Do procedimento administrativo

ALVARO LAZZARINI
SUMRIO
1. Introduo. 2. Processo administrativo ou procedimento administrativo. 2.1. Estrutura. 2.2. Jurisdicionalizao. 2.3. Modalidades. 2.3.1. Verdade sabida. 3. Do Direito ampla defesa no procedimento administrativo. 3.1. Da portaria inicial no procedimento administrativo e a ampla defesa. 3.2. Da competncia no procedimento administrativo e a ampla defesa. 3.3. Suspeio no procedimento administrativo e a ampla defesa. 3.4. Afastamento preventivo no procedimento administrativo e a ampla defesa. 3.5. Prescrio no procedimento administrativo e a ampla defesa. 3.6. Dos recursos inerentes ampla defesa no procedimento administrativo. 3.6.1. Recurso e reconsiderao. Diferena. 3.6.2. Efeitos do recurso e da reconsiderao. 3.6.3. Reformatio in pejus. Impossibilidade. 3.6.4. Reviso. 4. Concluso.

1. Introduo
recomendvel a instaurao de procedimento administrativo adequado, como mais adiante se ver, toda vez que seja verificada a ocorrncia, mesmo em tese, de uma falta disciplinar. A providncia documenta que o rgo superior no est inerte, que no coonesta eventual quebra de deveres funcionais de seus subordinados; documenta, enfim, que o rgo superior busca a moralidade administrativa. Essa providncia demonstra que a Administrao Pblica est vigilante sobre as atividades dos seus rgos inferiores, exercendo uma fiscalizao constante, ou seja, a fiscalizao ordinria, como fator fundamental de harmonia no funcionamento da Administrao. Enfim, faz retomar a confiana que o administrado deve ter da Administrao Pblica, como fator de inequvoco equilbrio social. H, como sabido, descontentamento
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Alvaro Lazzarini Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Professor de Direito Administrativo na Escola Paulista da Magistratura e na Academia de Polcia Militar do Barro Branco, scio do Instituto dos Advogados de So Paulo e da Associao Brasileira dos Constitucionalistas Instituto Pimenta Bueno, membro da International Association of Chiefs of Police (USA). Roteiro de Palestra sobre o tema na I Jornada de Estudos Jurdicos da Polcia Militar do Distrito Federal. Braslia-DF, 20 de maro de 1997.
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popular, quando no mais acreditam, no confiam nas autoridades pblicas que, com paternalismo ou no, procuram acobertar seus servidores que se envolvem em atos menos dignos, com evidente quebra de deveres funcionais. No podemos esquecer que o cumprimento normal e corrente dos deveres corresponde rotina funcional desenvolvida pelos servidores pblicos em geral. H, porm, aqueles que se mostram exemplares no cumprimento de seus deveres funcionais. Destacam-se, positivamente, porque desempenham ditos deveres com conscincia e boa-vontade, procurando melhorar os mtodos de trabalho, para melhor alcanar os objetivos comuns da sua repartio. Quem assim se houver digno de recompensas, como louvores, elogios, medalhas, prmios pecunirios, promoo por merecimento, etc. Ao contrrio, h os que se destacam negativamente, isto , aqueles que se tem com quebra no cumprimento dos seus deveres funcionais, fazendo surgir, ento, a infrao disciplinar, a transgresso disciplinar, a falta disciplinar, o ilcito disciplinar, como quer que se denomine tal quebra do dever, a ser reprimida pelo detentor do Poder Disciplinar, mediante sanes, ou seja, penas ou punies, a serem impostas, em regra, por meio de regular procedimento administrativo disciplinar. Mas, cumpre ressaltar, mormente para os espritos mais desavisados, que a disciplina no se mantm, to-s, com a aplicao de sanes disciplinares. O exemplo do chefe que d tudo de si para o exato desempenho da repartio fator importante para ter subordinados coesos e eficientes em suas atividades funcionais. Em outras palavras, sero funcionrios dedicados ao servio pblico, como tal disciplinados. De outra parte, no pode ser esquecida a lio de administrativistas ilustres e que tem paralelo nos ensinamentos da psicologia , segundo a qual recompensas e sanes disciplinares so os meios clssicos para manter a disciplina em qualquer instituio. Mas, de qualquer modo, deve ser lembrado nesta oportunidade que, enquanto recompensas ficam discrio do administrador, ou seja, do seu poder discricionrio, a aplicao de sano disciplinar, no significa, em absoluto, a possibilidade de deixar de punir o faltoso, o transgressor dos deveres funcionais. Ao faltoso, como tal considerado o servidor que praticou o ilcito administrativo disciplinar,
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a imposio de pena obrigatria, pois delito, definido como de condescendncia criminosa (artigo 320 do Cdigo Penal e artigo 322 do Cdigo Penal Militar), deixar o funcionrio, no caso o superior hierrquico competente, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe faltar competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. Da a importncia de que se conhea o devido processo legal, no mbito do Direito Administrativo, para que se possa usar convenientemente o poder disciplinar, como instrumento adequado para o aperfeioamento progressivo do servio pblico1.

