UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO

Viver na ignorncia do que aconteceu antes de nascermos ficar para sempre na infncia. Pois qual o valor da vida se no a relacionarmos com os eventos do passado que a Histria guardou para ns?

Ccero

Projeto de Pesquisa de Instituies de Direito Romano: I- Ius Parties do Direito Romano - FONTES

Marco Fridolin Sommer Santos Professor Adjunto III

Porto Alegre, 05 de maro de 2009

1. IUS

Ubi societas, ibi ius, ou seja, onde h sociedade, h o direito, diz o brocardo latino. Mas nem sempre onde h sociedade e direito, h cincia do direito. A jurisprudncia ou cincia do direito uma criao da cultura romana, legado recepcionado pelos pases do civil law, que adotam o chamado sistema romano-germnico em oposio aos pases do commom law. No direito romano, a palavra ius foi utilizada como significando ora direito objetivo ora o direito subjetivo. No Digesto encontra a definio ius em senso objetivo, conceituado por Celso, segundo Ulpiano:
D.1.1.1pr. preciso que aquele que h de se dedicar ao direito primeiramente saiba de onde descente o nome direito (ius). Vem, pois, de justia chamado. De fato, como Celso elegantemente define, direito a arte do bom e do justo. ius est ars boni et aequi

No direito romano, cincia do direito sinnimo de jurisprudncia. Assim, conforme definio de Ulpiano, Jurisprudncia o conhecimento das coisas divinas e humanas, a cincia do justo e do injusto1. Na Itlia, por exemplo, as faculdades de direito so denominadas facolt di giurisprudenza. Mas o termo jurisprudncia deriva dos juristas ou jurisprudentes, os conhecedores, razo pela qual, no perodo clssico, jurisprudncia a doutrina elaborada pelos prudentes, que, como veremos, era uma das fontes do direito romano. Ainda no Livro I do Digesto, encontra-se a famosa definio de Justia de Ulpiano. Transcreve-se:
D.1.1.10pr. Justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o seu direito. Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi

Ou ainda os trs preceitos de direito, de Ulpiano, fonte de inspirao dos jusnaturalistas modernos. Transcreve-se:

D. 1.1.10.2.

D.1.1.10.2. Os preceitos de direito so estes: viver honestamente, no lesar outrem, dar a cada um o que seu. honest vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere

Em termos de organizao poltica, a histria dos romanos se divide em trs perodos: monarquia (750 a.C-509 a.C.), Repblica (509 a.C-27 a.C.) e Imprio (27 a.C.476 d.C.). A partio histrica do direito privado, no corresponde s mudanas do regime constitucional supra indicadas. No direito privado, observa-se a vigncia de um direito romano arcaico, entre a fundao de Roma (750 a.C) e a Lei das XII Tbuas (451 a.C); o direito decemviral ou das XII Tbuas (451 a.C), entre a sua promulgao meados do sculo III a.C (250 a.C); o direito romano clssico (250 a.C 250 d.C); o direito romano ps-clssico ou vulgar (250 d.C e 476 d.C); e o direito romano do Imperador Justiniano (500 d.C 550 d.C).

1.1. O Ius civile e o Ius honorarium Desde a fundao de Roma em 750 a.C. at meados do sculo III a.C, o ordenamento jurdico romano era unitrio. O ius civile foi constitudo com a fundao da cidade para regular as reaes jurdicas do cives. Em 451 a.C. foi compilado na Lei das XII tbuas correspondendo neste perodo ao direito da cidade. A partir da repblica, dois cnsules assumiram o comando da civitas, em substituio aos reis. Todavia, como os cnsules eram chefes do exrcito e tinham compromissos de guerra nas fronteiras, em 367 a.C. foi criado o cargo de pretor urbano, com especfica atribuio jurisdicional:
D. 1.2.2.27. (...) E como os cnsules fossem chamados s guerras de fronteira e no houvesse quem pudesse distribuir o direito na civitas, fez-se com que tambm um pretor fosse eleito, o qual foi chamado pretor urbano, porque na cidade distribua o direito.

O ius honorarium nasce com a atividade jurisdicional por parte do pretor, que cria um novo tipo de processo, chamado processo formular, baseado exclusivamente no seu poder de imperium. Nesta funo, o pretor individualiza no dito que emana no incio do mandato anual, tambm as normas de direito substancial que devem ser aplicadas no

processo formular2. Assim, o direito honorrio, assim denominado por considerao honra do pretor, aquele baseado exclusivamente no seu poder de imperium, conforme relato de Pomponio, contido no Digesto, que se transcreve:
D. 1.2.2.10. No mesmo tempo tambm os magistrados atribuam os direitos e, para que os cidados soubessem qual o direito que cada cidado estaria para receber como ordem, relativo a cada um dos assuntos, e para que eles se precavessem, propunham os ditos. Estes ditos dos pretores constituram o direito honorrio: diz-se honorrio porque vinha da honra dos pretores.

Aps

as guerras pnicas com a destruio de Cartago, o nmero de estrangeiros em

Roma aumentou consideravelmente. Em razo disso, em 242 a.C., foi criada a magistratura do pretor peregrino:
D. 1.2.2.28. Depois de alguns anos, no sendo suficiente este pretor porque tambm j muitas turbas de peregrinos tinham vindo para a civitas, foi eleito tambm um outro pretor, que foi chamado pretor peregrino pelo fato de que comumente declarava o direito entre os peregrinos.

O us civile, diversamente, foi constitudo por todos aqueles atos que nas diversas fases de evoluo da civilizao romana, foram reconhecidos como idneos para produzir normas de direito civil: as leis, a interpretatium prudentium, os senatus-consulta, as constituies imperiais, os costumes. Refere Mario Talamanca que entre o ius civile e o ius honorarium estabeleceu-se uma verdadeira e prpria incomunicabilidade, inexistindo o problema da ab-rogao, pois as estatuies do pretor no eram fonte do direito civil e as fontes do ius civile no tinha eficcia no plano do ius honorarium3.

Na verdade, como observa Mario Talamanca, no existia um nico direito honorrio, mas tantos sistemas de ius honorarium, incomunicveis tambm entre si, quantos eram os magistrados com poder de jurisdio, cujos mandatos se exauriam a cada ano. Na civitas, alm das jurisdies dos pretores urbano e peregrino, foi criada a dos edis curuis, restrita aos mercados pblicos. Conforme consta nas Institutas de Justiniano, 1.2.7., os edis curuis publicavam tambm ditos sobre certos assuntos, e estes fazem tambm
2

Cf. Mario Talamanca, Elementi di diritto privato romano, p. 29.

parte do direito honorrio. Nas provncias, a jurisdio dos pretores cabia aos governadores e dos edis curuis, aos questores.Transcreve-se Gaio:
1.6. (...) Ora, o direito de promulgar editos tm-no os magistrados do povo romano, mas o amplo dos direitos dos editos dos dois pretores, o urbano e o peregrino. A jurisdio deles, nas provncias, cabe aos governadores. O mesmo ocorre com os editos dos edis curuis, cuja jurisdio exercida nas provncias pelos questores do povo romano, porque s provincias de Csar de modo algum se mandam questores e, por isso, nelas no existe esse edito.

