FACULDADE NACIONAL DE DIREITO/UFRJ DIREITO PENAL IV Prof. Luciana Boiteux Setembro de 2011 Fonte: PRADO, Luiz Regis.

Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. V. 4. So Paulo: Saraiva, DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: Saraiva. DOS CRIMES CONTRA A PAZ PBLICA (Ttulo IX) Trata-se de ttulo inserido como novidade no Cdigo Penal de 1940, tendo em vista que o anterior Cdigo de 1890 no cuidava desse tipo de delito. Em termos comparativos, o bem jurdico indicado na legislao brasileira idntico nomenclatura usada em Portugal (paz pblica), mas diverge da nomenclatura de outros pases, por exemplo, na Argentina e Itlia se emprega o termo ordem pblica. Comentam os autores que a ordem pblica seria gnero do qual a paz pblica seria espcie. Conforme ensina Heleno Claudio Fragoso, o bem jurdico tutelado pela norma pode ser compreendido em dois sentidos: i) objetivamente, corresponde ao que se denomina ordem social (Rocco), ou seja, a ordem nas relaes sociais que resulta das normas jurdicas que as regulam, compreendendo a paz, a tranquilidade, a quietude e a segurana sociais; ii) subjetivamente, corresponde ao sentimento coletivo de segurana na ordem jurdica, sendo nesse ltimo sentido que a lei penal protege a paz pblica, como um bem jurdico em si mesma. Este ttulo contm trs artigos que tipificam crimes contra a paz pblica. Com isso, o legislador tem por objetivo garantir uma convivncia harmnica em sociedade, afastando o sentimento de insegurana causado por atos anti-sociais, atravs da previso legal de crimes que tutelam a paz e a tranquilidade pblicas. O bem jurdico tutelado a paz pblica refere-se ao aspecto subjetivo, ou seja, o sentimento coletivo de segurana de um desenvolvimento ordenado da vida social, de acordo com as leis, segundo Contieri citado por Luiz Regis Prado. A ideia prevenir a realizao de crimes, antecipando a interveno da tutela penal e protegendo o bem jurdico no de forma direta, mas sim mediata, tanto que se pune neste ttulo atos preparatrios, como exceo regra do art. 31 do CP. Contudo, tendo em vista a grande amplitude do termo paz pblica, deve-se atentar para o fato de que a punio de atos meramente preparatrios como tipificaes de crimes autnomos quele que seria praticado pode trazer grande risco ao Estado Democrtico de Direito e s liberdades individuais, pela excessiva utilizao do aparato repressivo estatal. Assim, se deve atender aos limites da interveno penal, sendo vedada a punio da mera inteno de praticar delitos, por ser inconstitucional. Trata-se, afinal de crimes de pergio concreto, e no hipottico ou abstrato.
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Desta forma, a preveno legal abrange certas situaes que, embora no atinjam diretamente direitos individuais e sociais, constituem atos preparatrios prtica de crimes. So delitos previstos neste ttulo: Art. 286 Incitao ao crime Art. 287 Apologia de crime ou criminoso Art. 288 Quadrilha ou bando. INCITAO AO CRIME Art. 286: Incitar, publicamente, a prtica de crime Pena: deteno, de 3 a 6 meses, ou multa Bem jurdico Paz pblica. No se resguarda o bem jurdico tutelado pelo crime incitado, mas a prpria paz pblica. Trata-se da ameaa no apenas individual, mas coletiva, sendo crime de perigo concreto. Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo A Coletividade e o prprio Estado, que tem a obrigao de garantir a segurana e o bemestar de todos. Tipo Objetivo Incitar instigar, induzir, aular, provocar, excitar, estimular, eficaz e seriamente, a prtica de crime, ou seja, excluem-se a contraveno e os fatos ou prticas imorais. Tambm no se cogita de instigao a crime culposo, por sua prpria natureza. O conceito de instigao abrange tanto a influncia psquica (induzimento), que tem o sentido de fazer surgir em terceiros o propsito criminoso antes inexistente, quanto a instigao propriamente dita, que o reforar o propsito j existente (Bitencourt). A instigao deve ser dirigida a um crime determinado, pois a instigao genrica, por ser vaga, no teria eficcia ou idoneidade a lesionar o bem jurdico tutelado. Ex. A incitao prtica de furtos, roubos, homicdio, etc., mas no h restrio quanto ao fato de serem abstratamente considerados. A incitao pode visar prtica delituosa cometida tanto no presente como no futuro: Ex. Quando tiver adquirido fora suficiente poder matar No caso de instigao futura, deve-se distinguir quando se trata de desejo reprovvel ou previso pessoal de uma eventualidade (ex. Prevejo que, se esta crise continuar, as pessoas sero constrangidas a roubar). A vontade de incitar algum prtica de um crime deve ser clara, e o meio para tanto, idneo. A publicidade do ato elementar do tipo, sendo essencial que a conduta do agente seja percebida por um indeterminado nmero de pessoas (delito de perigo comum), ou seja, necessrio que ocorra em pblico.

