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A PRISÃO DE DEVEDOR DE ALIMENTOS COMO MEDIDA

EXCEPCIONAL: NA BUSCA DE UM OLHAR DIFERENCIADO

INTRODUÇÃO

No Brasil nenhuma norma é mais conhecida do que a possibilidade da prisão civil


para o devedor de alimentos. Porém, normalmente, o exemplo para essa situação, é a do
pai como devedor e os filhos incapazes como credores. O dever de sustento originário
do poder familiar é reconhecido como uma obrigação inata e natural. Assim, essa regra
usufrui de total respaldo da sociedade, e o Estado interfere acentuadamente nessas
relações, inclusive usando seu poder coativo legal. Ocorre que, fundamentadas no
argumento de que o direito à sobrevivência do credor se sobrepõe ao direito de
liberdade do devedor, as decisões jurisprudenciais estão deixando de analisar
casuisticamente as questões que chegam aos tribunais, acarretando muitas vezes na
prática da injustiça.

A prisão civil do devedor de alimentos é inscrita na Constituição Federal


Brasileira como exceção absoluta. Não tem o objetivo de punir, mas de coagir uma
determinada conduta. Ou seja, trata-se de um constrangimento legal no intuito de buscar
o cumprimento de uma obrigação. O artigo 5º, LXII da Lei Maior dispõe que não
haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Repita-se:
inadimplemento voluntário e inescusável.

O artigo 528 do Código de Processo Civil Brasileiro aponta a possibilidade da


prisão determinando que o devedor seja citado para pagar a dívida em três dias, provar
que o fez, ou justificar a impossibilidade de efetuar o pagamento. Já a chamada Lei de
Alimentos, Lei 5.478, em vigor desde 1968, refere em seu artigo 19, que o juiz poderá,
na instrução da causa, ou da execução da sentença ou do acordo, tomar todas as
providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado
ou do acordo, inclusive a decretação da prisão do devedor. Assim, até mesmo o rito
executório poderá ser alterado em nome da resolução do conflito.

Na área do direito de família, especialmente quando se tratam de direitos


fundamentais, a padronização de decisões é inadmissível. No entanto, na prática
jurisprudencial é o que comumente é percebido. Ao se efetuar uma pesquisa sobre os
julgados na questão da prisão por alimentos, verifica-se que a uniformidade das
decisões é a regra geral. Em especial dois tipos de fundamentações são utilizados: a de
que a medida da prisão do devedor de alimentos não é medida de exceção, e a de que
não cabe discutir o binômio possibilidade-necessidade em sede de execução de
alimentos, devendo ser apreciado em ação revisional de alimentos.

Ora, como entender que a prisão civil não é medida de exceção? A própria
Constituição Federal assim o refere, ao usar a expressão “salvo se...”. A clássica
doutrina referente à matéria sempre aconselhou a deixar como última opção a coação
pessoal. No entanto, verifica-se um maior cuidado e pudor na determinação da
expropriação de renda para pagamento dos valores atrasados do que na decretação da
prisão do devedor. Ainda é sentido o paradigma patrimonialista na aplicação da regra
jurídica, muitas vezes em detrimento do próprio direito básico da liberdade.
Por outro lado há uma negativa veemente na doutrina de que a prisão civil do
devedor de alimentos não é uma pena. Ou seja, aponta-se reiteradamente apenas a
finalidade coativa do preceito legal. No entanto, em vários momentos da aplicação da
norma, a tomada de decisão implica numa analogia com a natureza jurídica da
penalidade penal. Um exemplo concreto é “recomendação” expressa nos Ofícios-
Circulares 21/93 e 59/99 da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, que se refere ao cumprimento da prisão em “regime aberto”, em outras
palavras, o devedor apenas pernoitará no albergue1.

Apesar das controvérsias sobre o tema, é preciso que a questão da prisão civil do
devedor de alimentos, hoje a única nessa modalidade no direito brasileiro, seja objeto de
reflexão à luz de uma hermêutica constitucional, não com intuito de simplesmente negá-
la, mas para que a sua forma de aplicação tenha critérios definidos e justos e seja
superada a standartização das decisões. Não basta o senso comum teórico, por mais
sedutora que seja a sua argumentação, quando um dos maiores bens jurídicos está em
risco: o direito à liberdade.

1 ALIMENTOS COMO DIREITO DE SOBREVIVÊNCIA E OBRIGAÇÃO


FAMILIAR

A origem do dever de solidariedade se perde no tempo. Conforme Áurea Pimentel


Pereira2, nos primórdios da civilização, os alimentos constituíam dever moral, sendo
concedidos pietatis causa, sem regra jurídica a impor-lhes a obrigação. Entre os
romanos, os alimentos devidos pelo marido à esposa eram prestados considerando a
relação de inferioridade em que esta vivia em relação aquele. Somente com o
nascimento das normas disciplinadoras dos direitos de família, os alimentos passaram a
adquirir característica de dever legal.

Considerando a vulnerabilidade humana desde a sua concepção, a natureza impõe


aqueles que dão vida a um ser, a obrigação de alimentá-lo até que ele o possa fazer por
si mesmo. A lei impõe essa obrigação ao parentesco, considerando o dever de
solidariedade. Nesse sentido, o termo alimentos significa tudo àquilo que é
indispensável para satisfazer a necessidade da vida. Hoje a legislação impõe a obrigação
alimentícia inclusive para beneficiar o nascituro e assegura privilégios especiais com
relação a esse direito quando o necessitado é idoso. O objetivo maior é a proteção da
vida, como bem fundamental e base de todos os direitos do homem.

José Carlos Teixeira Giorgis expressa a fundamentação da obrigação alimentar


através dos princípios constitucionais da preservação da dignidade da pessoa humana
(CF, art. 1 ̊, III) e o da solidariedade social e familiar ( CF, art. 3 ̊ ), justificando o
interesse do Estado na estrita observância desse preceito, uma vez que alivia o encargo
assistencial governamental. Para o autor, apoiado em Silvio Rodrigues, essa é uma das
justificativas da violenta sanção da qual o dispositivo vem munido, que pode chegar à
1
A orientação da Corregedoria-Geral da Justiça do RS, por meio do Ofício-Circular nº 21, de 12 maio de
1993, é de que a prisão do devedor de alimentos deve ser cumprida, preferencialmente, em regime aberto,
a fim de possibilitar-lhe auferir recursos para o pagamento da pensão alimentícia, bem como para o
atendimento de suas despesas mensais, visto que o cumprimento da prisão em regime fechado
inviabilizará que aufira renda para pagar o débito alimentar, bem como para o sustento próprio.
2
PEREIRA, Áurea Pimentel. Alimentos no direito de família e no direito dos companheiros. Rio de
Janeiro: São Paulo: Renovar, 2003, p.3.
prisão do devedor de pensão alimentícia que, podendo atendê-lo, descumpre o seu
dever3.

O artigo 229 da Constituição Federal é incisivo ao determinar o dever para os pais


de assistir, criar e educar os filhos menores. Aos filhos maiores, cabe o dever de ajudar
e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Já o Código Civil Brasileiro
determina a obrigação alimentar aos parentes (ascendentes, descendentes e irmãos),
além dos cônjuges e companheiros, reciprocamente (artigos. 1.694, 1.696 e 1.697).
Estes são os chamados alimentos legítimos, ou seja, oriundos da relação familiar, que se
justificam pelo dever de sustento, no caso do poder familiar, e pelo dever da
solidariedade, no caso dos demais. No entanto, os alimentos ainda podem ter origem em
atos voluntários (contratos ou testamento) ou reparações indenizatórias oriundas da
responsabilidade civil. As diferentes fontes da obrigação alimentar dão origem a
diferentes efeitos, como no caso das obrigações alimentares estranhas ao vínculo
familiar, onde o descumprimento não pode ser causa de prisão civil.