Apesar de incomunicveis, no sentido de que os vrios sistemas no ab-rogavam se ab-rogavam reciprocamente, no caso concreto, conforme refere Papiniano, o ius honorarium, tinha por funo auxiliar, suprir ou corrigir o ius civile: Transcreve-se respectivo pargrafo, contido no Digesto:
D.1.1.7.1. O direito pretoriano o que os pretores introduziram a fim de auxiliar, suprir ou corrigir o ius civile, por causa de uma utilidade pblica. O qual tambm se diz honorrio, assim denominado em razo da honra dos pretores.

Em termos prticos, o ius honorarium nem sempre conflitava com o ius civile, exercendo muitas vezes a funo de auxiliar na interpretao ou suprir suas lacunas. Outras vezes, contudo, o ius honorarium poderia corrigir o ius civile, o que ocorria mediante a concesso de uma exceptio pelo pretor, inserida na frmula a pedido do ru. Outro aspecto relevante deriva da recepo no ius civile de aes pretorianas: os iudiciae bonae fidei.

No final do perodo clssico, a distino ente o ius honorarium e o ius civile tornase meramente formal, o que se consolida com a extino em 342 d.C. do processo formular, por obra dos Imperadores Constancio e Constante4. No fim das contas, conforme refere Marciano (D. 1.1.8) o prprio direito honorrio a viva voz do direito civil.

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Cf. Mario Talamanca, Elementi di diritto privato romano, p. 29. C. 2.57.1.

1.2. Ius civile e ius gentium

Nas Institutas de Gaio (160 d.C), o ius foi dividido o em ius civile e ius gentium. O ius civile o direito prprio de cada povo, ou seja, o direito prprio de cada cidade, enquanto o ius gentium o direito que a naturalis ratio introduziu em todos os povos, denominado por Gaioe outros juristas como ius naturale. Transcreve-se Gaio:
1.1. Todos os povos que so regidos por leis e costumes usam um direito que, em parte, lhes prprio e, em parte, comum a todos os homens, pois o direito que cada povo promulga para si mesmo esse lhe prprio e se chama Direito Civil, direito inerente prpria sociedade, mas o direito que a razo natural constituiu entre todos os homens e entre todos os povos que o observam, chama-se direito das gentes, como se dissssemos os direitos que todos os povos usam. Assim, tambm, o povo romano usa de um direito que, em parte, lhe prprio e, em parte, comum a todos os homens. Quais sejam cada um desses direitos apresent-los-emos nos devidos lugares (quae singulam qualia sint, suis loces proponemus).

Em termos prticos, a distino pode ser observada em Gaio 3.93, onde afirma que a stipulatio celebrada com verbo diverso de spondere de ius gentium, pois a utilizao na stipulatio do verbo spondere, sendo exclusiva dos cidados romanos, do ius civile. O mesmo fato pode ser observado nas Institutas de Gaio em relao aos nomina transcripticia5. Segundo Mario Talamanca6, o ius gentium tem uma dplice origem:
Se trata, por um lado, de institutos que originariamente tinham encontrado tutela no dito do pretor peregrino ou urbano, oriundo portanto do ius honorarium. E forma depois recebidos, como ius gentium, no ius civile: tais institutos e exaurem praticamente nos contratos tutelados pelo iuditia bonae fidei. Por outro, foram estendidos aos estrangeiros institutos tutelados desde as origens pelo ius civile, como a stipulatio concluda com verbo diverso de spondere,vrios modos de aquisio da propriedade a ttulo originrio, a traditio, como modo de aquisio da propriedade a titulo derivado, o mtuo como olbigatio re contractae, mas no fcil determinar sob qual fundamento ocorreu tal extenso.

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Gaio 3.132. Cf. Mario Talamanca, Elementi di diritto privato romano, p. 33.

A bipartio entre ius gentium e ius civile foi convertida por Ulpiano numa tripartio: ius gentium, ius civile e ius naturale Na classificao de Ulpiano, contida no Livro I do Digesto, o ius civile persiste como um direito contraposto ao ius gentium. Todavia, o jurista do perodo tardo-clssico identifica uma distino entre ius gentium e ius naturale. Transcreve-se:
D.1.1.1.3. O direito natural o que a natureza ensinou a todos os animais. Pois este direito no prprio do gnero humano, mas de todos os animais que nascem na terra ou no mar, comum tambm as aves. Da deriva a unio de macho e fmea, a qual denominamos matrimnio; da a procriao dos filhos, da a educao. Percebemos, pois, que tambm os outros animais, mesmo as feras, so guiados pela experincia deste direito. D.1.1.1.4. O direito das gentes aquele do qual os povos humanos se utilizam. O que permite facilmente entender que ele se distancia do natural, porque aquele comum a todos os animais e este comum somente aos homens entre si. D. 1.1.6pr. Ius civile o que no se afasta no todo do direito natural ou do direito das gentes, bem como no serve a este em todas as coisas. Assim, quando acrescentamos ou subtramos algo do direito comum, tornamo-lo prprio, isto , um direito civil.

Nas Institutas de Justiniano, a trplice-se diviso do ius em direito natural, direito civil e das gentes reproduzida. Esta oposio entre ius naturale e ius gentium, insere-se no contexto da contraposio entre servido e liberdade. Para Florentino, a liberdade fundada no ius naturale a faculdade natural de fazer o que a cada um apraz, a no ser wuer isto seja proibido pela fora ou pelo direito7, enquanto a servido uma constituio do direito das gentes pela qual algum contra a natureza submetido ao poder alheio8. Esta distino entre ius naturale e ius gentium restrita a esta discusso, sem produzir resultados prticos, em nvel de reivindicao pelos escravos de um status libertatis, fundamentado no ius naturale9.

7 8

D.1.5.4pr. D.1.5.4.1. 9 Mario Talamanca, Elementi di diritto pritatto romano, p. 34.

De qualquer modo, nas Institutas de Gaio 1.1., o ius gentium tem por fundamento a razo natural: o direito que a razo natural constituiu entre todos os homens e entre todos os povos que o observam, chama-se direito das gentes, como se dissssemos os direitos que todos os povos usam. A mesma idia foi mantida nas Institutas de Justiniano 1.2.1, 350 anos depois: o direito que cada povo toma para si , exclusivamente, o direito da prpria cidade, mas o direito que a razo natural constitui para todos os homens igualmente observado por todos, chamando-se direito das gentes, isto , o direito usam que todos os povos.

