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Introduo ao Direito

1. Noo de Direito:
No convm iniciar uma dissertao sobre o conceito de Direito, sem antes fazer pelo menos uma breve incurso na histria da origem do vocbulo direito. Como quase tudo na histria da Civilizao Ocidental, o conceito direito surge na Grcia Antiga. A ideia do nascimento epistemolgico do Direito, surge ligado Retrica. O Direito, enquanto disciplina autnoma, nasce como uma espcie de resgate da boa contra a m retrica. A simbologia grega do direito era representada pela deusa Dik, filha de Zeus e de Thmis, esta, est de p com os olhos bem abertos e tem, na mo direita, uma espada e, na esquerda, uma balana de dois pratos, sem fiel. Ora por inspirao, ora por ordem de Zeus, declara o que justo quando os dois pratos da balana esto no mesmo nvel (iguais). Os olhos simbolizam o saber-puro (sapientia) e mostram-nos a concepo que os Gregos tinham do direito: especulativa, abstracta, de generalizaes. A espada simboliza a necessidade de executar o direito: no basta conhec-lo. Quanto balana, a falta de fiel simboliza a concepo democrtica que reduz o direito a um problema de igualdade: Dos Gregos passemos aos Romanos. Foi em Roma que, sob a inspirao helnica, floresceu o Direito como entidade epistmica autnoma. No plano puramente historiogrfico, deve assinalar-se que este surgimento est para alguns, associado positivao em leis (sobretudo na lei das Doze Tbuas) do direito anteriormente oral e por isso tido por incerto, o qual seria alvo das interpretaes dos magistrados. O pensamento jurdico de Roma distingue-se claramente do pensamento jurdico grego. O prprio smbolo romano do ius e da iustitia no suscita dvidas: a deusa Iustitia segura, de olhos vendados, uma balana com dois pratos ao mesmo nvel e com fiel. Os olhos vendados chamam a ateno para o sentido do ouvido que indica o valorativo, o prtico, o saber-agir, a prudentia, o ordenar, a ateno ao concreto. A ausncia de espada significa que, mais do que executar, interessa declarar solenemente (dicere) o direito, tarefa do pretor auxiliado pela iurisprudentia. O fiel simboliza o magistrado que ius dicere e o iudex que dita a sentena, cumprindo a ordem que o pretor lhe transmite na frmula processual: um s declara o direito; e um s julga porque, mais do que uma questo de igualdade, o direito um delicado problema de equilbrio entre interesses opostos, igualmente pesados. Sabemos, segundo uma velha e afortunada frmula de Ulpianus, que o Direito tem como contedo, como princpio, como fim, a Justia, uma constante e perptua vontade de atribuir a cada um, o que seu. Na verdade, o Direito deriva da Justia e a arte jurdica, a jurisprudncia, tendo como pressuposto o conhecimento de certas coisas humanas e de certas coisas divinas, dedica-se ao bom e ao equitativo procurando o conhecimento do justo e do injusto. Acredito que ainda antes dos gregos e dos romanos outros se tenham debruado e explorado o conceito de direito, pois desde os primrdios da existncia humana, o homem vive

em sociedade e em sentido objetivo direito, ainda hoje, corresponde a um conjunto de normas (complexo normativo) que visa regular a vida do Homem em sociedade. H no ser humano uma necessidade intrinseca de cordenao, quer seja para a regulao de conflitos de interesses quer seja para a colaborao e entreajuda. Em sentido subjectivo direito significa poder de livremente exigir ou pretender de outrem um determinado comportamento, positivo ou negativo, ou de produzir efeitos que inevitavelmente se impem outra parte. O direito em sentido objectivo confere direitos em sentido subjectivo aos sujeitos jurdicos, ou seja, o direito subjectivo s existe na medida como o direito o objectivo o prev. O direito um fenmeno social por excelncia. E assim por ser o direito uma criao do homem, e o homem no pode ser compreendido seno em sociedade. Alm disso, o comportamento social do homem varia com as pocas e sociedades. Da a variabilidade do direito, destinado a controlar o homem. Da natureza do agrupamento social depende a natureza do direito, que a reflete e a rege. Do tipo de sociedade depende a sua ordem jurdica, destinada a satisfazer as suas necessidades, resolver os possveis conflitos de interesses, assegurar a sua continuidade, atingir as suas metas e garantir a paz social. Onde houver sociedade haver direito. O Direito a norma das aes humanas na vida social, estabelecida por uma organizao soberana e imposta coativamente observncia de todos. Dentro das normas de conduta social podemos distinguir: Normas jurdicas, Normas meramente sociais ou de cortesia, Normas religiosas e Normas morais. A maior parte das normas que regulam a nossa vida em sociedade no so normas de direito. O direito regula apenas uma pequena parte da nossa vida em sociedade atravs das normas jurdicas. As normas jurdicas distinguem-se das outras por apresentarem determinadas caracteristicas que so elas: Imperatividade imposio de regras, comandos ou ordens de conduta. O deverser por oposio ao ser. Contraposio s chamadas leis cientficas; Generalidade e abstraco aplicam-se a todos os sujeitos e a um conjunto abstracto e potencial de situaes; Coercibilidade aplicao de sanes aos infractores das normas, nomeadamente atravs da fora pblica e por recurso aos Tribunais. As penas institucionalizadas. Apesar de existirem vrios ramos, o direito um todo, voltado para um nico fim. Nenhuma parte existe por si, mas faz parte do todo. Os diversos ramos do direito correlacionam-se.