2. Processo administrativo ou procedimento administrativo

Surge, agora, velha disputa em saber-se qual a locuo correta, ou seja, se h um verdadeiro processo administrativo ou um procedimento administrativo. Hely Lopes Meirelles, cuidando da questo, atesta ter sido Aldo M. Sandulli, no seu Il Procedimento Amministrativo, o sistematizador da teoria do procedimento administrativo, lembrando tambm que os autores de lngua castelhana ora empregam a palavra procedimento no sentido de processo administrativo, ora no de procedimento administrativo propriamente dito, o que exige do leitor a devida ateno para fazer a distino necessria, uma vez que para ns processo e procedimento tm significado jurdico diverso2. Por sua vez, Jos Cretella Jnior3 salienta que processo designa entidade que, em natureza, ontologicamente, nada difere da que for procedimento, podendo-se, quando muito, quantitativamente, empregar aquele para mostrar o conjunto de todos os atos, e este para designar cada um desses atos: processo o todo, procedimento as diferentes operaes que integram esse todo.
1 CAETANO, Marcelo. Do poder disciplinar. Coimbra : Imprensa da Universidade, 1932. 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo : Malheiros, 1996. p. 139, nota 14. 3 CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1989. p. 565.

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Bem por isso, Edmir Netto Arajo4 afirma que Jos Cretella Jnior no atribui maior importncia distino entre processo e procedimento, e, aps examinar o tema, deu a sua posio no sentido de que, no campo especfico do ilcito administrativo e seu processo, e em sentido estrito, preferimos denominar processo aquele procedimento que prev, em sua estrutura, o dilogo manifestado pelo contraditrio, que a bilateralidade de audincia, ou a cincia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugn-los. Por sua vez, seriam procedimentos as formalizaes de passos escalados em seqncia lgica, em direo ao objetivo formal (produto formal, provimento formal) visado, sem a previso do contraditrio na respectiva estrutura. Como se v concluiu Edmir Netto de Arajo , esse sentido estrito de processo administrativo enquadra quase que somente o processo administrativo disciplinar (ou funcional), pelo qual so apresentados os ilcitos administrativos de maior gravidade, constituindo simples procedimentos os demais meios de verificao5. Sistematizando, no Brasil, a temtica em exame, ou seja, a controvrsia terminolgica e substancial do processo ou procedimento administrativo, Odete Medauar, em monografia especfica sobre A Processualidade no Direito Administrativo6, aps estudar os critrios da amplitude, da complexidade, do interesse, do concreto e do abstrato, da lide, da controvrsia, do teleolgico e do formal, do ato e da funo, do procedimento como gnero e processo como espcie, da colaborao dos interessados, e do contraditrio, com isso, demonstra que O rol dos critrios comumente invocados para distinguir procedimento e processo revela no s o empenho cientfico de administrativistas e processualistas na caracterizao de cada uma das figuras, mas tambm a prpria evoluo da matria, no rumo da valorizao procedimental, da mais precisa
ARAJO, Edmir Netto de. O ilcito administrativo e seu processo. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1994. p. 127. 5 Ibidem, p. 128. 6 MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. Revista dos Tribunais, 1993. p. 29-42.
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noo de processo e da idia da existncia de processualidade no exerccio de todos os poderes estatais. Essa evoluo culmina, principalmente, na concepo do procedimento-gnero, como representao da passagem do poder em ato. Nesse enfoque, o procedimento consiste na sucesso necessria de atos encadeados entre si, que antecede e prepara um ato final. O procedimento se expressa tambm na cooperao de sujeitos, sob prisma contraditrio. (...) A despeito do difundido uso do termo procedimento no mbito da atividade administrativa continua Odete Medauar , mais adequada se mostra a expresso processo administrativo. A resistncia ao uso do vocbulo processo no campo da Administrao Pblica, explicada pelo receio de confuso com o processo jurisdicional, deixa de ter consistncia no momento em que se acolhe a processualidade ampla, isto , a processualidade associada ao exerccio de qualquer poder estatal. Em decorrncia, h processo jurisdicional, processo legislativo, processo administrativo; ou seja, o processo recebe a adjetivao provinda do poder ou funo de que instrumento. A adjetivao, dessa forma, permite especificar a que mbito de atividade se refere determinado processo. (...) No ordenamento ptrio finaliza Odete Medauar a Constituio Federal de 1988 adotou a expresso processo administrativo ou utilizou o termo processo, o que significa no s escolha terminolgica, mas sobretudo reconhecimento do processo nas atividades da Administrao Pblica, como demonstram, de forma clara, quatro dispositivos, principalmente o inc. LV do art. 5: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados, em geral, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; o inc. LXXII do art. 5: conceder-se- habeas data... b) para retificao de dados quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso judicial ou administrativo; o inc. XXI do art. 37: ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica..., o 1 do art. 41: O
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servidor pblico estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Sem embargo dessa escolha pelo constituinte federal de 1988, o constituinte paulista de 1989, por sua vez, optou pelo termo procedimento, embora utilize tambm processo, quando, no seu artigo 4, disps que Nos procedimentos administrativos, qualquer que seja o objeto, observarse-o, entre outros requisitos de validade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, especialmente quanto exigncia da publicidade, do contraditrio, da ampla defesa e do despacho ou deciso motivados. Como se verifica, conquanto no haja bice cientfico ao uso do termo processo administrativo, mais difundido est o uso do termo procedimento administrativo, como gnero do qual, em matria disciplinar, h espcies como o processo administrativo para apurao das faltas disciplinares mais graves no regime jurdico dos militares, tem o nome de Conselho de Justificao (para oficiais) e Conselho de Disciplina (para praas) e Inquritos Administrativos, Sindicncias, Averiguaes, etc., para as faltas disciplinares menos graves. Da por que, sem maior preocupao de tecnicismo processual, usaremos os vocbulos procedimento administrativo, procedimento administrativo disciplinar ou, simplesmente, procedimento disciplinar, lembrando, finalmente, que a Escola Paulista da Magistratura, rgo do Poder Judicirio do Estado de So Paulo, optou por procedimento administrativo no curso de iniciao funcional dos novos juzes substitutos aprovados no 167 Concurso de Ingresso Magistratura do Estado de So Paulo. Mas, de qualquer modo, necessrio, novamente, invocar Odete Medauar ao concluir sobre A Processualidade no Direito Administrativo que O processo administrativo representa garantia de direitos ou direito instrumental quanto ao indivduo (...). Alm do mais, associa-se concepo de Estado democrtico de direito e aos princpios constitucionais da Administrao, como corolrio e veculo de sua expresso7, como tambm Edmir Netto de Arajo8, por sua
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vez, lembra que O ordenamento coloca disposio da Administrao meios mais formais e menos formais para a apurao do ilcito administrativo, cuja utilizao se relaciona diretamente com a gravidade da falta e da correspondente penalidade. Esses meios devem ser utilizados, garantindo-se a ampla defesa ao indiciado, pois ningum pode ser condenado sem ser ouvido, sem que lhe seja proporcionada oportunidade de defesa.