Para se compreender a razo do surgimento destas distines entre ius civile e ius gentium, importa levar em considerao a longa evoluo do direito romano, que se inicia a partir de sua fundao, em 750 a.C, momento em que tambm se instituiu o ius civile, prprio dos cidados romanos, patrcios ou plebeus. O ius civile vigorava levando em considerao o princpio da pessoalidade, constituindo um direito de aplicao exclusiva aos cidados romanos. Assim, quando se estabeleciam relaes em que uma das partes ou ambas no eram cidados romanos, no se aplicava o ius civile10. No princpio, quando o nmero de peregrinos em Roma era relativamente pequeno, recorreu-se ao artifcio da fico jurdica, considerando o estrangeiro como se fosse cidado romano. Todavia, aps as guerras pnicas, no sculo III a.C., o nmero de peregrinos aumentou substancialmente, intensificando o contato dirio entre cidados romanos e estrangeiros. Assim, em 242 a.C. foi criada a magistratura do pretor peregrino, para jurisdicionar nos litgios dos estrangeiros entre si ou deles com cidados romanos. Para solucionar este conflito surge na doutrina, por elaborao dos jurisprudentes romanos, a distino entre ius civile e ius gentium. O ius gentium surge para justificar a tutela dos peregrinos nas relaes jurdicas mantidas entre si ou com os romanos pelo pretor, na definio de Gaio, o direito que a razo natural constituiu entre todos os homens e entre todos os povos que o observam (Gaio 1.1.).

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Cf. Peter Stein, El Derecho romano en la historia de Europa, p. 17-19.

1.3. Ius e Fas

A partir do III sc. a.C verifica-se o surgimento uma contraposio entre o ius e o fas no direito romano, decorrente da contraposio entre normas jurdicas e normas ticoreligiosas.

Como nas demais cidades estado, na Roma primitiva se tinha uma religio de estado no senso mais profundo do termo, porque o pertencer a civitas comportava necessariamente a participao no culto citadino e porque os cidados no podiam ter um culto diverso daquele da civitas mesma. Inexistia, portanto,uma comunidade religiosa diversa da comunidade em geral politicamente organizada. As normas que tratavam da organizao da religio citadina ou seja, da religio de estado, eram, portanto, religies do estado. As normas de organizao da religio eram, normas jurdicas, integravam o ius, distinguido-se das normas tico-religiosas propriamente ditas, que integravam o fas. Por outro lado, cabia ao populus romanus Quiritium conservar a pax deorum, ou seja, uma situao que impedisse os deuses de ficaram irados com a comunidade, que era o pressuposto para a prosperidade da cidade e das famlias romanas. Por esse motivo, era de fundamental importncia a observncia por parte dos indivduos das normas ticoreligiosas, sobretudo nas suas relaes com a divindade. A partir da tarda republica, percebe-se a tendncia para se distinguir mais claramente entre as esferas de valorao laica e religiosa.

Uma clara inverso da tendncia de separao entre o direito e a religio observa-se no incio do perodo tardo-antigo, no IV sc. d.C.. Em 313 d.C. o Imperador Constantino publicou o dito de Milo, instituindo a liberdade religiosa. Ao mesmo tempo, inicia-se a fase do cesaropapismo, fenmeno que determinado pelo desejo do Imperador Constantino de monopolizar a vida religiosa e valorar, com base nos critrios de f, todos os aspectos da vida prtica, tornando a Igreja Catlica um rgo do Poder Poltico. O cesaropapimo extendeu-se tambm ao Imprio Romano do oriente, cuja capital, Bizncio, passou a

denominar-se Constantinopla, por determinao do Imperador Constantino. A guia bicfala, era o smbolo do cesaropapismo, por representar a concentrao dos poderes temporal e divino na pessoa do Imperador.

1.4. Direito Pblico e Privado

No perodo clssico, o direito romano foi sistematizado pelos jurisconsultos, mediante a introduo de diversas classificaes ou categorias jurdicas, muitas delas presentes no direito contemporneo. No livro I do Digesto, obra em que o Imperador Justiniano determinou a compilao da jurisprudncia dos prudentes, encontram-se algumas destas classificaes, de natureza introdutria. Assim, em D.1.1.1.2, o direito foi divido por Ulpiano em pblico e privado: o direito pblico foi subdividido nos sacra, sacerdotes e magistrados; o direito privado, subdividido no direito civil, natural e das gentes. Transcreve-se:
D.1.1.1.2. So dois os temas deste estudo: o pblico e o privado. Direito pblico o que se volta ao estado da Res romana, privado o que se volta utilidade de cada um dos indivduos, enquanto tais. Pois alguns so teis publicamente, outros particularmente. O direito pblico se constitui dos sacra, sacerdotes e magistrados. O direito privado tripartido: foi, pois, selecionado ou de preceitos naturais, ou civis, ou das gentes.

Modernamente, a distino entre o direito pblico e o privado foi recepcionada pelos Estados nacionais, se bem que com o advento da revoluo industrial e o surgimento dos direitos sociais em virtude da interveno do Estado na economia, institutos privatsticos foram publicizados e vice-versa, de modo que a ntida separao entre estas duas esferas desapareceu.

2. As Fontes do direito

As fontes do Direito Romano constituem um conjunto de regras de origem diversa: leis, plebiscitos, manuais escritos por juristas, solues propostas por jurisconsultos para solucionar litgios, etc. Dentre os Manuais, cumpre destacar as Institutas de Gaio, obra escrita em meados do sculo II d.C. sob o reinado do Imperador Antonino Pio. Alm disso, cumpre destacar o Corpus Iuris Civilis (denominao medieval) obra elaborada por determinao do Imperador Justiniano que compreende as Institutas (530 d.C), o Digesto ou pandectas (nome grego) e o Codex (coletnea das constituies imperiais). AS fontes do direito romano foram elencadas basicamente nas Institutas de Gaio e Justiniano e no livro I do Digesto.

Nas Institutas (160 d.C), aps distinguir o ius civile do ius gentium, Gaio enumera as fontes do Direito Romano. Transcreve-se:
1.2. Os direitos do povo romano constam, assim, de leis, plebiscitos, senatusconsultos, constituies imperiais, ditos dos que tm o direito de promulg-los e respostas dos prudentes.

Nas Institutas de Justiniano (530 d.C.), com algumas alteraes, as fontes do direito romano foram elencadas nos seguintes termos:
I.1.2.3. O nosso direito divide-se em escrito e no escrito, como o dos gregos, cujas leis so algumas escritas e outras no escritas. Incluem-se entre o direito escrito a lei, o plebiscito, o senatusconsulto, as constituies imperiais, os ditos dos magistrados e as respostas dos prudentes. I. 1.2.9. No-escrito o direito que o uso aprovou, porque os costumes repetidos, diuturnamente, e aprovados pelo consenso dos que o usam, equivalem lei.

I. 1.2.10. O direito civil no se apresenta, por equvoco, dividido em duas partes, porque parece que a sua origem vem das instituies de duas cidades, a dos atenienses e a dos lacedemnios e, nessas cidades, costumava-se proceder deste modo: os lacedemnios costumavam confiar memria aquilo que observavam como lei, ao passo que os atenienses guardavam por escrito suas leis.