No importa que a incitao tenha sido feita a uma pessoa especificamente, desde que seja cometida publicamente. A incitao mais perigosa quando feita para uma multido em tumulto. Pode ser realizada atravs de gestos, palavras (discursos, ainda que acidentalmente), escritos (boletins, cartazes, circulares), desenhos, teatros, transmisso de rdio, ou por qualquer outro meio, inclusive a internet. Se a incitao no for pblica no haver ofensa paz pblica, sendo o fato atpico. Tipo Subjetivo Dolo, conscincia e vontade de incitar publicamente a prtica de fatos previstos em lei como crimes a nmero indeterminado de pessoas. O agente no precisa saber que os fatos por ele instigados so previstos em lei como crimes. No h previso legal da forma culposa. O elemento subjetivo deve ser demonstrado saciedade, como sustentava Sebastian Soler, se se requer esse grau de determinao, no somente quanto ao crime, mas ao prprio fato e inclusive s pessoas e instituies, obviamente no constitui instigao a pregao ideolgica, por mais avanada que seja. Pregar o anarquismo, a necessidade de abolir a propriedade etc. no instigar ao cometimento de um crime determinado... (apud Bitencourt, p. 277). Confronto Este art. 286 s ser aplicado quando no houver lei especial dispondo a respeito. Se a pessoa instigada prostituio ou ao suicdio, estaro caracterizados delitos especficos nos artigos 228 ou 122, respectivamente. Alm disso, crimes semelhantes esto previstos tambm em leis especiais: - art. 3. da lei 2.889/56, incitao ao genocdio; - art. 23 da lei 7.7170/83 incitao a crimes contra a segurana nacional, ordem poltica e social; - art. 20 da lei 7.716/89 incitao a crimes resultantes de preconceitos de raa ou de cor; - art. 33, 2o., da Lei n. 11.343/06 (nova lei de drogas) induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga; - art. 155 (Cd. Penal Militar) incitao prtica de crimes militares; Consumao Com a simples incitao, perceptvel por um indeterminado nmero de pessoas. No preciso que o delito incitado tenha sido efetivamente praticado (crime de perigo). Tentativa Admite-se quando o meio de execuo for a forma escrita. Concurso O crime ser nico, mesmo que em uma nica conduta vrios sejam os crimes incitados. Poder haver concurso de crimes se o delito incitado vier a se concretizar, necessitando ser configurado, no entanto, a relao de causalidade entre um e outro. Porm, no poder o instigador ser punido duplamente, o que veria bis in idem, mas seria apenas punido pela sua participao (moral) no delito incitado (artigos 29 e 31 do CP).

