ORDEM ECONMICA NA CONSTITUO DE 19881

Maria Tereza Leopardi Mello

A anlise da Ordem Econmica constitucional leva discusso de um espectro variado de temas que vo desde restries atuao do capital privado (monoplios estatais) e estrangeiro (incluindo as antigas previses sobre reserva de mercado), at diferentes tipos de polticas pblicas, inclusive formas de interveno na propriedade privada imvel (polticas urbana e agrria). So temas, como se v, freqentemente relacionados a questes econmicas mais gerais (no explicitamente presentes no texto constitucional) como abertura da economia, privatizao, desregulao etc., e apresentam o trao comum de se relacionarem, fundamentalmente, com o debate acerca do papel do Estado na Economia (sobre qual deve ser esse papel). Assim, a abordagem da Ordem Econmica na Constituio deve necessariamente passar pela anlise das formas - constitucionalmente previstas - pelas quais o Estado pode (e em alguns casos, deve) intervir na esfera econmica. O Ttulo da Ordem Econmica se estrutura da seguinte forma: um primeiro captulo, dispondo sobre princpios, definies e regras gerais envolvendo atuao/interveno estatal na esfera econmica; e mais trs captulos especificamente voltados para a Poltica Urbana, a Poltica Agrria (Agrcola e Fundiria) e o Sistema Financeiro Nacional. O texto que se segue tenta apresentar uma viso panormica da OEC, iniciando pela anlise dos conceitos e princpios gerais mais relevantes - dentre os quais se destacam as diferentes formas de ao estatal constitucionalmente previstas; em seguida apresentam-se os tratamentos constitucionais dispensados s polticas urbana e agrria e ao sistema financeiro.

1. Princpios da Ordem Econmica

Entendemos por princpios aquelas proposies de carter geral que descrevem objetivos coletivos da ordem jurdica a serem buscados por meio de implementao de diversos tipos de polticas. Devem ser observados por todos os agentes do setor pblico em suas decises, em todas as esferas de governo; dirigem-se no apenas ao Poder Executivo (que deve formular e executar polticas de acordo com tais princpios, principalmente para criar situaes novas condizentes com eles), mas tambm ao Legislativo (que deve fazer leis que os aplique) e ao Judicirio. Dentre os princpios da Ordem Econmica estabelecidos no art. 170, observa-se que alguns so mais concretos e do, inclusive, origem a certos direitos; outros, no entanto, permanecem como orientao genrica a ser observada pelos governantes, mas no lhe impem deveres, nem atribuem direitos a quem quer que seja. Assim, afirmar que a ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano ...e tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
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Texto preparado para o curso de Instituies de Direito do Instituto de Economia da UFRJ, 1 o semestre de 2000; revisado em 2010.

2 justia social..., devendo pautar-se pela busca do pleno emprego e reduo das desigualdades ... pode, verdade, ser mais do que mera retrica, no sentido de que o Estado deve promover polticas pblicas compensatrias, mas no existe nenhum mecanismo (jurdico) que permita inferir sua obrigatoriedade. Alm dessa possvel implicao para polticas pblicas, todavia, essas normas no atribuem direitos a quem quer que seja, e, portanto, no propiciam direito de ao contra o Estado. No se garante, a, por exemplo, o direito de uma pessoa a um emprego... A Constituio estabelece uma ordem econmica fundada na livre iniciativa e na propriedade privada2 (entre outros princpios) - cf. arts. 170, caput e II, c/c/ art. 5o , XXII. Trata-se, como bvio, de um sistema econmico capitalista, de uma economia de mercado em que a atividade econmica (empresarial) um espao predominantemente privado, o que no afasta de todo o Estado. A livre iniciativa consiste na liberdade de comrcio e indstria que abrange: a) a faculdade de criar e explorar uma atividade econmica a ttulo privado, e b) a no sujeio a qualquer restrio estatal, seno em virtude de lei (Grau, 1991:224). Segundo Grau, a livre iniciativa, no sentido de liberdade de empresa, mais um dos aspectos das liberdades (pblicas) constitucionalmente garantidas e, na sua origem, est disposta como limite ao do Estado; salvaguardando a liberdade de iniciativa, o dispositivo constitucional implica que esta no se sujeita a restries por parte dos poderes pblicos, salvo aquelas impostas por lei; nesse sentido, tambm uma outra face do princpio da legalidade - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei - que encontra uma formulao especfica dirigida atividade econmica no nico do art. 170: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei 3. Outros tantos daqueles princpios - que so previstos concretamente pelo sistema jurdico - na verdade so objeto de legislaes especficas; penso, por exemplo, na livre concorrncia, na defesa do consumidor e do meio ambiente, no tratamento favorecido a pequenas empresas (art. 170, IV, V, VI e IX, respectivamente).

