CONFERNCIA DAS NAES UNIDAS SOBRE COMRCIO E DESENVOLVIMENTO

SOLUO DE CONTROVRSIAS

ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO

3.3 Apelao

NAES UNIDAS
Nova York e Genebra, 2003

2 NOTA O Curso de Soluo de Disputas em Comrcio Internacional, Investimento e Propriedade Intelectual compreende quarenta mdulos. Este Mdulo foi elaborado pela Sra. Petina Gappah, a pedido da Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento (UNCTAD). As vises e opinies aqui expressas so da autora, e no necessariamente das Naes Unidas, da Organizao Mundial do Comrcio, da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual, do Centro Internacional para a Resoluo de Disputas sobre Investimentos (ICSID), da Comisso das Naes Unidas sobre Direito do Comrcio Internacional (UNCITRAL) ou do Centro de Consultoria em Direito da OMC. Os termos usados e a forma de apresentao do documento no implicam a expresso de nenhuma opinio por parte das Naes Unidas sobre o status jurdico de qualquer pas, territrio, cidade ou rea, nem de suas autoridades, ou sobre a delimitao de suas fronteiras ou limites. Nas citaes de documentos oficiais e da jurisprudncia de organizaes e tribunais internacionais, o nome dos pases mantido em sua forma original. As Naes Unidas so titulares dos direitos autorais deste documento. O curso tambm est disponvel, em formato eletrnico, no website da UNCTAD (www.unctad.org). Cpias podero ser obtidas gratuitamente, por download, no entendimento de que sero usadas para ensino ou pesquisa, e no para fins comerciais. Solicita-se o devido reconhecimento desta fonte. A verso deste mdulo em lngua portuguesa foi feita pela Sra. Maria Eugnia Novis, participante do Programa de Capacitao de Advogados da Misso Permanente do Brasil junto s Naes Unidas e outros Organismos Internacionais em Genebra. Direitos autorais UN, 2003 Todos os direitos reservados

3 NOTA O Curso de Soluo de Disputas em Comrcio Internacional, Investimento e Propriedade Intelectual composto por quarenta mdulos. Este Mdulo foi preparado pela Sra. Petina Gappah, a pedido da Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento. As vises e opinies expressas so do autor e no necessariamente das Naes Unidas, da Organizao Mundial do Comrcio, da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual, do Centro Internacional para a Resoluo de Disputas sobre Investimentos (International Centre for Settlement of Investment Disputes ICSID), da Comisso das Naes Unidas sobre Direito do Comrcio Internacional (United Nations Commission on International Trade Law UNCITRAL) ou do Advisory Centre on WTO Law. As designaes aqui empregadas e a forma de apresentao do material no implicam a expresso de qualquer opinio por parte das Naes Unidas no tocante situao jurdica de qualquer pas, territrio, cidade ou reas destes, ou de suas respectivas autoridades, ou no tocante s delimitaes de suas fronteiras ou limites. Nas citaes de documentos oficiais e da jurisprudncia de organizaes e tribunais internacionais, os pases so designados conforme neles relatado. As Naes Unidas so titulares dos direitos autorais sobre este documento. O curso tambm est disponvel em formato eletrnico no website da UNCTAD (www.unctad.org). Cpias podero ser obtidas mediante download gratuito sob a condio de utilizao para ensino ou estudo e no para fins comerciais. Solicita-se o devido reconhecimento da origem deste documento.

A traduo para a lngua portuguesa deste mdulo foi realizada pela Sra. Maria Eugnia Novis, participante do Programa de Capacitao de Advogados da Misso do Brasil em Genebra junto Organizao Mundial do Comrcio. Direitos autorais UN, 2003 Todos os direitos reservados

4 NDICE Nota O que voc aprender 1. O rgo de Apelao 1.1 Estabelecimento do rgo de Apelao 1.2 Composio do rgo de Apelao 1.2.1 Nomeao 1.2.2 Qualificaes Profissionais Necessrias 1.2.3 Representatividade Ampla da Composio da OMC 1.2.4 Disponibilidade 1.2.5 Imparcialidade e Independncia 1.3 Estrutura Institucional do rgo de Apelao 1.3.1 Divises do rgo de Apelao 1.3.2 Presidente do rgo de Apelao 1.3.3 Secretariado do rgo de Apelao 1.4 Teste sua Compreenso 2. mbito da Apelao 2.1 Quem Pode Apelar? 2.2 O Que Pode Ser Apelado? 2.2.1 Questes de Direito e Interpretaes Jurdicas 2.2.2 Distino entre Questes de Direito e Questes de Fato 2.2.3 Apelao da Avaliao da Prova Feita pelo Painel 2.3 Mandato do rgo de Apelao 2.3.1 Confirmar, Modificar ou Reverter Concluses e Decises Jurdicas 2.3.2 Ausncia de Poder de Reenvio do Processo Instncia Inferior para Diligncia (Remand Authority) 2.3.3 Complementao da Anlise Jurdica 2.4 Teste sua Compreenso 3. Caractersticas Gerais dos Procedimentos do rgo de Apelao 3.1 Procedimentos de Trabalho para Apelao 3.2 Cronograma para os Procedimentos do rgo de Apelao 3.2.1 Cronograma Geral 3.2.2 Prazos Detalhados para Apelaes 3.3 Confidencialidade dos Procedimentos do rgo de Apelao 3.3.1 mbito das Obrigaes de Confidencialidade 3.3.2 Proteo das Informaes Comerciais Confidenciais 3.4 Documentos de Amicus Curiae 3.4.1 Documentos de Amicus Curiae Anexos Petio de Participante 3.4.2 Documentos de Amicus Curiae Apresentados Diretamente ao rgo de Apelao 3.4.3 Procedimento Adicional para Lidar com Documentos de Amicus Curiae 3.4.4 Documentos de Amicus Curiae Apresentados por Membros da OMC 3.5 Teste sua Compreenso

5 4. Etapas dos Procedimentos do rgo de Apelao 4.1 Incio dos Procedimentos do rgo de Apelao 4.4.1 Notificao de Apelao 4.1.2 Registro do Painel 4.1.3 Seleo da Diviso 4.1.4 Plano de Trabalho para Apelao 4.1.5 Desistncia da Apelao 4.2 Peties Escritas 4.2.1 Petio de Apelante 4.2.2 Petio de Outros Apelantes 4.2.3 Petio de Apelado 4.2.4 Petio de Terceiro Participante 4.2.5 Documentos Adicionais 4.3 Audincia 4.3.1 Realizao da Audincia 4.3.2 Participao de Terceiras Partes na Audincia 4.3.3 Representao por Advogado 4.4 Deliberaes e Decises 4.4.1 Deliberaes da Diviso 4.4.2 Comunicaes Ex Parte 4.4.3 Intercmbio de Opinies 4.4.4 Redao, Assinatura e Distribuio do Relatrio 4.4.5 Adoo do Relatrio 4.5 Teste sua Compreenso 5. Pases Membros em Desenvolvimento 5.1 Utilizao do Processo de Apelao 5.2 Regras Especiais para Pases Membros em Desenvolvimento 6. Estudos de Casos 7. Leitura Complementar 7.1 Artigos 7.2 Documentos e informaes

6 O QUE VOC APRENDER O Mdulo 3.2 deste curso versa sobre o processo de painel do sistema de soluo de controvrsias da OMC, ou seja, o processo de julgamento de disputas comerciais internacionais pelos painis da OMC. Este mdulo aborda a reviso recursal daqueles painis pelo rgo de Apelao da OMC. O primeiro captulo deste Mdulo trata da instituio e composio do rgo de Apelao, da nomeao de seus Membros e das exigncias relativas qualificao profissional, nacionalidade, disponibilidade, imparcialidade e independncia. Aborda-se tambm a estrutura institucional do rgo de Apelao, ou seja, suas divises e a composio destas, seu Presidente e seu Secretariado. O segundo captulo trata da questo fundamental relativa ao mbito do exame da apelao na soluo de controvrsias na OMC. Ele abrange quem pode apelar, o que pode ser apelado e qual o mandato do rgo de Apelao. O terceiro captulo versa sobre alguns aspectos vitais dos procedimentos do rgo de Apelao, tais como o cronograma para os procedimentos e a natureza confidencial dos mesmos. Ele tambm analisa a questo polmica relativa aos documentos de amicus curiae. O quarto captulo descreve as vrias etapas dos procedimentos do rgo de Apelao, desde a notificao de apelao at a distribuio do relatrio. Finalmente, o quinto captulo trata da utilizao dos procedimentos de apelao pelos Pases Membros em desenvolvimento e perquire se h regras que outorguem tratamento especial e diferenciado aos PasesMembros em desenvolvimento neste contexto.

7 1. O RGO DE APELAO Objetivos Ao final deste captulo, o leitor ser capaz de: Descrever a composio e a estrutura institucional do rgo judicial mais alto da OMC, o rgo de Apelao; Elencar os critrios aplicados pelo DSB para decidir sobre a nomeao de Membros do rgo de Apelao; Enumerar as exigncias de disponibilidade, independncia e imparcialidade que devero ser observadas pelos Membros durante o desempenho de suas funes; Discutir o papel das divises do rgo de Apelao no processo de apelao. 1.1 Estabelecimento do rgo de Apelao Artigo 17.1 do DSU O rgo de Apelao foi institudo em fevereiro de 1995 pelo rgo de Soluo de Controvrsias da OMC (Dispute Settlement Body, DSB) como um tribunal internacional permanente para examinar as apelaes dos relatrios dos painis da OMC1. A instituio do rgo de Apelao foi prevista no Artigo 17.1 do Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre Soluo de Controvrsias (Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, DSU), o qual integra o Acordo de Marraqueche Estabelecendo a Organizao Mundial do Comrcio (Marrakesh Agreement Establishing the WTO).2 A criao do rgo de Apelao, e com este a introduo da possibilidade de reviso recursal dos relatrios do painel, uma das principais inovaes introduzidas pela Rodada Uruguai de Negociaes Multilaterais de Comrcio no antigo sistema de soluo de controvrsias do GATT.3 1.2 Composio do rgo de Apelao Artigo 17.1 do DSU O Artigo 17.1 do DSU determina que o rgo de Apelao dever ser composto por sete pessoas. Estas pessoas so geralmente conhecidas como Membros do rgo de Apelao.

1.2.1 Nomeao
Deciso Estabelecendo o rgo de Apelao, Recommendations by the Preparatory Committee for the WTO, aprovado pelo rgo de Soluo de Controvrsias em 10 de fevereiro de 1995, WT/DSB/1, datado de 19 de junho de 1995. 2 Ver Mdulo 3.1. 3 Ibid. 7
1

Os Membros do rgo de Apelao so nomeados pelo Dispute Settlement Body (DSB), um rgo poltico em que todos os Membros da OMC encontram-se representados. A deciso de nomear pessoas para o rgo de Apelao tomada por consenso entre todos os Membros da OMC. Os Membros do rgo de Apelao so nomeados por um perodo de quatro anos, renovvel uma nica vez. 1.2.2 Qualificaes Profissionais Necessrias Artigo 17.3 do DSU Com relao s qualificaes dos Membros do rgo de Apelao, o Art. 17.3 do DSU dispe: O rgo de Apelao ser composto por pessoas de reconhecida competncia, com experincia comprovada em direito, comrcio internacional e nos assuntos tratados pelos acordos abrangidos em geral. O DSU no determina especificamente que os Membros do rgo de Apelao devam ter experincia como advogados. Eles podem ter qualquer formao profissional, desde que tenham demonstrado percia em direito, comrcio internacional e/ou temas tratados nos acordos abrangidos. At o presente, os Membros do rgo de Apelao foram, em sua maioria, funcionrios pblicos graduados, professores universitrios, advogados militantes ou juzes experientes antes de juntar-se ao rgo de Apelao. Apenas dois dos Membros at agora no possuam formao profissional e acadmica em direito. 1.2.3 Representatividade Ampla da Composio da OMC Artigo 17.3 do DSU O Art. 17.3 do DSU tambm estabelece que a composio do rgo de Apelao dever ser largamente representativa da composio da OMC. Refletindo este requisito, os primeiros Membros do rgo de Apelao, nomeados em 1995, eram do Egito, Japo, Alemanha, Nova Zelndia, Filipinas, Estados Unidos e Uruguai. Sempre houve trs ou quatro nacionais de Pases-Membros em desenvolvimento dentre os sete Membros do rgo de Apelao. A composio do rgo de Apelao em 2002 a seguinte: Professor Georges Michel Abi-Saab, Egito, nomeado em 2000. Sr. James Bacchus, Estados Unidos, nomeado em 1995. Professor Luiz Olavo Baptista, Brasil, nomeado em 2001. Sr. A. V. Ganesan, ndia, nomeado em 2000. Sr. John Lockhart, Austrlia, nomeado em 2001. Professor Giorgio Sacerdoti, Itlia, nomeado em 2001. Professor Yasuhei Taniguchi, Japo, nomeado em 2000. 1.2.4 Disponibilidade

