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Breves consideraes sobre as reformas no CPP Daniel Csar Boaventura* Sumrio: 1 Notas introdutrias. 2 Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008.

3 Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008. 4 Lei n 11.719, de 20 de junho de 2008. 5 Concluso. 6 Referncias bibliogrficas.

1 Notas introdutrias semelhana das modificaes relativamente recentes promovidas na Lei Processual Civil, optou o legislador por fatiar o projeto de novo Cdigo de Processo Penal, cuja tramitao e, mesmo, aprovao seriam costumeiramente morosas, trazendo a lume reformas pontuais, como se verifica nas Leis n 11.689, de 9 de junho de 2008, relativas ao Tribunal do Jri; n 11.690, de 9 de junho de 2008, referentes prova; e, finalmente, n 11.719, de 20 de junho de 2008, relativas suspenso do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. Nas linhas seguintes, faz-se uma leitura despretensiosa das alteraes promovidas no CPP, sem intuito de esgotar o tema, ainda em estado de flagrncia e por atingir imediatamente direitos fundamentais da pessoa humana - vida, liberdade, ampla defesa e contraditrio -, sendo merecedor de debates e profunda reflexo. Far-se- a anlise isolada de cada lei acima mencionada, em seus aspectos mais relevantes, no se fazendo referncia ao que nos pareceu apenas adequao de redao de dispositivo legal. Registre-se que, se no mencionada a lei, o artigo tratado se referir ao Cdigo de Processo Penal brasileiro. 2 Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008 Essa lei visou modificar, principalmente, dispositivos relativos prova, inserindo o processo penal, estabelecido na primeira metade do sculo XIX, sob a gide de governo ditatorial, em que liberdade e garantias individuais cedem ao controle da ordem pblica, num contexto garantista, em que se homenageiam a presuno de inocncia, o contraditrio e a ampla defesa. Primeira e relevante alterao se deu no art. 155, para eliminar a possibilidade de um decreto condenatrio baseado exclusivamente em elementos colhidos na fase pr-processual, qual seja a da investigao policial. O inqurito policial deixou, h muito, de ser a fonte de provas do processo penal para ser visto
* Juiz de Direito no Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Psgraduado em Direito pela Fundao Getlio Vargas.

como elemento formador de convico do Ministrio Pblico, como garantia ao cidado de que no sofrer processo penal - que por si s j traz desgaste imagem e restries a direitos de quem a ele submetido - sem um mnimo de substrato probatrio, dizer, sem justa causa. Assim, destina-se ao representante do Ministrio Pblico, e no ao juiz, cuja convico dever ser formada pelas provas produzidas em procedimento judicial sob os auspcios da ampla defesa e do contraditrio. Foi inserido o inciso I no art. 156, que prev, expressamente, a possibilidade de o juiz determinar a produo de provas consideradas urgentes e relevantes, antes mesmo de iniciada a ao penal. A previso d respaldo ao que j adotado na prtica, haja vista a colheita de elementos probatrios em interceptaes telefnicas deferidas ainda no inqurito policial, nas prises temporrias, que substituram as odiosas prises para averiguao e outras medidas. No nos parece adequada, contudo, a faculdade conferida ao juiz, na nova redao do caput do art. 156, de que a produo de tais provas pode ser determinada de ofcio. Sendo inerte a jurisdio, em regra, e sendo o inqurito policial destinado formao de convico do Parquet, e no do juiz, como pode o magistrado aquilatar a necessidade da prova antecipada ex officio, se no se encontra em curso um processo penal, por ele conduzido? Basear sua convico em mera notitia criminis? Melhor seria a previso de que a prova antecipada pode ser colhida por autorizao judicial mediante requerimento da autoridade policial ou do Ministrio Pblico, ouvido previamente este quando requerida por aquela. A redao do art. 157, que previa a formao de convico do juiz pela livre apreciao das provas, foi profundamente alterada para positivar construo doutrinria e jurisprudencial acerca da prova ilcita. O dispositivo acima considerou ilcitas tanto a prova obtida por meios ilcitos como a que for desta derivada (fruits of the poisonous tree), salvo se sua obteno fosse possvel por outro meio. Quanto prova obtida a partir de prova ilcita, insta ressaltar: se a segunda prova se desligar juridicamente da prova ilcita primria, poder ser admitida. a aplicao da teoria da inevitable discovery exception ou seja, de que o fato seria descoberto de qualquer modo, ou da hipothetical independent source rule (descobrimento provavelmente independente). A inevitable discovery exception se ope fruits of the poisonous tree: esta se aplicar quando houver relao direta entre a prova ilcita e aquela dela derivada, de tal modo que sem a primeira a segunda no existiria. Em sntese, deve-se afastar a segunda prova quando disso resultar a efetiva proteo ao bem jurdico violado pela ilicitude da primeira prova, observado o princpio da proporcionalidade dos valores contrastantes.