Quando a situação se refere ao débito de pensão alimentícia em virtude do poder


familiar, especialmente envolvendo absolutamente incapazes, o nível de exigência e de
pressão deve ser maior, afinal a vulnerabilidade do credor, somada ao dever de sustento,
se faz presente o que qualifica tal obrigação. Sobre a questão, , assim se referiu o mestre
João Baptista Villela:

A quem pela conduta contribuiu a pôr uma vida humana no mundo,


duas possibilidades se oferecem: assumir-lhe a paternidade e assumir os
custos de sua criação e educação. No segundo magistralmente caso, o
correto é falar de alimentos: alimentos ex procreatione. No primeiro
não cabe a palavra “alimentos”. O pai não deve alimentos ao filho
menor. Deve sustento. Esta é a expressão correta e justa, que o Código
Civil empregou quando especificou os deveres básicos em relação aos
seus filhos: sustento, guarda e educação (art. 1.566, IV). A circunstância
de que a expressão foi usada na situação de casamento, não limita a
propriedade do termo. Entre “sustento” e “alimentos” há uma diferença
considerável. Os alimentos estão submetidos a controle de extensão,
conteúdo e forma de prestação. Fundamentalmente acham-se
condicionados pelas necessidades de quem os recebe e pelas
possibilidades de quem os presta (conforme código Civil, art. 1.694, §1
ͦ). Sustento, ao contrário, é um conceito ao mesmo tempo menos rígido e
infenso a parâmetros. A bem dizer, não os tem, Os pais devem prestá-lo
segundo a ética do máximo esforço, que, precisamente por ser máximo,
é insuscetível de fixação a priori. De certa forma, o limite do sustento é
o limite de sobrevivência de quem o deve dar, pois não é compreensível
que pai ou mãe prefiram-se aos próprios filhos, Nisso também se
manifesta o ethos da paternidade: um ethos da perda e da renúncia, Não
seria o caso de sintetizá-lo simbolicamente no pelicano? Sabe-se, de
lenda imemorial, que o pelicano, quando não tem mais o que dar aos
filhos, se faz ele próprio de comida: dilacera-se para que de suas
entranhas os filhos tenham com que sobreviver.4
3
GIORGIS, José Carlos Teixeira. Direito de família contemporâneo, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p. 168
4
VILLELA João Baptista, Procriação, paternidade e alimentos. In: Alimentos no Código Civil- aspectos
civil, constitucional processual e penal, coordenação de Francisco José Cahali e Rodrigo da Cunha
Pereira, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 132.
Os paradigmas do Direito de Família despontaram no sentido da
repersonalização ou despatrimonialização das relações jurídicas familiares, ressaltando
o conteúdo da preservação da dignidade humana com princípio basilar. Neste contexto,
o princípio da solidariedade se manifesta gerando deveres recíprocos entre parentes. É o
fundamento jurídico da obrigação alimentar avoenga, entre irmãos, dos descendentes
em relação aos ascendentes e também o que justifica os alimentos para os filhos maiores
e capazes.

O dever alimentar do ascendente em relação ao descendente maior e capaz é


medida excepcional no direito brasileiro. Toda a doutrina e a jurisprudência apontam
para tal obrigação como forma de amparo para que o filho tenha condições de ingressar
no mercado de trabalho, após concluir seus estudos. Porém, tal obrigação não mais tem
origem no dever de sustento do poder familiar, até porque ele já se extinguiu com a
maioridade ou emancipação. Nesta situação, o que justifica o pensionamento é o dever
de solidariedade que existe nas relações de parentesco, onde o binômio possibilidade-
necessidade tem que ser apreciado de forma rigorosa.

Nas obrigações atribuídas aos avós, da mesma forma os critérios para


deferimento são mais rigorosos e diferenciados. Assim, além da análise criteriosa da
possibilidade-necessidade, a jurisprudência é unânime em exigir a anterior apreciação
da condição econômica dos genitores, além de possibilitar o chamamento dos
coobrigados para integrar a lide (art. 1.698, do CCB).

Ainda é preciso atentar que as obrigações alimentares devidas aos idosos e


crianças e adolescentes têm tratamento privilegiado, usufruindo do benefício da
característica da solidariedade, como bem ministra Gama5:

Nas obrigações alimentares em favor dos idosos, crianças ou


adolescentes, fica a critério do credor dos alimentos promover ação
individual em face de apenas um de seus devedores, ajuizar ações
distintas em face de alguns ou vários devedores, ou finalmente
promover ações distintas em face de todos os devedores, sendo que
neste último caso o litisconsórcio é facultativo.

Sobre a pensão alimentícia entre cônjuges e companheiros, a obrigação tem


origem no dever de sustento entre o casal e, no momento da separação, cede lugar para a
obrigação de prestar alimentos referidos no artigo 1.694 do Código Civil, em favor do
cônjuge necessitado. O Direito reconhece a possibilidade da manutenção do dever de
assistência material a um dos cônjuges, na forma de alimentos, quando a dependência
econômica se faz presente. Especialmente no caso da mulher, considerando-se ainda o
longo período de casamento e dificuldade de ingresso no mercado de trabalho, pelo
despreparo profissional, idade ou saúde, muitas decisões na atualidade têm optado pela
pensão temporária.

5
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil- família. São Paulo: Atlas, 2008, p.530.
Observa-se assim, que a obrigação alimentar pode ter diversas fontes, variando
seus efeitos de acordo com essa natureza. As referidas origens também podem dar
forma a diferentes espécies de alimentos definidos na legislação: aqueles que são
considerados como regra geral, chamados de alimentos civis ou côngruos, que
objetivam além do sustento, a manutenção da condição social, e aqueles que seriam a
exceção, sendo inclusive questionados quando a sua constitucionalidade, chamados de
alimentos necessários ou naturais, que visam apenas o quantum indispensável à
sobrevivência, reservados para aqueles credores que, por sua própria culpa, passaram a
ter necessidade do auxílio.

2 A NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO DO DEVEDOR DE ALIMENTOS

Considerando a relevância da obrigação alimentar, especialmente pelo bem


jurídico que ela protege: a própria vida humana, tem-se nessa questão a única
possibilidade de prisão civil considerando o inadimplemento, prevista
constitucionalmente.

Encontram-se nas antigas legislações referências à exigibilidade do cumprimento


das obrigações através da coação pessoal, expressa até mesmo pela morte do devedor.
No direito romano era primeiramente o próprio corpo do devedor que respondia pela
dívida, ou seja, ele poderia tornar-se escravo em função de seu débito. Contudo, não
demoraram muito os antigos a descobrir que essa solução não trazia praticidade e pouco
auxiliava o credor. Gagliano e Pamplona Filho 6 relatam que a Lex Poetelia Papiria,
surgida em 326 a.C, considerada como uma das grandes conquistas do mundo
civilizado, foi a primeira legislação conhecida a comprometer o patrimônio do devedor,
no caso de inadimplência, e não mais a execução pessoal.

Os citados autores classificam a prisão civil como uma medida de força, restritiva
da liberdade humana, que, sem conotação de castigo, serve como meio coercitivo para
forçar o cumprimento de uma determinada obrigação7. Os doutrinadores expressam sua
opinião no sentido de que a medida da prisão civil para o devedor de alimentos é
salutar, pois a experiência demonstra que muitos devedores somente pagam mediante
essa ameaça. Porém, destacam que o inadimplemento deve ser voluntário e inescusável,
aliás, como se refere o próprio texto constitucional.

A dívida passível de cobrança por meio da coação pessoal deve ser a atual,
considerando a emergência da solução para o problema que envolve a própria
sobrevivência do credor. A súmula 309 do STJ assim consolida esse entendimento com
o texto o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é a que
compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se
vencerem no curso do processo.

Porém, ao se tratar de situações como alimentos devidos a ex-cônjuges, parentes


ou filhos maiores, a necessidade pode ser relativa, ou seja, quando existem outras
fontes de renda; quando o dever alimentar se impõe pela manutenção da condição
social anterior ou para possibilitar a continuidade dos estudos, a tomada da radical

6
GAGLIANO Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO Rodolfo. Novo curso de direito civil- obrigações- vol
II. 7 ed. São Paulo: Saraiva. 2006.
7
Op cit, p. 308
medida da privação da liberdade não mais se justifica. Deve-se, nesses casos, levar em
consideração a técnica da ponderação.

Não se aplicam nos exemplos citados o principal argumento usado nas decisões:
no confronto do direito à liberdade do devedor e a sobrevivência do credor, deve-se
optar pelo sacrifício do primeiro. Muitas vezes não é a sobrevivência que está em risco,
mas apenas a manutenção de uma condição social. No entanto, não é assim que os
nossos tribunais entendem. A regra geral é pela não aceitação da justificativa
apresentada. Não é oportunizada a análise mais apurada das questões, nem uma
tentativa de conciliação das partes na busca de um acordo amigável.