2.1. Estrutura
Quanto sua estrutura, e no dizer autorizado de Odete Medauar9, todo processo administrativo, dentre outras que no interessam ao presente exame, tem uma fase introdutria ou inicial, integrada por atos que desencadeiam o procedimento; o processo administrativo pode iniciar-se de ofcio ou por iniciativa de interessados (particulares, individualmente ou em grupo, e servidores para pleitear direitos, por exemplo), mesmo porque o procedimento administrativo est jurisdicionalizado. Vale dizer que o procedimento administrativo disciplinar, atualmente, est jurisdicionalizado, isto , o poder disciplinar deve exercer-se dentro de determinadas formalidades, como sejam, o contraditrio, o direito de defesa, a motivao da pena, a competncia do julgador, a proibio de castigar-se tendo por base documentos secretos, enfim tudo que possa ferir a garantia constitucional, no que toca apenao de qualquer indivduo10. A aplicao da pena disciplinar, j se disse anteriormente, sujeita-se a um procedimento administrativo, qualificado de disciplinar, porque deve haver um encadeamento de operaes ordenadas que objetivam a regular apurao da conduta do faltoso, como tambm, em sendo o caso, a sua apenao disciplinar.

2.2. Jurisdicionalizao
Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira jurisdicionalizao, ou seja, deve ser exercido dentro de determinadas formalidades, como, por exemplo, a observncia do
MEDAUAR, op. cit., p. 142. LAZZARINI, Alvaro. Estudos de Direito Administrativo. 1. ed. 2. tir. So Paulo : Revista dos Tribunais, p. 404.
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Ibidem, p. 160. ARAJO, op. cit., p. 288.

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direito de defesa, com vistas ao contraditrio, a motivao de pena disciplinar, como anteriormente focalizada, a proibio de castigar-se tendo por base documentos secretos, enfim, todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias constitucionais referentes apenao de qualquer indivduo. Essa jurisdicionalizao deve estar presente em qualquer das modalidades de procedimentos disciplinares, solenes ou sumrios. So solenes o processo administrativo (tambm, conhecido por inqurito administrativo), a que se sujeita o funcionrio civil toda vez que a pena demissria seja a prevista para a sua falta, e o denominado conselho de disciplina, previsto para as praas das corporaes militares para apurar se o acusado, por seu comportamento, est ou no moralmente incapacitado para continuar a servir em suas fileiras. Essa modalidade no admite a preterio de formalidades previstas na lei ou regulamento que estabelea o regime jurdico disciplinar, sob pena de levar irremedivel nulidade do ato sancionador final, salvo se no houver infludo na apurao da verdade substancial ou, diretamente, na deciso do procedimento, o que ser sempre uma incgnita a ser decidida, em ltima instncia, pelo Poder Judicirio. So sumrios aqueles procedimentos disciplinares que independem de maior solenidade na apurao da conduta faltosa, como sejam as sindicncias ou a aplicao da penalidade pela denominada verdade sabida. A apurao sumria no tem forma nem figura de juzo, embora tudo recomende a observncia, ainda que mitigada, do iter legal previsto para o outro procedimento, com o qu garantida estar a sua jurisdicionalizao para o exato exerccio do Poder Disciplinar, tudo sem se esquecer da natureza sumria da apurao da conduta faltosa.

tuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo. Porm, mesmo assim, no podiam ser esquecidos os princpios da jurisdicionalizao, sob pena de, eventualmente, vir a ser anulada a sano disciplinar, como, por exemplo, quando houvesse preterio do direito de defesa. Predomina hoje o entendimento, entre os estudiosos do Poder Disciplinar, de estar vedado a aplicao de sano disciplinar pela verdade sabida, diante da norma constitucional do artigo 5, inciso LV, da Constituio da Repblica, que assegura e exige que, nos processos administrativos, ao acusado em geral sejam deferidos o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, com o que se desnaturou, por completo, a verdade sabida.