9 Artigo 17.3 do DSU O Art. 17.3 do DSU determina: Todas as pessoas integrantes do rgo de Apelao devero estar disponveis permanentemente e em breve espao de tempo, e devero manter-se a par das atividades de soluo de controvrsias e das demais atividades pertinentes da OMC. O cargo de Membro do rgo de Apelao no , teoricamente, uma funo em tempo integral. Os Membros do rgo de Apelao so remunerados em bases temporrias.4 Eles geralmente no residem em Genebra, onde fica a sede da OMC e desenvolvem-se os procedimentos do rgo de Apelao. Os Membros viajam dos pases onde residem cada vez que tm que examinar e julgar um recurso. Tal sistema de ocupao temporria para os Membros do rgo de Apelao reflete as expectativas de parte dos Membros da OMC que acreditava, em 1995, que o rgo de Apelao no seria muito ativo, no justificando a contratao de seus Membros em tempo integral. Recentemente, todavia, a carga de trabalho do rgo de Apelao tem sido tamanha que a participao no mesmo transformou-se, de facto, em uma funo permanente. As demandas do cargo so tais que, para os Membros do rgo de Apelao, o desempenho de outras atividades profissionais tornou-se muito difcil, quando no impossvel. 1.2.5 Imparcialidade e Independncia Artigo 17.3 do DSU Embora os candidatos a cargos no rgo de Apelao sejam indicados por seus respectivos governos, os Membros do rgo de Apelao servem em sua capacidade individual e no representam qualquer Membro da OMC ou entidade geogrfica. O Art. 17.3 do DSU exige que os Membros do rgo de Apelao no estejam vinculados a qualquer governo. No desempenho da funo, os Membros do rgo de Apelao so proibidos de aceitar ou solicitar instrues junto a fontes externas. Eles so tambm proibidos de aceitar qualquer emprego ou dedicar-se a qualquer atividade profissional incompatvel com seus deveres e responsabilidades. O art. 17.3 determina ainda que: Membros no devero participar do exame de quaisquer controvrsias que possam gerar um conflito de interesses direto ou indireto. Regras de Conduta Assim como os painelistas, os Membros do rgo de Apelao esto sujeitos s Regras de Conduta para o Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre Soluo de
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A remunerao dos Membros do rgo de Apelao consiste em um adiantamento monetrio mais uma quantia pelos dias efetivamente trabalhados nos seus pases de origem ou em Genebra. 9

10 Controvrsias (as Regras de Conduta).5 A regra II, pargrafo I das Regras de Conduta reza que: As pessoas s quais se aplicam as presentes Normas ( definidas no pargrafo I da Seo IV abaixo e doravante denominadas pessoas sujeitas) sero independentes e imparciais, evitaro conflitos de interesse diretos ou indiretos e respeitaro a confidencialidade dos trabalhos dos rgos de acordo com o mecanismo de soluo de controvrsias, de modo que, mediante a observncia a esses padres de comportamento, preservem-se a integridade e imparcialidade deste mecanismo. Estas normas no modificaro de modo algum os direitos e obrigaes dos Membros sob o DSU nem as regras e procedimentos nele estabelecidos. Para assegurar a observncia a esses princpios, um Membro do rgo de Apelao dever divulgar a existncia ou o desenvolvimento de qualquer interesse, relacionamento ou questo que se possa presumir ser do seu conhecimento e que provavelmente afete sua independncia ou imparcialidade, ou suscite dvidas justificveis quanto s mesmas. Esta obrigao de divulgao abrange informaes financeiras, profissionais e quaisquer outros interesses ativos, bem como declaraes explcitas de opinio pessoal e interesses familiares ou empregatcios. 1.3 Estrutura Institucional do rgo de Apelao 1.3.1 Divises do rgo de Apelao Artigo 17.1 do DSU O Artigo 17.1 do DSU estabelece que o rgo de Apelao: ...ser composto por sete pessoas, trs das quais atuaro em cada caso. Os integrantes do rgo de Apelao atuaro com alternncia. Tal alternncia dever ser determinada pelos procedimentos de trabalho do rgo de Apelao. Regra 6(1) dos WP A regra 6(1) dos Procedimentos de Trabalho para o Exame de Apelao (Working Procedures for Appelate Review, WP) determina, adicionalmente: Conforme o disposto no pargrafo 1 do Artigo 17 do DSU, uma diviso integrada por trs Membros ser constituda para examinar uma apelao e decidir sobre ela. Regra 6(2) dos WP

WT/DSB/RC/1 10

11 O rgo de Apelao no examina e julga in plenum recursos interpostos contra relatrios dos painis, mas sim em divises de trs Membros. No que tange composio das divises, a regra 6(2) dos Working Procedures determina que os Membros integrantes de uma diviso devem ser selecionados: Por alternncia, levando em considerao os princpios da seleo aleatria, imprevisibilidade da seleo e oportunidade de atuao para todos os Membros, independentemente da sua nacionalidade. Ao contrrio dos painis, a nacionalidade dos Membros no influi na composio de uma diviso do rgo de Apelao. Regra 7 dos WP Os Membros de uma diviso elegem o seu Membro Presidente.6 De acordo com a regra 7(2) dos Working Procedures, as responsabilidades do Membro Presidente incluem: a) coordenar o desenvolvimento geral dos trabalhos de apelao; b) presidir as audincias e reunies relacionadas com a apelao; c) coordenar a redao do relatrio de apelao. Regras 3 e 4 dos WP As decises relativas a uma apelao so tomadas apenas pela diviso designada para aquele recurso.7 Contudo, para assegurar uniformidade e coerncia na jurisprudncia e para aproveitar a percia individual e coletiva dos sete Membros, a diviso responsvel pelo julgamento de uma apelao troca idias com os outros Membros sobre as questes abordadas no recurso.8 Este intercmbio de opinies, que geralmente consome de dois a trs dias, acontece antes que a diviso chegue a uma concluso definitiva sobre as questes suscitadas na apelao. Regra 3(2) dos WP As divises do rgo de Apelao devero empenhar-se ao mximo para decidir a apelao por consenso. Durante o curso dos procedimentos de apelao, a diviso dever reunir-se com freqncia para deliberar sobre as questes suscitadas no recurso. Contudo, caso uma deciso no possa ser tomada por consenso, os Working Procedures determinam que a questo dever ser decidida pelo voto da maioria.9 Artigo 17.11 do DSU

6 7

Regra 7 dos Procedimentos de Trabalho. Regra 3(1) dos Procedimentos de Trabalho 8 Regra 4(3) dos Procedimentos de Trabalho. Cada Membro deve receber todos os documentos apresentados numa apelao. Um Membro que tenha conflito de interesses no deve participar do intercmbio de opinies. 9 Regra 3(2) dos Procedimentos de Trabalho. 11

12 Membros da diviso podem expressar suas opinies individuais no relatrio do rgo de Apelao, mas devem faz-lo anonimamente.10 At o presente, em apenas um caso, ECAsbestos, um Membro do rgo de Apelao expressou uma opinio individual em um relatrio do rgo de Apelao.11 1.3.2 Presidente do rgo de Apelao Regra 5 WP No incio de cada ano, os Membros do rgo de Apelao elegem um dentre eles para ser o Presidente do rgo para o ano vindouro. O Presidente responsvel pela direo geral das questes relacionadas ao rgo de Apelao, incluindo a superviso do seu funcionamento interno. 1.3.3 Secretariado do rgo de Apelao Artigo 17.7 do DSU O Art. 17.7 do DSU dispe: rgo de Apelao dever receber a necessria assistncia administrativa e legal. O rgo de Apelao possui o seu prprio Secretariado, separado e independente do Secretariado da OMC,12 composto por advogados e vrios funcionrios administrativos. Alm disto, como ser visto a seguir, relatores judiciais profissionais so contratados, sempre que se realiza uma audincia, para produzir uma transcrio completa da mesma.13 O escritrio do Secretariado do rgo de Apelao funciona no Centre William Rappard, Rue de Lausanne 154, Genebra, onde tambm acontecem todas as reunies do rgo de Apelao e de suas divises, bem como as audincias em apelaes. 1.4 Teste sua Compreenso 1. Quais os critrios utilizados pelo DSB ao decidir sobre a nomeao de Membros do rgo de Apelao? 2. Quem examina e julga uma determinada apelao? Qual a funo do intercmbio de opinies? 3. A nacionalidade do Membro levada em considerao na composio da diviso do rgo de Apelao?

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Artigo 17.11 do ESC. Relatrio do rgo de Apelao. EC-Measures Containing Asbestos and Asbestos-Containing Products(EC-Asbestos), adotado em 5 de abril de 2001, parg. 149-154. 12 Pargrafo 17 do WT/DSB/1. 13 Artigo 17.7 do DSU. 12

13 2. MBITO DA APELAO Objetivos Ao final deste captulo, o leitor ser capaz de: Explicar o mbito da apelao na soluo de controvrsias na OMC; Identificar quem pode apelar e o que pode ser apelado; Distinguir questes de direito de questes de fato e determinar quando uma avaliao da prova factual realizada pelo painel pode ser submetida a recurso de apelao; Explicar o que pode ser feito pelo rgo de Apelao com as concluses e decises jurdicas do painel que so apeladas (confirmar, modificar ou reverter); Avaliar em que circunstncias o rgo de Apelao pode decidir complementar a anlise jurdica de modo a resolver a controvrsia entre as partes. 2.1 Quem Pode Apelar? Artigo 17.4 do DSU O Artigo 17.4 do DSU determina que apenas as partes em controvrsia podero recorrer do relatrio do painel. Terceiros interessados que tenham notificado o seu interesse material na questo ao DSB quando do estabelecimento do painel no podero apelar, mas podem participar do processo de apelao. Eles podem apresentar peties escritas e ter garantida a oportunidade de oitiva pelo rgo de Apelao.14 Tanto o demandante como o demandado podem recorrer de uma deciso do painel. Na fase de apelao, as partes so chamadas de participantes. O participante que apela chama-se apelante, enquanto aquele que responde ao recurso denominado apelado. Freqentemente, ambas as partes recorrem de alguns aspectos da concluso do painel. Neste caso, cada participante ao mesmo tempo apelante e apelado, pois cada um ter que responder ao recurso interposto pelo outro. Terceiras partes que optam por participar e apresentar petio so chamadas terceiros participantes. 2.2 O Que Pode Ser Apelado? 2.2.1 Questes de Direito e Interpretaes Jurdicas Artigo 17.6 do DSU O Artigo 17.6 do DSU estipula que: A apelao dever limitar-se s questes de direito tratadas pelo relatrio do painel e s interpretaes jurdicas por ele formuladas.