Na hipothetical independent source rule, tem-se que a prova tida como derivada possa produzir efeitos em razo de que sua descoberta seria naturalmente trazida por uma outra prova. Assim, rompe-se o prprio nexo de causalidade entre a prova ilcita e sua derivada (enquanto, no caso acima, o nexo permanece intacto, afastando-se apenas a antijuridicidade da prova derivada). Cabe registrar que a aceitao da prova ilcita ou sua derivada no afasta eventuais sanes civis ou penais quele que atuou ilicitamente na obteno da prova. Inseriu-se um captulo (V) para tratar exclusivamente sobre o ofendido. Dentre as previses do caput e pargrafos do art. 201, a maioria j estava contida na redao anterior do mesmo dispositivo. Chama-nos ateno, todavia, a salutar previso do novel 2, que impe a comunicao do ofendido sempre ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem. J no era sem tempo que a vtima (ou ofendido, na dico legal) fosse considerada como sujeito de direitos, e no apenas objeto. A descrena na Justia deve-se, tambm, ao fato de que o processo penal corre sua revelia, de modo que a nica memria que lhe resta a da ofensa contra ela praticada. O art. 212 teve sua redao alterada para eliminar o sistema de reperguntas, o que nos parece de extremo acerto. No h dvidas de que, mesmo reformulada pelo juiz, a pergunta dirigida anteriormente formulada pela parte (acusao ou defesa) j estava incutida na cabea do depoente, de modo que a resposta, se no indeferida, seria ao questionamento primevo, e no ao reformulado. A teatralidade foi eliminada, prevendo-se to-s o sistema de perguntas diretas, que j vigorava no Tribunal do Jri, cabendo ao juiz indeferir as impertinentes ou tendenciosas. O pargrafo nico includo no art. 212 daria a entender que a ordem de indagaes se iniciaria pela acusao ou defesa, conforme fosse daquela ou desta a pessoa a ser ouvida, cabendo ao juiz apenas formular esclarecimentos. No nos parece a melhor interpretao. Ora, mesmo e principalmente pelo fato de que visou a lei homenagear o sistema garantista, ningum melhor que o juiz, o qual imparcial e deve velar pela defesa do garantismo penal, dos direitos fundamentais da pessoa humana, pela paridade de armas e que o destinatrio da prova e perseguidor da verdade real, para formular perguntas ao depoente, em ordem inicial. Isso lhe permite saber, at mesmo, da pertinncia ou no das perguntas das partes (caput, art. 212). Impor que as partes faam primeiramente suas perguntas para, s ao fim, permitir ao juiz esclarecimentos, conduzir a audincias interminveis e, por outro lado, restringir o processo penal, sobretudo a produo da prova oral, a mero jogo de estratgia das partes (acusao e defesa). Alm de no enxergamos, na previso legal, tal posio, ainda que pudesse ser admitida, a

manuteno do atual sistema no traria nulidade ao ato, a menos que fosse efetivamente comprovado algum prejuzo para a parte. Algumas modificaes foram promovidas nos dispositivos legais que tratam da sentena, mas o que nos chama a ateno o cochilo do legislador, que, preocupado em privilegiar os direitos fundamentais da pessoa e o garantismo penal, olvidou-se de modificar o inciso I, pargrafo nico, do art. 386, o qual, ao dispor sobre a sentena absolutria, continuou a prever que o juiz mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade. Ora, se, mesmo na sentena condenatria, dever do juiz pronunciar-se sobre a necessidade de se manter a custdia preventiva, o que permite concluir pela sua excepcionalidade, ante o princpio da presuno de inocncia, digna de estranheza a persistncia do dispositivo suprareferido, que admite a manuteno da custdia de algum que foi absolvido. 3 Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008 Reforma de maior repercusso se deu nos procedimentos relativos ao Tribunal do Jri, instituda pela Lei 11.689, de 9 de junho de 2008. Instituiu-se um procedimento preliminar, antes da fase de pronncia, impronncia ou absolvio sumria, ora previsto nos arts. 408 a 412. Os antigos arts. 408 a 412 correspondem e foram modificados pelos atuais arts. 413 e seguintes. Ao invs de citao para interrogatrio, o acusado citado para apresentar defesa escrita. Realizam-se diligncias requeridas pelas partes ou determinadas ex officio e designa-se audincia de instruo e julgamento, em que so feitos os debates orais e, preferencialmente, proferida a sentena da primeira fase do procedimento. Eliminam-se os procedimentos de vista para alegaes do antigo art. 406 e concluso para sentena em 48 horas, do antigo art. 408. Como a AIJ se presta, inclusive, juntada de documentos, e as alegaes finais devero ser orais, parece-nos que, embora revogada a previso do antigo 2, art. 406, que vedava a juntada de documentos no prazo de alegaes finais, caso excepcionalmente elas no possam ser sustentadas na audincia e se venha a admitir sua apresentao por escrito, restaria implcita a vedao. Contudo, na excepcionalidade mencionada, o adequado seria designar audincia em continuao, para alegaes finais orais. Aguardem-se jurisprudncia e doutrina As diligncias devem ser requeridas na resposta do acusado e na inicial ou impugnao do Ministrio Pblico ou Querelante. No despacho em que se designar a audincia de instruo e julgamento (AIJ) sero deferidas ou no, conforme 2 do art. 411. Parece-nos que o objetivo da lei que as diligncias e AIJ sejam realizadas no prazo mximo de 10 dias, conjugando-se os arts. 410 e 411. Contudo, a prtica mostra invivel a observncia do

