FACULDADE DE CASTANHAL FCAT DANIELE SILVA JSIEL SANTOS FERREIRA MAIRTON BARROS RAFAEL GALVO

DIREITO PENAL III

PERIGO DE CONTGIO VENREO ART. 130 CP

CASTANHAL PAR 2011

FACULDADE DE CASTANHAL FCAT DANIELE SILVA JSIEL SANTOS FERREIRA MAIRTON BARROS RAFAEL GALVO

DIREITO PENAL III

PERIGO DE CONTGIO VENREO ART. 130 CP

Trabalho apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Castanhal FCAT, como requisito parcial referente ao primeiro NVA. rea de Concentrao: Direito Penal III: Prof. Daniel Azevedo.

CASTANHAL PAR 2011

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DA PERICLITAO DA VIDA E DA SADE DE OUTREM Antes de iniciarmos nossas consideraes, apontamos para os crimes contemplados no Captulo intitulado Da periclitao da vida e da sade de outrem. Portanto, no referido Captulo o Cdigo Penal indica diversos crimes de perigo, quais sejam: perigo de contgio venreo (art. 130), perigo de contgio de molstia grave (art. 131), perigo para a vida ou sade de outem (art. 132), abandono de imcapaz (art. 133), exposio ou abandono de recm-nascido (art. 134), omisso de socorro (art. 135) e maus-tratos (art. 136). Como podemos verificar o crime de perigo ponto de partida para a analise de nosso tema: perigo de contgio venreo. No crime de perigo o dolo est voltado para a criao de uma situao de risco. O agente pode at prever o dano, que o desdobramento provvel de situao de perigo que criou. Mas, por uma razo ou por outra, ele acredita que a leso efetiva no ocorrer. Ou seja, o agente no admite, nem eventualmente, a produo do dano: quer s o perigo. Os crimes deste captulo so de perigo que pode ser concreto cuja caracterizao dependa de prova efetiva de que uma certa pessoa sofreu a situao de perigo ou abstrato ou presumido que supe a existncia do perigo independentemente da comprovao de que uma certa pessoa tenha sofrido risco, admitindo se faa prova em contrrio. Pode ainda ser: Atual, iminente ou futuro; individual ou coletivo. Por sua generalidade e amplitude, e porque preservado, em sua pureza, de nenhum resqucio de dano, o art. 132 do Cdigo Penal constitui o prottipo e paradigma de um delito de perigo. Comete-se o delito em anlise (art. 130), quando se expe a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente. A conduta a de expor, mais precisamente, a de expor a vida ou a sade de outrem a um determinado resultado, qual seja, perigo direto e iminente. Trata-se, portanto, de perigo individual, isto , perigo limitado a algum, a alguma pessoa, distinto do perigo comum ou coletivo, concernente a um nmero difuso e indeterminado de vtimas. Que espcie de perigo? Um perigo atual ou, pelo menos, um perigo muito prximo, um perigo que j est surgindo (iminente). Mais: um perigo direto, ou seja, imediatamente vinculado vtima. As duas expresses da lei (direto e iminente) devem ser entendidas dialeticamente, como que formando uma unidade explicativa da natureza do crime. Um perigo iminente, mas indireto, no o bastante; um perigo direto, mas no iminente, tambm se mostra atpico. Quanto a sua espcie, os crimes de perigo dividem-se em: a) Crime de perigo concreto: o perigo que deve ser demonstrado caso a caso. Os crimes de perigo concreto so aqueles cujo caracterizao vir pela efetiva comprovao de que a conduta do agente trouxe, realmente, a probabilidade do dano ao objeto jurdico protegido; b) Crime de perigo abstrato: o perigo presumido (jris et de jure). Basta a prtica da conduta tpica pelo agente, sem a demonstrao do risco efetivamente trazido, para que se opere a presuno legal de perigo; por exemplo, crime de quadrilha ou bando (CP, art. 288), em que se pune o agente mesmo que no tenha chegado a cometer nenhum crime;

