A funo social da propriedade pblica

Elaborado em 11/2010. Adrian Soares Amorim de Freitas RESUMO: Desde a Constituio de 1934, o embrio da funo social da propriedade foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro. Com o advento da Constituio de 1967 foi garantido como princpio da ordem econmica. A promulgao da Constituio da Repblica de 1988, garantiu a propriedade como direito fundamental, determinando-se, adicionalmente, que esta cumpra sua funo social, seja no mbito urbano, quanto no meio rural. O Cdigo Civil de 2002 seguiu esse entendimento, fixando orientao similar. Questionamento que ainda persiste diz respeito aplicao do princpio da funo social da propriedade aos bens pblicos, havendo, nesse passo, duas correntes doutrinrias bem delineadas e diametralmente opostas. Com base nesse cenrio, prope-se a examinar a questo no plano doutrinrio, com o objetivo de estimular o debate. PALAVRAS-CHAVE: Propriedade pblica. Funo Social. ABSTRACT: Since the 1934 Constitution, the embryo of the social function of property was introduced in the Brazilian legal. With the advent of the 1967 Constitution was guaranteed as a principle of economic order. Tthe promulgation of the Constitution of 1988 guaranteed the fundamental right to property, determining, in addition, that fulfills its social function, under both urban and rural areas. The Civil Code of 2002 followed this understanding, setting similar determination. Question that still remains concerns the application of the principle of social function of property to public properties, having, in this step, two doctrinal posicions well delineated and diametrically opposed. Based on this scenario, it is proposed to examine the issue, in termos of doctrine, in order to stimulate the debate KEYWORDS: Public property. Social function. SUMRIO: 1. INTRODUO. 2. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. 3. CONCLUSES. 4. REFERNCIAS

1. INTRODUO
A utilizao da propriedade, desde Roma antiga - quando se podia usufruir a coisa com grande liberdade -, sofreu limitaes com o tempo, procurando-se ajustar, inicialmente, a um conceito de interesse pblico, passando pela noo de bem-estar para, ento, se fixar na ideia de funo social. Com o tempo, a noo de utilizao plena da propriedade foi cedendo espao para a noo de limitao com amparo num chamado interesse pblico, passando para o conceito de bem-estar para finalmente atingir a noo de funo social, atualmente empregada. Cada idealizao, contudo, sofreu com o problema do pensamento existente

em cada poca, restringindo-se sua aplicao nos perodos de pensamento mais individualista e permitindo-se um maior desenvolvimento num cenrio ps positivista. Assim, apesar de inicialmente se confundir com o interesse social (Constituio de 1934), conceito indeterminado de difcil utilizao prtica, o princpio da funo social evoluiu para o conceito, igualmente indefinido, de bem-estar social, com a Constituio de 1946. Experimentava-se, todavia, um ambiente individualista, sob a forte influncia do Cdigo Civil de 1916 (Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916). A Constituio da Repblica de 1988 alterou esse panorama, uma vez que fixou a propriedade no apenas como direito fundamental, mas definido as situaes nas quais se entendeu cumprida a funo social da propriedade, seja na rea urbana (art. 182, 2), seja no meio rural (art. 186), permitindo, num contexto ps positivista, que a noo de funo social alcance uma maior amplitude. Nesse sentido, a aplicao do princpio da funo social da propriedade privada parece no despertar mais discusso, haja vista os inmeros julgados que foram proferidos sobre o tema, notadamente inspirados na doutrina, com amparo num pensamento ps positivista, afastado do individualismo que caracterizava o Cdigo Civil de 1916 (Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916). Com base nesse contexto, o presente trabalho se prope a examinar a questo da aplicao do princpio da funo social em relao propriedade pblica, investigando o posicionamento doutrinrio sobre o assunto, com o intuito de estimular o debate e avanar a discusso.

2. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

No Brasil, a funo social da propriedade tem seu marco positivista constitucional localizado no art. 113 da Constituio de 1934, quando ento se estabelecia que a propriedade "no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo". A noo evoluiu no art. 147 da Constituio de 1946, quando informava que "o uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social". No plano infraconstitucional, situase no art. 16, 4, do Cdigo Florestal (Lei n 4.771/66). Este ltimo texto encontrava-se redigido nos seguintes termos: "Art.16. As florestas e outras formas de vegetao nativa, ressalvadas as situadas em rea de preservao permanente, assim como aquelas no sujeitas ao regime de utilizao limitada ou objeto de legislao especfica, so suscetveis de supresso, desde que sejam mantidas, a ttulo de reserva legal, no mnimo. (...) 4 A localizao da reserva legal deve ser aprovada pelo rgo ambiental estadual competente ou, mediante convnio, pelo rgo ambiental municipal ou outra instituio devidamente habilitada, devendo ser considerados, no processo de aprovao, a funo social da propriedade, e os seguintes critrios e instrumentos, quando houver: "

A previso contida no Cdigo Florestal dizia respeito, como se l do dispositivo, localizao de reserva legal, procurando compatibilizar a existncia de um espao ambiental protegido com a utilizao conferida pela sociedade, tratando-se, em verdade, de uma funo socioambiental da propriedade. A vigncia de um pensamento individualista vigente poca, contudo, dificultou sua aplicao prtica. Com o advento da Constituio da Repblica de 1967, o princpio da funo social da propriedade foi inserido no captulo alusivo ordem econmica, como se extrai da previso contida no seu art. 157, inciso III. A Emenda Constitucional n 01, de 1 de outubro de 1969, provocou a transferncia do dispositivo para o art. 160, inciso III, do texto constitucional, mantendo-se sua redao. A respeito do dispositivo redigido pela Emenda Constitucional n 01/1969, MIRANDA (1972, p. 47) assim se pronunciou: "O que h de retirar do art. 160, III, que o uso da propriedade h de ser compossvel com o bem-estar social; se contra o bem-estar social, tem de ser desaprovado. Mas a regra jurdica no somente programtica. Quem quer que sofra prejuzo por exercer algum o usus ferindo ou ameaando o bem-estar social pode invocar o art. 160, III, inclusive para as aes cominatrias." Observa-se que esse posicionamento mais tradicional possui uma ndole individualista, que marcou o ordenamento jurdico anterior promulgao da Constituio da Repblica de 1988. De fato, com a Constituio de 1988, a propriedade restou assegurada como direito fundamental, determinando-se que seja exercida em atendimento a sua funo social. Nos arts. 182 e 186, o vigente texto constitucional caracterizou as hipteses segundo as quais essa propriedade cumpria com essa funo social, nas reas urbanas e rural, respectivamente. Nesse sentido, o art. 182, 2, informa que a funo social da propriedade urbana cumprida quando "atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor". De acordo com BULOS (2003, p. 1241), a funo social da propriedade "no sentido especfico do preceito, traduz a idia de realizao concreta das quatro bases do urbanismo moderno: habitao, trabalho, recreao (ou lazer) e circulao". No aspecto rural, a funo social da propriedade atendida quando h: a) aproveitamento racional e adequado; b) utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; c) observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; e d) explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e trabalhadores. Merece destaque, nesse sentido, que a noo de princpio, dentro de um cenrio ps positivista, assumiu a fora de norma jurdica. Sobre a noo de princpio, esclarece MELLO (2010, p. 52):

"Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo" Os princpios passaram, ento, a deter fora normativa, como bem lecionam BARROSO e BARCELLOS (2006, p. 340): "Quanto ao contedo, destacam-se os princpios como normas que identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcanados. Trazem em si, normalmente, um contedo axiolgico ou uma deciso poltica. Isonomia, moralidade, eficincia so valores. Justia social, desenvolvimento nacional, reduo das desigualdades regionais so fins pblicos." (itlicos originais) O Cdigo Civil de 2002, por seu turno, refletindo as ideias constitucionais. igualmente dedicou vrios dispositivos ao tratamento do tema, como se colhe, exemplificativamente, dos seus arts. 421, 1.228 e 2.035, pargrafo nico, assegurando uma utilizao harmnica com o interesse til em favor da sociedade, deslocando-se, assim, da viso eminentemente individual da propriedade outrora existente. Por outro lado, a Lei n 10.157, de 10 de julho de 2001 (Estatuto da Cidade), ao regulamentar o art. 182 da Constituio, estabelece no art. 39 que "a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2 desta Lei". Em outros dispositivos, referida lei disps sobre as sanes aplicveis na hiptese de descumprimento (arts. 5 ao 8 do Estatuto) Fixadas essas consideraes, necessrio voltar o olhar agora para a propriedade pblica, investigando-se a possibilidade de se aplicar o princpio da funo social aos bens pblicos. Nesse passo, constata-se que h duas correntes doutrinrias sobre o tema. DI PIETRO (2006, pgs. 5/6), defensora de uma primeira corrente, sustenta a plena aplicabilidade do princpio da funo social s propriedades pblicas. Aps destacar a tradicional classificao dos bens pblicos em bens de uso comum, de uso especial e dominicais, a renomada administrativista sustenta que "a destinao pblica inerente prpria natureza jurdica dos bens de uso comum do povo e de uso especial, porque eles esto afetados a fins de interesse pblico, seja por sua prpria natureza, seja por destinao legal". Esse raciocnio foi estendido tambm aos bens dominicais, razo pela qual concluiu pela no incompatibilidade do citado princpio com a propriedade pblica. Adotando um diferente ponto de vista, ABE (2007, pgs. 8/9), adepta de uma segunda e respeitvel corrente doutrinria, aps discorrer sobre a previso do princpio da funo social da propriedade na Constituio e no Estatuto da Cidade, defende a sua inaplicabilidade aos bens pblicos. Para tanto, argumenta que, no caso de