No Digesto, foram compiladas as fontes do Direito Romano, descritas por Pomponio. Transcreve-se:
D.1.2.2.12. Assim em nossa civitas se institui algo: ou por direito, isto , pela lei, ou h o prprio ius civile, o qual, no escrito, consiste na interpretao nica dos prudentes, ou h as aes da lei que definem a forma de se agir, ou o plebiscito, que foi constitudo sem a autoridade dos patrcios, ou h o dito dos magistrados, ou o senatus-consulto, o qual, somente pelo fato de se constituir pelo senado, introduzido sem lei, ou h a constituio do prncipe, isto , que aquilo que o prncipe determinou seja observado como lei.

As fontes do direito romano so muito variadas, experimentando uma longa evoluo atravs dos sculos, que se confunde com a prpria histria. Assim, faremos uma breve exposio das fontes do direito romano, seguindo uma ordem lgica e cronolgica, a partir da literatura clssica.

2.1. Fontes do direito no perodo arcaico: mores, lex e interpretatium pontificum

Durante a Monarquia, Roma era uma pequena comunidade situada ao lado esquerdo do rio Tevere. Pomponio descreve o estado de coisas naquele tempo:
D.1.2.2.1. Na verdade, no incio de nossa civitas, o povo primeiramente comeou a viver sem lei certa, sem direito certo, e todas as coisas eram governadas pela mo dos reis.

O direito vigente era um conjunto de costumes no escritos, transmitidos oralmente. Estas leis constituam o direito da cidade, ou seja, ius civile, porque regulavam as relaes jurdicas dos integravam a civitas, os cidados romanos. Neste perodo, algumas leis escritas, de contedo desconhecido, foram promulgadas, mas com a expulso do reis, perderam-se, conforme relato de Pomponio:

D.1.2.2.2. Depois, de um certo modo crescida a civitas, conta-se que o prprio Rmulo dividiu a civitas em trinta partes, as quais denominou crias, pelo fato de que naquele tempo ele administrava a respublica por meio do sufrgio de suas partes. E assim, certas leis curiatas ele prprio tambm deu ao povo: deram-nas tambm os reis seguintes. Todas elas permanecem escritas no livro de Sexto Paprio, um dos principais vares, que viveu nos tempos de Soberbo, o filho de Demarato de Corntio. Este livro, como dissemos, chama-se ius civile Papirianum, no porque Paprio tenha ali acrescentado algo de seu, mas porque colecionou em um livro as leis proferidas sem ordem.

D.1.2.2.3. E depois, expulsos os reis, por uma lei tribuncia todas estas leis caram em desuso e novamente o povo romano comeou a utilizar mais um direito incerto e um costume indeterminado do que um direito por meio de lei escrita; e isto tolerou por aproximadamente 20 anos.

Tudo indica que as leis a que se refere Pomponio eram normas de organizao poltica sem nenhuma repercusso sobre relaes jurdico-privadas. O mais provvel que o direito daquele tempo fosse aquilo que um direito incerto e um costume indeterminado, ou seja, um direito no-escrito de natureza consuetudinria, conforme definido nas Institutas de Justiniano:
I.1.2.9. No-escrito o direito que o uso aprovou, porque os costumes repetidos, diuturnamente, e aprovados pelo consenso dos que o usam, equivale lei.

Desde a fundao de Roma, passando pela aprovao da Lei das XII tbuas (451 a.C), at o incio do perodo do direito romano clssico, em meados do sculo III a.C, o contedo e a interpretao do direito vigente ficava sob a exclusiva responsabilidade do Colgio dos Pontfices, sob o comando do pontifex maximus11. O ius civile contido na Lei das XII Tbuas, alm de determinar o surgimento das legis actiones, tornou-se objeto da interpretatio pontificum. A interpretatium pontificum constituiu fonte do direito diversa da Lei das XII Tbuas, atribuindo-se a ela a designao de ius civile num sentido mais restrito, conforme se observa em Pompnio:
D.1.2.2.5. Uma vez proferidas estas leis (XII Tbuas), comeou a disputa no foro ser necessria (como naturalmente costuma ocorrer, de modo que a interpretao exigisse a autoridade dos prudentes). Esta disputa e este
11

Mario Talamanca, Elementi di diritto pritatto romano, p. 7.

direito que veio composto no por escrito pelos prudentes no designado como alguma parte especial como as outras partes do direito so designadas por nome prprio, dadas as outras partes seus devidos nomes, mas chamado pelo nome comum de ius civile. D. 1.2.2.6. Depois, aproximadamente no mesmo tempo, foram criadas aes destas leis, por meio das quais os homens litigassem entre si. Para que o povo no institusse estas aes conforme quisesse, determinou-se que elas fossem escritas e solenes. E esta parte do direito se chama aes da lei, isto , aes legtimas. E assim, quase ao mesmo tempo nasceram estes trs direitos: o direito da Lei das XII Tbuas, das quais o direito comeou a fluir, e, destas mesmas, foram compostas as aes da lei. De todas estas, porm, tanto a cincia da interpretao como as aes pertenciam ao colgio dos pontfices, por meio dos quais se constitua aquele que a cada a ano dirigia os que fazeres privados. E o povo aproximadamente por cem anos usou deste costume.

O Colgio dos pontfices no atuava editando normas gerais e abstratas, mas mediante respostas s consultas que lhes eram formuladas por magistrados, juzes, ou cidados romanos. As consultas eram formuladas ao Colgio dos Pontfices por magistrados, juzes ou pelas partes, tanto resolver litgios quanto para a prtica de atos jurdicos, tais como a celebrao de contratos, testamentos, etc. No Digesto, encontra-se o testemunho da atividade dos pontfices ilustres:

D.1.2.2.36. Houve pois, entre os primeiros, o perito Pblio Paprio que consolidou as leis rgias em um s corpo. Deste seguiu pio Cludio, um dos decmviros, cujo conselho foi enorme em relao a redao das Leis das XII Tbuas. Depois deste, pio Cludio, da mesma linhagem, teve enorme conhecimento: este foi chamado de Centmano, construiu a Via pia e o aqueduto Cludio e sustentou a opinio que Pirro no fosse recebido na cidade; conta-se que ele tambm tivesse escrito as aes, primeiramente sobre as usurpaes livro este que no existe mais. Tambm um pio Cludio, que parece deste ter sido proveniente a letra R de modo que se substitusse Valessi por Valerii e Fusii por Furii D.1.2.2.37. Depois destes veio Semprnio de enorme conhecimento, a quem o povo romano chamou de sbio e ningum antes ou deps dele foi por este nome cognominado. Gaio Cipio Nasica foi chamado pelo senado de timo a quem tambm foi dada uma casas pelo povo na via Sacra para que pudesse ser consultado mais facilmente. Depois Quinto Mucio, o qual, como legado enviado aos cartagineses, quando lhe fora dada a escolha entre duas cartas uma da paz, outra da guerra (aquela que quisesse levaria a Roma) -, segurou as duas e disse

que os cartagineses deveriam pedir a que entre as suas preferissem receber. D. 1.2.2.38. Depois destes houve Tibrio Caruncnio, que primeiramente, como eu disse, comeou a professar o direito, mas de quem no permanece escrito algum, embora fossem dele inmeras e memorveis respostas. (...).