c) Crime de perigo individual: o perigo que atinge determinadas pessoas (CP, arts. 130 a 136); d) Crime de perigo comum ou coletivo: aquele que diz respeito a um nmero indeterminado de pessoas (afeta a incolumidade pblica cf. Os delitos previstos nos arts. 250 a 285 do CP); e) Crime de perigo atual: a possibilidade presente de ocorrncia de dano; f) Crime de perigo iminente: aquele que est prestes a acontecer; g) Crime de perigo futuro ou mediato: aquele que pode advir da conduta; por exemplo, porte de arma de fogo, quadrilha ou bando. PERIGO DE CONTGIO VENREO ART. 130 CP O crime de perigo de contgio venreo (art. 130) CP), trata-se, portanto, de um crime de perigo, pois no exige o dano ao bem juridicamente tutelado, que ocorreria com a efetiva transmisso da molstia venrea. 1 O bem tutelado por meio desse dispositivo legal a incolumidade fsica e a sade do indivduo. Trata-se de um interesse de ordem pblica, na medida em que interessa ao Estado zelar pela sade de cada integrante do corpo social. O consentimento da vtima irrelevante, pois esta no tem disponibilidade sobre o objeto protegido pela norma penal. Segundo Greco o bem juridicamente protegido pelo tipo a vida e a sade, conforme apresenta o Captulo III do Ttulo I do Codigo Penal, onde est presente o art. 130 do CP.2 Entretanto, para Bitencourt, esta interpretao est deslocada do entendimento real do dispositivo em anlise; no apresenta previso legal para punio caso sobrevier a morte da vtima por conta de um contgio efetivo.3 Vale resaltar que o entendimento sobre molstias venreas, parte da interpretao doDecreto-lei n. 16.300/23, onde indica como molstias venreas a sfilis, a blenorragia, o cancro mole e o cancro venreo simples. A discriminao das doenas venreas no deve ficar a critrio da legislao, cabendo cincia mdica afirmar, caso por caso, a existncia de tal mal, para tanto, o Ministrio da Sade que cataloga tais doenas. A ao nuclear da figura tpica o verbo expor, que significa, segundo o Novo Dicionrio Aurlio, colocar em perigo, arriscar, expor a vida do indivduo. A exposio a contgio de molstia venrea ocorre, consoante a lei, atravs de relaes sexuais, expresso esta muita mais ampla do que a adotada pelo Cdigo nos crimes contra os costumes, qual seja, "conjuno carnal", pois esta compreende to somente o coito vagnico, ao contrrio da primeira expresso, que inclui inclusive as relaes homossexuais. Pode dar-se tambm, de acordo com a lei, por qualquer ato de libidinagem (por exemplo, sexo oral, coito anal). Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa, homem ou mulher, portadora de molstia venrea, pode ser sujeito ativo do crime em questo, que, inclusive, pode ocorrer entre marido e mulher, de modo que a prtica desse crime poder
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GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Especial. 7 ed. Vol. II, Niteri, RJ: Impetus, 2010, p. 296. 2 Idem, p. 297. 3 BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - 2: Parte Especial dos crimes contra a pessoa. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 218.

constituir justo motivo para a dissoluo da sociedade conjugal, com base na conduta desonrosa ou violao dos deveres do casamento (Lei n. 6.515/77, art. 5, caput). No exerccio de prostituio a mulher no est exclusa deste delito, desde que saiba estar contaminada com alguma molstia sexualmente transmissvel. crime de mo prpria, pois s agente pode transmitir a doena. No admite a coautoria, embora admita a participao. O sujeito passivo poder ser qualquer pessoa, em fase da inexistencia de qualquer exigncia tpica, pois a lei utiliza apenas a palavra algum, eliminando, assim, qualquer restrio.4 Neste caso, irrelevante se a vtima saiba ou possa saber da contaminao do autor e, a despeito, empreste seu consentimento prtica sexual, ainda que seja alertada pelo prprio autor. Isso porque a objetividade jurdica tutelada de interesse pblico, supraindividual. O artigo em estudo prev trs distintas modalidades do delito de perigo de contgio venreo, de acordo com o elemento subjetivo. Vejamos: a) Dolo direto de perigo: consta da 1 figura descrita no caput ("sabe que est contaminado"). Aqui, o agente tem pleno conhecimento de que portador de doena venrea e mesmo assim pratica ato sexual com a vtima, consciente de que com tal ao estar criando uma situao concreta de perigo de contgio de molstia venrea; b) Dolo eventual de perigo: a segunda figura descrita no caput ("deve saber que est contaminado") tem provocado divergncias na doutrina. No sentido de que "deve saber" indica culpa por parte do agente, posiciona-se Magalhes Noronha. Em sentido contrrio, argumentando que se trata de dolo eventual, alinha-se Celso Delmanto; para Cezar Bitencourt, o dolo eventual pode configurar-se diante das duas elementares (sabe e deve saber), o dolo direto que no admissvel na hiptese do deve saber.5 c) Dolo direto de dano: consta da figura descrita no 1 ("se inteno do agente transmitir"). Trata-se, aqui, de um crime de perigo com dolo de dano. Conforme j vimos no item "a", no dolo de perigo direto o agente quer to somente criar a situao de perigo, mas no a efetiva transmisso da molstia. Ao contrrio, neste 1, o agente, consciente de que portador da molstia grave, pratica ato sexual com a vtima com a intenno de efetivamente transmiti-la. Mais do que a exposio a perigo, pretende o efetivo contgio, o que qualifica o crime, com a consequente majorao da pena. E se o agente age com dolo eventual de dano quanto ao efetivo contgio da molstia venrea, j que o 1 se refere ao dolo direto de dano ensinado por Nlson Hungria, que dever a sua conduta ser enquadrada no art. 130, caput, do Cdigo Penal, uma vez que "o 1 exige a inteno de dano (vontade dirigido incondicionalmente ao evento "contgio"). No prevalece, aqui, a equiparao entre o dolo direto e o dolo eventual (art. 15, n. I)". Entendemos correta esta posio, pois no cabe nem analogia, nem interpretao extensiva in malam partem. A consumao do crime ocorre com a consumao com a prtica de relaes sexuais ou atos libidinosos capazes de transmitir a molstia venrea. No