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Ver abaixo, itens 4.2.4 e 4.3.2. 13

14 Como o rgo de Apelao exps em EC-Hormones: De acordo com o Artigo 17.6 do DSU, a apelao limitada a recursos sobre questes de direito tratadas no relatrio do painel e interpretaes jurdicas desenvolvidas pelo painel. Concluses sobre fatos, diferentemente das interpretaes ou concluses jurdicas do painel, no esto sujeitas, em princpio, a reexame pelo rgo de Apelao.15 2.2.2 Distino entre Questes de Direito e Questes de Fato Questes de Fato Muitos tribunais domsticos de apelao dedicam-se distino entre questes de fato e questes de direito, e no surpreendente constatar que vrios relatrios do rgo de Apelao aludem questo. Em certos casos, a caracterizao de algumas decises especficas do painel como decises de fato, em vez de concluses de direito ou interpretaes jurdicas, extremamente direta. Em EC-Bananas III, por exemplo, o rgo de Apelao considerou que as constataes do painel sobre nacionalidade, propriedade e controle de certas companhias, assim como suas respectivas participaes no mercado, eram decises de fato e estavam, portanto, fora do mbito da apelao.16 Em ECHormones, o rgo de Apelao decidiu que uma determinao do painel acerca da existncia ou inexistncia de um certo evento no tempo e no espao uma questo tipicamente factual. O rgo de Apelao entendeu, assim, que as concluses do painel sobre a adoo ou no de certos padres internacionais pelo Codex Alimentarius eram decises de fato, as quais, portanto, no estavam sujeitas reviso recursal.17 Questes de Direito Todavia, a classificao de uma constatao como questo de fato ou questo de direito nem sempre direta. Em muitos casos, as concluses do painel envolvem tanto questes de direito quanto questes de fato. Quando tais decises so recorridas, a tarefa de diferenciar fatos de direito pode revestir-se de grande complexidade. Embora o rgo de Apelao tenha mencionado que este exerccio deve ser feito caso a caso, algumas orientaes gerais relativas ao que pode ser questionado por um apelante podem ser encontradas em certos relatrios do rgo de Apelao adotados at o presente. O rgo de Apelao pronunciou-se no sentido de que decises envolvendo a aplicao de uma norma jurdica a um fato especfico ou a um conjunto de fatos so decises de direito, portanto entram no mbito da reviso recursal. Em EC-Hormones, o rgo de Apelao determinou:

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Relatrio do rgo de Apelao, EC-Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones) (ECHormones), WT/DS26/AB/R, adotado em 13 de fevereiro de 1998, DSR 1998:I, 135, parag. 132. 16 Relatrio do rgo de Apelao, EC-Regime for the Importation, Sales and Distribution of Bananas (ECBananas III), WT/DS27/AB/R, adotado em 25 de setembro de 1997, DSR 1997:II, 591, parag. 239. 17 Relatrio do rgo de Apelao, EC-Hormones, parag. 132. 14

15 ... A compatibilidade ou incompatibilidade de certo fato ou conjunto de fatos com os requisitos de uma certa disposio de um tratado ... uma questo de caracterizao jurdica. uma questo jurdica...18 2.2.3 Apelao da Avaliao da Prova Feita pelo Painel Partes tm recorrido freqentemente de decises do painel sob o argumento de que o painel deixou de considerar toda a prova produzida, ou de que se equivocou na avaliao da importncia a ser conferida a certa prova em particular. O rgo de Apelao tem relutado em acolher tais recursos, sob o fundamento de que esta uma questo de fato que, via de regra, encontra-se fora do mbito da reviso recursal. Em Korea-Alcoholic Beverages, o rgo de Apelao decidiu: O exame e ponderao da prova apresentada entram, em princpio, no mbito da discricionariedade do painel como julgador de fatos e, conseqentemente, fora do mbito do reexame recursal... Ns no podemos, neste estgio, ir mais alm que o painel na apreciao da fora probante de estudos (mercadolgicos) ou das possveis conseqncias, se houver, de supostas falhas em tais estudos. Igualmente, no nos dado revisar o valor relativo assinalado ( prova produzida perante o painel)...19 Artigo 11 do DSU Os painis tm, portanto, ampla liberdade de ao para ponderar e refletir sobre os fatos que lhe so apresentados. Contudo, esta liberdade no ilimitada. As concluses de fato de um painel devem ser compatveis com o Artigo 11 do DSU. O Artigo 11 do DSU dispe, na parte pertinente: ...um Painel dever fazer uma avaliao objetiva dos fatos, da aplicabilidade e concordncia com os acordos abrangidos pertinentes, e formular concluses que auxiliem o DSB a fazer recomendaes ou emitir decises previstas nos acordos abrangidos(grifos nossos). Como o rgo de Apelao mencionou em EC-Hormones, a questo sobre se o painel fez ou no uma avaliao objetiva dos fatos postos diante de si, conforme determina o Artigo 11 do DSU, uma questo jurdica que entra no mbito da reviso recursal, caso devidamente suscitada na apelao.20 Em muitas apelaes desde ento, o rgo de Apelao afirmou que no far intervenes brandas na apreciao da prova realizada pelo painel. Ele no intervir apenas por ter
18 19

Ibid. Relatrio do rgo de Apelao, Korea-Taxes on Alcoholic Beverages (Korea-Alcoholic Beverages), WT/DS75/AB/R, adotado em 17 de fevereiro de 1999, parag. 161. 20 Relatrio do rgo de Apelao, EC-Hormones, parag. 132. Ver tambm Korea-Alcoholic Beverages, parag. 162.

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16 chegado a uma concluso factual distinta daquela alcanada pelo painel. O rgo de Apelao determinou que intervir apenas se estiver ...convencido de que o painel excedeu os limites da sua liberdade, como julgador de fatos, na apreciao da prova.21 Em EC-Hormones, o rgo de Apelao afirmou: Obviamente, nem todos os erros na apreciao da prova (embora possam levantar uma questo de direito) podem ser caracterizados como uma deficincia na anlise objetiva dos fatos. (...) O dever de fazer uma anlise objetiva dos fatos , dentre outras coisas, uma obrigao de examinar a prova produzida perante um painel e elaborar concluses de fato com base nesta prova. A desconsiderao deliberada das provas apresentadas ao painel, ou a recusa a examin-las, incompatvel com o dever do painel de fazer uma avaliao objetiva dos fatos. A distoro voluntria ou interpretao errnea da prova apresentada perante um painel igualmente incompatvel com uma avaliao objetiva dos fatos. Desconsiderao, distoro e interpretao errnea das provas, no seu significado usual em processos judiciais e quase judiciais, implicam no apenas um simples equvoco de julgamento na apreciao da prova, antes um erro clamoroso que pe em dvida a boaf do painel. 22 Em US-Wheat Gluten, rgo de Apelao determinou: Ns consideramos que a deciso do painel est em desacordo com o tratamento e a descrio da prova que lastreia a concluso. Ns no vemos como o painel pde concluir que o Relatrio do USITC forneceu efetivamente uma explicao adequada sobre as metodologias de alocao, quando estava claro que o prprio painel, encontrando tamanhas deficincias naquele Relatrio, conferiu grande importncia a esclarecimentos que no estavam contidos no Relatrio do USITC... Por chegar a uma concluso a respeito do Relatrio do USITC que se baseou muito em informaes suplementares fornecidas pelos Estados Unidos durante os procedimentos de painel - informao no contida no Relatrio do USITC - o painel aplicou um padro de reviso que no corresponde ao que exigido pelo Artigo 11 do DSU.23

2.3 Mandato do rgo de Apelao

Relatrio do rgo de Apelao, US-Definitive Safeguard Measures on Imports of Wheat Glten from the European Communities (US-Wheat Gluten), WT/DS166/AB/R, adotado em 19 de janeiro de 2001, parag. 151. Ver tambm, e.g., no Relatrio do rgo de Apelao, European Communities-Trade Description of Sardines (EC-Sardines), WT/DS231/AB/R, adotado em 23 de outubro de 2002, parag. 299.
22 23 21

Relatrio do rgo de Apelao, EC-Hormones, parag. 133. Relatrio do rgo de Apelao, US-Wheat Glten, parags. 161-162. 16

17

2.3.1 Confirmar, Modificar ou Reverter Concluses e Decises Jurdicas Artigo 17.3 do DSU O Artigo 17.3 do DSU dispe: O rgo de Apelao poder confirmar, modificar ou reverter as concluses ou decises jurdicas do painel. Quando o rgo de Apelao concorda tanto com a fundamentao do painel quanto com a concluso relativa existncia de uma violao ou no violao de uma disposio dos acordos abrangidos, ele confirma a deciso. Se o rgo de Apelao concorda com a concluso, mas no com a fundamentao que conduz a ela, ele a modifica. Caso discorde da concluso a respeito da existncia de uma violao ou de uma no violao, ele a reverte. O rgo de Apelao constatou que nem todas as afirmaes feitas pelo painel ao enfrentar uma questo jurdica configuram necessariamente uma concluso ou deciso jurdica que pode ser confirmada, modificada ou revertida. Quando as partes contendem sobre comentrios feitos pelo painel que no podem ser caracterizados como uma concluso ou deciso jurdica, o rgo de Apelao entendeu que tais comentrios no podem ser tratados na apelao. Em US-Wool Shirts and Blouses, o rgo de Apelao observou, a respeito de uma constatao especfica que foi objeto de recurso por parte da ndia, que: ...essa declarao do painel simplesmente uma observao descritiva e gratuita destinada a situar em seu contexto o entendimento do painel sobre o funcionamento do TBM. Ns no consideramos esse comentrio do painel como uma concluso ou deciso jurdica a que o rgo de Apelao pode confirmar, modificar ou reverter.24 A possibilidade de uma afirmao do Painel corresponder a uma concluso ou deciso jurdica que pode ser confirmada, modificada ou revertida dever ser determinada caso a caso pelo rgo de Apelao, levando em considerao a prpria afirmao e o contexto em que foi feita. 2.3.2 Ausncia de Poder de Reenvio do Processo Instncia Inferior para Diligncia (Remand Auhority) Muitos tribunais nacionais de segunda instncia e alguns tribunais internacionais so autorizados, em algumas circunstncias delimitadas, a reenviar um caso instncia inferior para novo exame. O DSU, contudo, no autoriza o rgo de Apelao a devolver um caso ao painel para diligncia. O Artigo 17.3 do DSU permite apenas que o rgo de Apelao confirme, modifique ou reverta as concluses ou decises jurdicas do painel.
24

Relatrio do rgo de Apelao, US-Measures Affecting Imports of Woven Shirts and Blouses from India (US-Wool Shirts and Blouses), WT/DS33/AB/R, adotado em 23 de maio de 1997, DSR:1997:I, 323 a 338. 17

18

2.3.3 Complementao da Anlise Jurdica Em muitos casos, a parte demandante formula vrios pedidos de violao, sob mltiplos dispositivos de diversos acordos abrangidos, e o painel decide sobre a violao de um ou alguns desses dispositivos. O painel pode decidir, por motivos de economia processual, no proferir decises adicionais de violao. Assim, nessas circunstncias, caso o rgo de Apelao reverta as concluses de violao, surge a questo: como o rgo de Apelao pode solucionar a controvrsia? A soluo mais bvia consistiria em remeter o caso de volta ao painel e solicitar que este examinasse os pedidos de violao que no foram apreciados anteriormente. Conforme j esclarecido, entretanto, isto no possvel: o rgo de Apelao no tem poder de reenviar o processo ao painel. Assim, na ausncia de tal poder, restam duas alternativas para o rgo de Apelao: eximir-se de solucionar a controvrsia ou prosseguir e complementar a anlise jurdica. Em Australia- Salmon, o rgo de Apelao observou: Em certas apelaes, quando ns revertemos uma concluso de um painel sobre uma questo jurdica, ns podemos examinar e decidir uma questo que no foi objeto de exame especfico por parte do painel, a fim de complementar a anlise jurdica e solucionar a controvrsia entre as partes.25 Neste e em vrios outros casos, o rgo de Apelao complementou a anlise jurdica a fim de evitar que a controvrsia entre as partes permanecesse sem soluo. Contudo, o rgo de Apelao somente procedeu desta maneira nos casos em que as decises factuais ou os fatos incontestados contidos no relatrio do painel habilitaram-no a levar a cabo a anlise jurdica.26 Na ausncia de decises factuais suficientes ou de fatos incontestados, o rgo de Apelao recusou-se a finalizar a anlise. O mesmo aconteceu em circunstncias nas quais a anlise jurdica a ser finalizada dizia respeito a um assunto novo. Em ECAsbestos, o rgo de Apelao constatou: A necessidade de fatos suficientes no o nico limite na nossa capacidade de complementar a anlise jurdica em um determinado caso. Nesta apelao, os principais pedidos do Canad foram feitos sob os Artigos 2.1, 2.2, 2.4 e 2.8 do Acordo TBT. (...) Como o painel resolveu no examinar os quatro pedidos do Canad sob o Acordo TBT, no proferiu absolutamente nenhuma deciso sobre tais pedidos. Ademais, o significado das diferentes obrigaes estabelecidas no Acordo TBT ainda no foi objeto de nenhuma interpretao ou aplicao nem por painis nem pelo rgo de Apelao. Da mesma forma, as disposies do Acordo sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio da Rodada Tquio, o qual precedia o Acordo TBT atual e impunha obrigaes semelhantes s
25