2. Formas de atuao do Estado na atividade econmica

Participao Embora caracterizada como rea prpria do setor privado, a atividade econmica tambm pode ser diretamente explorada pelo Estado, embora a Constituio estabelea essa possibilidade em carter excepcional que, alm dos casos previstos na prpria Constituio, ...s ser permitida quando necessria aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173). Pelo enunciado, portanto, h uma regra geral implcita segundo a qual as

Propriedade privada j consagrada como direito fundamental no art. 5 o , sendo inerente a uma economia capitalista (na verdade, ela vem junto com a livre iniciativa); por outro lado, a funo social da propriedade princpio que apenas tem alguma concreo no bojo das polticas urbana e agrria, que sero analisadas mais adiante. Pode-se observar que liberdade e legalidade so princpios que sempre andam juntos, o que caracterstico de um estado de direito, no apenas no caso da livre iniciativa, mas da liberdade em geral. Consubstancia-se, assim, a liberdade tpica da esfera privada, definida no sentido negativo: tudo o que no proibido (expressamente e por lei) permitido; ou dito de outro modo - toda atividade cujo exerccio no legalmente condicionado, pode ser livremente exercida...

3 atividades econmicas so sujeitas livre iniciativa, e devem ser desenvolvidas pelo setor privado em outras palavras, uma rea prpria do setor privado. A participao do Estado na produo de bens e servios para o mercado no , contudo, uma mera opo poltica de governo, j que a deciso no caberia apenas ao poder executivo: os casos de segurana nacional e interesse pblico que ensejam essa participao devem ser definidos em lei. Nessa hiptese, o Estado ao exercer atividades econmicas se iguala ao particular (no sentido de no poder ter privilgios nessa atuao): a CF obriga que as entidades pblicas que exercem atividade econmica (empresas pblicas e sociedades de economia mista - genericamente chamadas de empresas estatais) sujeitem-se ao mesmo tratamento jurdico das empresas privadas, no sentido de no poderem gozar de privilgios, principalmente fiscais e relativos s obrigaes trabalhistas (art. 173, 1o e 2o). Grau (1991) designa essa forma de atuao do Estado de participao - quando o Poder Pblico atua como agente econmico em atividade empresarial4. Note-se, ainda, que o texto do artigo comea mencionando ressalvas Ressalvados os casos previstos nesta Constituio ... -, que no se sujeitam regra geral (pela qual a atividade econmica rea prpria do setor privado) nem se referem s hipteses de segurana nacional e interesse pblico definidas em lei. Essas principais ressalvas, esto as seguintes: as atividades relacionadas explorao de petrleo e minerais nucleares (art.177), de recursos minerais e potenciais de energia hidrulica (art.176), que constituem monoplios da Unio, sendo, assim, subtradas da esfera da livre iniciativa. Ambos os arts. sofreram emendas em 1995: no caso da explorao do petrleo, a modificao foi no sentido de permitir a contratao de empresas privadas para a realizao de pesquisa e lavra da jazidas, refinao, importao, exportao e transporte, antes vedada pelo texto constitucional (Emenda no 9/95). No caso do art. 176, a explorao dos recursos minerais e energia hidrulica j podia ser feita por concesso, limitada, porm, s empresas brasileiras de capital nacional. A emenda no 6/95 retirou esta restrio. Note-se que, apesar das alteraes, a Unio manteve o monoplio das referidas atividades, apenas permitindo a participao do capital privado e estrangeiro. Direo O art. 174, por sua vez, refere-se ao papel do Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica, o que abarca inclusive as funes de incentivo e planejamento5. Atuar como agente normativo e mediante sistema de incentivos so tipos de interveno no direta, diferentes da explorao de atividade econmica (prevista no art. 173), na qual o Estado se coloca em posio de igualdade com o setor privado; aqui, ao contrrio, o Estado assume seu papel pblico - acima dos particulares, podendo at restringir-lhes a liberdade de atuao ou iniciativa pelo exerccio do poder de
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O autor faz tambm uma subdiviso dessa forma em participao e absoro; esta implicaria o exerccio de atividade econmica em regime de monoplio, aquela, em regime concorrencial. Na verdade, planejamento, segundo Grau, no uma nova modalidade de interveno do Estado (v. p. 165); apenas qualifica essa interveno, fazendo-a mais racional - pela formulao explcita de objetivos, pela definio de meios de ao coordenados, por tratar programas de ao de forma sistemtica (diferente de aes aleatrias...). Trata-se de planejamento do desenvolvimento, e no da economia.

