
somente a jurisdição administrativa era competente para aplicar - ao controle do
juiz administrativo a ser exercido mesmo que a decisão atacada seja inspirada por
razões políticas; a flexibilização das condições de admissibilidade de recursos por
excesso de poder, crescimento dos meios de anulação dos últimos; a responsabilidade
do Estado é reconhecida e afirmada como diferente da mesma de seus funcionários,
a teoria dosa contratos administrativos ganha contornos próprios, como a das deci-
sões executivas para os mesmos. Foi nesta época que comissários do governo como
DA VID, ROMIEU, PICHAT ou LEO BLUM, dentre outros, proferiram magistrais
conclusões. Surgem também os doutrinadores clássicos LAFERRIERE, HAURIOU,
DUGUIT e JEZE. 4

2. Direito Administrativo e Estado de Direito

o surgimento do direito administrativo é freqüentemente associado à concreti-

zação do Estado de direito.
Também vários são os autores que identificam a aparição dos três poderes, ou
a separação de poderes ao surgimento do direito administrativo.
Entende SANDULLI que é preciso que haja vários poderes estatais, um dos
quais caracterizado como poder administrativo (Administração pública) e que exista
certa divisão de atribuições entre tais poderes. 5
O que se nota é que houve reação contra a concentração de poderes na pessoa
do monarca. Buscava-se limitar o poder do Rei, de forma que fossem preservados
os direitos dos cidadãos.
O Professor José Alfredo de Oliveira BARACHO, em trabalho sobre a função
pública, também demonstra a administração sendo examinada em sua relação com
o Poder Político. Aponta a teoria clássica do direito público colocando a adminis-
tração na dependência do poder político, com destaque para a concepção de separação
de poderes, expressa por Locke e Montesquieu. 6
ZANOBINI, na sua obra, trata do desenvolvimento histórico do direito admi-
nistrativo a partir do estabelecimento das condições de existência e origens do mesmo

3 Weil. Ob. cit. ant. p. 10.

4 "C'est l'époque aussi oú la doctrine Construit ses grands édifices classiques: Laferriêre d'abord,
à la fin du siêc1e, puis Hauriou, Duguit, Jêze. p. 12.
5 Sandulli. "Manuale di diritto amministrativo", 1974, p. 19.
6 Baracho, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral da Função Pública do Estado; A Despublici-
zação do Direito da Função Publica. Jornal "O Sino do Samuel", abril de 1998: FDUFMG, p. 1 J.

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em geral. Logo depois fala sobre o direito administrativo italiano, primeiramente no
Reino e logo depois durante o seu desenvolvimento sucessivo. 7
Assim como o direito constitucional, o direito administrativo tem origem rela-
tivamente recente devido ao tempo longo na realização de condições históricas que
foram pressupostos ao seu surgimento.
As condições para o surgimento do direito administrativo se deram com a
instauração dos governos constitucionais. Contrariamente aos governos que se sub-
metiam às leis editadas nos estados a que pertenciam, os estados absolutistas só se
vinculavam às leis para a manutenção de assuntos financeiros e patrimoniais priva-
dos. A partir do século XIX, tal vinculação legal passou a ser reconhecida para
algumas leis de direito público, reconhecidas como o "direito de polícia" . Somente
após a Revolução francesa, porém, é que, pela afirmação do princípio da divisão
dos poderes e da integral sujeição do poder executivo às normas editadas pelo poder
legislativo é que foi possível constatar a eficácia vinculante das leis que tratavam
da organização e atividade dos órgãos da administração pública e o surgimento de
relações jurídicas entre o Estado e os cidadãos.
Os antigos Estados italianos possuíam ordenamentos jurídicos próprios e até
consideráveis, mas mesmo assim não conheceram um direito administrativo propria-
mente dito senão após a introdução da legislação francesa. ZANOBINI informa que
os antigos reinos piemonteses, das duas Sicílias e o ducado de Parma permaneceram
largamente informados pelo ordenamento administrativo francês. A partir da forma-
ção do novo Estado italiano, iniciada com a anexação das diferentes províncias ao
reino de Piemonte, mais tarde distanciado do modelo francês de direito administra-
tivo, foram adotados sistemas deduzidos de outros países estrangeiros - principal-
mente a Bélgica - e criações próprias e originais.