Relatrio do rgo de Apelao, Austrlia-Measures Affecting Importation of Salmon (AustrliaSalmon), WT/DS18/AB/R, adotado em 6 de novembro de 1998, parag. 117. 26 Ibid, parag. 187. 18

19 estabelecidas no Acordo TBT, tampouco foram objeto de uma nica deciso de painel sequer. luz do seu ineditismo, ns consideramos que os pedidos do Canad sob o Acordo TBT no foram explorados em profundidade perante ns. Como o painel no abordou estes pedidos, no h questes de direito nem interpretaes jurdicas relativas a eles que devam ser analisadas pelas partes e reexaminadas por ns de acordo com o Artigo 17.6 do DSU. Observamos, ainda, que a suficincia dos fatos nos registros depende do alcance das disposies do Acordo TBT pretensamente aplicveis um alcance que ainda est para ser determinado.27 2.4 Teste sua Compreenso 1. Uma terceira parte em uma controvrsia que seja diretamente afetada pelas decises do painel pode recorrer destas decises perante o rgo de Apelao? 2. D alguns exemplos de decises de fato e decises de direito, esclarecendo as diferenas entre ambos os tipos deciso. Uma deciso na qual o painel aplica uma norma jurdica a um determinado conjunto de fatos est sujeita a recurso de apelao? 3. Uma deciso factual pode, em alguma circunstncia, ser objeto de reviso recursal? 4. Quando e por que surge a questo sobre a possibilidade do rgo de Apelao complementar a anlise jurdica? Quando o rgo de Apelao recusar-se- a complementar a anlise jurdica?

27

Relatrio do rgo de Apelao, EC-Asbestos, pargs. 79-83. 19

20 3. CARACTERSTICAS GERAIS DOS PROCEDIMENTOS DO RGO DE APELAO Objetivos Ao final deste captulo, o leitor ser capaz de: Discutir as caractersticas gerais dos procedimentos do rgo de Apelao, com nfase no seu cronograma e na sua natureza confidencial; Avaliar a questo controversa acerca da acolhida e exame dos documentos de amicus curiae pelo rgo de Apelao. 3.1 Procedimentos de Trabalho para Apelao Artigo 17.9 do DSU Os procedimentos do rgo de Apelao so regidos pelas regras contidas no DSU, especialmente no seu Artigo 17, e nos Procedimentos de Trabalho para o Exame de Apelao (Working Procedures for Appelate Review, WP). Ao contrrio dos painis, o rgo de Apelao tem padres de procedimentos de trabalho bem definidos. Estes procedimentos de trabalho foram, de Acordo com o Artigo 17.9 do DSU, desenvolvidos pelo rgo de Apelao em consulta com o Presidente do DSB e o Diretor-Geral da OMC. O rgo de Apelao adotou seus Working Procedures em fevereiro de 1996, emendandoos em fevereiro de 1997, janeiro de 2002 e setembro de 2002.28 Esta ltima emenda entrou provisoriamente em vigor em 27 de setembro de 2002, enquanto se aguarda que uma deciso final sobre as emendas dos Working Procedures seja adotada no incio de 2003. As Regras de Conduta previamente mencionadas foram incorporadas aos Working Procedures atravs do Anexo 2. Regra 16(1) dos WP A regra 16(1) dos Working Procedures a qual permite que, em certas circunstncias, uma diviso do rgo de Apelao adote os procedimentos adequados para uma apelao especfica, possui importncia especial neste contexto. A regra 16(1) dispe: No interesse da equidade e da regularidade procedimental na conduo de uma apelao, quando surgir uma questo procedimental no prevista nestas regras, a diviso poder adotar o procedimento mais conveniente para efeito daquela apelao especfica, desde que compatvel com o DSU, com os outros acordos abrangidos e com estas regras. Quando tal procedimento for adotado, a diviso dever notificar os participantes e terceiros participantes imediatamente, assim como os outros Membros do rgo de Apelao.

28

WT/AB/WP/4, datado de 24 de janeiro de 2002 e WT/AB/WP/5, datado de 19 de dezembro de 2002, Anexo B (para a emenda de setembro de 2002). 20

21 3.2 Cronograma para os Procedimentos do rgo de Apelao 3.2.1 Cronograma geral O rgo de Apelao trabalha sob um cronograma muito estrito. De acordo com o Artigo 17.5 do DSU, os procedimentos de apelao no devero, via de regra, exceder 60 dias, contados a partir da data do protocolo da notificao de apelao at a data da distribuio do relatrio do rgo de Apelao. O Artigo 17.5 determina, ainda, que quando o rgo de Apelao entender que no poder terminar os procedimentos de apelao e distribuir seu relatrio em 60 dias, dever informar as razes do atraso por escrito ao DSB e fornecer uma estimativa do prazo dentro do qual poder distribuir o relatrio. De acordo com o Artigo 17.5, em caso algum o procedimento poder exceder 90 dias. Na maioria das apelaes at o momento, o rgo de Apelao distribuiu seu relatrio no nonagsimo dia do processo de apelao. Em alguns poucos casos, nos quais se verificou a presena de circunstncias excepcionais, o rgo de Apelao, com a aquiescncia das partes, distribuiu seu relatrio aps o nonagsimo dia.29 3.2.2 Prazos Detalhados para Apelaes Anexo I dos WP Para assegurar o funcionamento regular do processo de apelao dentro do cronograma estrito determinado pelo DSU, os Working Procedures estabelecem prazos para a apresentao de peties. Assim, a petio do apelante deve ser oferecida dentro de 10 dias, as dos demais apelantes dentro de 15 dias e a do apelado e dos terceiros participantes dentro de 25 dias contados a partir da notificao de apelao.30 As audincias geralmente acontecem entre o 30o. e o 45o. dia do procedimento de apelao, embora algumas vezes tenham ocorrido em prazo posterior.31

Prazos para Apelaes Ato Notificao de Apelao Petio do Apelante Petio de outro(s) Apelante(s) Petio do Apelado Petio da Terceira(s) Parte(s) Audincia Circulao do Relatrio do rgo de Apelao Reunio de Adoo do OSC

Dia 0 10 15 25 25 30 60-90 90-120

29 30

Ex., Relatrio do rgo de Apelao, EC-Hormones e Relatrio do rgo de Apelao EC-Asbestos. Regras 21-24 dos Procedimentos de Trabalho

31

Regra 27 dos Procedimentos de Trabalho. Conforme determinado na Regra 31 dos Procedimentos de Trabalho, um prazo diferente e acelerado aplica-se nas apelaes relativas a subsdios proibidos sob a parte II do Acordo Subsidies and Countervailing Measures. O Artigo 4.9 daquele acordo determina que os procedimentos de apelao envolvendo tais subsdios proibidos devero nunca... exceder 60 dias. 21

22

Regra 16(2) dos WP De acordo com a Regra 16(2) dos Working Procedures, uma parte ou terceira parte em uma controvrsia pode, em circunstncias excepcionais, nas quais a observncia estrita aos prazos determinados nos Working Procedures resultaria em manifesta injustia, requerer que a diviso que processa a apelao modifique os prazos estipulados nos Working Procedures para a apresentao de documentos, ou ainda a data determinada para a realizao da audincia no plano de trabalho. At o presente, houve poucos casos em que a diviso que processava uma apelao tenha modificado uma data marcada no plano de trabalho, a pedido de uma parte ou terceira parte. Em EC-Bananas III, os cinco reclamantes, todos pases em desenvolvimento, exceto um deles, requereram conjuntamente uma extenso de dois dias no prazo para apresentar peties de apelado, baseando-se no entendimento de que a observncia estrita aos prazos determinados nos Working Procedures resultaria em manifesta injustia. Eles alegaram que um perodo adicional era necessrio para absorver e responder ao que eles denominaram de petio extraordinariamente longa da Comunidade Europia. A diviso que processava o recurso decidiu acatar o pedido de extenso, a despeito da objeo da Comunidade Europia. Ao faz-lo, ela observou: A diviso gostaria de aproveitar esta oportunidade para ressaltar que os limites temporais determinados nos Working Procedures foram estabelecidos em benefcio de todas as partes e terceiros participantes envolvidos numa apelao. Todos os participantes tm um interesse mtuo em que estes limites temporais sejam respeitados. Todavia, luz da complexidade e do nmero de questes suscitadas nesta apelao em particular, assim como do extenso nmero de partes e terceiras partes envolvidas, uma extenso dos prazos justificvel para permitir uma melhor coordenao das posies dos apelados e terceiras partes.32 3.3 Confidencialidade dos Procedimentos do rgo de Apelao 3.3.1 mbito das Obrigaes de Confidencialidade Artigo 17.10 do DSU O Artigo 17.10 do DSU determina: Os procedimentos do rgo de Apelao sero confidenciais. Os relatrios do rgo de Apelao sero redigidos sem a presena das partes em controvrsia e luz do das informaes recebidas e das declaraes apresentadas.

32

Deciso comunicada em uma carta do Membro Presidente da diviso aos participantes e terceiros participantes, datada de 4 de julho de 1997. 22

23 Artigo 18.2 do DSU O Artigo 18.2 do DSU tambm contm regras que protegem a confidencialidade das peties escritas e das informaes apresentadas ao rgo de Apelao: As comunicaes escritas com o painel ou o rgo de Apelao devero ser tratadas com confidencialidade, mas devero estar disposio das partes na controvrsia. Nenhuma das disposies do presente Entendimento dever impedir uma das partes na controvrsia de publicar suas prprias posies. Os Membros devero considerar confidenciais as informaes fornecidas por outro Membro ao painel ou ao rgo de Apelao para os quais o referido Membro tenha dado a classificao de confidencial. Uma parte em controvrsia dever, a pedido de um Membro, fornecer um resumo no confidencial das informaes contidas em sua comunicao escrita que possa ser tornado pblico. Em Canada-Aircraft, o rgo de Apelao determinou: No que tange aos procedimentos de apelao, em particular, as disposies do DSU impem uma obrigao de confidencialidade que se aplica aos Membros da OMC em geral, bem como aos Membros do rgo de Apelao e ao seu quadro de funcionrios. A este respeito, o Artigo 17.10 do DSU dispe, sem qualquer restrio, que os procedimentos do rgo de Apelao sero confidenciais. A palavra procedimentos definida da seguinte maneira: De modo geral, a forma e costume de conduzir assuntos jurdicos ante um tribunal ou funcionrio judicial. O desenvolvimento regular e ordenado, na forma da lei, incluindo todas as possveis etapas de uma ao, desde a sua propositura at a execuo da deciso. Numa acepo mais ampla, a palavra procedimentos definida como a tramitao de um assunto por um tribunal. Em seu significado corrente, consideramos que a palavra procedimentos inclui, num procedimento de apelao, qualquer petio escrita, documentos jurdicos, respostas escritas a perguntas e declaraes orais dos participantes e terceiros participantes; a conduo da audincia perante o rgo de Apelao, incluindo as anotaes ou gravaes da audincia; e as deliberaes, intercmbio de opinies e procedimentos internos do rgo de Apelao.33 Em Thailand-H-Beams, surgiram alegaes de quebra das obrigaes de confidencialidade contidas no DSU em conseqncia de referncias feitas a um documento de amicus curiae apresentado ao rgo de Apelao por uma associao industrial. A Tailndia aduziu que este documento de amicus curiae fez referncias diretas e precisas sua petio de apelante, que era um documento confidencial no procedimento de apelao. Para esclarecer se houve ou no quebra das obrigaes de confidencialidade do DSU, a Tailndia solicitou que o rgo de Apelao abrisse uma sindicncia para determinar como a sua petio serviu de base ao documento de amicus curiae. O rgo de Apelao dirigiu questes aos participantes e terceiros participantes. Posteriormente, relatou que estava satisfeito com as respostas recebidas e que, vista da conduta da Polnia, era desnecessrio adotar outras
Relatrio do rgo de Apelao, Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft (CanadAircraft), WT/DS70/AB/R, adotado em 20 de agosto de 1999, parg. 143. 23
33