4 polcia. Nessa atuao, entretanto, o Estado no substitui o mercado na configurao estrutural da economia; no substitui as decises privadas. A meno explcita capacidade normativa e reguladora do Estado, a especificamente voltada para a atividade econmica, alm do bvio - i. e., que o Estado detm o monoplio da produo jurdica, de impor normas com fora obrigatria - , implica o estabelecimento das regras gerais do jogo econmico (e, portanto, limites ao dos agentes privados). O Estado atua, a, por direo: impe normas cogentes, comandos imperativos de certos comportamentos6 (ou proibitivos de certas condutas); nessa atuao freqentemente restringe a liberdade dos agentes econmicos, conformando as condutas desejveis e as proibidas. Podem-se citar como exemplos, a poltica antitruste, leis de defesa do consumidor e proteo ao meio ambiente, previstas na prpria Constituio com o status de princpios da ordem econmica (arts. 170, IV, V e VI, respectivamente7) Induo Mas regular tambm significa estabelecer diretrizes do processo econmico, o que inclui as mencionadas polticas de incentivo que direcionam os comportamentos dos agentes privados (particularmente, os Investimentos). Essas polticas afetam variveis do clculo econmico (no nvel microeconmico), na medida em que, por meio de oferta de crdito a juros baixos ou incentivos fiscais, por exemplo, afetam a rentabilidade esperada dos investimentos, tentando atra-los para determinados setores ou regies, induzir certos comportamentos etc. Seguindo a classificao acima mencionada, a atuao do Estado por induo manipula os instrumentos de interveno em conformidade com as leis que regem o funcionamento dos mercados. Implica estabelecer sistemas de estmulos, procurando induzir decises dos agentes, pela oferta daquilo que se convencionou chamar de sanes premiais8; entretanto, permanecem autnomas/ privadas; os agentes destinatrios de tais normas no so obrigados a aderir aos fins propostos pelo poder pblico. Um exemplo de uma poltica especfica desse tipo pode ser encontrada na prpria Constituio, art. 187, no captulo da poltica agrria, que contm algumas linhas gerais da poltica agrcola (relativa a incentivos produo agropecuria) dentre as quais se destacamos instrumentos fiscais e creditcios.
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O que, em geral, feito pelo Legislativo, embora administrado pelo Executivo. Alm de princpios, essas trs reas de regulao encontram fundamento constitucional em outros dispositivos especficos: 173, 4o (a defesa da concorrncia), 5o, XXXII (defesa do consumidor) e 225 (defesa do meio ambiente). O atributo da sano inerente s normas qualificadas de jurdicas - a sano organizada um elemento constitutivo do direito; normas jurdicas so definidas como aquelas "cuja execuo garantida por uma sano externa e institucionalizada", Bobbio (1989:27-29) . Entretanto, apesar de sano ser normalmente associada a punio, existem tipos de normas - particularmente aquelas que incidem sobre a atividade empresarial num sistema capitalista, em que os agentes so centros autnomos de deciso - que no apenas probem ou permitem comportamentos ou iniciativas mas, principalmente, tentam incentiv-los ou desencoraj-los. Esses tipos -cada vez mais freqentes na economia moderna, na qual a atuao do Estado no se limita sua funo protetora-repressora, mas vai alm, montando um um imenso sistema de estmulos e subsdios - conferem ao ordenamento jurdico uma funo promocional (Ferraz Jr., 1989). Reconhecem-se, pois, sanes positivas que no so punies, mas recompensas por determinado comportamento (as chamadas sanes premiais). Normas portadoras de sanes premiais no determinam o comportamento de maneira absoluta, mas apenas delimitam um campo de atuao possvel, desejvel ou indesejvel no qual a ao dos agentes econmicos pode ou no se efetivar: a deciso autnoma e individual - da firma.