3. Do direito ampla defesa no procedimento administrativo

Como se verifica, o artigo 5, inciso LV, da Constituio da Repblica, pondo fim antiga discusso que existia ao tempo do artigo 153, 15, da revogada Constituio da Repblica (1969), previu, expressamente, o direito de defesa nos processos administrativos em geral. Dessa forma, podemos dizer que esse direito de defesa o fulcro, o cerne de todo procedimento disciplinar. a faculdade do acusado ter vista, ter conhecimento da acusao, podendo rebat-la, produzindo prova pertinente. Realmente, tem o servidor tido por faltoso, o direito pblico subjetivo de, diante de uma acusao, apresentar, em querendo, defesa ampla, na qual poder valer-se dos meios de prova pertinentes, isto , que sejam aptas a demonstrar aquilo que venha a alegar em prol dos seus direitos e interesses. Como pondera Hely Lopes Meirelles, no basta o acusado ser ouvido em simples declarao para dizer-se observado o direito de defesa. Essa declarao, via de regra, reduzida a termo, quase sempre inibe psicologicamente o acusado, que se v frente a frente com superiores hierrquicos, dentro de salas onde reina austeridade amedrontante, onde nem sempre aquilo que foi declarado fica registrado corretamente no termo que esteja sendo lavrado. H o temor reverencial em grande parte das situaes. O acusado declara o que no devia declarar, confunde-se em respostas onde no devia confundir-se; enfim, pode ser levado a
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2.3.1. VERDADE SABIDA

Merece maior apreciao a aplicao de sua disciplinar pelo que se convencionou dizer de verdade sabida. Na realidade, tratava-se de um procedimento mais que sumrio, sumarssimo, pois a legislao autorizava que o faltoso fosse punido disciplinarmente, desde que a autoridade competente tivesse conhecimento pessoal e direto da falta de que dever decorrer a pena disciplinar, como, em outras palavras, define o artigo 271, pargrafo nico, do EstaBraslia a. 34 n. 135 jul./set. 1997

responder, pode ser conduzido, induzido a declarar ou a seu favor ou, ento, a seu desfavor. Da por que mister se torna dar ao acusado a oportunidade e liberdade de produzir defesa escrita, com prazo razovel para arquitet-la como entenda de seu interesse e direito. S ento poder ser dito que ao acusado foi dada a possibilidade de ampla defesa. E note-se que, nem por isso, estar o detentor do Poder Disciplinar inibido de apurar a verdade real. O superior hierrquico, com efeito, tem todos os meios ao seu alcance muito mais do que o acusado, bastando quer-lo para bem apurar a conduta faltosa. Basta pr em funcionamento o instrumental administrativo que tem em mos, e certamente apurar a verdade real, aceitando ou no a verso do acusado. Basta, portanto, que no se contente com a verdade formal, aprofundando-se, pois, na pesquisa do ocorrido.

esfera criminal, podendo-se fazer correlao, de modo que o inqurito est para a sindicncia assim como o processo administrativo est para a ao penal11. Rui Stoco, em outra passagem da sua citada obra, na p. 27 advertiu que A portaria est para o processo administrativo como a denncia est para o processo criminal. Deve conter todos os dados de qualificao do agente infrator, os fatos e suas circunstncias e o fundamento legal. Arrolar as testemunhas de acusao e, se houver, o nome de quem denunciou o servidor, para que, tambm este, seja ouvido em audincia. O Egrgio rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo, em 9 de outubro de 1991, sendo relator o eminente Desembargador Ney Almada, em julgamento de Mandado de Segurana n 13.213-0/2, de So Paulo, decidiu que A sindicncia ou o processo disciplinar para a apurao de falta cometida pelo servidor pblico deve iniciar-se atravs de portaria de autoridade administrativa, pois trata-se de formalidade obrigatria cuja omisso importa nulidade dos atos praticados por afronta aos princpios do contraditrio e da ampla defesa (Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 674, p. 97-101). O venerando acrdo tem a sua ementa transcrita por Rui Stoco, quando cuida da Portaria Formalidade obrigatria para incio do procedimento (op. cit., p. 159). Dele consta, tambm, voto vencedor do eminente Desembargador Alves Braga que, em excelente e fundamentado estudo envolvendo servidor cartorrio extrajudicial o mandado de segurana foi impetrado contra ato do Corregedor Geral da Justia , afirmou que A sindicncia, ou o processo disciplinar, deve se iniciar com a portaria da autoridade administrativa, no suprindo sua falta a meno a representao escrita do terceiro que pede providncias e menos ainda o termo de declaraes por ela prestadas. A ausncia dessa pea inicial, que d existncia legal sindicncia ou processo disciplinar, no
11 STOCO, Rui. Procedimento administrativo disciplinar : teoria e prtica. Coordenao de Yussef Said Cahali. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1995. p. 34. Coletnea Jurdica da Magistratura.