3. Direito Administrativo no Brasil e Sistematização

A história do direito administrativo no Brasil não foi semelhante ao que ocorreu

na Itália, França e Alemanha, conforme observamos. Isto porque no nosso país, a
sistematização do direito administrativo no Brasil não se vinculou à instituição de
justiça administrativa independente.
O Conselho de Estado criado na Carta de 1824 funcionou apenas como órgão
de assessoramento do Imperador para assuntos graves e medidas gerais. O Conselho
de Estado não atuou no campo jurisdicional. 8
Como não se pode constatar a presença de nenhum texto sobre a Administração,
a elaboração doutrinária não aconteceu. O início se deu com a criação das cadeiras
específicas de direito administrativo em São Paulo e Olinda (posteriormente trans-

7 "Corso di diritto amministrativo". Volume I Milão: A. Giuffre Editore, 1958.

8 Medauar. Ob. loc. cit. ant.

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ferida para Recife) em 1851 e pela influência recebida da Europa com as suas cátedras
e obras de direito administrativo. 9
Para regerem a cátedra de São Paulo, foram chamados José Inácio Silveira da
Mota e, tendo o mesmo desistido da tarefa, Antônio Joaquim RIBAS. Este último
demorou em apresentar-se por ter estado buscando um livro que servisse de texto
para os alunos e não tê-lo encontrado. A solução então foi preparar apontamentos
que seriam completados pelos alunos. 10
No ano de 1857 foi publicada em Recife a obra de Vicente PEREIRA DO REGO
entitulada "Elementos de direito administrativo brasileiro comparado com o direito
administrativo francês segundo o método de P. Pradier-Foderé". Conforme a ex-
plicação de MEDAUAR, o autor no seu prefacio revela que utilizara a obra de
Pradir-Foderé:

"para a ordem das matérias, para colher os princlplOs gerais ( ... ), para
aplicação ao direito administrativo pátrio e na parte da organização e legis-
lação administrativa pátrias, foi forçado a apostilar muitas preteções fora
daquele compêndio" lI.

Em 1859, VEIGA CABRAL publicou o livro" Direito administrativo brasilei-

ro" no qual inclua reforma administrativa das províncias e municípios e a criação
de instituições que se faziam necessárias para o progresso do País.
O autor ressalta que a obra é:

" ... exposição de princípios e da legislação, em que se procura, sobretudo,

coordenar e vivificar os elementos da ciência; é o plano do código adminis-
trati vo brasileiro."

O autor também ressaltava que acontecia a negação dos princípios do direito

administrativo. Ressalta o mesmo, porém, que, desde que a Constituição do Império
marcara dentro do domínio do Poder Executivo o limite invariável entre as autori-
dades judiciárias e administrativas, não se podia mais duvidar que haviam sido
estabelecidos os princípios fundamentais do direito administrativo.
Demonstra ainda conhecimento das obras de Cormenin, Macarel, De Gerando,
Proudhon como iniciantes dos caminhos do ensino do direito administrativo, além
de aceitar o auxílio de autores como Dufour, Laferriere, Vivien e Pradier. 12
Do compêndio acima referido de RIBAS, surgiu a obra, no ano de 1861, "Direito
Administrativo Brasileiro", trabalho o qual o autor elaborou e realmente se baseou
para ensinar o Direito Administrativo.

9 Viana, Oliveira. "Instituições políticas brasileiras" , EDVSP, Ed. Itatiaia, Ed da EFF, 1987, 10
vol., pp. 271 e 275. apud Medauar. Ob. cit., p. 61.
\O Medauar. Ob. cit., pp. 60-61.
1I Ob. loc. cit. ant.. p. 62.
12 Medauar. Ob. cit., p. 62.

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 Outro autor de Direito Administrativo que se seguiu com publicação foi o
Visconde de URUGUAI.

