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Referencias bibliogrficas A Emenda Constitucional n 45, promulgada em 30 de dezembro de 2004, tem por caracterstica central a realizao da chamada reforma do judicirio, que traz temas importantes a serem debatidos na doutrina e nos tribunais como, por exemplo, a ampliao da competncia da justia do trabalho, a consagrao do princpio do direito razovel durao do processo e a instalao do Conselho Nacional de Justia. Dentre estes temas, encontra-se o novo 3 do artigo 5, que inaugura a possibilidade de se conferir status constitucional a tratados de direitos humanos mediante procedimento legislativo. Deste modo, busca-se promover uma reflexo crtica sobre os desafios que se apresentam ao ordenamento jurdico brasileiro em virtude deste novo dispositivo, acusando a sua instabilidade por promover a insegurana jurdica dos tratados internacionais firmados pelo Brasil e a confuso de normas no plano nacional. Recorre-se, neste sentido, ao resgate da ponderao e da razoabilidade como princpios a serem utilizados pelo poder judicirio com o objetivo de reduzir e atenuar os impactos deste novo dispositivo.
1. INTRODUAO
Em. 30 de dezembro de 2004 foi promulgada a Emenda Constitucional n 45. Fruto da necessidade de conferir dinamismo e operacionalidade ao poder judicirio e ao Ministrio Pblico, esta emenda traz alteraes importantes na esfera constitucional. Por essa razo, a EC n 45 tem sido comumente chamada de reforma do judicirio. reforma no no sentido de promover alteraes substanciais quanto estrutura do judicirio, mas sim por alargar as possibilidades de ao do judicirio de maneira responsvel e observante da legalidade. O texto da emenda entrou em vigor no dia de sua publicao ressalvado o prazo de 180 dias para ser implantado o Conselho Nacional de Justia e o do Ministrio Pblico. Esta reforma do judicirio, em verdade, representa muito mais do que novas regras ao poder judicirio, na medida em que traz alteraes que permeiam todo o mundo jurdico. De fato, h diversos pontos importantes a serem debatidos no campo doutrinrio e jurisprudencial nos anos que viro. Destaca-se a smula vinculante, que um tema bastante delicado e cujo debate gira em torno da independncia dos juzes e da concentrao de poder hermenutico nas cpulas judicirias. Um outro tema a ampliao da competncia da Justia do Trabalho para julgar todas as relaes oriundas da relao de trabalho, e no apenas as de emprego. Quanto ao Conselho Nacional de Justia, a expectativa que seja um rgo auxiliar, complementar e cooperador do poder judicirio, e no seu alter ego. Por fim, ainda destacamos a presena de um novo princpio, o do direito razovel durao do processo, que busca corrigir ou, ao menos, atenuar os problemas de morosidade tpicos do poder judicirio no julgamento de aes. Entretanto, embora estivessem em voga estes temas, no se observou um debate apurado acerca do novo 3 inserido no artigo 5 de nossa Constituio. Compreendemos que este novo artigo produz alteraes substanciais no ordenamento jurdico brasileiro, o que demanda uma reflexo e discusso mais profunda sobre suas possveis conseqncias. Vejamos o seu texto:
" 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais" (art. 5, 3, CRFB).
Como podemos observar, este pargrafo determina que tratados internacionais relativos a direitos humanos ratificados pelo Brasil tenham status constitucional, desde que sejam "aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros" (idem), passando a ter, aps tal procedimento, valor de emenda constitucional. Trata-se de um dispositivo que abre a possibilidade de que tratados internacionais sejam equiparados a normas constitucionais, desde que passem por um procedimento legislativo de aprovao. Mais precisamente, o constituinte derivado colocou em debate um tema que se encontrava pacfico no Supremo Tribunal Federal desde os anos setenta, mas que continuava conflitante no campo doutrinrio: o posicionamento hierrquico das normas internacionais de direitos humanos dentre as fontes normativas do sistema jurdico brasileiro. Neste sentido, evidente que a mudana provocada pelo referido pargrafo no meramente estilstica; ela representa a preocupao do constituinte em preservar os interesses bsicos da humanidade, mesmo que muitos deles no estejam expressos claramente nos textos de direito positivo nacional. Trata-se, parafraseando Sarlet, de ampliar o catlogo de direitos fundamentais, incluindo os decorrentes da assinatura de tratados internacionais, tal qual preconiza o 2 do artigo 5. Observe:
" 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte" (art. 5, 2, CRFB).
Entretanto, apesar do 3 ser aparentemente positivo por incluir no rol das normas constitucionais os tratados internacionais sobre direitos humanos devidamente aprovados -, pode originar problemas vindouros de grande relevncia, que merecero apreo por parte dos constitucionalistas e dos doutrinadores de direito internacional. Neste artigo, ser realizada uma reflexo crtica acerca das conseqncias jurdicas do fato de um tratado de direitos humanos ser equiparado categoria de emenda constitucional[1], levando-se em conta o papel do poder judicirio de corrigir determinadas distores constitucionais a partir da utilizao da ponderao e da razoabilidade.