5 Deve-se observar, ainda, que, em conjunto, esses dois arts. comentados (173 e 174) evidenciam uma diferena importante no papel do Estado, em relao Constituio anterior, na qual facultava-se explicitamente a interveno estatal no domnio econmico e o monoplio de atividades para organizar setor que no possa ser desenvolvido ... no regime de competio e de liberdade de iniciativa (CF de 1967/69, art.163). Prestao de servios pblicos Finalmente, outra forma de atuao estatal prevista a prestao de servios pblicos, uma esfera prpria do Estado (que, portanto, no estaria, aqui, intervindo em rea alheia), cuja execuo lhe atribuda no s como poder, mas principalmente como dever pelo art. 175. Mesmo que tal execuo se d de forma indireta (por concesso ou permisso), as empresas privadas concessionrias atuam em regime jurdico de direito pblico, sob controle do poder pblico, que detm a titularidade da atividade em questo. Coloca-se, desse modo, a questo: o que caracteriza uma atividade como servio pblico? em que ele se diferencia da atividade econmica mencionada no art. 173? A literatura jurdica apresenta diferentes abordagens na resposta a essas perguntas: alguns autores (por exemplo, Grau, 1991) vem diferenas substantivas entre atividade econmica em sentido amplo (que constituiria um gnero) e servios pblicos e atividade econmica em sentido estrito (que constituiriam espcies daquela). A atividade econmica estritamente considerada seria aquela rea afeta iniciativa privada, na qual o Estado pode intervir apenas excepcionalmente (atuando em rea alheia)9. Autores como Di Pietro, por exemplo, tendem, de forma mais pragmtica, a defini-los como aquilo que a lei determina como tal, reconhecendo que o Estado, por meio de lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, so consideradas servios pblicos; ... isso exclui a possibilidade de distinguir-se, mediante critrios objetivos, o servio pblico da atividade privada; esta permanecer como tal enquanto o Estado no a assumir como prpria. Tm, portanto, as duas atividades uma fronteira imprecisa e mutvel, que varia no tempo e no espao. Da a definio de servio pblico dada pela autora: toda atividade que a lei atribui ao Estado, que deve exerc-la direta ou indiretamente (por concesso) para satisfazer necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente pblico. Do ponto de vista apenas jurdico, acho que essa definio suficiente. Se se quiser, entretanto, aprofundar o conceito de servio pblico melhor faz-lo no mbito econmico. O trabalho de Farina et alii (1997), por exemplo, aponta para caractersticas econmicas dos servios de utilidade pblica (que podem ser considerados parte dos chamados setores de infra-estrutura): existncia de monoplios naturais em alguma etapa da cadeia produtiva, separao entre gerao e distribuio dos servios, oferta caracterizada por estrutura de redes, necessidade de ativos especficos e irrecuperveis, demanda generalizada (consumo universal) pouco sensvel a variaes de preos. Como se pode perceber, a distino entre atividade econmica e servio pblico s faz sentido do ponto de vista jurdico: uma classificao jurdica que tem implicaes jurdicas (no sentido de que as regras aplicveis s atividades econmicas so diferentes das aplicveis aos servios pblicos).
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Diferentemente, quando o art. 174 se refere ao Estado como agente normativo da atividade econmica, estar-se-ia tomando-a em sentido amplo, que abarca todas as atividades que compem a ordem econmica, inclusive aquelas afetas ao prprio Estado, como os servios pblicos.