Os pronunciamentos dos Pontfices, primeiramente, eram memorizados e transmitidos internamente aos novos membros oralmente. Depois, passaram a ser conservados nos arquivos do Colgio pontifical. De certa forma, eram precedentes, vinculando as atividades subseqentes do prprio Colgio dos Pontfices, ao mesmo tempo em que podiam ser modificados, para o fim adaptar o direito as novas exigncias. A origem do direito jurisprudencial romano, conservado e compilado no Digesto pelo Imperador Justiniano (sc. VI d.C.), remonta esta interpretatio pontificum12.

Assim, conforme anlise de Mario Talamanca, a experincia romana pode ser considerada um sistema aberto de direito jurisprudencial desde suas origens, caracterizado pela existncia de uma casta de pessoas em relao as quais era demandada a tarefa de definio e do desenvolvimento do direito vigente 13: o Colgio dos Pontfices.

2.2. As fontes do direito na Repblica: lex rogatae e plebiscito

A Repblica instaura-se em 509 a.C, com o fim da monarquia, em virtude da expulso dos reis pelos romanos. Neste perodo, ao da interpretatium pontificum foram introduzidos provimentos normativos expressos independentemente da atividade pontifical, aprovados nas assemblias populares: os comitia centuriata existentes como forma de organizao do exrcito romano desde Monarquia, promovida por Srvio Tlio. Durante a Repblica, em 451-450 a.C, aps uma longa disputa entre patrcios e plebeus, o direito costumeiro do perodo arcaico foi compilado na Lei das XII tbuas, conforme relato de Pompnio:

12 13

Mario Talamanca, Elementi di diritto pritatto romano, p. 8. Mario Talamanca, Elementi di diritto pritatto romano, p. 7.

D.1.2.2.4. Em seguida para que isto no durasse por muito mais tempo, foi de consenso serem constitudos pela pblica autoridade dez vares, por meio dos quais fossem procuradas as leis das cidades gregas e a civitas tivesse o seu fundamento nas leis: as quais compuseram registradas em tbuas de marfim defronte dos rostros, de modo que as leis pudessem ser assimiladas mais abertamente; e foi dado naquele ano a eles o direito mais elevado na civitas, para que tambm melhorassem as leis, se fosse necessrio, e as interpretassem e que no se fizesse provocao penal contra eles, assim como contra os magistrados restantes. Os prprios (dez vares) reconheceram que faltava algo a estas primeiras leis e por isso no ano seguinte acrescentaram outras duas tbuas: e assim, desde o acrscimo, foram chamadas Leis das Doze Tbuas. Algumas pessoas contaram ter sido o autor destas leis propostas um certo Hermodoro de feso, que vivia exilado na Itlia.

O historiador britnico Peter Stein descreve, com objetividade, a vincenda que culminou com a promulgao da Lei das XII Tbuas:
Nos casos em que a aplicao de uma regra consuetudinria a um fato concreto resultava duvidosa, a interpretao do colgio dos pontfices, um corpo de aristocratas responsvel pela manuteno dos cultos religiosos oficiais, era decisiva. O corpo de cidados estava divido em dois grupos sociais: os patrcios, um grupo relativamente pequeno de famlias proprietrias de nascimento nobre, e os plebeus, numericamente superiores mas menos avantajados em muitos aspectos. Os pontfices eram exclusivamente patrcios e os plebeus naturalmente suspeitavam que seus pronunciamentos sobre a validade de determinados atos no eram sempre inteiramente desinteressados. Os plebeus pensaram que se o direito consuetudinrio se encontrasse escrito com anterioridade aos casos, isso redundaria em seu benefcio. Poderiam conhecer ento qual era a sua situao legal, sem ter que consultar os pontfices cujo poder de interpretao resultaria limitado pela letra da lei. O resultado desta polmica foi a convocao, em 451 a.C., de uma comisso de dez cidados, os decmviros, encarregados de preparar um texto que recolhesse por escrito as normas consuetudinrias, do mesmo modo que as famosas leis atenienses de Slon. Redigiram uma coleo de normas, conhecidas como Lei das XII Tbuas, apresentadas formalmente assemblia de cidados onde foram aprovadas. Outorgando sua aprovao, a assemblia no sentiu que a nova lei substitusse o velho direito; mas que se estava fixando com maior preciso aquilo que sempre tinha sido, em termos gerais, o direito (ius). Materializando-se num texto, chegava a ser lex (de ler, declarar), a declarao pblica e oficial do que era Ius.14

Assim, a Lei das XII Tbuas compilou o direito no-escrito que os romanos designavam por ius civile. Tudo indica que a Lei das XII Tbuas elaborada pelos decmvirus foi aprovada numa assemblia popular. Estas Leis, aprovadas por assemblias

populares, eram denominadas lex rogatae, ou seja, provimentos legislativos cuja aprovao era requerida pelo magistrado ao povo romano reunido nas assemblias15. No Digesto, foram compiladas algumas interessantes definies de lex. Vale Transcrever a pena transcrever algumas delas:
D.1.3.1. Papinianus. A lei um preceito comum, o ditame dos homens prudentes, a repreenso dos delitos que se cometem voluntariamente ou por ignorncia, o compromisso comum de toda a res publica. D.1.3.7. Modestino. O mrito da lei este: mandar, proibir, permitir, punir.

Discute-se qual seria o teor da Lei das XII tbuas e se ela teve ou no um carter exaustivo, no sentido de compilar todo direito no-esccrito vigente h poca, pois o seu inteiro teor se perdeu. A Lei das XII Tbuar foram compiladas a partir da memria das pronuncias dos pontfices conservadas nos arquivos do Colgio. Os fragmentos da Lei das XII Tbuas que permaneceram ntegros testemunham, na prosa rtmica com que foram redigidos, a origem oral do seu contedo, transmitido atravs de geraes de pontfices que se sucederam no tempo, verbalmente. Segundo Mario Talamanca, atualmente predomina o entendimento de que a obra legislativa dos decemvirus tenha tido um carter parcial, permanecendo um amplo espao de regulao realizado pelos costumes e no pela Lei16.

Ao lado das deliberaes realizadas pelos comitia centuriata paulatinamente foram sendo postas as deliberaes da plebe, realizadas no concilia plebis tributa os plebiscitos. O concilia plebis tributa era uma assemblia de origem revolucionria integrada pelos plebeus, a classe de cidados integrada pelas pessoas mais pobres da sociedade romana. Os plebeus, at o ano de 367 a.C., foram proibidos de se eleger para os cargos de magistrado. Transcreve-se relato contido nas Institutas de Justiniano:
I. 1.2.4. (...) Difere a plebe, do povo, como espcie difere do gnero. Pelo nome de povo se designam todos os cidados, compreendidos tambm patrcios e senadores. Pelo nome de plebe designam-se os demais cidados, excetuados os patrcios e senadores. (...).