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GRECO, Rogrio. Ob. Cit., p. 296. BITENCOURT. Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 228.

necessrio o contgio; basta a exposio, a criao de perigo de contgio. Mesmo na hiptese do 1, basta a s exposio a perigo de contgio. No caso em que o sujeito, portador de Aids (que no molstia venra) consciente da natureza mortal da molstia, realiza ato de libidinagem com a vtima, com inteno de transmitir o mal, poder tipificar o crime do art. 131, leso corporal seguida de morte ou at mesmo homicdio; por estas observaes o crime de perigo de contgio venreo afastada. A tentativa do crime de perigo de contgio venreo reconhecida pela doutrina nos crimes dolosos de perigo, desde que o crime apresente um iter que possa ser cindido. Haver a tentativa na hiptese em que o agente, querendo manter relao sexual com a vtima, no consegue realiz-la. A tentativa possvel principalmente na hiptese do 1, em que h o dolo direto de dano. Se a vtima estiver imune ou j estiver contaminada trata-se de crime impossvel por impropriedade absoluta do objeto (CP, art. 17). Nesse sentido, no se pode expor a perigo de contgio venreo que j est contaminado; da mesma forma em que o sujeito ativo supuser, equivocadamente, que est contaminado. O concurso formal de crimes admissvel entre o crime do art. 130 e outros delitos (crimes contra os costumes). o caso das infraes dos arts. 213 a 218 do CP. Por outro lado, o princpio da subsidiariedade no consta dos arts. 130 e 131, referentes ao perigo de contgio venreo e de contgio de molstia grave, respectivamente. Mesmo assim, ningum deixa de invocar a figura da tentativa de homicdio se ocorre, no caso concreto, ato idneo para matar e dolo de homicdio. As formas do crime em estudo apresentam-se como simples: prevista no caput do art. 130 do Cdigo Penal. A pena prevista para o delito em questo a de deteno, de 3 meses a 1 ano, ou multa; qualificada: prevista no 1 do art. 130 do Cdigo Penal. importante, contudo, destacar que o especial fim de agir exigido pela norma, qual seja, a inteno do agente de transmitir a molstia, alm de configurar elemento subjetivo do tipo, qualifica o crime em questo, acarretando o aumento da pena do tipo bsico (recluso, de 1 a 4 anos, e multa). Relevante ainda frisar que o efetivo contgio no necessrio para a consumao do delito, mas, se aquele ocorrer, a hiptese continuar sendo a do 1, pois ser considerado mero exaurimento do crime em tela. O delito de perigo de contgio venreo um crime de ao penal pblica condicionada representao do ofendido ou de seu representante legal. Sem a representao do ofendido no se pode dar incio persecuo penal. Ressalte-se que nem sequer o inqurito policial poder ser instaurado sem a permisso da vtima (CPP, art. 59, 4). A lei leva em considerao os interesses da vtima, devendo esta ter a iniciativa da ao penal, porque pode esta preferir o silncio por receio das conseqncias do strepitus judicii.

REFERNCIAS BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - 2: Parte Especial dos crimes contra a pessoa. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. COLNAGO, Rodrigo e CAPEZ, Fernando (coord.). Direito Penal Parte Especial: Coleo estudos direcionados- perguntas e respostas. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2009. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Especial. 7 ed. Vol. II, Niteri, RJ: Impetus, 2010, p. 296.