Na maioria das vezes a dívida torna-se impagável para aquele devedor,


considerando-se que, além do atraso que justificou a ação, somam-se todas as prestações
vincendas no decorrer dos processos. A jurisprudência é dominante no entendimento
que o pagamento parcial não afasta a prisão. Resta então ao devedor submeter-se ao mal
prometido: o cerceamento de sua liberdade, que os doutrinadores insistem em afirmar
que não é uma pena. Mas afinal então, qual é a natureza jurídica da prisão do devedor
de alimentos?

Barbosa Moreira refere que essa medida não se trata de punição, mas de
providência destinada a atuar no âmbito do executado, a fim de que ele realize a
prestação, é natural que, se ele pagar o que deve, determine o juiz a suspensão da
prisão (art. 733§3), quer já tenha começado a ser cumprida, quer no caso contrário8.

Araken de Assis comentando a redução da coação pessoal no direito francês,


refere que o liberalismo clássico, repudiando a custódia por dívidas, combatia os
poderes do ‘imperium’ outorgados ao órgão jurisdicional, impondo-lhes funções
modestas concernentes à ‘ júris+dictio’. O autor combate tal entendimento com o
preceito constitucional que apresenta diferente perspectiva axiológica:

Mesmo na Carta Política vigente, filha da diástole política de seu


tempo e inçada de liberdades públicas, ao “responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia”
acompanhado pelo “depositário infiel”, se mostra lícita a reprimenda
do encarceramento pela dívida. (...) assim, não sendo crível a
imprudência ou o descabimento da pretensão creditícia, agasalhada
em título executivo judicial, e garantida a ampla defesa ao alimentante
(art. 5̊, LV da CF), no prazo de três dias previsto art. 733, caput, no
CPC, o mecanismo se mostra apto à efetivação do crédito.9

Para o reconhecido mestre do tema, Yussef Cahali, a prisão civil é meio


executivo de finalidade econômica; prende-se o executado, não para puni-lo, como se
criminoso fosse, mas para forçá-lo indiretamente a pagar, supondo-se que tenha meios
de cumprir a obrigação e queira evitar a prisão ou readquirir sua liberdade. O autor
contesta a expressão “pena” usada na legislação, pela ausência de finalidade de punição
e ser meramente um meio de coação. Cita Barbosa Moreira, Pontes de Miranda e
Theodoro Junior como doutrinadores com entendimentos consensuais na questão de que
8
BARBOSA, José Carlos Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro. 19 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p.261.
9
ASSIS, Araken de Assis. Da execução de alimentos e prisão do devedor. 2 ed. São Paulo: RT, 1993, p.
123.
a prisão civil não representa modalidade de procedimento executório de natureza
pessoal, mas um meio de coerção tendente a conseguir o adimplemento da prestação
por obra do próprio devedor, estando totalmente despojada do caráter punitivo 10, o que
torna seu caráter compulsivo e não corretivo, destacando sua utilização como forma de
exceção.

No entanto, ao se analisar a prática punitiva a partir de sua origem, verifica-se


que existe uma relação muito próxima entre o objetivo da prisão civil com a pena
aplicada no Direito Penal. Para tanto, atente-se aos ensinamentos dos grandes mestres
na área.

Magalhães Noronha11 ao comentar as correntes doutrinárias que buscam investigar


o fundamento de punir e da finalidade da pena, refere-se, quanto à corrente relativa,
representada por Feuerbach, Bentham e Romagnosi, que a pena tem um fim prático,
qual seja, a intimidação de todos para que não cometam crimes: é a ameaça legal. Ela
não se explica por uma idéia de justiça, mas pela necessidade social.

Assim o autor expressa a essência do pensamento de Feuerbach: a intimidação da


coletividade, através da coação psicológica, conseguida por meio da pena, cominada
em abstrato, e executada quando a cominação não foi suficiente. A finalidade da pena
para Bentham, conforme explicado por Noronha, é a prevenção geral. E, para
Romagnosi, a pena não é vingança, mas deve incutir temor no criminoso, devendo ser
empregada em último caso, cedendo lugar aos meios preventivos. Essa linha de
pensamento considera que a finalidade da pena é a prevenção geral e particular. As
teorias mistas juntam a esse fim a questão da retribuição e reeducação do criminoso.

Aníbal Bruno reforça a idéia de que, desde as primeiras especulações sobre a


natureza e fins da pena, surgiram as duas correntes bem definidas da retribuição e da
prevenção dos crimes no interesse da defesa social. O autor refere à importância da obra
de Beccaria, inovadora na sua época, que defendia que o fim da pena é só impedir que o
criminoso pratique novos crimes e evitar que outros venham a cometê-los. A
repercussão de suas idéias provocou que fossem atenuados os rigores a que conduzia a
concepção predominante da pena retributiva naquele período histórico12.

Destaque-se ainda que Beccaria, pensador e combatente das mazelas humanas,


deu origem ao principio da proporcionalidade ao defender que as sanções criminais
devem ser proporcionais aos delitos cometidos. Em uma de suas conclusões refere: para
não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial,
pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias referidas,
proporcionada ao delito e determinada pela lei13.

O jurista alemão Claus Roxin apresenta uma análise crítica da função punitiva,
quando apresenta uma fórmula (tripartida) atribuindo à pena fins distintos, conforme a
fase ou momento de que se trate. Quando é cominada abstratamente tem uma finalidade

10
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. São Paulo: RT. 1984, p. 625.
11
NORONHA, Magalhães. Direito Penal-vol. 1. 17 ed. São Paulo: Saraiva. 1979, p. 39.
12
BRUNO, Aníbal. Das Penas. Rio de Janeiro: Rio. 4 ed, 1976, p.14 a 17.
13
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Torrieri Gumarães. 11 ed. São Paulo:
Hemus. 1998, p. 97
preventiva geral de intimidação ou de atenção à relevância do bem jurídico. Na sua
aplicação, passa a ter uma finalidade preventiva geral, repressiva e preventiva especial
(quando considera questões específicas do caso concreto), enquanto na fase da execução
apresentaria a prevenção positiva, visando à ressocialização 14. Pode-se identificar a
função da prisão civil na primeira fase descrita pelo doutrinador, já na segunda fase,
quando da aplicação, ocorre um distanciamento, uma vez que não são levados em
consideração as peculiaridades do caso concreto, pelo menos na grande maioria das
decisões.

Tomando-se por base essas clássicas concepções sobre a finalidade de punir,


pode-se caracterizar a prisão civil como forma de pena, senão na sua função retributiva,
com certeza na sua função preventiva, considerando o caráter coercitivo da custódia
pelo débito alimentar. Todos os estudiosos do tema prisão alimentícia fazem referência
ao fator “coação”, à “ameaça social” citada por Noronha, à “intimidação” referida por
Feuerbach, ao “temor” referido por Romagnosi, e à intimidação destacada por Roxin,
mas, infelizmente, a prática judiciária não corresponde à proporcionalidade já defendida
por Beccaria desde o século XVIII.

A prisão civil do devedor de alimentos apresenta características similares a uma


prisão cautelar no momento em que pressupõe a existência do fumus boni iuris e do
periculum in mora e é determinada de forma temporária, ou seja, com o pagamento da
dívida, o devedor é liberado. A aplicação desse tipo de pena remonta à origem do
sistema punitivo quando a privação de liberdade visava essencialmente garantir a
imposição das efetivas punições, tais como sanções corporais ou patrimoniais, na forma
de mutilações, mortes, banimentos e confiscos. Assim, no caso da execução pelo rito da
coação física, prende-se para que o devedor cumpra a obrigação alimentar.

Como cautela, a prisão deveria ser utilizada somente em casos de extrema


necessidade, situações que requeressem providências urgentes, a fim de se garantir a
verba alimentar do verdadeiramente necessitado. Portanto, sua decretação deveria ser
medida excepcional, visando evitar os prejuízos decorrentes da demora no cumprimento
da obrigação alimentar. Porém, o que geralmente se constata é uma influência cultural
da prática da repressão, chamada de pedagogia do castigo, para tentar demarcar limites
comportamentais ideais, no caso forçar o alimentante a cumprir com o seu dever, muitas
vezes sem proceder a uma análise apurada dos motivos que poderiam justificar o
inadimplemento.

Quando uma decisão judicial menciona que o alimentante não cumpriu com uma
obrigação reconhecida e constituída pelo próprio Judiciário, sem investigar as razões
que comprovadamente o levaram a não cumpri-la, está concretizando aquela cultura,
amenizada e justificada no discurso da sacralização do direito do alimentando. E, assim,
maquiada por um discurso jurídico-legitimador, aquela decisão perpetua a cultura do
castigo e, na prática se utiliza do instituto penal, não somente no seu caráter preventivo,
mas também retributivo, como se verdadeira pena fosse.