14 15

Peter G. Stein, El derecho romano em la historia de Europa, p. 4-5. Mario Talamanca, Elementi di diritto pritatto romano, p. 8. 16 Mario Talamanca, Elementi di diritto pritatto romano, p.98.

Em 287 a.C, a Lex Hortncia concedeu aos plebiscitos fora de lei, de forma que, na literatura jurdica, ambos so descritos no mesmo pargrafo, tanto nas Institutas de Gaio, quanto nas de Justiniano: Transcreve-se:
Gaio 1.3. Lei o que o povo romano ordena e constitui. Plebiscito o que a plebe manda e constitui. Plebe, entretanto, difere de povo, porque a denominao povo abrange todos os cidados, includos tambm os patrcios, ao passo que a denominao plebe significa os demais cidados, com excluso dos patrcios.Por isso, os patrcios outrora no se consideravam submetidos aos plebiscitos, por terem estes sido feitos sem autoridade deles, mas depois foi promulgada a lei Hortncia (287 a.C), que disps fossem os plebiscitos aplicados a todo o povo e, assim foram equiparados s leis. I. 1.2.4. Lei o que o povo romano constitua, por iniciativa de um magistrado senador, como, por exemplo, o cnsul. Plebiscito que a plebe constitua, por iniciativa de um juiz plebeu ou de um tribuno. (...). Porm, depois de promulgada a Lei Hortncia, os plebiscitos comearam a ter o mesmo valor que as leis.

Como referido, a Lei das XII tbuas era provavelmente uma lex rogatae, apresentada pelos decemvirus e votada pelo povo romano, numa assemblia por centrias. A famosa lex Aquilia de dano, apresentada em 286 a.C. pelo Tribuno da Plebe de nome Aquilio, era um plebiscito, utilizado para unificar e reorganizar institutos similares.

2.3. O dito dos pretores

A jurisdio, durante a Monarquia, pertencia aos Reis, conforme relato de Pomponio, que se transcreve:
D.1.2.2.14. Quanto ao que diz respeito aos magistrados, consta que no incio desta civitas os reis tinham todo o poder.

Na Repblica, ainda segundo relato de Pomponio, a jurisdio passou a ser exercida pelos cnsules. Transcreve-se:
D.1.2.2.16. E depois, expulsos os reis, constituram-se dois cnsules, nas mos de quem se determinou por uma lei que o sumo direito se encontrasse. Foram assim designados pelo fato de se ocuparem principalmente da res publica. (...).

Durante a Repblica, no incio do sculo III a.C, a civilizao sofreu profundas modificaes, transformando-se, com a vitria sobre Cartago, num imprio mediterrneo, incrementando-se substancialmente o trfico comercial.

Todos os pretores magistrados magistratus maiores detinham um poder substancialmente indiferenciado - o poder de imperium que lhes permitia agir no mbito das respectivas competncias, do modo que consideravam mais oportuno ao interesse do Estado, o populus Romanus Quiritium17. este poder de imperium do pretor que lhe permite, a partir do sculo IV a.C., intervir nos litgios entre cidados romanos e peregrinos, ou nos litgios dos estrangeiros entre si, propondo solues alheias ao ius civile, pois este era de aplicao era restrita aos cidados romanos. Isto porque, na alta-Repblica, o ius civile se aplicava somente aos romanos, assim como as legis actiones18.

Em meados do sculo IV a.C., o intercmbio comercial entre romanos e estrangeiros que passaram a viver na civitas, exigiu a interveno do pretor, com o objetivo de solucionar tais litgios. A lacuna surgida no ius civile foi suprida mediante a interveno do pretor, com fundamento no seu poder de imprio, a partir do qual se criou o processo formular. Diferentemente, contudo, do que sucedia em relao ao ius civile, cujo direito pr-existia ao processo, coube ao pretor indicar ao juiz os critrios para a soluo do litgio, criando gradualmente um novo sistema de normas, denominado ius honorarium, ao lado do ius civile19.

A estrutura implementada na primeira fase da Repblica era muito limitada, composta por dois pretores depois chamados de cnsules detentores do poder civil e militar, pelos magistratus minores com funes administrativas e executivas. Assim, em 367 a.C. foi criado o cargo de pretor urbano e em 242 a.C o de pretor peregrino, colegas de nvel inferior aos outros dois - nicos a manter a antiga denominao - aos quais foi reservada a funo jurisdicional.

17 18

Mario Talamanca, Elementi di diritto pritatto romano, p.12.. Mario Talamanca, Elementi di diritto pritatto romano, p.12.. 19 Mario Talamanca, Elementi di diritto pritatto romano, p.12..

No final do sculo III a.C. os pretores passaram a emanar no incio cada mandato um dito onde especificavam em quais casos e de que modo eles organizavam os seus processos baseados exclusivamente sob o poder de imperium. Os ditos de cada pretor variavam entre si e a cada ano, mas progressivamente formou-se um ncleo duro, que se transmitia de pretor a pretor, que passou a ser conhecido pelo nome de edictum tralaticium. Em termos de justificao substancial, os juristas clssicos relacionavam o fundamento do poder de imperium e o direito contido no dito aequitas naturalis, de modo anlogo jurisprudncia dos pontfices20.

Enfim, nas Institutas de Gaio, ao dito do pretor concedida fora de lei:

1.6. ditos so ordens dadas pelos que tem direito de edit-las. Ora, o direito de promulgar editos tm-no os magistrados do povo romano, mas o amplo dos direitos dos editos dos dois pretores, o urbano e o peregrino. A jurisdio deles, nas provncias, cabe aos governadores. O mesmo ocorre com os editos dos edis curuis, cuja jurisdio exercida nas provncias pelos questores do povo romano, porque s provincias de Csar de modo algum se mandam questores e, por isso, nelas no existe esse edito.

2.4. Ius Civile e a Interpretatio prudentium: a laicizao da jurisprudncia

Como refere Mario Talamanca, a experincia romana como sistema de direito jurisprudencial assume a sua configurao tpica com o surgimento da jurisprudncia laica, que substitui a intepretatio pontificum. A interpretatio pontificum operava de forma institucional, no sentido de que as suas responsa vinculavam tambm os magistrados. Por outro lado, a competncia exclusiva dos pontfices atravs dos sculos derivava do monoplio de fato por eles exercido em relao ao conhecimento da jurisprudncia, da tcnica de argumentao e dos precedentes por eles conservados nos arquivos pontificais21.

Na metade do sculo III a.C., Tibrio Caruncnio, o primeiro pontfice plebeu, comeou a exercitar a sua atividade publicamente, conforme registro de Pomponio:
20

Mario Talamanca, Elementi di diritto pritatto romano, p.12.