3.1. Portaria inicial no procedimento administrativo e a ampla defesa

A portaria inicial essencial ao regular exerccio do Poder Disciplinar. Na sua falta, viciado fica o procedimento administrativo disciplinar, hoje jurisdicionalizado a teor do artigo 5, inciso LV, da Constituio da Repblica. Sob pena de nulidade da sano administrativa, exige-se uma formal portaria de iniciao do procedimento administrativo disciplinar. Isso evidencia, em sede de procedimento administrativo, o mesmo que ocorre com a petio inicial do processo civil e com a denncia do processo criminal, ou seja, a pea vestibular h de existir formalmente, sob pena de no-atendimento da prerrogativa de toda e qualquer pessoa em saber do que, oficialmente, est sendo acusada para defender-se e promover o contraditrio, como previsto no art. 5, inciso LV, da vigente Constituio de 1988 e art. 4 da vigente Constituio Estadual de So Paulo de 1989. Tanto isso verdade que a Escola Paulista da Magistratura editou a obra Procedimento Administrativo Disciplinar no Poder Judicirio Teoria e Prtica, de autoria do experiente jurista e magistrado Rui Stoco e na qual enfatizado ficou, por mais de uma vez, que Exige-se que se instaure o procedimento principal atravs de portaria, como ocorre na
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mera irregularidade. Afronta o princpio do devido processo legal e, conseqentemente, implica em nulidade dos atos praticados. O princpio se insere nas garantias constitucionais. Vale aqui a advertncia deste E. Plenrio continuou o eminente Desembargador Alves Braga naquele seu voto vencedor no MS 213.314, relatado pelo Des. Accio Rebouas. Transcrevo as palavras de S. Ex.: Deviam os juzes ter excepcional cuidado quando se aventuram pelo Direito Administrativo, porque facilmente se convertem em contestador das garantias constitucionais e, se no for criticado e escandido, logo por por terra todas as garantias democrticas. Quando as garantias constitucionais entram em jogo so discutidas e minimizadas entre sorrisos cticos e novidades doutrinrias, deviam os juzes advertirem-se do perigo que representa o administrativista improvisado e sua ardorosa preocupao de dar sempre cobertura jurdica a todos os atos da Administrao. O moderno Direito Administrativo, com efeito, no mais se preocupa em dar sempre cobertura jurdica a todos os atos da Administrao, salvo se o for por administrativista improvisado. Na sua excelente obra, O direito administrativo em evoluo, Odete Medauar12 conclui que o Momento revela mudanas que vm se realizando no Direito Administrativo no sentido de sua atualizao e revitalizao, para que entre em sintonia com o cenrio atual da sociedade e do Estado. Algumas tendncias podem ser extradas: a) desvencilhamento de resqucios absolutistas, sobretudo no aspecto da vontade da autoridade impondo-se imponente; b) absoro de valores e princpios do ordenamento consagrados na Constituio; c) assimilao da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade; d) abertura para o cenrio scio-polticoeconmico em que se situa; e) abertura para conexes cientficas inter-disciplinares; f) disposio de acrescentar novos
12 MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em evoluo. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1992. p. 227.

itens temtica clssica. No basta, portanto, como exemplo, uma representao em si. Diante dela, a autoridade competente, com atribuio do que se denomina de ao disciplinar, para a apurao, deve expedir a regular portaria, dando incio averiguao dos fatos, em regular procedimento administrativo disciplinar. Lembremos, agora no plano da Lei de Abuso de Autoridade (Lei n 4.898, de 9 de dezembro de 1965), que regula o Direito de Representao e o Processo de Responsabilidade Administrativa, Civil e Penal, que o seu art. 7 deixa bem certo que Recebida a representao em que for solicitada a aplicao de sano administrativa, a autoridade civil ou militar competente determinar a instaurao de inqurito para apurar o fato. Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, no clssico comentrio a essa lei, lembram que O inqurito administrativo ser iniciado por Portaria13. No seria, assim, um mero despacho de expediente: Solicitem-se informaes ao acusado, como j se viu diante da representao. Necessrio era que ato formal determinasse a instaurao do devido procedimento administrativo disciplinar, ou seja, do devido processo administrativo legal, em face da representao. Oferecidas as informaes do acusado, cumpria autoridade competente decidir se instaurava ou no o devido e legal procedimento administrativo disciplinar, delimitando em regular e formal portaria a acusao, como ocorre, insisto, em qualquer procedimento disciplinar envolvendo servidores pblicos civis. Alis, e a ttulo de argumentao, quanto aos servidores pblicos militares estaduais, aps inmeras anulaes de sanes disciplinares por parte do Egrgio Tribunal de Justia, a Administrao Policial Militar de So Paulo orientou-se no sentido de que, quando a conduta faltosa no seja apontada em regular comunicao de superior hierrquico militar, h necessidade de ato formal para a instaurao do devido procedimento administrativo disciplinar e isto aps as informaes escritas dos acusados, tudo para compatibilizar os seus
13 FREITAS, Gilberto Passos de e Vladimir Passos de. Abuso de autoridade. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1979. p. 78.

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regulamentos disciplinares h o dos policiais militares e o das policiais femininas ao novo ordenamento jurdico constitucional de 1988, conforme orientao jurisprudencial do Tribunal de Justia de So Paulo, do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal. Os procedimentos, alis, esto disciplinados nas Instrues do Processo Administrativo da Polcia Militar, ou seja, no I-16-PM da Corporao, aprovado por ato de 2 de dezembro de 1993 do Comandante-Geral, considerando-se pblica a instaurao de sindicncia s aps publicao da portaria em boletim ou afixao, por trs dias consecutivos, no quadro principal de avisos da OPM (Organizao Policial Militar), nos termos do seu art. 68, pargrafo 2. Quanto ao processo disciplinar sumrio, igualmente, exige-se portaria (art. 139, pargrafos 1 e 2), sendo que esse ato administrativo para os Conselhos de Disciplina, destinado s praas, por fora de norma legal, tem o nome de Ofcio de Convocao, enquanto que nos Conselhos de Justificao, destinado aos oficiais, a acusao do Comandante Geral e deve ser formalizada em representao contra o oficial (art. 211, pargrafo 1).