24 medidas. A Polnia ps fim ao relacionamento com o escritrio de advocacia que teria causado a quebra das obrigaes de confidencialidade do DSU. O rgo de Apelao enfatizou que as obrigaes de confidencialidade devem ser encaradas com seriedade e notou: Os termos do Artigo 17.10 do DSU so claros e inequvocos: os procedimentos do rgo de Apelao sero confidenciais. Como todas as demais obrigaes decorrentes do DSU, esta uma obrigao que todos os Membros da OMC, assim como do rgo de Apelao e seu pessoal, devem respeitar. Os Membros da OMC que so partes e terceiras partes numa apelao so inteiramente responsveis, sob o DSU e os outros acordos abrangidos, por qualquer ato de seus funcionrios, representantes, advogados e consultores.34 3.3.2 Proteo das Informaes Comerciais Confidenciais Conflitos comerciais acarretaro freqentemente a apresentao de informaes comerciais confidenciais aos painis e ao rgo de Apelao. A questo da proteo das informaes comerciais confidenciais surgiu nos casos Brazil-Aircraft e Canada-Aircraft. Nesses casos, os painis adotaram, aps consultas s partes, procedimentos adicionais para a proteo de informaes consideradas confidenciais pelas partes. Na fase de apelao, Brasil e Canad solicitaram que o rgo de Apelao empregasse, mutatis mutandis, os mesmos procedimentos especiais adotados pelo painel para proteger as informaes comerciais confidenciais. O rgo de Apelao recusou-se a seguir os procedimentos especiais adotados pelo painel, sob o fundamento de que as regras existentes eram suficientes para proteger a confidencialidade de tais informaes. Em Canada-Aircraft, o rgo de Apelao assim se manifestou: Em nossa opinio, as disposies dos Artigos 17.10 e 18.2 aplicam-se a todos os Membros da OMC, obrigando-os a manter a confidencialidade de qualquer petio ou informao apresentada ou recebida num procedimento do rgo de Apelao. Ademais, estas disposies obrigam os Membros a assegurar que tal confidencialidade seja respeitada plenamente por qualquer pessoa que um Membro designe para atuar como seu representante, advogado ou consultor (...) Por fim, gostaramos de recordar que os Membros do rgo de Apelao e seu pessoal esto sujeitos ao Artigo VII:1 das Normas de Conduta, que determina: As pessoas sujeitas mantero a confidencialidade das deliberaes e procedimentos de soluo de controvrsias e de qualquer informao classificada pelas partes como confidencial (grifos nossos).35

3.4 Documentos de Amicus Curiae

Relatrio do rgo de Apelao, Thailand-Anti-Dumping Duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-Alloy Steel H-Beams from Poland (Thailand-H-Beams), WT/DS122/AB/R, adotado em 05 de abril de 2001, parg. 74. 35 Relatrio do rgo de Apelao, Canada- Aircraft, pargs. 145 e 146. Ver tambm Relatrio do rgo de Apelao, Brazil-Aircraft, parg. 123 e 124. 24
34

25 Um dos assuntos mais debatidos entre os Membros da OMC no que tange soluo de controvrsias diz respeito aos documentos submetidos aos painis ou ao rgo de Apelao pelos amicus curiae (amigos da corte), organizaes no governamentais ou outras entidades que no so partes na disputa. Como j observou o rgo de Apelao, nem o DSU nem os Working Procedures tratam especificamente desta questo. 3.4.1 Documentos de Amicus Curiae Anexos Petio de Participante A dvida acerca da possibilidade do rgo de Apelao aceitar documentos de amicus curiae que no foram por ele solicitados surgiu inicialmente no caso US-Shrimp, no qual os Estados Unidos apresentaram, com sua petio, trs documentos de amicus curiae anexados sua prova documental. Os apelados, ndia, Paquisto, Malsia e Tailndia, opuseram-se a tais documentos e solicitaram que o rgo de Apelao no os levasse em considerao. O rgo de Apelao rejeitou a objeo dos apelados, nos seguintes termos: Ns consideramos que o apensamento de um documento ou qualquer outro material petio, seja do apelante ou do apelado, independentemente de como ou onde se originou tal material, torna o documento ao menos prima facie parte integrante da petio daquele participante... Considera-se corretamente que um participante que apresenta uma petio assume a responsabilidade pelo seu contedo, incluindo quaisquer anexos ou outros apensos. Ns aceitamos, portanto, que o documento anexo petio de apelante dos Estados Unidos uma parte integrante da referida petio. Ao mesmo tempo, considerando que os prprios Estados Unidos somente admitiram os documentos de forma provisional e condicionada, ns nos concentraremos, nos captulos subseqentes, nos argumentos jurdicos contidos na petio principal dos Estados Unidos.36 3.4.2 Documentos de Amicus Curiae Apresentados Diretamente ao rgo de Apelao Em US-Lead and Bismuth II, o rgo de Apelao deparou-se pela primeira vez com a questo relativa possibilidade de acolhimento de documentos de amicus curiae no solicitados que lhe foram entregues diretamente. Neste caso, o rgo de Apelao recebeu dois documentos de amicus curiae de associaes das indstrias siderrgicas norteamericanas. A Comunidade Europia, na qualidade de apelada, bem como os terceiros participantes, Brasil e Mxico, alegaram que o rgo de Apelao no tem poder para aceitar ou levar em considerao os documentos de amicus curiae. Ao enfrentar a questo, o rgo de Apelao inicialmente enfatizou que pessoas e organizaes no tm direito a apresentar documentos, e que o rgo de Apelao no tem obrigao de lev-los em considerao. O rgo de Apelao observou:

Relatrio do rgo de Apelao, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (US-Shrimp), WT/DS58/AB/R, adotado em 06 de novembro de 1998, pargs. 89 e 91.

36

25

26 Desejamos enfatizar que no mecanismo de soluo de controvrsias da OMC, o DSU prev que apenas as partes e terceiras partes na disputa tm o direito de participar de procedimentos perante os painis ou o rgo de Apelao. E que, de acordo com o DSU, apenas os Membros da OMC tm o direito de figurar legalmente como partes ou terceiras partes numa disputa em particular... Pessoas e organizaes que no so Membros da OMC no tm direito a apresentar documentos nem a ser ouvidas pelo rgo de Apelao. O rgo de Apelao no tem o dever legal de aceitar ou levar em considerao documentos de amicus curiae no solicitados apresentados por pessoas ou organizaes que no so Membros da OMC.37 Decidindo que pessoas ou organizaes no tm direito a ser ouvidas, o rgo de Apelao ento determinou que ele tinha o poder de aceitar e levar em considerao qualquer informao considerada pertinente e til para a deciso da apelao. O rgo de Apelao exps: ...(Artigo 17.9 do DSU) esclarece que o rgo de Apelao tem vastos poderes para adotar regras procedimentais que no conflitem com quaisquer regras e procedimentos do DSU ou dos acordos abrangidos.38 Portanto, ns entendemos que, desde que nossas aes sejam compatveis com o DSU e os acordos abrangidos, temos poder legal de decidir se aceitamos e levamos em considerao ou no quaisquer informaes que acreditemos ser pertinentes e teis para a Apelao.39 Em US- Lead and Bismuth II, o rgo de Apelao entendeu que os documentos que lhe foram apresentados no eram pertinentes e teis para a apelao e, por tal razo, no os levou em considerao. 3.4.3 Procedimento Adicional para Lidar com Documentos de Amicus Curiae Em EC-Asbestos, o rgo de Apelao reconheceu a possibilidade de receber um grande nmero de documentos de amicus curiae e entendeu que a conduo equnime e regular desta apelao poderia ser facilitada pela adoo de um procedimento adicional apropriado, em consonncia com a regra 16(1) dos Working Procedures, para lidar com quaisquer documentos possivelmente recebidos. De acordo com este procedimento adicional, adotado somente em funo da apelao em EC-Asbestos, outras pessoas que no as partes e terceiras partes que quisessem apresentar uma petio escrita deveriam requerer uma licena para faz-lo.40 O procedimento adicional determinou os critrios que tal

Relatrio do rgo de Apelao, United States-Imposition of Countervailing Duties on certain Hot-Rolled Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating in the United Kingdom (US-Lead and Bismuth II), WT/DS138/AB/R, adotado em 07 de junho de 2000, pargs. 40-41.
39 40

37

Relatrio do rgo de Apelao, US-Lead and Bismuth II, parg. 43.

Para o texto completo do Procedimento Adicional, ver Relatrio do rgo de Apelao, EC-Asbestos, parg. 52.

26

27 requerimento deveria obedecer, bem como os critrios que as peties para as quais a licena fosse outorgada deveriam observar. De acordo com o procedimento adicional, o rgo de Apelao recebeu 17 requerimentos de licena para protocolar documentos nesta apelao. 11 destes requerimentos foram recebidos dentro dos prazos especificados no procedimento adicional. O rgo de Apelao revisou cuidadosamente e considerou cada um destes pedidos de acordo com o procedimento adicional e, em todos os casos, decidiu negar a licena para apresentar petio escrita.41 Em 22 de novembro de 2000, o Conselho Geral da OMC reuniu-se para discutir este procedimento adicional. A maioria dos Membros da OMC que se manifestou naquela oportunidade opinou sobre a inadmissibilidade do rgo de Apelao aceitar e levar em considerao documentos de amicus curiae. Requereu-se que o rgo de Apelao empregasse muita cautela ao lidar com este assunto no futuro. 3.4.4 Documentos de Amicus Curiae Apresentados por Membros da OMC Em EC-Sardines, o rgo de Apelao defrontou-se novamente com a questo relativa a documentos no solicitados de amicus curiae. Um documento foi protocolado por uma pessoa fsica e o outro pelo Marrocos, um Membro da OMC que no exerceu seus direitos de terceira parte na controvrsia. O demandante na controvrsia, Peru, ops-se aceitao e deliberao sobre estes documentos pelo rgo de Apelao. No que tange ao documento apresentado pela pessoa fsica, o rgo de Apelao, aps mencionar a jurisprudncia sobre a questo, entendeu que teria o poder de aceitar o documento e lev-lo em considerao, mas concluiu que o documento em nada ajudaria nesta apelao.42 Quanto ao documento apresentado pelo Marrocos, o rgo de Apelao manifestou-se: Fomos instados pelas partes nesta controvrsia a no tratar os Membros de forma menos favorvel que os no Membros no que diz respeito participao como amicus curiae. Ns concordamos. No o fizemos. E no o faremos. Uma vez que j se determinou que temos o poder de receber um documento de amicus curiae de uma pessoa ou organizao, a fortiori estamos habilitados a aceitar tal documento de um Membro da OMC, eis que o DSU no contm qualquer proibio neste sentido. Ns no encontramos tal proibio.43 O rgo de Apelao, assim, entendeu que estava autorizado a aceitar o documento de amicus curiae apresentado pelo Marrocos e lev-lo em considerao, porm enfatizou que:

41

42 43

Relatrio do rgo de Apelao, EC-Asbestos, pargs. 55-56. Relatrio do rgo de Apelao, EC-Sardines, parg. 160. Relatrio do rgo de Apelao, EC-Sardines, parg. 164.

27

28 ... ao aceitar o documento apresentado pelo Marrocos nesta apelao, no estamos sugerindo que, a cada vez que um Membro apresentar documento semelhante, ns teremos que aceit-lo e lev-lo em considerao. Ao contrrio, a acolhida de qualquer documento de amicus curiae uma questo discricionria que dever ser tratada caso a caso. Ns evocamos a nossa declarao de que: As regras procedimentais do sistema de soluo de controvrsias da OMC so destinadas a promover a justa, imediata e eficaz soluo de controvrsias comerciais.44 Portanto, ns poderamos exercer o nosso poder discricionrio para rejeitar documento de amicus curiae caso o seu acolhimento viesse a interferir com a justa, imediata e eficaz soluo de controvrsias comerciais. Isto poderia acontecer, por exemplo, se um Membro da OMC tentasse apresentar um documento de amicus curiae numa das ltimas fases dos procedimentos de apelao e o seu acolhimento resultasse na imposio de um nus indevido sobre os outros participantes.45 3.5 Teste sua Compreenso 1. Onde so estabelecidas as regras que regem os procedimentos do rgo de Apelao? Em que circunstncias uma diviso pode decidir afastar-se destas regras? 2. Qual a durao do procedimento de apelao? Como as Rules of Procedure ajudam o rgo de Apelao a manter-se dentro do cronograma estabelecido no Artigo 17.5 do DSU? 3. Quanto de um procedimento de apelao confidencial e a quem se aplicam as obrigaes de confidencialidade? O rgo de Apelao providencia proteo especfica para as informaes comerciais confidenciais? Por que? 4. O rgo de Apelao pode acolher e levar em considerao documentos no solicitados que lhe so apresentados por amicus curiae?