3 A PRÁTICA DA APLICAÇÃO DA MEDIDA COERCITIVA PESSOAL NA


DÍVIDA ALIMENTAR
14
ROXIN, Claus , Derecho penal:PG, trad. de Luzón Peña et alii, Madrid: Civitas, 2006.
Nenhuma outra norma do direito civil brasileiro apresenta tanto rigor como na
Execução de Alimentos, sob o rito do artigo 733 do Código de Processo Civil. A
previsão da prisão civil e a postura implacável dos juízes e dos tribunais apontam para a
consagração dessa medida coativa que caracteriza uma verdadeira chantagem do
Estado. A explicação de que a prisão do devedor de alimentos não é uma medida
punitiva e sim coativa, não se reflete na prática.

Se a doutrina e a jurisprudência trabalham com a noção de que o débito que pode


ser exigido é o referente aos últimos três meses do ingresso da ação, correspondente à
emergência da necessidade do credor, não se leva em consideração o tempo de
tramitação processual, em especial quando ocorre o envio de precatórias (o devedor
reside em outra cidade). Tal débito se acumula e, muitas vezes quando o devedor é
citado para pagar em três dias, a dívida já foi acrescida de mais três, quatro, cinco
meses, tornando-se impagável. Nesse caso não se leva em consideração a situação atual
do próprio devedor, que pode ter ficado desempregado, doente, ou ter sérios problemas
financeiros atuais, pois o argumento sempre é contestado pela necessidade desses fatos
serem discutidos em procedimento específico.

Ao apreciar as justificativas apresentadas no prazo legal, as decisões do


magistrado invariavelmente são no sentido de que deve ser ajuizada a "competente ação
de revisão ou de exoneração”. Só que, na prática, além da demora processual, nessas
ações raramente se obtém medida liminar ou antecipação de tutela, e os valores vão se
somando... Por outro lado indeferimento de liminares em habeas corpus, ou mesmo a
negativa de efeito suspensivo nos recurso de agravos é uma constante nos tribunais,
basta se proceder a uma breve pesquisa nos acórdãos disponíveis, normalmente com
fundamentos padronizados.

Arnaldo Martmitt15, autor de uma das únicas obras específicas sobre o tema,
refere-se sobre a controvérsia sobre o momento oportuno para decretar a prisão civil do
alimentante.

Enquanto uns sustentam tratar-se de medida extrema, só utilizável em


último caso, após fracassadas as tentativas mais brandas, outros
argumentos que deve ser aplicada logo, sem tardanças e sem chicanas,
face à urgência e à natureza da própria obrigação alimentar.

Na defesa pela cautela na imposição da medida, argumenta-se que o motivo para


o inadimplemento deve ser apreciado cuidadosamente, bem como a opção pela
segregação pode provocar um agravamento da situação. Tem-se noticiado algumas
medidas criativas por parte de alguns magistrados, tais como a tomada pelo titular da 2ª
Vara de Família de Caruaru, que firmou acordo com empresa da construção civil para
emprego dos pais inadimplentes; a opção pela medida coercitiva expressada pela
restrição ao crédito, adotada por vários estados 16 e medida prevista no Projeto de Lei
674/2007, que cria o Estatuto das Famílias. Porém, nada mais simples e eficaz do que a
prática revelada pela juíza Maria Aglaé Tedesco Vilardo 17, no texto Decretação da
prisão pelo juiz da vara de família, que defende a ampla negociação e enfatiza a
15
MARMITT, Arnaldo. Prisão Civil- por alimentos e depositário infiel. Rio de Janeiro: Aide, 1989, p.
110.
16
Todas as medidas alternativas citadas estão referidas no blog dirfam.blogspot.com, mantido pela
presente autora, em diversas postagens.
excepcionalidade da medida: A dívida deve ser cobrada sempre pelo modo menos
gravoso, a prisão será um recurso extremo para compelir o devedor a pagar a dívida se
de outra forma não o fizer.

No entanto, essa não é a prática usual. O próprio STJ entendeu que a prisão por
alimentos não depende de decisão transitada em julgado. A Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, ao analisar pedido de habeas corpus apresentado em um caso de
prisão civil ocorrido no estado de São Paulo, referiu que o princípio constitucional de
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória” não se aplica à execução de prestações alimentares. Segundo o relator,
ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a prisão civil, diferentemente da penal, possui
natureza eminentemente coercitiva, e não punitiva e exigir o trânsito em julgado da
decisão que determinou a prisão, para só então se poder cumpri-la, iria de encontro à
sua finalidade, qual seja, compelir o devedor ao imediato adimplemento de sua
obrigação alimentar18.

O peso e a força coercitiva do Estado pesam implacavelmente sobre o devedor de


alimentos, sempre sob o argumento da prioridade do direito à vida do credor sobre a
liberdade do devedor. Na prática são decretadas as prisões até mesmo através de nota de
expediente, intimando-se o próprio advogado do réu, quando existem novas
inadimplências após o cumprimento da prisão por outro período. Verificam-se decisões
uniformes que não apreciam os fatos casuisticamente, inclusive apresentando
divergências sobre o prazo e a forma de cumprimento da medida.

Assim, as prisões vão se sucedendo, os litígios aumentando, muitas vezes


terminando em verdadeiras tragédias familiares. Apesar do movimento nacional da
justiça brasileira pela conciliação e pelo diálogo, nessa área, como regra geral, isso não
é colocado em prática. Até quando se continuará com essa regra medieval? Como já
citado existem outros meios para se proceder a essa coação, mas nada seria mais
adequado do que oportunizar o encontro entre as partes na busca do melhor acordo.

Na tomada da medida coercitiva, a definição do prazo prisional não apresenta


critérios objetivos, ao contrário das regras no âmbito do Direito Penal. A lei processual
determina um prazo de 1 (um) a 3 (três) meses (art. 733 § 1̊- CPC), já a Lei de Alimento
(5.478/1968) refere a decretação da prisão do devedor até 60 (sessenta dias), no seu
artigo 19. Flávio Tartuce e José Simão , para quem a prisão civil tem intuito meramente
coativo, explicam que há entendimentos pelo qual o prazo máximo para a prisão civil,
em qualquer situação, é de sessenta dias, por se tratar de lei especial. Além disso, pode
se sustentar a aplicação da norma mais favorável ao réu/executado, por atender a uma
visão mais humanitária do Direito Civil e de Direito Privado Personalizado que busca
incessantemente a proteção da dignidade humana19.
17
VILARDO, Maria Aglaé Tedesco. Decretação da prisão pelo juiz da vara de família , disponível em
http://direitosdasfamilias.blogspot.com/search?updated-max=2011-08-06T12%3A44%3A00-
03%3A00&max-results=6, acesso em 23 de agosto de 2011.
18
BRASILIA.STJ. HC 161217/SP; Habeas Corpus 2010/0018947-0, Relator Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, j. 08/02/2011. Disponível em
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=pris
%E3o+do+devedor+de+alimento&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=7, acesso em 23 de agosto de 2011.
19
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José. Direito Civil. Direito de Família- vol 5- Série Concursos Públicos.
São Paulo: Método, 2 ed, 2007 ,p. 399.
O prazo máximo de noventa ou sessenta dias é questão fácil de ser resolvida
mediante critérios de resolução de antinomia de leis. Na prática forense o que se
percebe é a fixação da prisão em prazo não superior a sessenta dias. A grande dúvida é
qual o critério para se delimitar esse prazo? Ou seja, dentro do período mínimo ou
máximo, qual a tomada de decisão no caso concreto? Se no Direito Penal são
apresentadas soluções para essa definição de tempo, através dos regramentos
específicos, como agravantes e atenuantes, no caso da prisão civil há uma absoluta
lacuna a respeito, tanto na questão do tempo, quanto na questão do tipo de pena.

Arnaldo Marmitt destaca que se o decreto prisional não contiver de modo


explícito o prazo pelo qual o devedor deve ficar preso, haverá a possibilidade da
utilização do remédio do habeas corpus por evidente ilegalidade. O autor cita como
exemplo de prazo indefinido a determinação do julgador de decretar o confinamento do
devedor de alimentos até que ele pague a dívida, referindo que ao aplicar a penalização
ao devedor faltoso, o juiz terá a incumbência de dosar o tempo da duração segundo as
circunstâncias, sempre respeitando o tempo máximo. 20. Seguindo esse raciocínio, há
necessidade de que a definição desse prazo seja fundamentada, a exemplo da sentença
penal, afinal, a duração da prisão é um dos elemento da punição. Conforme o mesmo
autor, embora de natureza distinta da prisão penal, a custódia civil nem por isso
dispensa liame que o que deve haver de segurança e certeza, no seu cumprimento, esse
é o grande argumento que impõe a obrigação de fixação da duração da medida21.