6 De qualquer modo, o que juridicamente relevante que naquelas atividades que a lei define como servio pblico, os particulares s podem atuar em regime de concesso ou permisso10. A concesso um contrato pelo qual o poder pblico transfere ao particular a execuo do servio (o poder de explorar economicamente a aquela atividade), mas no a sua titularidade, de modo que o pode pblico mantm seus poderes (e obrigaes) de direo e controle sobre o servio. Em outras palavras, o poder pblico no se desonera de ter que constantemente fiscalizar e regular o servio concedido. A literatura jurdica costuma classificar os servios pblicos - entre outras classificaes - em privativos e no privativos, conforme a norma atribua a exclusividade ou no do poder pblico na prestao do servio. A Constituio prev com servios pblicos privativos o servio postal e correio areo (art. 21, X), telecomunicaes (art. 21, XI), radiodifuso, energia eltrica, navegao area, alguns transportes e portos (art. 21, XII) atribudos Unio; gs canalizado, atribudo aos Estados-membros (art. 25, 2o); e transporte coletivo (e outros servios de interesse local) aos Municpios (art. 30, V). Os servios pblicos no privativos podem ser executados pelo Estado e/ou pelo particular, neste caso mediante autorizao do poder pblico. Encontram-se, na Constituio, exemplos desse tipo: sade, educao, previdncia social, assistncia social - servios previstos no ttulo VIII da CF, concernentes Ordem Social11. necessrio ainda observar que o modelo institucional dos setores caracterizados como servios pblicos passou por uma transio importante nos anos 90. A grande maioria dos servios pblicos no Brasil, at ento, eram executados por empresas estatais monopolistas, caracterizando um modelo de modelo de servios pblicos prestados diretamente pelo Estado. Em alguns setores, esse modelo est sendo substitudo por outro que inclui o aumento da participao privada na execuo de servios pblicos - via concesses ou parcerias, ou mesmo privatizao de algumas estatais. Essa participao do setor privado se d via contratos de concesso, permisses, autorizaes, ou mesmo arrendamento de reas e outras formas de parcerias, mantendo o controle do Estado, mas com atribuies regulatrias e fiscalizatrias, principalmente. Em parte, tais mudanas foram permitidas pelas Emendas Constitucionais nos 5, e 8 de 1995, que atingiram, respectivamente, os arts. 25, 2 o (relativo ao monoplio dos estados-membros nos servios de gs canalizado) e 21, XI (sobre o monoplio da Unio s/ servios de telecomunicaes). Pelo texto constitucional anterior, essas atividades podiam ser exploradas apenas por empresas estatais. O que mudou, na verdade, no foi a natureza de servio pblico dessas atividades; apenas propiciou-se que elas pudessem ser exploradas por empresas privadas mediante regime de concesses (ou outras formas de parcerias) do poder pblico, que continua titular das atividades em pauta12.
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Pelo menos naqueles servios classificados como privativos, como se ver a seguir. Segundo Di Pietro, essas atividades so consideradas servios pblicos porque atendem a necessidades coletivas, mas impropriamente pblicos, porque falta um dos elementos do conceito de servio pblico (a gesto, direta ou indireta, pelo Estado). Grau observa que tais servios quando exercidas pelo Estado, assumem carter de servio pblico; quando exercidas por particulares, seriam atividades econmicas em sentido estrito! Esta afirmao denota, mais uma vez, a inconsistncia da tentativa de distinguir servios pblicos e atividade econmica empresarial. Afinal, se uma empresa particular atua em rea definida como servio pblico mediante concesso, nem por isso ela deixa de estar exercendo atividade empresarial.