O instigador poder responder como co-autor do crime praticado pelo instigado apenas na situao em que a incitao tenha representado um contingente causal na formao do propsito delituoso deste. Pena e ao penal Pblica incondicionada. Trata-se de infrao de menor potencial ofensivo. Cabe transao e suspenso condicional do processo (lei 9.099/95). APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO Art. 287: Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime Pena: deteno, de 3 a 6 meses, ou multa Este crime muito prximo do anterior, pois a apologia no deixa de ser uma incitao. A diferena que a incitao prevista nesse art. 287, sob o nome iuris de apologia indireta, ou seja, feita de modo implcito. Bem jurdico Paz pblica. Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Coletividade Tipo Objetivo Fazer apologia elogiar, exaltar, enaltecer, louvar, aprovar, defender, justificar. A palavra apologia vem do grego e significa elogio, encmio, louvor. A apologia a fato criminoso deve ser um fato concreto, ou seja, j praticado, previsto em lei como crime, excluindo-se os crimes culposos, pela sua prpria natureza, contravenes ou acontecimentos futuros. J a apologia ao autor do crime deve se referir aos meios de execuo necessrios prtica deste e no personalidade do delinquente. Pune a lei tambm os elogios ao autor de um crime, de forma que constitua incentivo direto ou implcito repetio da ao delituosa, ou seja, exprimindo um juzo positivo de valor em relao a um comportamento que a lei prev em lei como crime. a glorificao e a exaltao de fato criminoso ou de seu autor que esto previstos em lei como crime, muito embora isso no signifique dizer que no se possa tecer elogios s qualidade do autor, ou explicar as razes de sua conduta. Exaltar que se trata de pai de famlia, ou de pessoa trabalhadora no constitui o delito. Neste delito, o fato criminoso j ocorreu, enquanto que, no crime de incitao, este ainda no aconteceu. A apologia pode ocorrer por qualquer meio: palavras, escritos, gestos, desde que pblicos. De acordo com Delmanto, que cita a CF (art. 5o. inciso LVII), o PIDCP (art. 14,2) e a CADH (art. 8o., 2) somente autor de crime aquele que tenha sido condenado por deciso transitada em julgado. Luiz Regis Prado diverge. Apologia de Crime x Liberdades Pblicas
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Aduz Delmanto que pode acontecer que a conduta do agente esteja amparada por garantias constitucionais, como ocorre com a liberdade de manifestao de pensamento (CF, art. 5o., IV), e da livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (inciso IX), havendo um conflito aparente de normas com a proibio prevista no artigo 272. Nesse caso, a interveno do direito penal somente pode se dar no abuso no exerccio dessas liberdades, como o caso, por exemplo de defesas pela descriminalizao de determinadas condutas. No caso da lei de drogas, no h apologia na manifestao poltica pela legalizao das drogas hoje ilcitas, nem na utilizao de estampas com a folha da cannabis, por exemplo, nem na defesa da descriminalizao do aborto. Tipo Subjetivo Dolo, ou conscincia e vontade de fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime a um nmero indeterminado de pessoas, podendo ser direto ou eventual. O agente dever ter conscincia da publicidade, mas no precisa ter cincia de que tal fato esteja previsto em lei como delito. Consumao Diz-se o crime consumado com a apologia, perceptvel por um nmero indeterminado de pessoas, sem depender de outras consequencias. Punem-se aqui tambm os atos preparatrios. Trata-se de crime de perigo concreto (efetivo) paz Pblica. Tentativa Admissvel nos casos em que o meio empregado permitir o fracionamento da conduta. Ex. Se o panfleto no distribudo, se o microfone est quebrado e o orador, em praa pblica, acaba no sendo ouvido. Concurso No preciso que haja a repetio do delito elogiado. Se o agente fizer apologia de vrios delitos ou de seus autores, haver concurso formal. A apologia de fato criminoso ou de autor de crime, e os crimes referirem-se segurana nacional, vide art. 22 da lei 7170/83. Pena e ao penal Pblica incondicionada. Caber aplicao da Lei n. 9099/95. CRIME DE QUADRILHA OU BANDO Art. 288. Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. Pena: recluso, de um a trs anos. nico: A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando armado. Nesse delito, o legislador resolveu se antecipar e punir determinadas condutas que propiciam a prtica de outros crimes. O fato de algum fazer apologia de um crime ou de criminoso cria riscos para a sociedade, assim como a formao de quadrilha, ou seja, uma unio estvel de pessoas com o intuito de cometer crimes, o que causa uma intranquilidade para a sociedade. No fora o grave perigo que a organizao de quadrilha ou bando representa por si mesma, no passaria de mero ato preparatrio, penalmente irrelevante.