Quanto ao local do cumprimento da prisão civil existem grandes discussões a


respeito, com posições contrárias a qualquer tipo de benefícios como a prisão albergue
ou domiciliar, entendendo que a amenização da medida interfere no efeito coativo
buscado, bem como entendimentos que a própria natureza do fato e a curta durabilidade
da pena, somadas ao caráter excepcional da medida, deve fazer com que os juízes
atenuem sua conseqüência.

Arnaldo Marmitt22 apresenta entendimento jurisprudencial que usa o comparativo


das áreas cíveis e penal como critério de defesa para a adoção da prisão albergue:

Nosso sistema legal permite a autores de gravíssimos delitos o


benefício da prisão albergue, já desde o início do cumprimento de suas
penas. Isso é observado como um direito do reeducando, cuja figura às
vezes se pretende equiparar a de heróis, por conta dos chamados
direitos humanos. Ora, se isso acontece na área penal, a cominação do
cárcere por infração civil, seja por depositário, seja por alimentante,
que geralmente apresentam falhas de menor gravidade, os mesmos
benefícios podem e devem ser utilizados. Até se mostra recomendável
que idênticas vantagens do regime albergue sejam dispensadas ao
depositário e ao alimentante. A faculdade deve ser usada segundo o
prudente arbítrio do juiz da causa, a quem é dado decidir em cada
situação concreta se essa é a melhor modalidade para o cumprimento
da penalidade imposta (JTACSP-87/67).

20
MARMITT, Arnaldo. Prisão Civil- por alimentos e depositário infiel. Rio de Janeiro: Aide
1989, p. 32.
21
Op cit, p. 33
22
Op cit, p. 39
Luiz Vicente Cernichiaro23, após expor os regimes de pena previstos no Código
Penal, tendo em vista a qualidade e a quantidade da sanção, defende a necessidade de
se ponderar a severidade maior da sanção penal em confronto com a sanção civil:

A sanção civil não pode ser mais rigorosa do que a sanção penal. Se
esta enseja o regime aberto, a pena é cumprida em casa de albergado
ou estabelecimento adequado (CP art.33, § 1̊, c). O condenado, com
isso, resgata a sanção fora do estabelecimento de segurança máxima
ou média, próprio para o regime fechado, e de colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar, adequado ao regime semi-
aberto. Daí, uma conclusão se impõe: o cumprimento da prisão civil
será, necessariamente menos rigoroso do que a sanção penal. O
inadimplente da prisão civil, certo, não pode ser trancafiado no
estabelecimento prisional comum. Caso contrário, ocorrerá
contradição lógica, o que será contra-senso jurídico.

O jurista Belmiro Welter, porém, não compartilha da mesma opinião,


apresentando diversos argumentos que podem ser resumidos da seguinte maneira:
entende que as idéias apresentadas são teorias abolicionistas que pretendem transformar
a prisão civil em um simulacro de enunciação e, para ele, a exceção constitucional da
prisão civil considera o bem jurídico do direito à vida; o abrandamento do meio
coercitivo esvaziaria a ameaça legal; diferencia a prisão civil da prisão criminal como
sendo a primeira uma prisão-meio e não prisão-fim, buscando a pressão psicológica, e
há falta de previsão legal para a prisão domiciliar do devedor de alimentos. Releva
ainda a falta de dignidade dos alimentandos ocasionada pela irresponsabilidade do
alimentante24.

Deve-se considerar que todas as contrarrazões apresentadas trazem irrefutáveis


argumentos, porém se forem consideradas à luz de um prejuízo voluntário causado pelo
devedor que acarreta no perigo da própria sobrevivência do credor. Muitas vezes,
porém, a dívida de alimentos existe ocasionada por força maior, e, em muitos casos, os
alimentos devidos não são os necessários, mas aqueles que buscam preservar uma
condição social pré-existente. Esses fatores devem ser levados em consideração pelos
julgadores, não somente na decretação da coerção física, como na definição do prazo da
pena e no tipo de prisão a ser atribuída ao devedor.

O artigo 201 da Lei 7.210/84 (LEP) determina que, na falta de estabelecimento


adequado, o cumprimento da prisão civil e da prisão administrativa se efetivará em
seção especial da Cadeia Pública. O STJ em recente decisão determinou que a privação
da liberdade dos alimentantes inadimplentes deverá ser efetivada em local próprio,
diverso do destinado aos presos criminais, o que preserva o devedor dos efeitos
deletérios da convivência carcerária, porém ressaltou que...

A aplicação dos regramentos da execução penal, como forma de


abrandar a prisão civil, poderá causar o desvirtuamento do instituto, já
que afetará, de modo negativo, sua finalidade coercitiva, esvaziando,
por completo, a medida de execução indireta da dívida alimentar, em

23
Apud WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no código civil. 2 ed. SP: IOB-Thompson, 2004, p. 347
24
Op cit, p. 350
detrimento do direito fundamental dos alimentandos à uma
sobrevivência digna25.
.
O Tribunal gaúcho manifestou-se em várias oportunidades no sentido da
atribuição de 30 dias de prisão civil para devedores de alimentos26, além de entender que
a segregação do devedor de alimentos deve ser em regime aberto, para permitir o
exercício da atividade laboral, pela recomendação da Corregedoria-Geral da Justiça do
RS (Of. Circular 59/99)27. Em decisão da Oitava Câmara Cível onde foi reduzida a pena
de prisão civil para trinta dias, o relator justificou seu posicionamento pelo fato de que
era a primeira execução proposta contra o devedor, além de determinar o cumprimento
da pena no Comando Regional do Corpo de Bombeiros 28, atendendo às peculiaridades
do caso.

Esse tipo de análise, porém, não é a regra geral. Considerando a excepcionalidade


da providência coercitiva, há imprescindível necessidade da fundamentação para a
decretação da prisão civil, inclusive sua ausência é motivo de deferimento de habeas
corpus. Porém, o mesmo não se dá na questão temporal ou na definição do tipo de
prisão a ser cumprida. Verifica-se assim, na prática, um tratamento absolutamente
desigual entre os casos análogos, considerando-se a preocupação ou não de uma análise
mais apurada do caso concreto, muitas vezes sendo visível a maior ou menor
(im)parcialidade dos julgadores.

4 A (IN)EFICÁCIA DA PRISÃO DO DEVEDOR DE ALIMENTOS

A imposição da prisão civil ao devedor de alimentos tem sido justificada pelos


doutrinadores e juristas como uma medida fortemente eficaz na prática, considerando o
expressivo número de devedores que acabam efetuando o pagamento de suas dívidas
frente a essa ameaça. O doutrinador e ex-desembargador gaúcho, Sérgio Gischkow
Pereira, manifestou-se sobre a questão, em voto expressado da seguinte forma: Em
regra, a simples ameaça de prisão faz aparecer o dinheiro, o que é excelente, pois nada
há de bom em ordenar a prisão de alguém. Todos devem querer que um dia a
humanidade não mais precise de prisões29.

25
BRASILIA.STJ. HC 181231 / RO, Habeas Corpus, 2010/0143236-8, relator Vasco Della Giustina
(desembargador convocado do TJ/RS), j. 05.04.2011.
26
RIO GRANDE DO SUL. HC Nº 70037013232, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: José Conrado Kurtz de Souza, julgado em 01/09/2010; Agravo de Instrumento Nº 70010661122,
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 23/03/2005;
Habeas Corpus Nº 70024659484, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo
Raupp Ruschel, julgado em 06/06/2008; Agravo De Instrumento, N. 70031154073, Oitava Câmara
Cível.Disponível em:
http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc, acesso em 25 de agosto de 2011.