44 45

A nota de rodap na citao refere-se ao Relatrio do rgo de Apelao, US-FSC, parg. 166. Relatrio do rgo de Apelao, EC-Sardines, parg. 167.

28

29 4. ETAPAS DOS PROCEDIMENTOS DO RGO DE APELAO Objetivos Ao final deste captulo, o leitor ser capaz de: Resumir todas as etapas dos procedimentos do rgo de Apelao; Detalhar como se iniciam os procedimentos do rgo de Apelao, como so apresentadas as peties escritas dirigidas ao rgo de Apelao, como so conduzidas as audincias perante o rgo de Apelao e como a diviso que processa a apelao delibera e chega a uma concluso sobre o recurso. 4.1 Incio dos Procedimentos do rgo De Apelao 4.1.1 Notificao de Apelao Artigo 16.4 do DSU Um relatrio do painel pode ser apelado a qualquer tempo aps a sua distribuio aos Membros da OMC e antes da sua adoo pelo DSB.46 O processo de apelao inicia-se com a apresentao, pelo apelante, de uma notificao de apelao.47 Na prtica, a notificao de apelao freqentemente protocolada na vspera da reunio do DSB em cuja pauta consta a adoo do relatrio. Simultaneamente apresentao da notificao de apelao, o apelante informa a sua deciso de apelar ao DSB. Regra 20(2) dos WP A Regra 20(2)(d) dos Working Procedures estipula que a notificao de apelao deve incluir: um breve resumo da natureza da apelao, incluindo alegaes sobre erros nas questes de direito contidos no relatrio do painel e as interpretaes jurdicas desenvolvidas pelo painel. A notificao de apelao protocolada junto ao Secretariado do rgo de Apelao. Em US-Shrimp, o rgo de Apelao foi instado a determinar se a notificao de apelao protocolada pelos Estados Unidos obedecia aos requisitos contidos na regra 20(2)(d) dos Working Procedures. Os apelados sustentavam que a notificao americana era vaga e superficial e, portanto, no estava em conformidade com a regra 20(2)(d) dos Working Procedures. Os apelados pediram que a apelao no fosse admitida, na sua totalidade, vista de tais fatos. O rgo de Apelao rejeitou o pedido de inadmisso formulado pelos apelados, determinando ser suficiente que a notificao de apelao identificasse adequadamente as concluses ou interpretaes jurdicas recorridas. O rgo de Apelao decidiu:

46 47

Artigo 16.4 do DSU. Regra 20(1) dos Procedimentos de Trabalho. 29

30 Os procedimentos de trabalho para apelao prescrevem que o apelante seja sucinto na sua notificao de apelao ao delimitar a natureza da apelao, incluindo as alegaes de erros. Ns acreditamos que, em princpio, a natureza da apelao e as alegaes de erros esto suficientemente delimitadas, na medida em que a notificao identifica adequadamente as concluses ou interpretaes jurdicas do painel que esto sendo recorridas em virtude dos equvocos cometidos. No se espera que a notificao de apelao contenha as razes pelas quais o apelante acredita que tais concluses ou interpretaes sejam equivocadas. A notificao no destinada a ser um sumrio ou resumo dos argumentos que sero sustentados pelo apelante. Os argumentos jurdicos em apoio s alegaes de erro devem, obviamente, ser estabelecidos e desenvolvidos na petio do apelante.48 4.1.2 Registro do Painel Regra 25 dos WP De acordo com a regra 25 dos Working Procedures, o Secretariado da OMC transmite o registro completo do painel ao Secretariado do rgo de Apelao assim que a notificao de apelao seja protocolada. O registro do painel inclui todas as peties escritas apresentadas pelas partes ao painel, bem como as respostas por escrito s perguntas formuladas e os documentos carreados como provas. 4.1.3 Seleo da Diviso Regra 6 dos WP Assim que a notificao de apelao protocolada, seleciona-se uma diviso do rgo de Apelao para processar o recurso atravs do procedimento j mencionado.49 A fim de evitar a possibilidade de conflito de interesses, to logo a notificao seja protocolada cada Membro do rgo de Apelao deve revisar a parte factual do relatrio do painel pertinente e completar o formulrio de divulgao (disclosure form) anexado s Normas de Conduta (Anexo 3). Assim que trs dos Membros do rgo de Apelao tenham confirmado presena na diviso, os Membros selecionados elegem um deles para ser o Membro Presidente da Diviso. Tal informao ento transmitida s partes, juntamente com o plano de trabalho para aquela apelao especfica. 4.1.4 Plano de Trabalho para Apelao Regra 26 dos WP Logo aps o incio da apelao, o Secretariado do rgo de Apelao envia s partes e terceiras partes em controvrsia o plano de trabalho estipulado pela diviso.50 Este plano
48 49

Relatrio do rgo de Apelao, US-Shrimp, parg. 95. Ver acima, seo 1.3.1. 50 Regra 26 dos Procedimentos de Trabalho. 30

31 delineia com preciso as datas para apresentao das peties como base no cronograma estabelecido nos Working Procedures. O plano de trabalho geralmente tambm define a data da audincia 4.1.5 Desistncia da Apelao Regra 30(1) dos WP A regra 30(1) dos Working Procedures permite que o apelante desista do recurso a qualquer tempo. Na verdade, esta determinao est em consonncia com o DSU, o qual declara inequivocamente, no Artigo 3.7, que o objetivo do mecanismo de soluo de controvrsias assegurar uma soluo concreta para a controvrsia. Uma soluo mutuamente aceitvel para as partes e compatvel com os acordos abrangidos claramente prefervel. At o presente, a regra 30(1) foi invocada em poucas apelaes. Em US-FSC, o apelante desistiu da apelao por razes de planejamento e, duas semanas depois, reapresentou o recurso ao rgo de Apelao.51 Em India-Measures Affecting the Automotive Sector, a ndia desistiu da apelao na vspera da audincia.52 Em 14 de maro de 2002, o rgo de Apelao recebeu uma carta da ndia, na qual esta dizia que: De acordo com a regra 30(1) dos Procedimentos de Trabalho (Working Procedures) para Apelao, informamos que a ndia desiste da apelao supracitada; a audincia neste caso foi designada para 15 de maro de 2002. Lamentamos profundamente as inconvenincias causadas ao rgo de Apelao, ao Secretariado, s outras partes e terceiras partes.53 Como o rgo de Apelao declarou no seu conciso relatrio neste caso, a desistncia da ndia concluiu o trabalho do rgo de Apelao neste recurso. Mais recentemente, em EC-Sardines o Peru questionou a notificao de apelao protocolada pela Comunidade Europia, a qual no seria suficientemente clara e especfica em uma srie de itens. Em resposta a tal questionamento, a Comunidade pediu desistncia da sua notificao de apelao, condicionada ao direito de protocolar uma nova notificao, como foi feito subseqentemente. O Peru ento questionou o direito da Comunidade Europia desistncia condicional da notificao e apresentao de uma nova notificao. O rgo de Apelao pronunciou-se:

Relatrio do rgo de Apelao, United States-Tax Treatment for Foreign Sales Corporations (USFSC), WT/DS108/AB/R, adotado em 20 de maro de 2000, parg. 4. Relatrio do rgo de Apelao, India-Measures Affecting the Automotive Sector, WT/DS146/AB/R, WT/DS175/AB/R, adotado em 05 de abril de 2002, parg. 15.
53 52

51

Ibid.

31

32 ... ns no vemos razo para interpretar a regra 30 no sentido de que o direito desistncia s pode ser concedido desde que a desistncia seja incondicional. Na verdade, a interpretao correta, no nosso entendimento, de que a regra 30(1) permite desistncias condicionais, a menos que a condio imposta enfraquea a justa, breve e eficaz soluo de controvrsias comerciais, ou a menos que o Membro que fixa a condio no esteja participando nos procedimentos de soluo de controvrsias de boa f, empenhado em resolver a controvrsia.54 4.2 Peties Escritas 4.2.1 Petio de Apelante Regra 21 dos WP Aps o protocolo da notificao de apelao, o apelante possui 10 dias para apresentar sua petio escrita.55 Este perodo pode parecer curto, porm deve-se ter em mente que o apelante estava apto a comear a formular sua apelao assim que tomou conhecimento do relatrio do painel, cuja verso provisria recebida muitos meses antes.56 Os Working Procedures determinam o que a petio do apelante deve conter: Uma petio de apelante dever: a) der datada e assinada pelo apelante e b) incluir i) uma exposio precisa dos motivos da apelao, incluindo alegaes especficas dos erros nas questes de direito tratadas no relatrio do painel e das interpretaes jurdicas por este desenvolvidas, bem como dos argumentos jurdicos em que se baseiam; ii) uma exposio precisa dos dispositivos dos acordos abrangidos e outras fontes jurdicas em que se ampara o apelante e iii) a natureza da deciso ou determinao pretendida.57 Como todos os documentos apresentados por uma parte ou terceira parte em controvrsia, a petio do apelante deve ser fornecida a cada uma das partes ou terceiras partes envolvidas.58
54 55 56 57 58

Relatrio do rgo de Apelao, EC-Sardines, parg. 141. Regra 21(1) dos Procedimentos de Trabalho. Ver Mdulo 3.2 deste Manual. Regra 21(2) dos Procedimentos de Trabalho. Regra 18(2) dos Procedimentos de Trabalho.

32

33 4.2.2 Petio de Outros Apelantes Regra 23 dos WP Aps a interposio de recurso contra o relatrio do painel por uma parte, qualquer outra parte na controvrsia pode decidir tambm apelar.59 Isto algumas vezes chamado apelao cruzada. Geralmente, a base do recurso deste outro apelante ser diversa daquela do apelante original. Um outro apelante que interpe uma apelao cruzada no precisa protocolar uma notificao de apelao. Ele precisa apenas apresentar sua petio de outro apelante, na qual incluir os motivos detalhados em que se baseia o recurso. Os requisitos para a petio de um outro apelante so essencialmente os mesmos que aqueles para uma petio de apelante.60 Uma parte que deseje apresentar uma petio de outro apelante deve faz-lo nos 15 dias subseqentes ao protocolo da notificao de apelao. 4.2.3 Petio de Apelado Regra 22 dos WP O apelado tem at o 25. dia aps o protocolo da notificao de apelao para apresentar sua prpria petio escrita.61 Quando h uma apelao cruzada, cada participante apresentar sua petio de apelado em resposta petio de apelante do outro participante.62 Os Working Procedures determinam o que a petio do apelado deve conter: (Uma petio de apelado) dever: a) der datada e assinada pelo apelado e b) incluir i) uma exposio precisa dos motivos contrapostos s alegaes especficas dos erros nas questes de direito tratadas no relatrio do painel e das interpretaes jurdicas por este desenvolvidas que foram suscitadas na petio de apelante, bem como dos argumentos jurdicos em que se baseiam; ii) a aceitao ou oposio a cada um dos motivos alegados na petio do apelante;

59 60
61

Regra 23(1) dos Procedimentos de Trabalho. Regra 23(2) dos Procedimentos de Trabalho. Regra 22(1) dos Procedimentos de Trabalho. Regra 23(3) dos Procedimentos de Trabalho.