Relator para o acrdo: O Sr. Ministro Cunha Peixoto. Recorrente: Belmiro da Silveira Ges. Recorrido: Sebastio Leo Trindade Conveno de Genebra Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias Aval aposto Nota Promissria no registrada no prazo legal Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias ordinrias. Validade do Decreto-lei n 427, de 22.01.1969. Embora a Conveno de Genebra que previu uma lei uniforme sobre letras de cmbio e notas promissrias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, no se sobrepe ela s leis do Pas, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqente validade do Decreto-lei n 427/1969, que instituiu o registro obrigatrio da Nota Promissria em Repartio Fazendria, sob pena de nulidade do ttulo. Sendo o aval um instituto do direito cambirio, inexistente ser ele se reconhecida a nulidade do ttulo cambial a que foi aposto. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (R.T.J. 83, p. 809-48)."
De certo, existiam posies contrrias a esta defendida pelo STF, preferindo muitos autores reconhecer, seno o status constitucional dos tratados de direitos humanos, ao menos uma posio normativa supralegal, ou seja, estes tratados estariam acima das leis ordinrias, subordinando-se somente Constituio. De certa forma, trata-se de mais um degrau na hierarquia piramidal das leis. Outros, como Flvia Piovesan[2], defendiam que perante a Constituio de 1988 as convenes internacionais de direitos humanos tm natureza constitucional, enquanto as demais tm carter infraconstitucional. Em suma, o debate girava em torno de trs correntes: - Os que defendiam a natureza infraconstitucional de qualquer tratado ( um entendimento majoritrio, que foi adotado pelo STF); - Os que defendiam a natureza supralegal dos tratados de direitos humanos, situando-os imediatamente abaixo da Constituio; - Os que defendiam a natureza constitucional dos tratados de direitos humanos. O Constituinte originrio, aps enumerar o extenso rol de direitos e garantias fundamentais no artigo 5, estabeleceu, nos pargrafos 1 e 2 do mesmo artigo, que:
" 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. (art.
5, 1, CRFB)
2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte" (art. 5, 2, CRFB).
Atravs de uma interpretao sistemtica, observa-se que o 2 consagra o que Ingo Wolfgang Sarlet[3] vai chama de clusula geral e aberta de recepo dos tratados internacionais. Observe que este pargrafo, ao ser combinado com a norma contida no 1, confere aplicabilidade imediata a tais normais. (Sarlet, 2001:77) Neste sentido, a corrente de Flvia Piovesan ganha fora pois, "Ao efetuar tal incorporao, a
Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a hierarquia de norma constitucional" (Piovesan, 2000:74). Nesta mesma direo, Alexandre de
Moraes[4] refora a
"Posio feliz a do nosso constituinte de 1988, ao consagrar que os direitos garantidos nos tratados de direitos humanos em que a Repblica Federativa do Brasil parte recebe tratamento especial, inserindo-se no elenco dos direitos constitucionais fundamentais, tendo aplicao imediata no mbito interno, a teor do disposto nos 1 e 2 do art 5 da Constituio Federal" (Moraes, 2003:459).
Muito embora seja importante a posio doutrinria supra, consideraremos, como ponto de partida e de reflexo, a linha de entendimento do Supremo Tribunal Federal, ou seja, a de que os tratados internacionais, independentemente de versarem sobre matrias de direitos humanos ou no, so equiparados a normas infraconstitucionais. A lgica do novo pargrafo abala o entendimento tradicional do Egrgio Tribunal, na medida em que os tratados internacionais podem adquirir carter de norma constitucional, sendo superiores lei ordinria. Justifica-se, assim a reflexo sobre os problemas que advm deste novo dispositivo.
sero produzidos impactos importantes no ordenamento jurdico nacional em virtude dessa possibilidade.
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais", est o Poder Constituinte derivado
afirmando que os tratados que no passarem por tal procedimento no tero vigor constitucional, e isso exige muita ateno e cautela. Ser o Congresso, enquanto instncia poltica, que definir o status constitucional de um tratado. Temos, ento, conseqncias de duas ordens: - A situao em que o Constituinte derivado cria uma vlvula a qual pode revogar dispositivos criados pelo Constituinte originrio. Como os tratados versam sobre direitos humanos, no caso de conflitos de normas prevalecer a posterior e, conseqentemente, a que no foi feita pelo Constituinte originrio (o tratado); - possvel que se crie uma insegurana jurdica internacional, pois o tratado constitucional que dispe sobre matria diversa do tratado infraconstitucional o revoga, mesmo que este o tenha sido anterior. Neste sentido, uma srie de tratados infraconstitucionais poderia ser revogada por um nico tratado constitucional, desvendando a fragilidade deste sistema adotado no 3 do art. 5. evidente que a credibilidade do Brasil perante os signatrios de outros tratados estaria profundamente abalada por um motivo essencial: o tratado assinado originariamente infraconstitucional e somente aps a aprovao do Congresso tem dignidade constitucional. Portanto, os co-signatrios do tratado s tero plena certeza de sua eficcia no territrio brasileiro aps a aprovao no Congresso pois, caso no seja aprovado, poder ser facilmente revogado por um tratado constitucional ou pela prpria norma constitucional em sentido estrito.