27
Ver Nota de rodapé 1.
28
RIO GRANDE DO SUL. HABEAS CORPUS. ALIMENTOS. EXECUÇÃO SOB O RITO DO ART.
733 DO CPC. O prazo máximo da prisão civil do devedor de alimentos é de 60 dias. Assim, tratando-se
de primeira execução, não sendo o executado devedor contumaz, adequada a fixação do prazo da prisão
em 30 dias.CONCEDERAM A ORDEM. UNÂNIME (Habeas Corpus Nº 70040993610, Oitava Câmara
Cível, TJRS, Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 24 de fevereiro de 2011).
Acesso em 23 de agosto de 2011. Disponível em
http://www.tjrs.jus.br//site_php/consulta/consulta_julgamento.php?
entrancia=2&comarca=700&num_processo=70040993610&code=6733.
É preciso considerar que existem situações de real impossibilidade desse
adimplemento, quando a ameaça deixa de ser uma mera coação e passa a ser uma cruel
realidade. Nesse momento a aplicação da medida prisional passa a ser uma punição não
somente para o próprio devedor, mas também para toda a sua família e até mesmo para
o credor, eis que seu problema não encontrou solução e o litígio entre as partes tende a
se acentuar.

O Brasil acompanhou, pela grande repercussão do caso, o drama do ex-jogador de


futebol Zé Elias, preso por uma dívida com valor divulgado de aproximadamente R$
1.000.000,00 (um milhão de reais). Segundo seu depoimento em rede nacional, o valor
da pensão de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) foi fruto de acordo no auge de sua
vida profissional. Com o encerramento de sua carreira perdeu o poder aquisitivo,
encontrando-se desempregado30. Zé Elias cumpriu pena de 30 dias em São Paulo e, em
ação de revisão de alimentos, o valor da pensão foi diminuído para dois salários
mínimos31.

O caso divulgado intensamente pela mídia é uma amostra de grande parte dos
processos com o rito da coerção pessoal, pois, se a lei aponta a revisional de alimentos
como caminho para análise da discussão da mudança de possibilidade financeira do
devedor, isso não altera em nada o prosseguimento da ação executiva sob o rito do
artigo 733 do Código de Processo Civil, que permanece relacionada ao débito anterior,
ou seja, as três últimas prestações anteriores ao ingresso da ação e mais as vincendas.

Agrava-se ainda o fato de que, raramente são concedidas medidas antecipatórias


nas Ações Revisionais que possibilitassem a alteração imediata do valor alimentício,
bem como a predominância do entendimento jurisprudencial de que o Recurso de
Apelação, na Ação Revisional ou de Exoneração de Alimentos, somente tem efeito
devolutivo. Assim, enquanto a execução tem tramitação acelerada, a ação revisional
corre lentamente, podendo alcançar os vários graus de recurso, com resultado eficaz
apenas depois de farta instrução probatória. Não se está defendendo que esse trâmite
não deva ter esse tratamento especial. O que se defende é que a alegada incapacidade
financeira, quando efetivamente demonstrada através da justificativa na Ação de
Execução, seja apreciada como o mesmo cuidado e atenção, o que não ocorre na prática.

Quem milita na defesa dos devedores de alimentos é familiarizado com a


dificuldade de encontrar entendimentos jurisprudenciais que fogem ao padrão de que na
execução de alimentos não se discute a capacidade financeira do devedor. Belmiro
Welter refere, quanto à justificativa apresentada pelo devedor, que se a matéria diz
respeito tão-só aos fatos que podem ensejar ação revisional de alimentos, aí não
haverá necessidade de produzir prova, já que a escusa será afastada32. Aliás esse
também é o entendimento dominante no STJ.33

29
RIO GRANDE DO SUL, Ac. 8ª Câm. Cív., AgInstr. 595.166.810, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, j.
23.5.96, v.u.
30
PRISÃO DE DEVEDOR DE ALIMENTOS-REPORTAGEM NA REDE GLOBO. Disponível em
http://dirfam.blogspot.com/search?updated-max=2011-08-08T14%3A28%3A00-03%3A00&max-
results=7, acesso em 25 de agosto de 2011.
31
APÓS PRISÃO, ZÉ ELIAS ABRE DIÁRIO E REVELA DOR, TROTES E ATÉ LADO
PSICÓLOGO. Disponível em http://globoesporte.globo.com/futebol/noticia/2011/08/apos-prisao-ze-
elias-abre-diario-e-revela-dor-trotes-e-ate-lado-psicologo.html, acesso em 25 de agosto de 2011.
32
WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no código civil. 2 ed. São Paulo: IOB-Thompson, 2004, p. 316.
Porém, algumas vezes encontram-se entendimentos diversos, como as dos
Agravos de Instrumento 70036344984, 70034788695 e o Habeas Corpus 70029653680,
todas da Oitava Câmara Cível do TJRS, tendo como relator o Des. Rui Portanova, que,
analisando detidamente os casos concretos, à luz do preceito constitucional, defende que
se o inadimplemento é escusável estamos diante de um decreto prisional ilegal.

Nesse sentido, assim se pronunciou o doutrinador Araken de Assis34

O art. 733, caput, do CPC, restringe a defesa do alimentante às provas


do “pagamento” e da impossibilidade de fazê-lo.(...). Na rica
casuística da hipótese, a jurisprudência aponta os seguintes fatos,
como hábeis e eficazes para retratar a momentânea falta de recursos
do obrigado: o desemprego total; a despedida de um dos dois
empregos que mantinha o devedor; a repentina aparição de moléstia; e
a pendência de paralela demanda exoneratória da obrigação alimentar.
(...) Efetivamente, decorre do senso comum, e ninguém se atreverá a
discordar convincentemente, que o desemprego, a doença, o
nascimento de filho, resultado da reconstituição do núcleo familiar,
representam fatos que exoneram o alimentante do ergástulo coativo,
por força de anterior inadimplemento.

O próprio STF em recente decisão, em Habeas Corpus, através da


Segunda Turma, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes considerou que a
incapacidade econômica é motivo para evitar a prisão civil. Analisando com
profundidade a situação financeira do réu, o julgador entendeu abusivo o decreto
prisional, reconhecendo a impossibilidade de saldar a obrigação35.

Antônio Ivo Aidar e Ana Gabriela López Tavares da Silva, na obra


“Prática no Direito de Família36”, referem os requisitos para que seja decretada a prisão
civil do devedor de alimentos, destacando o dever do juiz em apreciar detalhadamente a
questão:

Assim, para que seja decretada a prisão civil do devedor de alimentos,


além do não pagamento das prestações alimentícias vencidas, o
inadimplemento do alimentante deve ser voluntário e inescusável.
Para apuração da referida voluntariedade e inescusabilidade, a conduta
do alimentante deverá ser investigada por meio de provas, requeridas
pelas partes ou cuja produção deve ser determinada de ofício pelo
magistrado- observando-se que a não demonstração desses dois
requisitos permite ao alimentante a utilização dos remédios
constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança para
revogar ou suspender a ordem prisional ou a prisão.
33
BRASILIA.STJ. HC 77839-SP; RHC 16268-RS; AgRg nos EDcl no REsp 1005597 / DF
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL
2007/0267461-8
34
ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 10 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 905-7.
35 SEGUNDA TURMA CONCEDE LIMINAR PARA DEVEDOR DE PENSÃO ALIMENTAR.

Noticiado no dia 26 de junho de 2011, no site do STF. Acesso em 27 de agosto de 2001, disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=182559&caixaBusca=N
36
AIDAR Antônio Ivo; SILVA, Ana Gabriela López Tavares da. Prática no direito de família, São
Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 132.
Os remédios de defesa do devedor, cuja prisão foi determinada, são o Agravo de
Instrumento e o Habeas Corpus. O decreto prisional deve ser sempre fundamentado sob
pena de nulidade, conforme ampla manifestação jurisprudencial. Naturalmente no
primeiro recurso deve-se buscar o efeito suspensivo, o que raramente se consegue. Esse
é o meio adequado para produção da ampla argumentação defensiva. Já no remédio
constitucional, o STJ definiu que serão apreciadas apenas as formalidades legais e a
legitimidade, apreciando-se apenas as questões de legalidade ou não da medida. É o
ensinamento de Yussef Cahali37 que cita como exemplos de questões a serem apreciadas
em sede de Habeas Corpus: ausência de competência; legitimação ad causam e ad
processum do requerente da medida, inexistência de cálculo, inobservância do direito de
defesa (justificativa), ausência ou carência de fundamentação do decreto, entre outras.

O Centro de Estudos do TJRS 38 apresentou como conclusão que a prisão do


devedor, no âmbito do habeas corpus, é de ser examinada apenas do ponto de vista
formal e que se a decretação está devidamente fundamentada, não há que falar em
ilegalidade. A justificativa da conclusão é que a medida teve assento constitucional e a
alegada incapacidade econômica, como esquiva à prestação de alimentos, é matéria que
depende de prova, inapreciável, portanto pela via do writ do habeas corpus. A matéria
relativa à impossibilidade de pagamento somente terá cabida em sede de agravo de
instrumento, agora dotado de possível efeito suspensivo.