3.2. Da competncia no procedimento administrativo e a ampla defesa

A competncia para a prtica do ato punitivo deve resultar da lei, sendo por ela delimitada. J se disse que competente para a prtica de um ato administrativo quem a lei assim o indique e no aquele que se julgue competente14. Lembre-se que competncia, como requisito de validade do ato administrativo, o somatrio de poderes atribudos ao agente pblico para o regular desempenho de suas funes especficas. Em matria disciplinar, ser sempre do rgo, singular ou coletivo, previsto em lei ou regulamento disciplinar. O rgo poder ter mera ao disciplinar, como, por exemplo, as comisses sindicantes ou processantes, os conselhos de disciplina, etc. Poder, ainda, ter o verdadeiro poder sancionador, isto , o poder-dever de aplicar a sano
14 TACITO, Caio. O abuso ao poder administrativo no Brasil : conceito e remdios. Rio de Janeiro : Departamento Administrativo do Servio Pblico : Instituto Brasileiro de Cincias Administrativas, 1959. p. 27.

disciplinar. A ao disciplinar faculdade de promover a averiguao dos fatos, para eventual represso disciplinar. Quase sempre se exaure com o relatrio do rgo, propondo, de modo no vinculativo, a aplicao ou no da sano disciplinar. O rgo que tenha o poder sancionador, isto , a competncia para aplicar as sanes, que tem a atribuio de decidir a respeito. Alis, essa competncia poder pertencer a outro superior de maior grau hierrquico. O Excelso Pretrio, no Recurso Extraordinrio n 70.566, de So Paulo, relatado pelo saudoso Ministro Aliomar Baleeiro, examinando excluso disciplinar de aluno do Centro de Preparao de Oficiais da Reserva de So Paulo CPOR/SP, por ato do Comandante da Segunda Regio Militar, afirmou a tese de que a autoridade militar superior pode impor pena disciplinar, ainda que o regulamento mencione, para esse fim, a inferior (Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 71, p. 721). Porm, o inverso no foi tido por legal, isto , o Tribunal de Justia de So Paulo, na Apelao Cvel n 204.678, de So Paulo, de que foi relator o Desembargador Souza Lima, concluiu pela nulidade da excluso de policial militar a bem da disciplina, pois o ato fora praticado pelo chefe do Estado-Maior da Corporao, autoridade incompetente, em nada importando que esse ato punitivo tenha sido de orientao do Comandante-Geral da Polcia Militar, autoridade essa que, ao depois, teria ratificado o mesmo ato no Boletim Geral, rgo que publica os atos oficiais da aludida Corporao. Em matria de competncia, atualmente h o tema da vitaliciedade das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, prevista no artigo 125, 4, da Constituio da Repblica e sobre a qual vitaliciedade, na esteira da jurisprudncia firme do Supremo Tribunal Federal, discorremos longamente em diversa dissertao sobre o tema15.
15 LAZZARINI, Alvaro. Vitaliciedade de servidores militares estaduais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 205, p. 95-108; jul./ set. 1996. idem Revista de Doutrina e Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Amap, n. 7, p. 13-40; jan./abr. 1996. BDA Boletim de Direito Administrativo. So Paulo, n. 12, p. 742744, dez. 1994. idem Tribuna da Magistratura, So Paulo, p. 60-64. ago. 1996. Caderno de doutrina.

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3.2.1. INDELEGABILIDADE DA COMPETNCIA

Com certeza, no se delega competncia punitiva, isto , poder sancionador, por simples ato administrativo, salvo, lgico, quando tal delegao esteja expressa na lei disciplinar. Mesmo assim, essa exceo, que venha expressamente prevista, haver de ser interpretada restritivamente, sem ampliaes. O faltoso tem direito subjetivo pblico de ser apenado s por aquela autoridade que a lei, expressamente, designe. A delegao s ser vivel se a lei o prever ou, ento, para o exerccio da ao disciplinar, na apurao dos fatos. E isso valido para os servidores civis e militares.

3.2.2. DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA

Ainda no que toca competncia, surge a questo do deslocamento seu. Em outras palavras, e exemplificando, o servidor pratica falta disciplinar na repartio X. Antes de ela ser descoberta, ele movimentado para a repartio Y, de linha hierrquica diversa, de modo que, vindo luz a sua conduta anterior, resta saber qual autoridade tem competncia disciplinar, isto , a da repartio X ou a da Y. A questo polmica, com argumentos bons de ambos os lados. No entanto, como afirma Marcelo Caetano16, quer terica, quer praticamente, a soluo aconselhada nestes casos ser a da repartio de servio, da qual saiu o funcionrio, remeter a documentao pertinente ao ocorrido repartio a que passou o faltoso a ter exerccio, a fim de que o seu novo superior hierrquico possa decidir como oportuno, conveniente e justo. Enfim, esse novo superior que passou a deter todo o Poder Disciplinar; o anterior, desde o desligamento do faltoso de sua repartio, no mais o detm.

Poder Disciplinar ser argido de suspeito? Pode ele jurar suspeio? Controvertidos so os entendimentos. Contudo, no demais lembrar que, juridicamente, suspeio importa na imputao de certa qualidade, de que geram desconfianas ou suposies capazes de autorizarem justas prevenes contra o suspeito17, que, no caso, seria o superior detentor do Poder Disciplinar. De outro lado, no se pode desconhecer que o superior est amarrado ao princpio da legalidade, que bsico para a Administrao Pblica, vale dizer, que ele nada poder fazer ou deixar de fazer que no esteja, expressa ou implicitamente, previsto em lei. Ao certo, no se de presumir que o superior ir prevaricar. Da por que s se torna possvel dizer de suspeio em matria disciplinar quando houver norma legal expressa. Alis, julgado do Tribunal de Justia de So Paulo proclamou, com acerto, ser impossvel transpor a exceo de suspeio prevista para o campo limitado da jurisdio civil, para a esfera do processo administrativo, que de tal remdio no cogita (Revista dos Tribunais, v. 389, p. 217).