2. Fontes do Direito

No sentido comum fonte toda nascente, por exemplo, onde brota uma corrente de gua. No sentido tcnico, significa a origem primria do direito, ou seja, os fatores reais que

condicionaram o aparecimento da norma jurdica, e ainda a forma pela qual essa norma jurdica surge. So os processos ou meios pelos quais a norma jurdica se positiva com legtima fora obrigatria, ou seja, com vigncia e eficcia. Como j referi, os costumes primrdios ditavam as regras de comportamento. Com a evoluo da civilizao, o direito destacou-se, e passou a criar as regras gerais, direcionadas a todos os indivduos. Tradicionalmente, so apontadas como fontes do Direito, a lei, o costume, a jurisprudncia, a equidade e a doutrina. Atualmente, tem sido defendido tambm que os princpios fundamentais de Direito constituem fonte do Direito. A propsito das fontes do Direito, surgem-nos vrias classificaes possveis destas fontes, salientam-se nomeadamente as que classificam, por um lado, as fontes em imediatas e mediatas, e, por outro, em fontes voluntrias e involuntrias. As fontes do direito podem ser classificadas da seguinte forma: Fontes Imediatas: As fontes imediatas do Direito constituem aqueles factos que, por si s, so considerados enquanto factos geradores do Direito. No Direito nacional, temos como fonte imediata do Direito as leis, compreendendo-se, nesta definio, a Constituio, as leis de reviso constitucional, as leis ordinrias da Assembleia da Repblica, e os decretos lei do Governo, entre outros. As fontes imediatas so mencionadas no artigo 1 do Cdigo Civil. O artigo 1. Cd. Civil refere como fontes imediatas do Direito: a lei: a norma jurdica que provm dos rgos estaduais competentes e se impe a todos os cidados e as normas corporativas: normas impostas por organismos representativos de corporaes, no domnio das suas atribuies (Ordem dos Advogados, Ordem dos Mdicos, Ordem dos Engenheiros, etc.). Fonttes Mediatas: Enquanto fontes mediatas do Direito, cuja relevncia resulta de forma indireta para a construo do Direito, surgem-nos a jurisprudncia (conjunto de decises relativas a casos concretos que exprimem a orientao partilhada pelos tribunais sobre determinada matria), o costume (como prtica constante, socialmente adotada, e acompanhada de um sentimento ou convico generalizada da sua obrigatoriedade) a equidade (juzo de ponderao e resoluo de um conflito, proferido por um tribunal, segundo um sentido de justia e experincia aplicados ao caso concreto, sem recurso a lei), a doutrina (pareceres e opinies desenvolvidas pelos jurisconsultos, professores ou tcnicos do direito sobre a interpretao e aplicao do Direito), e ainda os princpios fundamentais do direito (princpios estruturantes de qualquer sistema jurdico e que so imanentes ao prprio Direito). O valor reconhecido a estas fontes de Direito varia em funo do sistema jurdico em que so considerados esses factos. No caso portugus, o costume, por exemplo, pode constituir fonte de Direito, na medida em que no seja contrrio ao princpio da Boa f e desde que exista uma lei que preveja tal possibilidade.