descumprimento da funo social pela Unio, por exemplo, no seria possvel ao Municpio ordenar o parcelamento e edificao compulsria de imveis, pois a medida traduziria invaso na autonomia de outro ente federativo. A desapropriao, prevista no Estatuto da Cidade, igualmente no seria aplicvel Unio pelo Municpio, pela mesma razo de ndole federativa. Tambm no caso de imveis rurais, segundo esta ltima doutrinadora, no seria aplicvel a funo social da propriedade, tendo em vista que a eventual sano no atingiria o agente pblico, quem, efetivamente "deixou de cumprir diversos deveres em relao gesto do patrimnio imobilirio pblico", penalizando, ao contrrio, o titular do bem (ente pblico). Apesar do respeito ao segundo posicionamento, entendemos que a primeira corrente doutrinria a que mais se ajusta aos postulados do ps positivismo, uma vez que procura compatibilizar a utilizao do bem pblico com a influncia social. Nesse passo, a despeito de existir obstculos aplicao de sanes de edificao compulsria e parcelamento do imvel, no se nega que o bem pblico deve atender s diretrizes fixadas no plano diretor municipal. Ademais, na hiptese de edificao pblica, no plano urbano. mostra-se necessria a apresentao de projeto a ser aprovado pelos rgos pblicos municipais competentes, sem os quais no ser emitido o correspondente alvar de construo, circunstncia que poderia provocar o embargo da referida obra. Assim sendo, o simples fato de no ser possvel a aplicao das sanes contidas no plano diretor, na hiptese de descumprimento da funo social, evidenciando sua limitao, no impede a incidncia do princpio da funo social na seara pblica. Nesse sentido, observa-se que o disposto no art. 182, 2, da Constituio norma de carter obrigatrio, aplicvel tanto no caso de imveis privados quanto pblicos, uma vez que o legislador constituinte no promoveu qualquer tipo de restrio a sua incidncia, no cabendo ao intrprete faz-lo. A funo social da propriedade no se esgota com a Lei n 10.257/01. No razovel supor, portanto, que apenas os imveis privados devam obedecer aos comandos insertos no plano diretor municipal. No se imagina, por exemplo, que o simples fato de uma obra a ser edificada possuir natureza pblica provoque o descompromisso com os gabaritos mximos de edificao numa determinada rea do Municpio. Nesse caso, tanto o particular quanto o ente pblico esto jungidos observncia das normas urbansticas. Realmente, em relao vinculao do poder pblico s normas urbansticas, merece lembrana doutrina de SILVA (2007, p. 739) que corretamente esclarece que o plano urbanstico igualmente se reveste de natureza pblica. So suas palavras: "Por isso que - na observao justa de Pedro Escribano Collato - a funo social da propriedade privada urbana repousa em um pressuposto de primordial importncia, qual seja: o de que a atividade urbanstica constitui uma funo pblica da Administrao, que, em conseqncia, ostenta o poder de determinar a ordenao urbanstica das