Um das grandes dificuldades práticas é a de que o efeito suspensivo na grande


maioria das vezes é negado e, conforme entendimento do Tribunal de Justiça de Rio
Grande do Sul, é incabível a interposição de agravo interno contra decisão do relator
que não concede efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento pela ausência de
previsão legal ( enunciado n. 06 39). Sem querer adentrar no campo processual, cita-se
tais entendimentos para demonstrar a dificuldade da defesa nos casos concretos,
considerando-se que o tempo é inimigo de quem está sofrendo a ameaça de prisão.
Ainda se deve referir que as informações enviadas pelo juízo ad quo na instrução do
habeas corpus, normalmente são extremamente resumidas e sucintas, não
oportunizando o amplo conhecimento dos fatos.

O Jornal da Tarde de São Paulo 40 publicou em data 12 de agosto que pais


devedores de pensão alimentícia encheriam vinte prisões em São Paulo. Os dados
numéricos daquele estado causaram surpresa inclusive entre aqueles que atuam na área.
37
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos- São Paulo: RT, 3.ed.,1999, p. 1.088-1.090.
38
RIO GRANDE DO SUL- CENTRO DE ESTUDOS DO TJ-Enunciado 28ª – Em sede de habeas
corpus, inocorrente ilegalidade ou abuso de poder na decretação da prisão civil, não cabe a apreciação do
mérito de justificativa apresentada por devedor de alimentos nos autos de execução coercitiva.
(Unanimidade). Acesso em 27 de agosto de 2011, disponível em
http://www1.tjrs.jus.br/site/poder_judiciario/tribunal_de_justica/centro_de_estudos/conclusoes.html
39
RIO GRANDE DO SUL- CENTRO DE ESTUDOS DO TJ-Enunciado 6º. - Não cabe agravo
regimental ou agravo interno da decisão do Relator que nega ou concede efeito suspensivo ao agravo de
instrumento, bem como daquela em que o Relator decide a respeito de antecipação de tutela ou tutela
cautelar. – REDAÇÃO ALTERADA EM 07.04.1999. Acesso em 26 de agosto de 2011, disponível em
http://www1.tjrs.jus.br/site/poder_judiciario/tribunal_de_justica/centro_de_estudos/conclusoes.html.
Decisões nesse sentido, todas do TJRS AR Nº 70011107075; AR Nº 70009441981; AR 70004235198;
AR 70028767978
40
PAIS DEVEDORES DE PENSÃO ENCHERIAM 20 PRISÕES, acesso em 26 de agosto de 2011,
disponível em http://blogs.estadao.com.br/jt-seguranca/pais-devedores-de-pensao-encheriam-20-prisoes/
#comments-
O total de pais foragidos no Estado de São Paulo por dever pensão
alimentícia equivale a 20 vezes a população de um centro de detenção
provisória (CDP). Hoje, a Polícia Civil acumula 26,2 mil mandados de
prisão em aberto contra pais e mães que deixaram de contribuir para o
sustento dos filhos – o CDP 1 de Pinheiros, na zona oeste da capital,
abriga 1.354 detentos. Na capital estão 7,5 mil dos pais e mães
procurados.

Tais dados, que proporcionalmente não devem destoar da realidade dos demais
Estados, apontam para a ineficácia da medida, eis que o intuito coativo do decreto
prisional nestes casos não resolveu a questão e ainda é criado um enorme problema
administrativo, eis que o cumprimento total dos mandados de prisão é medida
impossível de ser realizada.

A solução por via alternativa permite o afastamento da via coercitiva de privação


de liberdade, eis que essa medida prisional não traz nenhum benefício à parte credora,
servindo única e exclusivamente como punição ao devedor. Sobre a questão, Fabrício
Dani de Boeckel assim se pronunciou:

Diante da evidente excepcionalidade do meio coercitivo que age sobre


a pessoa do devedor, pela gravidade que representa, seu cabimento
está condicionado a uma ameaça que diga respeito a valores de
estatura no mínimo singular àquela gozada pela liberdade, de modo a
justificar a relativização àquela última.41

A decisão pela prisão civil deve ser revestida do maior cuidado e prudência,
uma vez que afeta um dos mais importantes direitos fundamentais da pessoa: sua
liberdade. Yussef Cahali refere que não cumprida a obrigação alimentar, mas havendo
justificativa não desprezível de plano, por impossibilidade presente de pagar, constitui
constrangimento ilegal o decreto de prisão sem apreciação expressa dos fatos e sem
nenhuma investigação das reais condições econômicas do paciente que pediu e
protestou por provas.42

Faz-se necessário um novo olhar sobre a questão. Analisar o caso concreto


também sob o ponto de vista do devedor. Ilustra-se esse lado da questão com a
manifestação do ex-jogador de futebol Zé Elias, em entrevista dada ao site do Globo
Esporte43, por ocasião de sua libertação ao terminar os trinta dias de cumprimento da
prisão que lhe foram decretados:

Todo mundo acha que o pai é preso porque não paga a pensão e não
é isso. Tinha um rapaz que pagava diariamente, vivia com a filha
porque a mulher era drogada e estava lá. Tudo isso porque a mulher

41
BOECKEL, Fabrício Dani de. Tutela jurisdicional do direito a alimentos. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 133.
42
CAHALI, Yusssef. Dos alimentos. São Paulo: RT, 3.ed.,1999, p. 784.
43
APÓS PRISÃO ZÉ ELIAS ABRE O DIÁRIO E REVELA DOR, TROTES E ATÉ TRAUMA
PSICOLÓGICO. Disponível em http://globoesporte.globo.com/futebol/noticia/2011/08/apos-prisao-ze-
elias-abre-diario-e-revela-dor-trotes-e-ate-lado-psicologo.html, acesso em 25 de agosto de 2011.
não tinha dado baixa no processo e ele acabou ficando preso. Conto a
história de outras pessoas para entenderem o que acontece com os
pais, o desespero para sair porque não aguentam. Conversei com pais
que falaram que queriam se matar. Ai, quem está ali, começa a vigiar
o amigo. Em oito dias, conversei com três pais para não acontecer
nada.

O tom de revolta e indignação também é visível no comentário inserido junto ao


texto publicado sobre o tema no blog mantido por essa autora 44, e que, apesar do
anonimato, aqui ousa-se transcrever:

Antes de prender uma pessoa deveriam ouvi-la, fui preso no


“poupatempo”, quando tirava documentos para fins trabalhistas. Fui
detido às 9 horas da manhã, algemado como se fosse um marginal.
Fiquei até 01:00 da madrugada sem comer nada, levado 200Km da
cidade onde moro,P.Prudente. Fiquei 11 dias, paguei a dívida de
5,000,00. Estava trabalhando e fui demitido tinha três meses. Agora
estou desempregado tenho que pagar a pensão de 310 reais. Saí da
prisão dia 21/07/2010 e não consegui tirar meu antecedente criminal
onde consta como procurado. Quem apóia a prisão só quer fazer
moral, dizer que resolve. Manda esses juízes ir até a cadeia pra eles
verem o mal que estão fazendo.

A ampla defesa, o contraditório e a negociação dirigida devem ser sempre


buscados pelo julgador. É preciso analisar a singularidade do caso. Desde seu histórico,
a origem da obrigação, a efetiva necessidade emergencial do credor, as possibilidades
de vias de cumprimento da obrigação alternativa. Enfim, ter o real domínio da atual
situação das partes, evitando assim que a medida coercitiva sirva apenas de punição ao
devedor e instrumento de vingança para o credor, sem que se possa alcançar o efeito
prático desejado.