D.1.2.2.35. Muitos e grandes vares professaram a cincia do direito civil: mas os que foram entre eles de mxima dignidade junto ao povo romano, dos quais deve ser feita a presente meno, para que se evidencie por meio de quem e quais mritos estes direitos nasceram e foram transmitidos. E na verdade de todos os que se aplicaram cincia segundo a tradio no houve ningum antes que Tibrio Caruncnio professasse-a publicamente. Os outros, no entanto, at este, cogitavam manter o ius civile em segredo ou somente se prestavam com preferncia ensina-lo aos consulentes que desejassem.

Depois de Tibrio Caruncnio, surgiram os primeiros juristas laicos, a comear por Sexto Elio, entre outros, conforme relato de Pomponio, contido no Digesto:
D. 1.2.2.38. Depois destes houve Tibrio Caruncnio, que primeiramente, como eu disse, comeou a professar o direito, mas de quem no permanece escrito algum, embora fossem dele inmeras e memorveis respostas. Depois Sexto Elio, Publio Elio, seu irmo e Pblio Atlio tiveram grande conhecimento na profisso, de modo que os dois foram tambm cnsules, e Atlio, por sua vez o primeiro a ser chamado pelo povo de Sapiente. At Enio elogiou Sexto lio e permanece o seu livro que se denomina Tripartidos, livro este que contm por assim dizer o bero do direito. Diz-se Tripartidos porque, enunciada a Lei das XII Tbuas, junta-se a interpretao e a seguir se expe a legis actio. Conta-se que do mesmo haja outros livros, os quais todavia alguns negam que seja dele mesmo. Cato de um certo modo acompanhou-os; depois Marco Cato, chefe da famlia Prcia cujos livros tambm existem: mas muitos so os filhos dele dos quais se originaram outros livros. D.1.2.2.39. Depois deles vieram Pblio Mcio, Bruto e Manlio que fundaram o ius civile. Deste, Pblio Mcio deixou tambm dez livros, Bruto sete e Manlio trs. E restam os volumes escritos, os monumentos de Manlio.Aqueles dois foram consulares, Bruto pretrio, mas Pblio Mcio, alm disso, pontfice mximo. (...) D.1.2.2.40. Depois deles Quinto Mcio, filho de Pblio, Pontfice Maximo, o primeiro a cnstituir o ius civile por categorias, redigindo-o em dezoito livros. (...) D. 1.2.2.44. (...) Destes Alfeno Varo foi o que teve grande autoridade e tambm Aulo Oflio; destes dois, Varo foi tambm cnsul, Oflio prosseguiu na ordem eqestre. Este foi muito familiar a Csar e deixou muitos livros sobre o ius civile os quais tambm serviram como fundamento a toda parte da obra22 ;quanto a jurisdio, foi igualmente o primeiro que disps cuidadosamente do dito do pretor, pois antes dele, Srvio deixou a Bruto dois livros de Comentrios ao dito, totalmente
21 22

Mario Talamanca, Elementi di diritto pritatto romano, p.14. Da obra, i.e., da construo dos juristas, do sistema.

concisos.

O ius respondendi, durante a Repblica, tinha como fundamento a

autorictas

adquirida pelos prudentes, derivada da confiana neles depositada pelo povo. Posteriormente, o Imperador concedeu o direito de responder a certos juristas. No Livro I Digesto, foi compilado o relato detalhado de Pomponio, onde se percebe que, ao final, no obstante a concesso a certos juristas do ius respondendi, a regra no era taxativa, permitindo-se a outros que assim procedessem, caso detivesse autorictas:
D.1.2.2.49. E saibamos de passagem, antes dos tempos de Augusto o direito de responder publicamente no era dado pelos prncipes, mas os que gozavam de confiana nos seus estudos respondiam aos que consultavam; e no davam a toda fora respostas seladas, mas geralmente eles prprios escreviam aos juzes, ou testemunhavam aqueles que os consultavam. O divino Augusto foi o primeiro a determinar, a fim de que a autoridade do direito se tornasse maior, que eles respondessem pela autoridade dele prprio; e desde aquele tempo comea a ser pedido isso como benefcio. E por isso o timo prncipe Adriano, como os vares do pretrio pedissem que lhe fosse permitido responder, determinou-lhes por rescrito que isto no se pedisse, mas que se costumasse oferecer e, por isso, se algum tivesse confiana em si mesmo ele prprio (Adriano) se alegrava que este algum se preparasse a responder ao povo.

Nas fontes do direito romano descritas por Gaio, constam as respostas dos prudentes s consultas que lhe eram formuladas. Uma vez formulada uma reposta por um jurisconsulto, ao juiz no era permitido dela discordar, obrigando-se a sentenciar na conformidade dos seus termos. Todavia, caso surgissem respostas conflitantes, cabia ao juiz optar pela soluo proposta por qualquer delas. Transcreve-se Gaio:
1.7. Respostas dos prudentes so as sentenas e as opinies daqueles a quem permitido constituir o direito. E, se todos forem da mesma opinio, essas respostas tero fora de lei; se, entretanto, houver discordncia, o juiz poder seguir a que melhor lhe parecer, conforme dispe um rescrito do divino Adriano.

Nas Institutas de Justiniano, colhem-se informaes importantes sobre as responsa prudentium, pois, conforme consta, (...) tais sentenas e opinies tinham tal autoridade, que no era permitido ao juiz afastar-se dessas respostas. Transcreve-se:

I. 1.2.8. Respostas dos prudentes so as sentenas e opinies daqueles a quem era permitido criar o direito, porque antigamente se permitiu que algumas pessoas interpretassem publicamente o direito, aos quais foi dado pelo imperador o direito de responder, chamando-se, por isso, jurisconsultos. Tais sentenas e opinies tinham tal autoridade, que no era permitido ao juiz afastar-se dessas respostas criar direito, segundo est disposto em lei.

2.5. Fontes do direito no principado: senatus-consulto e constituies imperiais

A guerra fratricida entre Jlio Csar e Pompeu marca a passagem da Repblica e para a fase Imperial que se instaurou com a posse de Otaviano em 27 a.C, que depois passou a se chamar Augusto. O relato de Peter Stein contextualiza com simplicidade este momento: O ltimo sculo da Repblica esteve marcado pela confuso e
pelo conflito entre aqueles que desejavam manter a constituio tradicional, assumindo a debilidade da direo poltica, e aqueles preferiam fortalecer o governo incluindo o custo de abandonar as estruturas jurdicas tradicionais. A questo se aclarou durante o mandato de Jlio Csar que abertamente menosprezou as instituies republicanas sendo assassinado no ano de 44. a.C. Os responsveis pela conspirao, Bruto e Cssio eram respectivamente pretor urbano e pretor peregrino neste momento. Quando o Imprio sub substituiu a Repblica, o primeiro Imperador, Augusto, se apressou em acalmar os sditos confirmando a manuteno da estrutura poltica da constituio republicana, Nos primeiros momentos do novo regime a assemblia popular se reuniu com normalidade tal como vinha fazendo at ento. Todavia, como muitos careciam de fundos para fazer frente aos custos de representao e requeria a presena dos cidados que quisessem participar de suas deliberaes, na prtica se converteu em encontro do grupo que vivia em Roma. Desta forma, no seu lugar, as resolues do senado,composto majoritariamente por antigos magistrados, adquiriram fora de lei23.