cidades, implicando nisso, a iniciativa privada e os direitos patrimoniais dos particulares." A concluso atingida pelo renomado constitucionalista pode - e deve - ser transportada para a propriedade pblica, uma vez que a ordenao urbana igualmente se caracteriza pela natureza pblica de sua previso. Assim, tanto a propriedade privada quanto a pblica se submetem ao ordenamento urbanstico, circunstncia que autoriza o entendimento de que a propriedade pblica urbana tambm deve atender a sua funo social. Na seara rural, resta evidente que a propriedade pblica deve atender, cum granus salis, todas as determinaes contidas no art. 186 da Constituio da Repblica de 1988. Com efeito, o aproveitamento racional e adequado da propriedade (inciso I do art. 186 da CRFB/88) ajusta-se noo de eficincia do servio pblico (caput do art. 37 da CRFB/88). Do mesmo modo, a utilizao ambientalmente correta (inciso I do art. 186 da CRFB/88) amolda-se ao dever de preservao ambiental contido no art. 225 da Constituio de 1988. Tambm a observncias das disposies que regulam as relaes de trabalho (inciso III do art. 186) guardam proximidade com a necessidade de observncia dos estatutos dos servidores pblicos, dentro do modelo fixado no art. 37 e seguintes do texto constitucional. Por fim, a explorao que "favorea o bem-estar dos proprietrios e trabalhadores" (inciso IV do art. 186 da CRFB/88) reflete, no mbito pblico o dever geral de atendimento aos correspondentes estatutos que contem normas gerais que estabelecem benefcios e vantagens com vista a proporcionar seu bem-estar. Adicionalmente, destaca-se que o atendimento ao plano diretor proporciona aos habitantes da sociedade o devido bem-estar, considerando-se o conforto ambiental decorrente das restries ali contidas.

3. CONCLUSES
A noo de funo social da propriedade teve como embrio o conceito de interesse social (Constituio de 1934), passando para a ideia de bem-estar social (Constituio de 1946) para atingir a caracterizao de princpio (Constituies de 1967/1969 e de 1988), com a correspondente fora normativa do ps positivismo. Contudo, apenas na vigncia da Constituio de 1988 que esse princpio pode se desgarrar do individualismo que marcou o ordenamento jurdico anterior, passando a ter uma dimenso verdadeiramente social. Persiste, ainda, divergncia acerca da possibilidade de aplicao do princpio propriedade pblica, existindo duas correntes diametralmente opostas: uma, pelo entendimento da no incompatibilidade do princpio com a noo de propriedade pblica; outra, contrria a essa incidncia, forte na concluso de que no se mostra possvel a aplicao de sanes pelo descumprimento da funo social.

Pensamos que a primeira corrente a que mais se alinha a um panorama ps positivista, considerando que, a despeito da dificuldade de se aplicar as penalidades pelo descumprimento, vislumbra-se a obrigatoriedade de atendimento ao ordenamento urbanstico, dotado igualmente de natureza pblica. A propriedade pblica, portanto, atende sua funo social no apenas pelo fato de possuir natureza pblica, mas por dever observar uma destinao socialmente til, consolidada no atendimento s disposies contidas no plano diretor municipal (art. 182 da CRFB/88), no plano urbano, e nos comandos insertos no art. 186 da Constituio, no mbito rural.

4. REFERNCIAS
1. ABE, Nilma de Castro. Notas sobre a inaplicabilidade da funo social propriedade pblica. Revista Eletrnica de Direito do Estado. Nmero 9 fevereiro/maro/abril. Salvador/Bahia. Disponvel em http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-9-FEVEREIRO-2007-NILMA%20DE %20CASTRO.pdf. Acesso em 1 de novembro de 2010. 2. BARROSO. Lus Roberto, BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. in A Nova interpretao constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Org. Lus Roberto Barroso. So Paulo: Renovar, 2002. 3. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. 4. BRASIL. Constituio da Repblica de 1934. 5. ______. Constituio da Repblica de 1946. 6. ______. Constituio da Repblica de 1967. Dirio Oficial da Unio, 20.10.1967. 7. ______. Constituio da Repblica de 1988. Dirio Oficial da Unio, 05.10.1988. 8. ______. Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio, 05.01.1916. 9. ______. Lei n 4.771, de 16 de setembro de 1966. Institui o Cdigo Florestal. Dirio Oficial da Unio, 16.09.1965. 10. ______. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio, 11.01.2002. 11. ______. Lei n 10.157, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, 11.07.2001.

12. DI PIETRO. Marua Sylvia Zanella. Funo Social da Propriedade Pblica. Revista Eletrnica de Direito do Estado. Nmero 6 - abril/maio/junho. Salvador/Bahia. Disponvel em http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-6-ABRIL-2006-MARIA %20SYLVIA.pdf. Acesso em 1 de novembro de 2010. 13. MELLO, Celso Antnio Bezerra de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. 14. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Com a Emenda n. I, de 1969. 2 ed. Tomo VI. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1972. 15. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2007.