62

33

34 iii) uma exposio precisa dos dispositivos dos acordos abrangidos e outras fontes jurdicas em que se ampara o apelante e iv) a natureza da deciso ou determinao pretendida.63 4.2.4 Petio de Terceiro Participante Regra 24 dos WP Terceiras partes tm a possibilidade de participar dos procedimentos de apelao. Aquelas partes que reservaram seus direitos de terceiros mediante notificao de seu interesse ao DSB quando do estabelecimento do painel podem apresentar uma petio de terceiro participante.64 Nesta petio, a terceira parte deve expressar a sua inteno de participar como terceiro participante na apelao e incluir os motivos e argumentos jurdicos em que se baseia sua posio, dentro de 25 dias aps a data do protocolo da notificao de apelao. 4.2.5 Documentos Adicionais Regra 28 dos WP Os Working Procedures permitem que uma diviso do rgo de Apelao requisite documentos (memoranda) adicionais a qualquer parte ou terceira parte e fixe os prazos em que tal documentao ser recebida.65 Em poucas apelaes at hoje, divises solicitaram documentos adicionais sobre questes preliminares levantadas por um participante ou terceiro participante antes da audincia. Este foi o caso, por exemplo, em EC-Bananas sobre a questo dos advogados particulares e em US-Shrimp sobre a questo dos documentos de amicus curiae. Ocasionalmente, o rgo de Apelao tambm solicitou documentos adicionais aps a audincia, a fim de esclarecer questes que no foram suficientemente exploradas pelas partes nas suas peties e durante a audincia. Divises que solicitaram a apresentao de documentos adicionais sempre concederam, aos outros participantes e terceiros participantes, a oportunidade de manifestar-se sobre tais documentos.66 O prazo estipulado para apresentao de documentos adicionais e de manifestaes sobre os mesmos sempre exguo. 4.3 Audincia
63 64 65 66

Regra 22(2) dos Procedimentos de Trabalho. Regra 24 dos Procedimentos de Trabalho. Regra 28(1) dos Procedimentos de Trabalho. Regra 28(2) dos Procedimentos de Trabalho.

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35 4.3.1 Realizao da Audincia Regra 27 dos WP Aps o recebimento das peties escritas, e aproximadamente 30-45 dias aps o recebimento da notificao de apelao, a diviso do rgo de Apelao que processa o recurso realiza uma audincia.67 A audincia no aberta ao pblico. Esta audincia consiste em breves declaraes orais iniciais dos participantes e terceiros participantes, seguidas de perguntas dirigidas a eles pela diviso. A audincia encerra-se geralmente com breves alegaes finais dos participantes e terceiros participantes. Ao contrrio do que ocorre no procedimento perante o painel, os participantes no podem dirigir perguntas uns aos outros. A audincia normalmente dura um dia inteiro. Ocasionalmente, as audincias podem prolongar-se. Uma equipe de relatores judiciais profissionais produz um registro da audincia, para uso exclusivo do rgo de Apelao. 4.3.2 Participao de Terceiras Partes na Audincia Regras 24 e 27 dos WP Antes da emenda das regras 24 e 27 dos Working Procedures, que entrou em vigor provisoriamente em 27 de setembro de 2002, apenas as terceiras partes que houvessem apresentado peties de terceiro participante poderiam participar da audincia. Contudo, ao longo do tempo criou-se uma praxe de acordo com a qual o rgo de Apelao permite que terceiras partes que no apresentaram peties compaream audincia como observadores passivos.68 De acordo com as regras provisrias aplicveis atualmente, o direito de participao de terceiras partes em audincias ampliou-se significativamente. A regra 24(2) e (4) dos Working Procedures determina: (2) Toda terceira parte que no apresentar uma petio escrita notificar o Secretariado por escrito, no mesmo prazo de 25 dias, se tem a inteno de comparecer audincia e, em tal caso, se tem a inteno de fazer uma declarao oral. (4) Qualquer terceira parte que no haja apresentado uma petio escrita de acordo com o pargrafo (1), nem notificado o Secretariado de acordo com o pargrafo (2), pode, a critrio da diviso que processa a apelao, fazer uma declarao oral na audincia, responder s perguntas formuladas pela diviso e tecer comentrios sobre as respostas dadas por outros.

67 68

Regra 27(1) dos Procedimentos de Trabalho.

Ex., Relatrio do rgo de Apelao, Argentina-Safeguard Measure on Imports of Footwear, WT/DS/121/AB/R, adotado em 12 de janeiro de 2000, parg. 7.

35

36 A regra 27 dos Working Procedures determina: Qualquer participante que tenha apresentado uma petio de acordo com a regra 24(1) ou que tenha notificado o Secretariado de acordo com a regra 24(2) de que pretende comparecer audincia pode comparecer para fazer apresentao ou argumentao oral na audincia. Estas regras sero novamente emendadas em fevereiro de 2003. 4.3.3 Representao por Advogado Na apelao do caso EC-Bananas, discutiu-se acerca da possibilidade de representao de um Membro da OMC por advogado que no seja funcionrio pblico na audincia perante o rgo de Apelao. O rgo de Apelao determinou que advogados poderiam participar destes procedimentos como parte das delegaes de participantes e terceiros participantes, nos seguintes termos: ...ns no encontramos algo no Marrakesh Agreement Establishing the WTO..., no DSU ou nos Working Procedures, nem no direito internacional consuetudinrio ou nas prticas prevalentes nos tribunais internacionais, que impea um Membro da OMC de determinar a composio da sua delegao nos procedimentos do rgo de Apelao...69 O rgo de Apelao, alm disso, salientou que tal representao pode ser uma questo particularmente importante para muitos pases em desenvolvimento, os quais freqentemente carecem de recursos tcnicos que os habilitem a participar ativa e exitosamente nos procedimentos do rgo de Apelao.70 Nos ltimos anos, veio a ser comum que advogados componham a delegao dos participantes na audincia perante o rgo de Apelao e que se manifestem em nome do participante na audincia. 4.4 Deliberaes e Decises 4.4.1 Deliberaes da Diviso Durante o processo de apelao, a diviso do rgo de Apelao que processa o recurso rene-se, tanto antes quanto depois da audincia, para discutir todas as peties dos participantes e para deliberar sobre as questes levantadas na apelao. Nas deliberaes que antecedem a audincia, o rgo de Apelao tambm prepara as questes que sero dirigidas aos participantes na audincia. Apenas os Membros da diviso e funcionrios escolhidos do Secretariado do rgo de Apelao comparecem s deliberaes, que so confidenciais.

69 70

Relatrio do rgo de Apelao, EC-Bananas III, parg. 10. Ibid., parg. 12.

36

37 4.4.2 Comunicaes Ex Parte Artigo 18.1 do DSU Participantes na apelao so proibidos de manter comunicao ex parte com o rgo de Apelao. O Artigo 18.1 do DSU estabelece: No haver comunicao ex-parte com o painel ou com o rgo de Apelao com relao a assuntos submetidos considerao do painel ou do rgo de Apelao. Tal proibio abrange reunies de um Membro ou Membros da diviso com um participante ou terceiro participante na ausncia dos demais participantes ou terceiros participantes, discusses entre um Membro da diviso e um participante ou terceiro participante na ausncia dos demais Membros da diviso, e qualquer discusso sobre o tpico abordado na apelao entre um Membro do rgo de Apelao que no foi indicado para compor a diviso e os participantes e terceiros participantes na apelao. 4.4.3 Intercmbio de Opinies Regra 4 dos WP Aps a audincia e antes da redao do relatrio, os Membros da diviso trocam idias sobre todas as questes levantadas na apelao com seus colegas que no esto na diviso.71 Este intercmbio de opinies pe em prtica o princpio da colegialidade estabelecido dos Procedimentos de Trabalho.72 A regra 4(3) dos Working Procedures determina: De acordo com os objetivos estabelecidos no pargrafo 1, a diviso encarregada de julgar cada apelao dever intercambiar opinies com os outros Membros antes que a diviso conclua o relatrio de apelao para distribuio aos Membros da OMC. O Membro Presidente da diviso conduz a reunio, traz baila os assuntos levantados no recurso e informa os Membros do entendimento provisrio dos Membros da diviso. A todos os Membros do rgo de Apelao dada a oportunidade de contribuir para a discusso sobre tais temas. Dependendo, dentre outros fatores, da complexidade dos temas em debate, este intercmbio de opinies geralmente acontece em dois dias. A troca de idias entre os Membros do rgo de Apelao no significa que as decises sejam tomadas por todos os sete Membros: o rgo de Apelao no funciona in plenum, no h corte completa que se rena para analisar recursos. Os Membros da diviso que processa

poca do intercmbio de opinies, todos os Membros do rgo de Apelao tero recebido e lido cpias dos documentos apresentados em uma apelao.
72

71

Regra 4 dos Procedimentos de Trabalho.

37

38 a apelao so aqueles que tomam as decises finais sobre as questes de direito e os fundamentos jurdicos recorridos. A regra 4(2) dos Working Procedures determina: Nada nestas regras deve ser interpretado no sentido de afetar a liberdade e jurisdio plena da diviso para conhecer e decidir uma apelao que lhe designada de acordo com o pargrafo 1 do Artigo 17 do DSU. 4.4.4 Redao, Assinatura e Distribuio do Relatrio do rgo de Apelao Aps o intercmbio de opinies, a diviso completa suas deliberaes. O Presidente da diviso coordena a redao do relatrio do rgo de Apelao.73 O relatrio redigido sem a presena dos participantes na apelao.74 Na pgina de rosto do relatrio, identifica-se o ttulo da controvrsia e refere-se ao seu nmero com a terminao AB/R. Um Relatrio de Apelao consiste de dois captulos principais, conhecidos informalmente como captulo expositivo e captulo decisrio. A parte expositiva do relatrio identifica os participantes e terceiros participantes, bem como os Membros da diviso. Neste captulo o rgo de Apelao tambm fornecer um breve histrico da controvrsia, incluindo detalhes das etapas procedimentais seguidas na apelao. Haver tambm um resumo dos principais argumentos tecidos pelos participantes e terceiros participantes. Na parte decisria do relatrio, o rgo de Apelao expressa as suas decises detalhadas e fundamentadas. No pargrafo final do relatrio, o rgo de Apelao ir confirmar, modificar ou reverter as decises jurdicas e concluses do painel e, caso necessrio, far uma recomendao ao DSB. Uma vez concludo, o relatrio assinado pelos Membros da diviso e ento traduzido para francs e espanhol, as duas outras lnguas oficiais da OMC. Conforme exposto anteriormente, o relatrio do rgo de Apelao dever ser distribudo aos Membros da OMC em todas as trs lnguas oficiais no prazo de 90 dias contados partir da notificao de apelao. Um relatrio do rgo de Apelao adquire publicidade no mesmo dia em que distribudo aos Membros da OMC. Neste mesmo dia feita a sua divulgao no site da OMC. Alm disso, os relatrios do rgo de Apelao so reproduzidos nos Relatrios de Soluo de Controvrsias (Dispute Settlement Reports), publicados pela Cambridge University Press. 4.4.5 Adoo do Relatrio Artigo 17.14 do DSU O relatrio do rgo de Apelao, junto com o relatrio do painel, posto na agenda do DSB em reunio a realizar-se dentro de 30 dias aps a distribuio do relatrio do rgo de
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Regra 7(2) dos Procedimentos de Trabalho. Artigo 17.10 do DSU.

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39 Apelao.75 A no ser que haja consenso contra a adoo, o DSB adota ambos os relatrios automaticamente. O relatrio do painel adotado como confirmado, modificado ou revertido pelo rgo de Apelao: ele deve ser lido em conjunto com o relatrio do rgo de Apelao. O Artigo 17.14 do DSU confere aos Membros da OMC o direito de expressar suas opinies sobre o relatrio do rgo de Apelao. Na verdade, Membros da OMC e no apenas os participantes freqentemente utilizam esta oportunidade para tecer extensos comentrios sobre os relatrios do rgo de Apelao nas reunies do DSB, principalmente sobre aqueles trechos com os quais no concordam. 4.5 Teste sua Compreenso 1. Descreva brevemente as vrias etapas dos procedimentos do rgo de Apelao. 2. Quando se deve protocolar uma notificao de apelao? Quais os requisitos para esta notificao? Um outro apelante, no sentido da regra 23 dos Working Procedures, precisa apresentar a notificao de apelao? Pode-se desistir da apelao e, em caso afirmativo, quando? 3. Quais os requisitos exigidos para a petio de apelante e para a petio de apelado? 4. Como conduzida a audincia? Como realizado o intercmbio de opinies? 5. Advogados e Membros da OMC que no reservaram os seus direitos de terceiras partes podem participar da audincia perante o rgo de Apelao? 6. Quando o relatrio do rgo de Apelao posto disposio dos Membros da OMC que no esto envolvidos na controvrsia? Quando tal relatrio torna-se pblico?