4. Apontamentos da obra de Ribas

Um dos pontos tratados pelo autor era o que se referia à necessidade de que o
estudo não devia consistir " ... no mero conhecimento dos textos de nossas leis
administrativas" .13
Planejava trabalhar o tema da função pública na segunda parte da sua obra a
ser desenvolvida posteriormente à edição da primeira parte do "Direito Administra-
tivo Brasileiro". Ao assunto dera o seguinte título: "Título 4". Das condições,
direitos e deveres dos funcionários e empregados públicos. Da sua nomeação, pro-
moção, remoção, aposentadoria e demissão. Das vantagens pecuniárias e honoríficas.
Da subordinação e responsabilidade administrativa" .14
Não era seu propósito coordenar, o que considerava vastíssima e confusa, a
legislação administrativa do Brasil Império para chegar a um sistema que envolvesse
todos os seus ramos e sistemas. I5
Ao tratar da origem histórica do Direito Administrativo, o autor confere aos
progressos do Direito Político, o papel de responsáveis pela existência do primeiro.
Para a obra escrita em 1861, o caráter de novidade do Direito Administrativo
representava dificuldades para a sua própria afirmação como ciência, a determinação
de seu objeto.
Embora aceitasse os problemas que a nova ciência enfrentava, detecta RIBAS
certos princípios que já há tempos eram existentes, apesar de não se encontrarem
sistematizados como parte do Direito Administrativo.
Para o autor, determinados interesses gerais ou coletivos eram de tamanha
importância que, apesar de tudo, as leis das nações civilizadas minimamente que
fossem, não podiam deixar de reconhecer e definir. Ressaltava então, que certos
pontos de contato entre os interesses públicos e os privados eram tão sensíveis e
complicados que tinham que ser precisados. Isto com o intuito de "se evitarem os
funestos resultados das recíprocas invasões dessas órbitas" .16
Mostra ainda que as repúblicas romana ou helênica, além de quaisquer outros
povos, mantinham instituições para protegerem as ordens interna e externa e os
interesses coletivos mais importantes de seus cidadãos.I 7
Aponta ainda que resultante da civilização moderna, o desenvolvimento trouxera
a multiplicação e o estreitamento das relações sociais, a ampliação dos recursos e
das necessidades públicas. A partir deste ponto:

13 Ribas, "Direito Administrativo Brasileiro" - Ministério da Justiça: Brasília, 1968, p. 14.

14 Ob. cito ant., p. 16.
15 Ob. cit., ant., p. 21.
16 Ob. cito ant., p. 23.
17 Ob. loc. cit., ant.

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 " ... a vigilância, a repressão e a impulsão da autoridade deverão tomar-se
mais vastas e enérgicas, e as instituições administrativas progressivamente
mais desenvolvidas" .18

A influência exercida pelas monarquias absolutas até então, dificultavam a

afirmação do Direito Administrativo como ciência diferente das outras. Isto porque
administração se confundia com os próprios governos e, ressalta o autor:

" ... entendia-se que a sua ação não estava sujeita a regras gerais e fixas" .19

5. Evolução da função publica

A leitura da tese de Florivaldo Dutra de ARAÚJO traz o conhecimento da origem

anterior da função pública ao que chamamos de paradigmas do Estado de Direito
surgidos após as revoluções liberais do século XVIII. 20
Segundo o autor acima, a formação do modelo conhecido de funcionário público
enraíza-se em algumas instituições feudais. Tais instituições teriam sido transporta-
das e adaptadas durante o absolutismo e o Estado Moderno. 21
Ao elaborar texto que compara em vários aspectos os vassalos do feudalismo e
os funcionários públicos, ARAÚJO chama a atenção para as muitas semelhanças
entre os deveres expressos na Lei Geral de Unificação do Direito dos Funcionários
Públicos, na Alemanha, e os dos vassalos na relação feudal. Deve-se substituir,
naturalmente, o obrigado - hoje funcionário público - mas também o senhor feudal
pelo Estado de Direito. 22
A conclusão é que todas as enumerações de deveres dos funcionários públicos
presentes nas legislações dos Estados contemporâneos têm como antepassados co-
muns os deveres presentes nos juramentos de fidelidade do vassalo ao seu senhor
feudaI.23
Posteriormente, trata também do absolutismo e da consolidação da função
pública. À medida que foram sendo os vassalos substituídos pelos funcionários
públicos, os teóricos políticos tentaram esboçar o que chama de "linhas ideais da
função pública, em escritos que se amoldariam às demandas do absolutismo".
Citados são autores como Maquiável, Erasmo de Roterdã, Seckendorf, Mefchior von
Osses, Hermann Corings, Johanes Althusius e Christian Wolff. 24

18 Ob. cit. ant., p. 24.

19 Ob. cito ant., p. 25.
20 ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. "Conflitos Coletivos e Negociação na Função Publica". Tese
de Doutoramento apresentada na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
Belo Horizonte, 1998.
21 ARAÚJO, Ob. cito ant., p. 20.
22 Ob. cit. ant., p.38.
23 Ob. cito ant., p. 39.