5 A NECESSIDADE E A CORAGEM DE MUDAR

A Sétima Câmara Criminal do TJRS, na Apelação 70039100128 45, julgada em 28


de julho de 2011, condenou por abandono material um devedor de alimentos
reconhecendo não ter sido comprovada a justa causa pelo não pagamento da pensão
alimentícia fixada judicialmente. A pena-base foi fixada no mínimo legal de um ano de
detenção, no regime aberto, mais multa fixada em 30 dias-multa, arbitrado no mínimo
legal, de acordo com o prescrito no Código Penal. Porém, a pena privativa de liberdade
foi substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade (art. 44 do CP). Nada a reparar no ponto de vista penal. Naturalmente
foram consideradas todas as particularidades relativas à pessoa do réu, que, em virtude
de seus antecedentes poderá responder o crime através de uma pena alternativa.
Efetivamente, temos aí um exemplo da diferença da aplicação de uma penalidade civil

44
DECRETAÇÃO DE PRISÃO PELO JUIZ DA VARA DE FAMÍLIA. Disponível em
http://www.blogger.com/comment-published.g?blogID=8211916834791933644, acesso em 25 de agosto
de 2011.
45
RIO GRANDE DO SUL. AC. 70039100128. 7 Câmara Criminal, rel. Des. CARLOS ALBERTO
ETCHEVERRY, j.28.07.2011, disponível em http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc, acesso em 28 de
agosto de 2011.
para uma penal. Qual a mais justa? Ou, pelo menos, qual a que melhor avalia a
singularidade do caso?

É entendimento uniformizado46 de que somente no caso de alimentos legítimos,


oriundos da relação familiar, é cabível a execução de alimentos sob o rito de prisão,
negando essa possibilidade ao devedor de alimentos indenizatórios por responsabilidade
civil ou alimentos voluntários. No entanto, podemos ter casos concretos em que o
inadimplemento da obrigação alimentar originada pela prática de um ato ilícito pode
comprometer a própria sobrevivência do credor e somente será exigível pelos meios
executivos ordinário, Já uma situação específica de alimentos legítimos, onde os valores
devidos apenas auxiliam na manutenção de uma condição social anterior, como no caso
de alimentos para ex-cônjuge, pode ser exigida através da coerção pessoal. Situações
assim, contraditórias, impõem a necessidade da reflexão casuística sobre a matéria.

Belmiro Welter47 ministra que no âmbito do direito de família não pode ser
examinada tão-só a generalidade, mas a singularidade do caso dos autos, sob o juízo da
proporcionalidade, porque a lei não quer o perecimento do alimentado, mas também não
deseja o sacrifício do alimentante.

A eficácia prática e social da prisão civil aplicada ao inescusável inadimplemento


do débito alimentar, e destacado por Gagliano e Pamplona Filho 48, que opinam sobre a
necessidade de uma ponderação de interesses em que a “necessidade imediata de
alimentação” prevaleça sobre o direito de liberdade do alimentante.

Esse também é o entendimento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson


Rosenvald49, para quem a prisão civil deve ser compreendida (e aplicada) à luz da
técnica da ponderação de interesses (também chamada de proporcionalidade), onde os
valores presentes, de um lado a garantia constitucional de repúdio à prisão civil como
meio de coerção para cumprimento de obrigações civis, de outro, a percepção alimentar
como expressão da própria dignidade humana e solidariedade social, devem ser
sopesados de forma coerente.

De fato, a Lei Maior abomina a prisão civil por dívida, erigindo a sua
impossibilidade à altitude de garantia constitucional,
excepcionalmente referida em casos expressos. Todavia, a outro giro,
é o mesmo Texto Constitucional que realça o valor da solidariedade
social e da erradicação da pobreza e eliminação das desigualdades
sociais, além de fundar o sistema jurídico a partir da dignidade
humana, A questão, desse modo, evidencia uma intensa tensão; “se
não é justo permitir amplamente a prisão civil por dívida alimentar,
reclamando-se, naturalmente, limitações ao exercício de cobrança do
pensionamento, evitando abusos por parte daquele que não precisa dos
alimentos, também não é razoável que um contumaz devedor de
alimentos, que, dolosamente, deixa de pagar dois anos de pensão, se
46
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 774.
47
WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no código civil. 2 ed. São Paulo: IOB-Thompson, 2004, p. 360
48
GAGLIANO Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO Rodolfo. Novo curso de direito civil- obrigações- vol
II. 7 ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p.311
49
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, p. 776
veja livre da coerção pessoal como o mero depósito das três parcelas
mais recentes.

Efetivamente, os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados. Encontram


seus limites em outros direitos fundamentais. Os juízos comparativos de ponderação dos
interesses conflitantes num caso concreto é o melhor critério de solução.No confronto
do direito à sobrevivência versus direito à liberdade, naturalmente o primeiro deve
preponderar. Porém, precisa ser identificado se realmente esse é o embate que se
apresenta. Ou seja, efetivamente é o bem jurídico da vida que exige o sacrifício do bem
jurídico liberdade? Voltando a citar Beccaria, um Estado que impõe aos indivíduos
constrangimentos que ultrapassem o necessário para conjugar harmoniosamente as
liberdades é injusto50.

Existem alternativas que podem ser buscadas para a solução do conflito pelo
dever alimentar. Waldyr Grisard Filho, em texto monumental apresentado no V
Congresso de Direito de Família51, referiu sobre a atualidade, a (duvidosa) eficácia da
prisão no plano prático, pois o devedor pode cumprir a pena e continuar inadimplente.
Ainda fez referência que a prisão por dívida de alimentos, atenta contra a dignidade da
pessoa humana e só aumenta o abismo moral e afetivo nas relações familiares
rompidas. O renomado professor convoca os operadores do Direito para que busquem
novos caminhos e alternativas que confiram efetividade ao cumprimento da obrigação
alimentar, deixando a constrição corporal como último recurso. Conclui brilhantemente
suas observações da seguinte forma:

Não se advoga nesse estudo a extinção pura e simples dessa


ferramenta processual, de uso extremo e em excepcionais situações de
vidam cujo efeito dissuasivo da ameaça penal pode induzir ao
cumprimento da obrigação. Propõe-se o reconhecimento de novos
mecanismos, menos gravosos que a prisão, mas também impactantes,
que, no plano concreto, conferirão efetividade ao cumprimento do
dever alimentar, evitando a paralisação da atividade do alimentante e
ressalvando o adimplemento futuro sem atentar contra a dignidade
humana52.

É preciso oportunizar o encontro entre os litigantes, na busca da conciliação e


não acirrar os sentimentos negativos, ou deixar que a punição se converta em vingança.
Os ensinamentos de uma justiça reconstrutiva podem e devem ser aproveitados na área do
direito de família, quando ela defende que se deve reconsiderar o momento processual,
superando a mera troca de argumentos e depurando as paixões. Sobre o tema, Antoine
Garapon, Frédéric Gros e Thierry Pech53, assim se manifestam na obra Punir em
democracia:

50
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Torrieri Gumarães. 11 ed. São Paulo:
Hemus. 1998, p.80.
51
GRISARD FILHO, Waldyr. O futuro da prisão civil do devedor de alimentos: caminhos e
alternativas, in Família e dignidade humana/ V Congresso Brasileiro de Direito de Família;
Rodrigo da Cunha Pereira (coord). São Paulo: IOB Thompson, 2006, p. 892
52
Op cit, p. 907
53
GARAPÓN, Antoine; GROS, Frédéric; PECH, Thierry. Punir em democracia- e a justiça
será. Tradução Jorge Pinheiro. Porto Alegre- Instituto Piaget, 2002, p 342.
Cabe ao juiz não apenas julgar pessoas, mas oportunizar o encontro
entre os litigantes, transformando esse evento em partilhas iguais . O
processo é a ligação necessária do irreconciliável, ele é o lugar vivo
do reencontro dos mesmos protagonistas. O direito é o lugar da
partilha. Não tem a função de agir, mas de permitir agir. Retomando a
metáfora da Hannad Arend, “ é a mesa das nossas trocas, sem a qual
os homens cairiam uns sobre os outros. Em torno desta mesa, discuta-
se, delibera-se, conversa-se. Partilham-se riscos. A única alternativa
ao inferno da pena é teatralizar nosso espaço público por mais dramas
para se referir, para melhorar o habitat com relatos comuns e repovoá-
lo com símbolos vivos. E far-se-á justiça”.

O que aqui se pretendeu foi defender e clamar por um olhar diferenciado para a
questão, que não predomine a padronização das decisões, que a necessidade da mudança
seja percebida e que exista coragem para mudar. A ferramenta para a busca da justiça,
superando-se a realidade que deve ser transformada, é a crítica e o pensamento reflexivo
emancipador. Para tanto, não se deve limitar as decisões em fundamentações do senso
comum ou nas visões simplistas de antigos enunciados. A verdadeira justiça exige
escolhas valorativas, inovadoras e corajosas, fundamentadas constitucionalmente, mas
tomadas a partir do real e efetivo conhecimento minucioso da questão posta.

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