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 um caso de ato preparatrio que punido, uma vez que, por tentativa, somente se pode punir o criminoso aps o incio da execuo, enquanto que os atos preparatrios, em regra, so impunveis. Vide art. 31 do CP que diz que o simples ajuste ou instigao, determinao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chegar, pelo menos, a ser tentado o incio da execuo. O crime de bando a reunio de quatro ou mais pessoas que formam um grupo estvel e permanente cuja finalidade seja praticar crimes. No precisa ter somente esta finalidade, se alm de outras, uma delas for praticar crimes, h o crime do art. 288. Ressalte-se que a lei fala em crimes, no em contraveno. Embora seja muito difcil se descobrir a quadrilha antes que ela venha a cometer crimes, pois as deliberaes no so pblicas, para se consumar o crime de bando no h necessidade que o grupo pratique qualquer crime. No precisam existir os crimes visados. Bem jurdico Paz pblica Trata-se de um crime formal, de perigo abstrato, presumindo-se o risco paz pblica quando se constitui uma associao criminosa. Sujeito ativo Qualquer pessoa, mas por se tratar de crime plurissubjetivo ou coletivo, requer a participao de, no mnimo, quatro pessoas. um crime de concurso necessrio, ou seja, tem que ser praticado necessariamente por mais de trs pessoas. crime permanente, pois perdura no tempo, sendo praticado o delito enquanto existir a quadrilha. Quem entrar na quadrilha depois que esta j estava formada tambm responde pelo crime, assim como aquele que j saiu dela. Para formar o nmero mnimo de quatro pessoas, necessrio apontar os outros membros. Os inimputveis so contados para se chegar a esse nmero mnimo, segundo a maioria esmagadora da doutrina. Assim, para compor o total, para a maioria da doutrina, so computados os menores, embora eles no fiquem sujeitos a pena, bastando, para haver crime de bando, que um dos componentes seja imputvel, mas desde que os menores tenham capacidade de entender e de se integrar quela associao. Sujeito passivo A coletividade Tipo objetivo O verbo (ncleo) associarem-se, ou seja, ajuntarem-se, unirem-se, reunirem-se, aliaremse, agregarem-se, quatro pessoas ou mais. Est presente na descrio do tipo a ideia de estabilidade e permanncia do grupo, com a finalidade de praticar mais de um crime, dentro de um certo prazo indeterminado. No se deve confundir co-participao ou co-autoria, que uma associao eventual ou ocasional para a prtica de um ou mais delitos determinados, com a associao para delinquir, que exige estabilidade e permanncia para que o agente responda pelo delito de bando ou quadrilha. No basta um ocasional e transitrio acordo de vontades para determinado crime, como na co-participao. Exige-se, para a configurao do tipo, que o objetivo (elemento subjetivo do tipo) da associao seja praticar crimes (no plural) previstos em lei, excluindo-se contravenes ou mesmo atos imorais.
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Ressaltam Magalhes Noronha e Luiz Regis Prado ser inconcilivel com o crime de bando o propsito de praticar delitos culposos ou preterintencionais. Para a caracterizao do crime no se exige que o bando obedea a estatutos, regulamentos ou normas, basta uma organizao social rudimentar, caracterizada pela continuada vontade de esforo comum. Crime continuado x Crime de bando Para Nelson Hungria, Celso Delmanto e parte da jurisprudncia, quando vrias pessoas se renem para praticar um crime continuado que, por fico jurdica, considerado um s, no h quadrilha, pois a lei se refere a crimes, no plural, quando tipifica o crime de bando. No entanto, para a maioria dos doutrinadores, dentre eles Luiz Regis Prado Damsio, Fragoso e Magalhes Noronha, mesmo se tratando de crime continuado existe a formao de quadrilha. Embora Nelson Hungria entenda que no h crime de quadrilha quando sua finalidade praticar crime continuado, a corrente majoritria entende que o indivduo ser condenado pelo crime de bando mais o crime continuado (o crime continuado, por fico jurdica, considerado um s crime, mas na realidade ocorrem vrios crimes, pena do mais grave somado ao aumento do art. 71). Tipo Subjetivo O dolo e o elemento subjetivo do injusto para o fim de cometer crimes, que um especial fim de agir. Deve estar presente o acordo de vontades, ou vnculo associativo entre os agentes. No h modalidade culposa. Consumao e tentativa Com a efetiva associao das pessoas, independente da prtica de algum crime pela quadrilha. infrao permanente, no se admitindo tentativa. Concurso de crimes O crime de bando um crime autnomo, que existe por si s, independentemente do bando praticar os crimes que constituem sua finalidade. Se o bando praticar efetivamente os crimes a que se props, responder por concurso material de crimes, sendo punidos pelo crime de quadrilha mais os crimes cometidos. Em relao aos crimes que vierem a ser praticados, todos os membros do bando respondero pelo crime de bando, porm s respondero pelos outros crimes se tiverem, efetivamente, participado destes ltimos. A quadrilha uma s, porm a pena deve ser individualizada para cada componente. Na aplicao da pena, deve-se conferir a configurao do crime de quadrilha com relao a cada membro da quadrilha, bem como ver se cada um dos membros do grupo participou de outros crimes praticados pela quadrilha. Cada pessoa tem direito sua pena pelo crime de quadrilha e a pena relativa ao outro crime que tenha praticado, individualmente, com suas atenuantes e agravantes pessoais. Concurso de pessoas Pode ocorrer em tese, pois alm dos componentes do bando, pode haver participao de terceiros. Ex. auxlio nas reunies do bando.