Para alm disso, a equidade como fonte (mediata) de Direito tambm se encontra prevista entre ns, mas, neste caso, exige-se que a lei preveja esta situao, ou ento, que os indivduos nas suas relaes jurdicas estabeleam ou acordem nessa possibilidade - excluindose desta ltima situao as chamadas relaes indisponveis, consideradas fora da disposio das partes por fora da lei. Quanto doutrina, resultante dos pareceres e opinies dos jurisconsultos, no constitui hoje, entre ns, uma verdadeira fonte do Direito, no possuindo aquela fora vinculante que teve o perodo do Direito Romano. , no entanto, um poderoso instrumento auxiliar para a construo do Direito. Por ltimo, quanto fontes voluntrias e involuntrias, o critrio de distino reca sobre a forma e processo como se exteriorizam essas regras, sendo que temos como fontes voluntrias, nomeadamente, as leis, e que resultam de um processo formal legislativo, intencional, tendo em vista a criao de regras de Direito. O costume, enquanto prtica social reiterada e generalizada, assumida convictamente como obrigatria, no traduz um processo intencional de criao do Direito, bem pelo contrrio, cria involuntariamente Direito. 3. Lei Quando falamos de Lei, esta pode assumir diferentes significados: A Lei em sentido amplo e restrito: Quando falamos de Lei em sentido amplo e restrito, referimo-nos a todos os diplomas, de carcter geral e imperativo, provenientes de rgos estaduais competentes (por exemplo, a Assembleia da Republica, o Governo, as Assembleias Legislativas regionais, as Assembleias Municipais e as de Freguesia), ou seja, Leis, decretos-leis, regulamentos, posturas, portarias e decretos legislativos regionais. Em suma, a lei em sentido amplo abrange todos os diplomas que consagrem normas jurdicas. A Lei em sentido restrito a lei propriamente dita; isto , o fruto do exerccio do poder legislativo, que exercido pela Assembleia da Republica (lei) ou pelas Assembleias Legislativas Regionais (decreto regional). A Lei em sentido material e formal: A lei em sentido material todo o acto normativo proveniente de um rgo estadual competente, ainda que no esteja no exerccio da funo legislativa, abrangendo tal conceito as leis, decretos-leis, decretos regionais, regulamentos, portarias, decretos regulamentares, despachos normativos e etc. A lei em sentido formal aquela que se reveste das formas destinadas, por excelncia, ao exerccio da funo legislativa do Estado, como as leis constitucionais, as leis ordinrias e os decretos-leis. Assim se no primeiro sentido vai atender matria contida no diploma (sentido material), no segundo o que releva o elemento formal do documento, ou seja, o modo como ele surge no ordenamento jurdico (sentido formal).

A constituio, lei constitucional e lei ordinria: A constituio designada lei fundamental, pois ai esto consagrados e protegidos os direitos, garantias e deveres fundamentais do cidado estabelecidas as regras de organizao e funcionamento dos rgos estaduais superiores, nomeadamente os que exercem poder legislativo. Com efeito, a constituio que estabelece as regras para a criao dos demais actos do Estado, designadamente das leis, que, por sua vez, no podem dispor contra a Constituio nem contra os principio a consagrados, sob pena de serem declaradas inconstitucionais. A Lei constitucional no ordenamento jurdico portugus, a lei que visa alterar a Constituio a chamada lei da reviso, no indicando a Constituio quaisquer outros actos normativos que exigem forma de lei constitucional. A Lei ordinria o diploma emanado por qualquer rgo estadual no exerccio do poder legislativo. As Normas jurdicas contidas nas leis ordinrias que contrariem os preceitos da constituio padecem do vcio de inconstitucionalidades, no podendo, por isso mesmo, ser aplicadas pelos tribunais ou outros rgos aplicadoras do Direito. Quando falamos em lei esta pode assumir diferentes significados, como acima vimos. H que distinguir as leis dos decretos-leis, dado que a distino entre estes diplomas assume alguma importncia, nomeadamente no que respeita o processo da sua elaborao. Com o efeito a lei emerge do poder legislativo da Assembleia da Republica, rgo legislativo por excelncia, conforme consagra a Constituio da Republica Portuguesa nos seus artigos 161., 164. e 165.. Por sua vez os decretos-leis so criados pelo governo, no exerccio do seu poder legislativo. No entanto, a actividade legislativa do governo, uma actividade algo condicionada. Por exemplo: Quando se trata de matrias no reservadas Assembleia da Republica, o governo pode, atravs de decretos-leis, e em concorrncia com a Assembleia da Republica, legislar sobre esta matria competncia concorrente do Governo e da Assembleia da Repblica. Quando se trata de matrias sujeitas a reserva relativa da Assembleia da Republica o Governo necessita de autorizao legislativa daquela, s podendo legislar depois de obtida o diploma de autorizao (lei de autorizao legislativa) e os decretos-leis esto subordinados, nestes casos, aos limites estabelecidos pelas respectivas leis de autorizao competncia legislativa concorrente, mas dependente. Quando a Assembleia da Repblica reserva para si a fixao dos princpios ou das bases gerais dos regimes jurdicos, casos em que o Governo pode, concorrentemente, criar decretos-leis sobre as mesmas matrias, embora dentro dos quadros traados pela Assembleia da Repblica concorrncia legislativa concorrente dependente. Quando se trata de matrias respeitantes prpria organizao e funcionamento do Governo, este pode legislar sem qualquer dependncia da Assembleia da Repblica competncia exclusiva.