Logicamente, este tratado infraconstitucional no goza de status constitucional, mas h a possibilidade efetiva de gozar. Sendo assim, ele deve ser revogado antes de ser observado o seu status definitivo? O simples fato de estar no ordenamento jurdico j o retira a possibilidade de ser aprovado no Congresso, posto que est em conflito com o tratado constitucional? Entende-se, desta forma, que razovel o reconhecimento de uma "garantia" que assegure ao tratado, enquanto no for aprovado no Congresso, a sua eficcia infraconstitucional, mesmo que, a priori, esteja em discordncia com o tratado constitucional. Deve-se, portanto, dar chance deste novo tratado tambm receber o status de constitucional, de modo que possa entrar em conflito com outro tratado constitucional. Caso contrrio, se no fosse concedida esta chance, o tratado constitucional seria comparado a uma clusula petrea, j que todo e qualquer tratado que dispusesse o contrrio no poderia op-lo constitucionalmente e, de antemo, no poderia estar no ordenamento jurdico.
observou-se que o tratado que no fosse aprovado pelo Congresso no teria credibilidade efetiva perante os outros Estados signatrios. Portanto, o poder de qualificar um tratado, que detido pelo Congresso, tem um peso poltico muito maior do que o do Presidente, pois o legislativo quem reconhecer, em ltima instncia, a sua eficcia no ordenamento jurdico nacional, cumprindo ao executivo somente inseri-lo neste ordenamento. Seria, portanto, legtimo que um poder interferisse de maneira to incisiva em outro, de modo a ter a prerrogativa de qualificar os tratados que este eventualmente o faa? O Congresso, ao ter esta faculdade, atuar como um verdadeiro "termmetro" internacional porque, ao conferir eficcia constitucional a um tratado, estar revogando os infraconstitucionais que disporem o diverso e tambm estar dificultando a alterao deste tratado constitucional por outro que no seja constitucional. Atravs dos critrios de proporcionalidade e de razoabilidade, este poder no deve ficar com o poder legislativo, pois este no deve deter a (in)segurana de algo que est para alm de suas fronteiras polticas. Da mesma forma, no poderia ficar com uma instncia supra-nacional, pois ofende diretamente a soberania dos Estados; e nem com o poder executivo, pois este no tem prerrogativa de juzo sobre constitucionalidade de normas, ou seja, no pode determinar o que constitucional ou no. Deve, assim, ser de responsabilidade do poder judicirio, por intermdio do STF, que o guardio da Constituio e da sua unidade.
" 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados no Supremo Tribunal Federal sero equivalentes s emendas constitucionais".
Deve-se, pois, reconhecer que o processo de aprovao de uma emenda constitucional tpico do poder legislativo. Por outro lado, o reconhecimento do status constitucional de uma lei ou um tratado tpico do STF. Utilizando-se da ponderao, mais razovel que a prerrogativa de conferir status seja do STF, mesmo que este status seja comparado a uma emenda constitucional, que funo tpica do Congresso. Baseia-se, aqui, o princpio da razoabilidade e da ponderao de interesses, cuja restrio ao poder legislativo adequada, necessria e advm do conflito de princpios. Logicamente, a prerrogativa pura e simples do STF tambm apresentaria inconvenientes. Assim, preciso que haja um frum que discuta o tratado, cujos participantes so membros do executivo, judicirio e legislativo, e tambm pessoas da sociedade civil organizada. Talvez este frum j tenha seu embrio no recente Conselho Nacional de Justia, que realiza o controle externo do poder judicirio e, em conseqncia, encontrar-se-ia intimamente relacionado ao processo de reconhecimento do status constitucional de tratados pelo STF. Assim, a partir do dilogo e da discusso perene, a conferncia do status constitucional a um tratado teria respaldo social e poltico, adquirindo legitimidade em todos os nveis da sociedade. Conclui-se, assim, que o advento do novo pargrafo, muito embora avance em determinadas questes, multiplicar os problemas que envolvem questes mais amplas, como a segurana jurdica internacional, a credibilidade do pas e a unidade constitucional. Por este motivo, no salutar, a longo prazo, a presena deste pargrafo sem uma ao jurisprudencial forte e coerente de modo a minimizar as suas diversas conseqncias.