7 Esse processo, em geral chamado de privatizao13, foi acompanhado pela criao de agncias reguladoras setoriais institudas com o papel de normatizar as atividades em seus respectivos mbitos de ao, proceder s licitaes para concesses ao setor privado, elaborar e gerir os contratos de concesso, fiscalizar atividades, compor conflitos entre os agentes, garantir direitos dos consumidores etc.; atinge setores diversos, tais como telecomunicaes, energia eltrica, portos. Interveno na propriedade imvel: polticas urbana e agrria No tratamento das polticas urbana e agrria14, destaca-se um elemento comum que a possibilidade de interveno do Estado na propriedade privada, na tentativa de direcionar as formas de uso do solo. Em ambas, tambm, est mais ou menos implcita a idia de que a propriedade do solo (as propriedades imveis) deve cumprir uma funo social. Na rea urbana, uma propriedade imvel cumpre essa funo quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor (art. 182, 2o) que , este plano, obrigatrio para cidades com mais de 20 mil habitantes, constituindo-se instrumento bsico da poltica de desenvolvimento urbano, a ser executada pelos municpios (182, caput e 1o ). O poder pblico municipal pode, inclusive, exigir do proprietrio do solo no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento (art. 182, 4o ). A propriedade rural tem as caractersticas de sua funo social estabelecidas no art. 186, que inclui: a) aproveitamento racional e adequado (basicamente rendimento da produo por rea); b) preservao do meio ambiente; c) observncia da legislao trabalhista e d) explorao que favorea o bem estar de trabalhadores e proprietrios. Funo social , assim, um modo de estabelecer uma obrigao para o proprietrio: a propriedade obriga..- deve ser usada de certa forma (para fins produtivos e socialmente relevantes) e no de outra (para fins meramente especulativos, por exemplo). Nesse sentido, o princpio da funo social impe que o uso da propriedade se faa para uma finalidade outra que no apenas o interesse particular de seu proprietrio; condiciona seu uso a uma finalidade de interesse social, portanto. Deve-se observar, tambm, que a imposio dessa obrigao difere de outros tipos de limites colocados propriedade (relacionados ao direito civil e administrativo15), medida que estes freqentemente dizem respeito a proibies (a
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No caso das emendas relativas ao gs canalizado e telecomunicaes, retirou-se do texto original a expresso ..concesso a empresas sob controle acionrio estatal.... Sem essa especificao restritiva, as concesses podem ser feitas a qualquer empresa (estatal ou privada). 13 Ressalve-se que, juridicamente, nem sempre se trata de privatizao propriamente dita. Esta consiste na transferncia da propriedade de ativos pblicos para empresas privadas - ou, mais claramente: venda de empresas estatais. Concesses, por exemplo, como as que esto sendo efetivadas nos Portos em que se arrendam reas, terminais de cargas, e outras instalaes essenciais para que sejam operados por empresas privadas, no constitui privatizao, estritamente falando. O sentido bvio no qual se usa o termo - mais geral - o de que, com ou sem venda de ativos pblicos, est-se ampliando a participao privada nessas atividades. 14 A Constituio fala em poltica agrcola (que diz respeito atividade econmica rural - produo) e fundiria (que diz respeito distribuio da posse da terra). habitual, entretanto, designar por agrria s duas em conjunto. 15 Como direitos de vizinhana (no direito civil) e exerccio do poder de polcia (no direito administrativo).

8 obrigaes de no fazer), enquanto a funo social imporia prestaes positivas (classificadas como obrigaes de fazer). O que importa, no entanto, que para ser mais do que mera retrica, as previses legais sobre funo social precisam apresentar sanes pelo seu descumprimento. A questo que se coloca, ento, : quais as possveis conseqncias jurdicas que decorrem do descumprimento da funo social? Desde logo, bom observar que, embora muitos autores atribuam ao cumprimento da funo social o carter de justificador do direito de propriedade, certo que o descumprimento no acarreta a perda do direito; apenas (e em alguns casos) d margem ao interventiva do estado, e mesmo assim sob restries. No caso da propriedade urbana, a no edificao ou no utilizao do solo - que podem ser visto como no atendimento s exigncias do plano diretor, permite que o Municpio intervenha de 3 formas: impondo parcelamento da propriedade ou edificao compulsria, IPTU progressivo ou desapropriao (com indenizao por ttulos da dvida pblica). Para a propriedade rural que descumpra sua funo social, a CF prev a possibilidade de desapropriao por Interesse Social para Reforma Agrria, mediante indenizao (prvia e justa) em ttulos da dvida agrria (art. 184). Contudo, existe uma contradio implcita no texto constitucional, pois logo a seguir, o art. 185 probe as desapropriaes para reforma agrria de propriedades pequenas e mdias, e das produtivas. A caracterizao de funo social, todavia, em princpio independe de tamanho e vai bem alm do critrio da produtividade16 (que cobriria apenas o requisito do aproveitamento racional e adequado previsto no inciso I do art. 186). Isso implica que, na verdade, a desapropriao pode levar em conta apenas um dos requisitos para cumprimento da funo social, e mesmo assim, s sobre imveis caracterizados como grandes. Percebe-se, assim, que neste caso dos imveis rurais o alcance efetivo do princpio da funo social da propriedade bastante restrito. De qualquer modo, a atribuio legal de uma funo social propriedade atinge alguns atributos importantes desse direito tal como tradicionalmente previsto no direito civil. Neste, a propriedade constituda de vrios direitos a ela inerentes: direito de usar (como quiser), de fruir (de se apropriar dos frutos dessa propriedade) e dela dispor; todos esses poderes atribudos propriedade podem ser exercidos pelo proprietrio da forma mais absoluta, sem restries. Atribuir a esse direito uma obrigao (de fazer) e uma sano pelo seu descumprimento implica, pois, relativizar o direito de livre uso e livre disposio do bem. A propriedade, lembre-se, tal como vem sendo disciplinada no direito civil de vrios pases desde o sculo passado, tem sua origem como direito individual fundamental a ser protegido contra o poder do Estado. Da que atribuir-lhe uma obrigao, por definio legal, implica uma novidade17 no direito e a exigncia de um esforo contnuo para superar a sua tradio civilista bem como seus fundamentos.