Com a passagem para da Repblica para o Imprio, o Imperador passou a consultar o senado no lugar das assemblias populares, concedendo fora de lei aos senatusconsultos. Os fatos relatados por Peter Stein encontram respaldo em alguns pargrafos do Digesto, que se transcrevem:

23

Peter G. Stein, El Derecho romano em la historia de Eurtopa, p. 20.

D.1.2.2.9. Depois, porque tornou-se difcil que a plebe se reunisse, e o povo certamente com dificuldade muito maior em razo da grande multido de homens, a prpria necessidade deduziu ao senado a administrao da res pblica. E assim comeou a administrao da res publica. E assim comeou o senado a intervir e tudo o que estabelecia era observado, e este direito chamava-se senatus-consulto. I.1.2.5. Senatus-consulto o que o senado ordena e constitui. Como a populao romana tivesse aumentado de tal modo que ficou difcil convoca-la para sancionar as leis, pareceu justo consultar o senado ao invs de consultar o povo.

Com isto, o senatus-consulto passou a ter fora de lei, razo pela qual integrou o elenco das fontes do direito romano contido nas Institutas de Gaio, de Justiniano e no Digesto. Transcreve-se:

D.1.3.9. No h dvida que o senado pode criar direito. (...) Gaio. 1.4. Senatus-consulto o que o senado manda e constitui, tendo fora de lei, embora isso tenha sido posto em duvida.

Alm do senatus-consulto, no principado primeiro fase do perodo imperial sucedida pelo dominato - as Constituies Imperiais adquiriram fora de Lei no tempo de Augusto ou imediatamente aps o seu reinado. Transcreve-se o testemunho de Pomponio compilado no Digesto:
D. 1.2.2.11. Por fim, como os meios de constituio tivessem a poucos, conforme o que os prprios fatos ditaram, ocorreu, por partes, que se fizesse necessrio res publica que ela fosse vigiada por um s, (pois o senado no de modo absolutamente igual pudera administrar dignamente as provncias). Por conseguinte, constitudo um prncipe, foi dado a ele o direito, a fim de que o que ele elaborasse fosse confirmado.

No Digesto, tambm foi compilado o pronunciamento de Ulpiano justificando o poder do prncipe: Quod placuit principi legis vigorem. Transcreve-se:
D.1.4.1pr. O que agrada ao prncipe tem fora de lei. Visto que o povo, por uma lei rgia que foi durante o imperium dele promulgada, conferira a ele todo o seu imperium e sua potestas.

Nas Institutas de Justiniano, consta o mesmo fundamente, provavelmente extrado do pargrafo escrito por Ulpiano:

I.1.2.6. Tambm o que agradou ao prncipe tem fora de lei; pela lei Rgia, que foi promulgada a respeito de seus poderes, o povo lhe concedeu e estabeleceu nele todo o seu imprio e poder. (...)

Haviam cinco diferentes tipos de Constituies Imperiais, os Mario Talamanca distingue entre Constituies gerais edicta e mandata e Constituies particulares decreta, epistulae e rescripta.

I.1.2.6. Tudo aquilo que, portanto, o imperador constituiu por rescrito, ou conhecendo, decretou, ou preceituou, em dito, tem fora de lei.

Nas fontes enumeradas por Gaio e Ulpiano, consta que as Constituies tem fora de Lei, ou seja, tem poder de regular o ius civile. Transcreve-se:
Gaio. 1.5. Constituio imperial o que o imperador ordena mediante decreto, dito ou epstola. Nem mais se duvidou que tenha fora de lei, pois, em virtude da lei que o imperador assume o governo. D.1.4.1.1. Portanto, no importa o que o imperador por epstola ou subscrio estatuiu, ou em cognio de causa decretou, ou de plano interveio, ou por dito prescreveu, consta que lei. Estas so as que vulgarmente denominamos constituies.

3. O vulgarismo jurdico e o Corpus Iuris Civilis

O fase do direito romano clssico se exaure em meados do sculo III d.C. momento em que a atividade dos jurisprudentes cessa a sua evoluo. Na passagem do III para o IV scu. d.C, na transio do principado para o dominato, a atividade jurdica caracteriza-se pelo vulgarismo ps-classico, contraposto ao classicismo, de modo que a experincia jurdica se desenvolve sem recorrer reflexo jurdica sobre o direito positivo, em que vulgar equivale ao direito no cientfico 24.

24

Mario Talamanca, Elementi di diritto pritatto romano, p.25-26.

Em 426 d.C. o Imperador Valentiniano do Imprio do Ocidente regula o uso dos iura nos tribunais, atgravs da Lei das citaes (CTh.1.4.3), individuando cinco autores cujas opinies poderiam ser utilizadas em juzo com fora de Lei: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio. Quanto haviam diversas opinies sobre o mesmo caso, o juz deveria seguir o critrio da maioria. Na hiptese de empate, prevalecia a opinio de Papiniano. No sucedendo nenhuma destas hipteses, poderia o juiz fazer a sua prpria escolha.

Em 529 d.C., no mbito de um mais amplo espectro poltico, primeiramente o Imperador Justiniano limitou-se realizar a redao do Novus Codex Iustinianus, no qual fundiram os Cdigos gregoriano, hermogeniano e teodosiano repertrios de Constituies imperiais -, e as novellae constitutiones promulgadas pelos imperadores aps 439 d.C. Em 530 d.C. foi determinada a compilao do Digesto, mediante a designao de uma comisso presidida pelo quaestor sacrii palatii Triboniano. Conforme refere Mario Talamanca, essa comisso recebeu o encargo de redigir uma recolha de fragmentos dos iura, sentenciae dos prudentes (juristas clssicos), destinada a substituir definitivamente e sem possibilidade de exceo a utilizao direta de tais obras na escola e nos tribunais25. Em 533 a.C., antes da promulgao do Digesto, foi promulgada as Instituies de Justiniano, destinada a substituir as Instituies de Gaio, sobre a qual se fundavam. As Instituies de Justiniano eram um manual elementar de direito, destinado basicamente para ser utilizado em escolas de direito, com a finalidade de transmitir um conhecimento preliminar ao estudo do Digesto propriamente dito. Com isto, encerra-se a parte introdutria ao estudo de Direito Romano em nossa disciplina. O estudo de Direito Romano I e II realizar-se- levando em conta as obras dos juristas clssicos disponveis: Institutas de Gaio e Corpus Iuris Civilis. Para enriquecer a compreenso das dos textos romanos, utilizamo-nos de manuais escritos por romanistas contempornes consagrados. Maiores informaes podem ser obtidas no site

http://www.direito.ufrgs.br/pessoais/marco/.

25

Mario Talamanca, Elementi di diritto privato romano, p. 28.