prazo. A proposta legal bem-intencionada - pressupondo-se que no foi promovida apenas para dar satisfao sociedade e imputar exclusivamente ao Judicirio a morosidade do processo -, mas de difcil atendimento, como ressalta Guilherme de Souza Nucci:
Alm do empenho das partes envolvidas no processo, deve-se contar com boa dose de sorte, para que todas as pessoas sejam encontradas e intimadas e ningum falte. H uma ordem legal expressa para a inquirio (...). Ora, se uma testemunha de acusao faltar e no for possvel determinar-se, de imediato, a sua conduo coercitiva (...), o que se far? (...) Em suma, a audincia ser adiada e nova data designada. J no haveria, ento, uma nica audincia. Porm, h outro aspecto negativo a considerar. O juiz deve reservar um dia inteiro de sua pauta para ouvir tantas pessoas de uma s vez. Logo, se alguma testemunha faltar, impedindo a continuidade dos trabalhos, ter sido perdido o dia no tocante pauta da Vara. Outra data, no futuro, ser designada, mas muitas audincias se acumularo e os prazos ficaro ainda mais extensos. A idia da concentrao das provas numa nica audincia salutar, em homenagem celeridade processual, mas irreal para as sobrecarregadas pautas das Varas do Jri e das Comarcas em geral. (...) De nada adianta a lei determinar o impossvel (...). (Tribunal do Juri: de acordo com a Reforma do CPP. Leis 11.689/2008 e 11.690/2008. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 50).

Se houver prova cuja produo no possa ser concluda dentro do prazo, o ideal, a nosso ver, seria adequar a designao de AIJ ao prazo provvel de concluso das diligncias, ainda que superior aos 10 dias, mas sempre os tendo como parmetro de celeridade. Digna de nota a questo da manuteno ou decreto de priso por ocasio da sentena de pronncia (art. 413). Diz o 2 do novo art. 413 que, se o crime for afianvel, o juiz arbitrar o valor da fiana para a concesso ou manuteno da liberdade provisria. O 3, por sua vez, dispe que O juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao da priso ou imposio de quaisquer das medidas previstas no Ttulo IX do Livro I deste Cdigo. Ora, o 3 elimina a previso de priso automtica em razo da pronncia, que j era objeto de grande controvrsia doutrinria e jurisprudencial. Andou mal, todavia, o 2, aparentemente em contradio com o 3. Parece-me inconstitucional, primeira anlise, arbitrar fiana para manuteno da liberdade provisria. Ou h motivos para revogao de liberdade provisria / decretao de priso preventiva, ou se mantm a liberdade provisria, independentemente de fiana, at porque seria incompatvel com o disposto no 3. Noutro giro, embora tenha sido mantida a nomenclatura liberdade provisria, provisria a