75

Artigo 17.14 do DSU. 39

40 5. PASES-MEMBROS EM DESENVOLVIMENTO Objetivos Ao final deste captulo, o leitor ser capaz de: Avaliar a utilizao do processo de apelao pelos Pases-Membros em desenvolvimento; Discutir as disposies de tratamento especial e diferenciado relacionados ao processo de apelao que se aplicam aos Pases-Membros em desenvolvimento. 5.1 Utilizao do Processo de Apelao Nos primeiros oito anos, o rgo de Apelao analisou e julgou mais de 50 apelaes. As estatsticas sobre o uso do mecanismo de apelao e sobre o sistema de soluo de controvrsias em geral sugerem que tanto os Membros desenvolvidos quanto os Membros em desenvolvimento acreditam que o sistema de soluo de controvrsias da OMC atinge resultados e confiam no seu funcionamento. Dentre os Pases-Membros em desenvolvimento, ndia e Brasil foram os usurios mais freqentes do processo de apelao, no obstante a utilizao do processo por outros Membros em desenvolvimento. Alm disso, uma maneira importante pela qual os Pases-Membros em desenvolvimento familiarizaram-se com o processo de apelao deu-se mediante participao como terceiros participantes. Pases-Membros em desenvolvimento que atuaram como terceiras partes tendem a acreditar que seu conhecimento sobre o sistema de soluo de controvrsias intensificou-se consideravelmente aps tal participao. Como um antigo Membro do rgo de Apelao aconselhou, pases em desenvolvimento no deveriam hesitar em assumir este papel em condies apropriadas, porque a familiaridade com os procedimentos internos do sistema ser-lhe- vantajosa.76 5.2 Regras Especiais para Pases Membros em Desenvolvimento Regra 16 dos WP Vrias disposies do DSU requerem que se preste ateno especial aos interesses e necessidades dos pases em desenvolvimento em diversos estgios dos procedimentos de soluo de controvrsias na OMC.77 Nenhuma destas disposies versa especificamente
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Ver Lacarte-Muro, Jand Gappah, P, Developing Countries and the WTO Legal and Dispute Settlement System: A view From the Bench, Journal of International Economic Law, 2000, 395, 397. Ver tambm Artigos 3.12, 4.10, 8.10, 12.10 e 12.11 do DSU. Para uma discusso mais detalhada sobre as regras especiais aplicveis aos pases Membros em desenvolvimento nos procedimentos de soluo de controvrsias da OMC, reportamo-nos aos Mdulos 3.1 e 3.2.
77

40

41 sobre os procedimentos do rgo de Apelao. Contudo, a regra 16(1) dos Working Procedures permite que qualquer participante solicite, diviso que processa a apelao, a adoo de um procedimento conveniente em proveito daquela apelao, no interesse da equidade da regularidade procedimental na conduo de um recurso.78 Ademais, qualquer participante pode, de acordo com a regra 16(2), requerer que a diviso que processa a apelao modifique os prazos estipulados nos Working Procedures para a apresentao de documentos ou a data da realizao da audincia, se a manuteno daqueles prazos ou data resultar em manifesta injustia, 79 Quando um Pas-Membro em desenvolvimento que participa de procedimentos perante o rgo de Apelao faz uma exposio de fatos e alega circunstncias especiais, a diviso que processa a apelao analisar tal pedido e, quando apropriado, adotar um procedimento adequado ou ajustar prazos ou datas. Entretanto, o rgo de Apelao s poder agir mediante o recebimento de uma solicitao especfica. Assim, em EC-Bananas III, por exemplo, a Jamaica, que era terceiro participante na apelao, pediu o adiamento da audincia de acordo com a regra 16(2) dos Working Procedures. O rgo de Apelao analisou o pedido, mas o rejeitou sob o fundamento de que no fora persuadido sobre a existncia de circunstncias excepcionais que resultariam em manifesta injustia para a Jamaica ou qualquer outro participante. Na mesma apelao, o rgo de Apelao, atendendo ao pedido de Santa Lucia, determinou que advogados que no fossem funcionrios pblicos pudessem participar dos procedimentos como membros das delegaes dos participantes ou terceiros participantes.80 O rgo de Apelao observou a este respeito que a representao mediante advogado escolhido pelo Governo pode ser uma questo de especial importncia - especialmente para os Pases-Membros em desenvolvimento - para possibilitar-lhes a participao plena nos procedimentos de soluo de controvrsias. O Advisory Centre on WTO Law, recentemente estabelecido em Genebra, presta assistncia jurdica eficaz aos Pases-Membros em desenvolvimento nos procedimentos de soluo de controvrsias em geral, e em particular nos procedimentos perante o rgo de Apelao. No vero de 2001, o Advisory Centre auxiliou pela primeira vez um Pas-Membro em desenvolvimento num procedimento de soluo de controvrsia, ao assistir o Paquisto nos procedimentos de Apelao do caso United States-Cotton Yarn. O Mdulo 3.1 fornece mais informaes sobre o Advisory Centre on WTO Law e sobre o projeto da UNCTAD International Lawyers for Multilateral Trade Cooperation (ILMTC). De acordo com este projeto, escritrios de advocacia e advogados independentes comprometeram-se a fornecer assistncia jurdica gratuita aos pases menos desenvolvidos em questes relativas soluo de disputas econmicas internacionais, incluindo o sistema de soluo de controvrsias da OMC.
78 79 80

Ver acima, Seo 3.1 deste Mdulo. Ver acima, Seo 3.2.2 deste Mdulo. Relatrio do rgo de Apelao, EC-Bananas III, parg. 10.

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42 6. ESTUDOS DE CASOS 1. O relatrio do painel no caso ConcordiaMeasures Affecting Agricultural Products, proposto por Victoria, foi distribudo. Concordia, a demandada nos procedimentos perante o painel, protocolou uma notificao de apelao perante o rgo de Apelao. Concordia imps certos testes e medidas de quarentena sobre todas as frutas importadas. Tais restries foram impostas para assegurar que nenhuma fruta que entre em seu territrio contenha a mosca antitep, conhecida por multiplicar-se rapidamente e destruir rvores frutferas. Baseando-se nas provas cientficas que lhe foram apresentadas, o painel concluiu que esta mosca extinguiu-se h mais de 150 anos. Concordia recorreu de tal deciso. Concordia tambm alegando tambm que a anlise da prova feita pelo painel foi tendenciosa. Concordia acredita que o painel errou ao deixar de considerar algumas das provas produzidas por ela. Na verdade, Concordia entende que o painel confiou apenas na declarao de um perito, e de um perito apenas, ignorando todas as demais provas apresentadas. Ademais, Concordia acredita que o painel falhou por deixar de analisar alguns dos argumentos tecidos por ela. Por fim, Concordia contesta a deciso do Painel, de acordo com o art. 5.1 do SPS, de que o as medidas de quarentena e de teste no foram suficientemente embasadas em uma avaliao de risco. Concordia aduz que o painel errou na aplicao dos requisitos do artigo 5.1 aos fatos trazidos ao seu conhecimento. O reclamante, Reino de Victoria, sustenta que a apelao desprovida de fundamentao e no deve ser acolhida pelo rgo de Apelao. Voc um assessor jurdico do Secretariado do rgo de Apelao e foi instado a aconselhar o rgo sobre a admissibilidade da apelao de Concordia. 2. Na mesma controvrsia, um documento de amicus curiae foi apresentado pelo Grupo de Ao pela Restaurao dos Valores Honorveis (Action Group for the Restitution of Respectable Values, AGRRV). O Reino de Victoria solicita que a diviso que processa a apelao ignore o documento do AGRRV. Concordia no se ope ao documento, e insiste em ter uma audincia preliminar na qual possa apresentar seus argumentos em apoio ao mesmo. O Reino de Victoria ope-se audincia preliminar, e sustenta que possui o direito de apresentar uma petio escrita adicional sobre tal assunto. Voc o Presidente da diviso do rgo de Apelao que processa o recurso. Como lidaria com a questo? 3. Enquanto isso, a Repblica da Micronesia, uma terceira parte na controvrsia perante o painel, notifica a sua deciso de apelar ao Secretariado do rgo de Apelao. Posteriormente, o Estado de Indigo, Membro da OMC h apenas 6 meses, o qual no teve a oportunidade de participar dos procedimentos perante o painel, decide que gostaria de tomar parte nos procedimentos de apelao. Como a diviso do rgo de Apelao deve reagir? 4. O reino de Victoria contrape-se sua participao na diviso porque voc, Presidente da diviso, nacional de Concordia. Ademais, chegou ao conhecimento de Victoria que voc tem uma filha casada com o proprietrio da maior companhia do setor de frutas de Concrdia. Victoria tambm alegada este fato em oposio sua participao. Voc pode compor a diviso?

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43 5. Concordia protocolou a sua petio de apelante. O Reino de Victoria, que segue a poltica de publicar todas as suas peties na Internet, decide publicar tambm a petio de Concrdia. Isto seria um problema? 6. No seu pedido de estabelecimento de painel, o Reino de Victoria alegou que os testes e a quarentena em questo so incompatveis com os artigos 5.1, 5.5 e 5.6 do Acordo SPS. Depois de decidir que as medidas sanitrias e fitossanitrias sob anlise eram incompatveis com o art. 5.1, o painel exercitou a economia processual e no fez constataes sobre a compatibilidade com os artigos 5.5 e 5.6. Em sua petio de apelado, o Reino de Victoria incita o rgo de Apelao na hiptese de revogao da deciso do painel quanto ao artigo 5.1 a complementar a anlise jurdica e analisar se as medidas sanitrias e fitossanitrias em discusso so compatveis com os artigos 5.5 e 5.6. O rgo de Apelao pode fazer isto? 7. Nicolasia, que pretende protocolar uma petio de terceiro participante, um pas em desenvolvimento sem qualquer experincia na elaborao de peties e acompanhamento de casos perante o rgo de Apelao. Dr. Tungamirai Tanganai, o primeiro-secretrio da Misso Permanente de Nicolasia em Genebra, telefona para o Presidente do rgo de Apelao, que no Membro da diviso que processa a apelao, e pede a sua colaborao na defesa do caso da Micronesia. Como o Presidente reagir? Quais as opes que existem para que um pas em desenvolvimento como Nicolasia possa participar efetivamente dos procedimentos do rgo de Apelao?

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44 7. LEITURA COMPLEMENTAR 7.1 Artigos Bronckers, M. and McNelis, N., Fact and Law in Pleadings Before the WTO Appellate Body, International Trade Law and Regulation, 1999,118-123. Lacarte-Muro, J. and Gappah, P., Developing Countries and the WTO Legal and Dispute Settlement System: A View From the Bench, Journal of International Economic Law, 2000, 395-402. Lugard, M., Scope of Appellate Review: Objective Assessment of the Facts and Issues of Law, Journal of International Economic Law, 1998, 323-327. McRae, D. M., The Emerging Appellate Jurisdiction in International Trade Law, in Cameron J. and Campbell K. (eds.), Dispute Settlement in the WTO (Cameron May, 1998), 98-110. Rangaswami, V., Operation of the Appellate Process and Functions, Including the Appellate Body, Law and Policy in International Business, 2000, 701-704. Shoyer, A W. and Solovy, E M., The Process and Procedure of Litigating at the World Trade Organization : A Review of the Work of the Appellate Body, Law and Policy in International Business, 2000, 677-696. Van den Bossche P., Appellate Review in WTO Dispute Settlement, in Weiss, F. (ed.), Improving WTO Dispute Settlement Procedures: Issues and Lessons from the Practice of Other International Courts and Tribunals (Cameron May, 2000), 305-319. 7.2 Documentos e Informaes Para informaes sobre as atividades da OMC, veja www.wto.org. Documentos oficiais da OMC podem ser obtidos mediante busca no banco de dados online da OMC, disponvel em hppt://docsonline.wto.org. Um website muito til sobre soluo de controvrsias na OMC o www.worldtradelaw.net .

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