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Uma propriedade mdia e improdutiva, por exemplo, no cumpre sua funo social ( medida que no aproveitada racionalmente), mas isenta de desapropriao...; ademais, pode haver evidente conflito de critrios: um imvel pode apresentar um bom aproveitamento produtivo e justamente por isso ter uma explorao predatria ao meio ambiente (um outro quesito do cumprimento da funo social) 17 Uma novidade que vem dos anos 20, com a Constituio de Weimar.

3. Restries ao capital estrangeiro

Ainda no Captulo dos conceitos gerais da Ordem Econmica, preciso mencionar - pela importncia que tiveram no passado e pelas polmicas que envolveram sua alterao - os dispositivos que estabeleciam restries atuao do capital estrangeiro. A alterao constitucional fundamental, efetuada em 1995, nesse assunto, consistiu na revogao total do art. 171 que diferenciava empresa brasileira de empresa brasileira de capital nacional18, permitindo que o poder pblico estabelecesse medidas protecionistas para estas ltimas. Tais medidas poderiam ser tomadas para setores considerados estratgicos ou imprescindveis ao desenvolvimento tecnolgico nacional, consistindo nas seguintes: a) conceder benefcios especiais; b) exigir que o controle efetivo das atividades tecnolgicas fosse detido por pessoas fsicas residentes ou entidades pblicas; c) estabelecer percentual de participao de pessoas fsicas residentes ou entidades pblicas no capital da empresa; previa-se, ainda, o tratamento preferencial s EBCN nas contrataes com o poder pblico. Secundariamente, acabaram as proibies de participao do capital estrangeiro na pesquisa e lavra de minrios (art. 176, 1o) e na navegao de cabotagem (art. 178, antigos 2o e 3o ). Restam, entretanto, as vedaes a essa participao na rea de sade (art. 199, 3o ) e na propriedade de empresas jornalsticas (art. 222). J de outra natureza - na medida em que apenas prevem controle especial, e no proibies - so os dispositivos sobre condies para aquisio de propriedade rural por estrangeiros (art. 190); s/ a participao em instituies e atividades financeiras, sujeita a controle especial por parte das Autoridades Monetrias (art. 192, III, revogado pela Emenda 40/2003); e finalmente a previso de lei que regule os investimentos diretos e a remessa de lucros (art. 172). Estes dispositivos permanecem inalterados.

4. Sistema Financeiro
O tratamento constitucional do sistema financeiro se resume a um art. (192) que apresenta um conjunto de regras genricas, remetendo-se sua regulao lei complementar19. A Emenda Constitucional n. 40/2003 revogou os diversos incisos da redao original desse artigo, onde constavam, entre outras coisas, a fixao do teto mximo para juros em 12% a.a., o fim do sistema de cartas-patente (documento que autorizava a abertura e funcionamento de uma Instituio Financeira, e que era negocivel entre instituies), o monoplio estatal das atividades de resseguro (que j tinha sido revogado em 1996), o controle da participao do capital estrangeiro nas instituies financeiras etc.

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Definida como aquelas cujo controle do capital votante e poder decisrio estivessem nas mos de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no pas ou entidades governamentais. As empresas brasileiras seriam aquelas apenas constitudas sob as leis do pas. 19 At agora, continua vigente a Lei 4.595/64, que criou o Conselho Monetrio Nacional, transformou a antiga SUMOC (Superintendncia da Moeda e do Crdito) no atual Banco Central do Brasil, dispondo tambm sobre a poltica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias e as atribuies das autoridades monetrias.

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Bibliografia
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