priso, antes de sentena condenatria transitada em julgado, e nunca a liberdade, em face do princpio da presuno de inocncia. Ora, se o pronunciado presumidamente inocente e gozava de liberdade (definitiva, e no provisria, j que no se pode antever condenao transitada em julgado), no admissvel fixar-lhe fiana para permanecer livre. A nova redao do art. 416 alterou o sistema recursal: Art. 416. Contra a sentena de impronncia ou de absolvio sumria caber apelao. Na absolvio sumria, antes eram cabveis o recurso de ofcio (art. 411 do CPP, antiga redao) e recurso em sentido estrito (art. 581, VI, do CPP, revogado expressamente). Agora, apenas apelao (art. 416, nova redao). Na impronncia, antes era cabvel recurso em sentido estrito. Agora, prev-se apelao (art. 416, nova redao), mas no houve revogao expressa do art. 581, IV, que prev recurso em sentido estrito. Ter sido tacitamente derrogada, ou continuar existindo a possibilidade de interposio do recurso em sentido estrito? O tempo dir. Com a previso do art. 422, em sua nova redao, foram eliminadas as figuras do libelo e da contrariedade ao libelo, reduzindo o tempo para submisso do feito ao Jri. Seguiu-se longa previso sobre procedimento de preparao e realizao da sesso do Jri, de forma sistemtica e organizada. Dentre relevantes modificaes, insta salientar a previso do art. 457, caput e 2, que permite a realizao da sesso em caso de ausncia do ru solto e, mesmo, do que estiver preso, mas tiver sua presena dispensada a requerimento seu e de seu defensor. Mas a principal modificao, a nosso ver, foi trazida pelo art. 483, 2, que determina seja quesitada, aps confirmao da materialidade e autoria, a seguinte indagao: O jurado absolve o acusado? A simplicidade de tal quesito condensa todas as teses de defesa, evitando-se tradicionais dificuldades na elaborao dos quesitos, perplexidades e nulidades. Lado outro, abre ensejo admisso de teses de defesa as mais improvveis. Se boa ou ruim a alterao, os resultados dos prximos Jris diro. A bem da verdade, parece-nos que melhor teria andado o legislador se fossem substitudos todos os quesitos pela indagao supramencionada, inclusive materialidade e autoria, semelhana do Jri norte-americano, cabendo ao juiz-presidente proferir sentena, como o faz nos processos de competncia do juiz singular. Registre-se, por fim, a eliminao do protesto por novo Jri, esdrxula previso da lei processual de que o condenado a pena maior de 20 anos poderia, sem qualquer justificativa ou fundamentao, pleitear novo julgamento.

4 Lei n 11.719, de 20 de junho de 2008 A ltima das leis mencionadas, mas no a ltima das que ainda tramitam, dispe sobre a suspenso do processo, emendatio libelli, mutatio libelli . Importante alterao foi trazida pelo art. 362, que antes dispunha sobre a citao por edital do ru no localizado para citao pessoal e agora prev a citao por hora certa, tal como j admitida no processo civil. Significativa modificao foi introduzia no art. 383, que trata da emendatio libelli. No para alterar a emendatio, em si, mas para admitir o que parte da jurisprudncia garantista j vinha fazendo. o que se v no 1: se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na lei. Injustia se fazia quando, no momento da sentena, verificava-se que a mera incorreo da tipificao do delito na pea acusatria havia obstado ao acusado o benefcio da suspenso condicional do processo a que teria direito, conforme a tipificao dada pelo decreto condenatrio. Assim como no procedimento do Jri, nos procedimentos ordinrio e sumrio adotou-se a defesa prvia por escrito, a partir do prazo de citao, conforme art. 396, introduzindo-se a possibilidade de absolvio sumria, antes mesmo da instruo processual, pelo novel art. 397, em casos de excludentes de ilicitude ou culpabilidade, atipicidade ou ocorrncia de causa extintiva da punibilidade. Conquanto valorize o princpio da presuno da inocncia e procure evitar as conseqncias danosas que a s existncia do processo penal traz pessoa do acusado, a norma deve ser tida com a necessria cautela, para se evitarem concluses afoitas, que, a pretexto de salvaguardar o acusado, geram impunidade e descrdito do Judicirio. Institui-se no 2 do art. 399 o princpio j consagrado no processo civil da identidade fsica do juiz, impondo quele que colheu a prova oral o dever de proferir sentena. Digna de aplausos, pois inegvel a carga probatria da prpria postura dos depoentes, as expresses corporais, a forma como se manifesta, da reao do acusado, para formao da convico do magistrado. 5 Concluso O novo sempre temido, mesmo por quem o aguarda. Em sede de legislao penal ou processual penal, que afeta diretamente os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, a reao que a novidade traz ainda mais impactante.

O pessimismo dos que vem nas modificaes retrocessos, inconsistncias e impunidade contrabalanceado pelo otimismo dos que vem um processo penal mais gil, clere e garantista. Nosso ceticismo e mineiridade nos impedem de adotar, neste momento, uma viso crtica das novas leis, a ponto de nos manifestarmos sobre se benficas ou malficas Justia penal. Justia com letra maiscula, pois abrangente dos interesses da sociedade, das pessoas submetidas aos processos penais, dos ofendidos e dos profissionais que militam nas lides criminais. Estudo e reflexo so imprescindveis a um posicionamento crtico. Qualquer manifestao dogmtica ser precipitada e indesejvel. A doutrina e a jurisprudncia sabero interpretar a contento o que se mostra, a princpio, inconsistente ou equivocado, e valorizar e buscar seguir o que, embora oferea obstculos prticos, mostre-se como o caminho da verdadeira Justia. 6 Referncias bibliogrficas CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.