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Forma qualificada Se a quadrilha armada, aplica-se a pena em dobro, segundo o nico, que uma causa especial de aumento de pena na 3 fase. Considera-se tanto a arma prpria quanto a imprpria. A maioria da doutrina entende que basta que um s membro da quadrilha esteja armado para a configurao da qualificadora, embora haja entendimentos contrrios. Justifica-se pela maior periculosidade e potencialidade lesiva da associao criminosa. Basta a posse da arma, no h necessidade de que esta seja portada ostensivamente. H certos crimes que o simples fato de duas pessoas praticarem o crime, h um aumento de pena. Exemplo: furto (art. 155, 4). Se um grupo se rene para praticar furtos, responder por quadrilha mais furto simples: o entendimento dominante que o reconhecimento do crime de quadrilha exclui a qualificadora do furto e do roubo pelo concurso de agentes. Confronto A lei 8.072/90 (crimes hediondos) criou uma pena diferente para o crime de quadrilha quando esta se destinar a praticar crimes hediondos (ex. trfico de entorpecentes, tortura, terrorismo...), vide Art. 8: Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no artigo 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo nico: o participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de 1 a 2/3. Trata-se da figura da delao premiada, que configura causa especial de diminuio de pena. Vide art. 16 da LSN associao para a prtica de crimes polticos; Art. 2 da Lei 2.889/56 associao de mais de trs pessoas para a prtica de genocdio. Vide tambm art. 6 da Lei 9.034/95 (lei do crime organizado) que define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crimes resultantes de aes de quadrilha ou bando. Ao penal Pblica incondicionada. - Crime de associao previsto na Lei de Drogas (n. 11.343/06) crime previsto no artigo 35 da referida lei: a associao de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 1o., e 34 desta Lei e a pena ser de recluso, de 3 a 10 anos, e pagamento de 700 a 1.200 dias-multa. O nico deste artigo 35 inclui ainda a possibilidade de associao para o delito do artigo 36 (financiamento do trfico). Exige estabilidade e permanncia, no constituindo o delito no caso de mera associao eventual. Tal artigo deve ser interpretado de forma idntica ao delito do art. 288, com as nicas diferenas que neste o nmero mnimo de duas pessoas, bem como a finalidade praticar os crimes do art.33, caput e 1o., 34 e 36 da lei de drogas. Organizao Criminosa x Quadrilha ou Bando No existe, no Brasil, a tipificao penal de organizao criminosa, referida na Lei de Lavagem de Dinheiro como um dos seus crimes antecedentes (art. 1o., VII da Lei n. 9.613/98), nem suficiente o fato de a Lei n. 9.034/95 (alterada pela Lei n. 10.217/01), que no tipifica tal crime, mas somente dispe sobre as medidas cautelares vinculadas a
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aes praticadas por quadrilha ou bando, ou organizaes criminosas de qualquer tipo, tais como ao controlada, escuta e vigilncia ambientais e infiltrao de agentes). Tampouco atende ao princpio da legalidade estrita, previsto na CF e no art. 1o. do Cdigo Penal o fato de o Brasil ter incorporado sua normativa interna a Conveno de Palermo contra o crime organizado transnacional (art. 5o. do Dec. n. 5.015/04), no suficiente para a tipificao de tal definio, que depende de lei especfica, pois tal conceito no se confunde com o crime do artigo 288.