3.4. Afastamento preventivo no procedimento administrativo e ampla defesa

Outro ponto que, no estudo do procedimento disciplinar, merece destaque o relativo ao afastamento preventivo do funcionrio acusado de transgresso disciplinar. Essa medida cautelar possvel e, via de regra, est expressa na legislao disciplinar, em vrias linguagens. O entendimento, mesmo quando exista uma linguagem imperativa determinando o afastamento do acusado, o de que no h essa imperatividade, isto , o afastamento preventivo dar-se-, se assim o entender oportuno e conveniente o detentor do Poder Disciplinar, para resguardar os interesses na apurao dos fatos, sem que isso implique em cerceamento de defesa para o acusado. Mas, decretado o afastamento preventivo, seja por suspeio ou priso disciplinar, mister se torna, desde logo, a sua limitao no tempo, evitando-se, destarte, afastamentos demorados e, assim, arbitrrios, que mais se confundem com uma pena demissria do faltoso. Como medida cautelar que , pode o afastamento preventivo ser revogado a qualquer
17 SILVA, De Plcito e. Vocabulrio Jurdico. v. 4, verbete: suspeio.

3.3. Suspeio no Procedimento administrativo e ampla defesa

de indagar-se a respeito do direito de defesa quando a autoridade administrativa competente incorrer em hiptese de suspeio no prevista na lei disciplinar de regncia, embora prevista no ordenamento processual civil ou penal. Pode, em outras palavras, o detentor do
16 CAETANO, Marcelo, Manual de Direito Administrativo. 8. ed. Lisboa : Coimbra Ed. 1969. v. 2, p. 767.

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tempo. Como visto, o seu objetivo o de possibilitar uma melhor investigao da conduta faltosa, impossibilitando que este possa influir, por meios escusos, na apurao da verdade. Assim, colhidas as provas necessrias, se o entender possvel, oportuno e conveniente, nada impede que se permita o retorno do funcionrio, que esteja afastado preventivamente, do servio. E, de qualquer modo, o tempo em que ele esteve afastado dever ser computado, quando da eventual sano final, como ocorre com a priso preventiva, no mbito do direito criminal.

3.5. Da prescrio no procedimento administrativo e a ampla defesa

No aceitar prescrio da falta disciplinar prevista na lei disciplinar atenta contra o direito de defesa, que assim fica inevitavelmente cerceado. Nesse tema, duas so as correntes que disputam a questo principal de saber a partir de quando passa a fluir o prazo prescricional. Uma estabelece que tal prazo comea a partir da conduta faltosa, a exemplo da prescrio em matria criminal, na qual se leva em conta a data do ilcito penal. Outra, a partir do conhecimento, pela Administrao Pblica, da falta disciplinar. Esta ltima a que melhor atende aos superiores interesses da Administrao Pblica e da prpria coletividade administrada. defendida, entre outros, por Caio Tcito, em parecer inserto na Revista de Direito Administrativo (v. 45, p. 48). Est no sentido de que a prescrio da falta disciplinar comea correr a partir de sua cincia pela Administrao. A prescrio, como sabido, depende de um prazo, previsto em lei, como da inrcia do titular do direito nesse prazo. Porm, desde que, pelas circunstncias, a violao do dever funcional se acoberte no sigilo, subtraindo-se ao conhecimento normal da Administrao, no se configura a noo de inrcia no uso do Poder Disciplinar, que caracteriza a prescrio. Alis, no Estado de So Paulo, a Lei Complementar n 61, de 21 de agosto de 1972, adotou esse entendimento, ao alterar o artigo 261 e seu pargrafo nico, da Lei n 10.261, de 28 de outubro de 1968, ou seja, do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo. Regis Fernandes de Oliveira que, em sua
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obra Infraes e Sanes Administrativas18, sustenta, ainda no plano da jurisdicionalizao do procedimento administrativo, que A Administrao Pblica perde o poder de sancionar pela prescrio e pela decadncia. Mas, como o adverte Edmir Netto de Arajo19 e vimos ocorrer, O problema mais relevante relativo prescrio interna, na esfera administrativa, o da fixao do dies a quo, ou seja, do prazo em que comea a fluir o lapso prescricional. Quando a falta tambm crime, prescreve juntamente com este, mas quando se trata de ilcito administrativo, as leis administrativas estabelecem o incio do prazo a contar da cincia do fato pela autoridade administrativa, com a abertura do processo administrativo ou mesmo do inqurito policial, interrompendo a prescrio, ao contrrio da esfera penal, quando o lapso prescricional se inicia na data do fato, no se interrompendo com o procedimento administrativo ou com a instaurao do inqurito policial. Alm de injusto conclui o ilustre administrativista , isto constitui aberrao no nosso sistema jurdico, conduzindo, na prtica, imprescritibilidade de penas disciplinares.

3.6. Dos recursos inerentes ampla defesa no procedimento administrativo

Apenado, o servidor tem direito de pedir ao rgo superior o reexame do ato punitivo, praticado pelo inferior, em tudo observado o estabelecido na lei disciplinar (artigo 5, inciso LV, da Constituio da Repblica).