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 No período posterior às revoluções burguesas, o pensamento pelo qual o Estado
situava-se acima de qualquer tipo de governante consolidou-se por meio do ques-
tionamento da monarquia e da propagação dos ideais republicanos. 25
A transformação dos súditos em cidadãos permitiu, assim, a criação de conceitos
desta nova ordem.
Indica ainda:

.. O serviço prestado pelo funcionário ao Estado passa a ser visto como a

mais alta forma pela qual se desempenha a cidadania" .26

Era a idéia de que todo serviço ao Estado era um múnus publico. 27

Acrescenta, porém, que se foi na França e graças à sua Revolução de 1789 que
a função pública foi institucionalizada com base na idéia do cidadão-funcionário,
foi nos Estados alemães primeiramente organizada racionalmente mediante a legis-
lação do funcionalismo. 28
Lembre-se também o autor que o Código de Direito Prussiano de 1794 já
conhecia um título que tratava da função pública. 29
No decorrer dos séculos XIX e XX, deu-se o surgimento em diferentes países
de leis que tratavam da função pública. 3o
É o que ARAÚJO chama da era das codificações, ou a da formação da ética
particular da função pública. 31
No decorrer do século XX o Estado passou a assumir tarefas que iam além das
conhecidas como de polícia, ou seja, funções repressivas apenas. O Estado Social
de Direito passou a exercer também atividades industriais e comerciais caracterizan-
do-se como agente econômico. 32
Em decorrência deste aumento de atividades, também cresceu o número de
agentes do Estado para o exercício das mesmas. As categorias de trabalhadores
privados e públicos aproximaram-se inclusive com o Estado aplicando regras de
direito privado a seus agentes. 33
Neste momento a tendência verificada foi uma aproximação e identificação
crescente dos funcionários públicos e dos operários trabalhadores nos setores pri-
vados.

24 Ob. cit. ant., p. 42.

25 Ob. cito ant., p. 45.
26 Ob. loc. cit. ant.
27 Ob. cito ant., p. 46.
28 Ob. loc. cit. ant.
29 Ob. loc. cit. ant.
30 Ob. cit. ant., pp. 48-49.
31 Ob. cit. ant., pp. 49-50.
32 Ob. cit. ant., p. 50.
33 Ob. cit. ant., p. 51.

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 As aspirações e frutos resultantes desta aproximação foram a sindicalização dos
funcionários públicos. Primeiramente proibida, depois aceita e, finalmente, oficiali-
zada. 34

6. Conclusões

o Direito Administrativo surgiu e evoluiu após a Revolução Francesa, conforme

destacado no presente capítulo.
O conhecimento histórico da humanidade possibilita a noção de que os Estados
nem sempre existiram com o modelo e a estrutura com que se apresentam atualmente.
É pacífica a noção de que os Estados se compõem de um território geográfico
delimitado, do seu povo e de um governo soberano.
Sabendo-se que o direito trata dos modelos de comportamento impostos aos
indivíduos que compõem os diversos grupos sociais existentes e da formação dos
respectivos Estados, chega-se à conclusão de que é necessária a existência de uma
estrutura normativa responsável pela formação destes.
No período histórico anterior aos fatos que se concretizaram com as revoluções
burguesas, não podíamos falar em Estados. A organização territorial e política que
existia no mundo ocidental permite-nos apenas destacar a estrutura feudal e os
reinados posteriores que resultaram em um absolutismo desconhecedor de qualquer
direito administrativo e que se identificava com os próprios Estados.
Em função disto e da preocupação dos revolucionários franceses em não criar
uma nova ordem jurídica que se identificasse com o antigo regime e concentrasse
todo o poder nas mãos de um só indivíduo, foi aceita a teorÍa de Montesquieu de
divisão dos poderes do Estado em três.
Também havia a necessidade de se criar uma estrutura política competente de
criar leis que fosse obrigada de cumpri-las, como os seus próprios súditos.
Desta forma foi criado o Estado de Direito.

34 Ob. cit. ant., pp. 51-52.

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