3.6.1. RECURSO E RECONSIDERAO. DIFERENA

Note-se que a regra no se confundirem recurso e pedido de reconsiderao. Aquele pedido de reexame dirigido ao rgo superior ao que praticou o ato punitivo; este dirigido ao mesmo rgo que o praticou, com pretenso de reexame do ato. Pedido de reconsiderao no suspende nem interrompe o prazo para a manifestao de regular recurso, ao rgo superior competente.
18 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infraes e sanes administrativas. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1985. p. 111. 19 ARAJO, op. cit., p. 290.

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3.6.2. EFEITOS DO RECURSO

E DA RECONSIDERAO

A regra no terem os recursos e os pedidos de reconsiderao efeito suspensivo. Vale dizer, o efeito ser meramente devolutivo, no alterando, portanto, a plena eficcia, a plena execuo do ato punitivo. Em outras palavras, o recurso ou o pedido de reconsiderao no suspendem a execuo do ato punitivo, salvo se, ao contrrio, dispuser a lei disciplinar. Porm, providos que sejam, daro, ento, lugar s retificaes necessrias, retroagindo os seus efeitos data do ato impugnado, desde que outra providncia no determine a autoridade quanto aos efeitos relativos ao passado, tomadas luz da legislao pertinente.

3.6.3. REFORMATIO IN PEJUS IMPOSSIBILIDADE

Indagao que merece ser examinada a da possibilidade da reformatio in pejus. Muitos, inclusive doutrinadores de renome, admitem-na. Todavia, com a devida vnia, deve ser combatida essa tendncia, pois fere o senso de justia. Com efeito, se o apenado recorreu ou pediu reconsiderao de ato, na verdade, porque, pelo menos, quer ver abrandado o ato punitivo, mitigada a sua situao disciplinar. Em absoluto, no mostra o seu inconformismo para ver agravada a sua pena disciplinar. No a agravao da penalidade disciplinar que o legislador, inclusive o constituinte, h de ter querido quando previu a existncia de recursos inerentes ampla defesa.

3.6.4. REVISO
Enquanto recurso e pedido de reconsiderao sejam modalidades de demonstrar inconformismo contra ato punitivo no transitado em julgado, ocorrendo este, isto , o trnsito em julgado administrativo, surge a reviso da pena disciplinar. A reviso, em matria disciplinar, conhecida na doutrina e contemplada, como regra, na generalidade das leis disciplinares. O Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo a prev nos artigos 312 e seguintes. A reviso poder verificar-se em qualquer tempo e no autoriza a agravao da pena, isto , a condenada reformatio in pejus. Cabe reviso s dos processos findos, ou seja, com deciso administrativa transitada em
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julgado. Mas, mesmo assim, deve ser evidenciado que tal deciso tenha sido contrria ao texto expresso em lei ou evidncia dos autos, quando ela se fundar em depoimento, exame ou documento, comprovadamente falsos ou errados e que, aps a sua prolao, descobrirem-se novas provas da inocncia do punido ou de circunstncias que autorizem pena mais branda. Pedido de reviso que no se enquadre em qualquer uma dessas hipteses incabvel e autoriza o seu liminar indeferimento. No mbito do Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio (Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990), o pedido revisional tem tratamento especfico nos artigos 174 a 182, prevendo-se que o processo disciplinar poder ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada; certo que, em caso de falecimento, ausncia ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da famlia poder requerer a reviso do processo e, no caso de incapacidade mental do servidor, a reviso ser requerida pelo respectivo curador (artigo 174). Em qualquer das hipteses, ser do requerente o nus da prova (artigo 175). O pedido de reviso ser, no mbito federal, dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente, que, se autorizar a reviso, encaminha-lo- ao dirigente do rgo ou entidade onde se organizou o processo disciplinar para, deferida a petio, providenciar a constituio de comisso, como prevista na mesma lei (artigos 177 e 149). Ultimados os trabalhos da Comisso, o julgamento caber autoridade que aplicou a penalidade (artigo 184) e, julgada procedente a reviso, ser declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relao destituio de cargo em comisso, que ser convertida em exonerao, certo que, da reviso do processo, no poder resultar agravamento de penalidade (artigo 182). Enfim, como se verifica, embora a Constituio da Repblica, no artigo 5, inciso LV, refira-se a recursos inerentes ampla defesa, no podemos descartar, tambm, as hipteses de reexame conhecidas por pedido de reconsiderao e pedido de reviso em matria disciplinar.
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4. Concluso
Podemos assim concluir este estudo, afirmando que: 4.1. No h possibilidade de aplicao de sano disciplinar sem o devido processo legal administrativo. 4.2. Deve o acusado em geral ter oportunidade ampla defesa, que como cerne de todo procedimento administrativo, de natureza disciplinar, encerra o inafastvel direito de defesa de o acusado ter vista, ter conhecimento da acusao, para poder rebat-la, produzindo

prova pertinente, no contraditrio instaurado. 4.3. Por recurso inerente ampla defesa, devemos entender no s o recurso propriamente dito, como pedido de reexame dirigido autoridade superior que praticou o ato punitivo, como tambm as figuras do pedido de reconsiderao e do pedido de reviso, aquele como pedido de reexame dirigido prpria autoridade administrativa que apenou o acusado, e este s admissvel aps o trnsito em julgado da deciso administrativa punitiva para o reexame, a qualquer tempo, do processo disciplinar nas hipteses em lei previstas.

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