No que diz respeito ao processo de formao da Lei, tal como est previsto e formulado na Constituio da Republica Portuguesa, este consta de trs fases: 1. Iniciativa legislativa; 2. Discusso e aprovao; 3. Promulgao, referendo e Publicao. 1. Iniciativa Legislativa: A iniciativa legislativa cumpre aos deputados, aos grupos parlamentares atravs do projeto de lei (iniciativa parlamentar), ao Governo, por via de proposta de lei (iniciativa governamental), e ainda de grupos de cidados eleitores, nos termos do n.1 do artigo 167. da C.R.P. No que concerne as Regies Autnomas, tal iniciativa cabe as assembleias legislativas regionais, atravs de proposta de lei (iniciativa regional). 2. Discusso e aprovao: Entregue o projeto ou a proposta de lei na Assembleia da Repblica, sendo este aceite e inscrito na ordem do dia do parlamento, haver uma apresentao perante o plenrio, podendo, ento, os deputados apresentar propostas de alterao. As propostas ou projetos de lei, uma vez admitidos, so enviados s comisses permanentes especializadas, que devero elaborar parecer devidamente fundamentado, podendo, inclusive, sugerir ao plenrio, a ttulo de substituio, outro texto para o projeto ou proposta de lei. Estas comisses podem, igualmente, se o plenrio assim decidir, e com respeito pelas restries estabelecidas no artigo 168. da C.P.R., votar na especialidade os textos j aprovados na generalidade. No plenrio tanto a discusso como a aprovao passam primeiro pela generalidade (a discusso incide sobre os princpios e o sistema de cada projeto ou proposta de lei e a votao incide sobre cada um dos diplomas apresentados) e, posteriormente, pela especialidade (a discusso versa sobre cada artigo e a votao incide sobre cada um dos artigos, nmeros ou alneas), estando, ainda prevista a votao global e final. Para alem do processo legislativo ordinrio, h ainda o processo de urgncia, que se encontra previsto no artigo 170. da C.P.R., e no qual se pode dispensar o exame em comisso ou reduzir-se ao respectivo prazo, limitar-se o numero de intervenes e uso da palavra dos deputados e Governo e dispensar-se o envio comisso de redaco final.

3. Promulgao, referenda e publicao: A Promulgao o ato atravs do qual o Presidente da Repblica declara que um determinado diploma, elaborado por um rgo constitucionalmente competente, passa a valer como lei. O Presidente da Repblica atravs da Promulgao, exerce o controlo jurdico formal e material dos atos praticados no exerccio do poder legislativo na verdade, o Presidente da Repblica est obrigado a cumprir e a defender a constituio, como tal, quando os atos legislativos lhe so

enviados para promulgao, deve, por um lado, controlar a regularidade formal do processo legislativo e, por outro, averiguar se esses atos esto de acordo com os preceitos da Constituio. Em virtude dos seus poderes de controlo, o Presidente da Repblica pode, pois, exercer o Direito de Veto, se considerar que determinada medida legislativa inconstitucional, no promulgando. Com o efeito, sem a promulgao, as leis no tm qualquer valor, sendo mesmo consideradas como inexistentes. No caso de ter exercido o Direito de veto, o Presidente da Repblica deve solicitar nova apreciao do diploma em mensagem fundamentada. Se mesmo assim, a Assembleia da Repblica considerar o voto por maioria absoluta dos Deputados em efetividade de funes, o Presidente da Repblica dever, ento, promulgar o diploma no prazo de oito dias, a contar da data em que o recebeu para o promulgar. Porem, existe matrias, previstas no artigo 136., n.3, da C.R.P., em que exigida uma maioria qualificada, isto , no basta a maioria absoluta, necessria a maioria de 2/3 dos deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos deputados em efetividade de funes. Nos termos do artigo 140. da C.R.P., o Primeiro-Ministro, em representao do Governo, tem de referendar a promulgao do Presidente da Repblica, sob pena de inexistncia jurdica da lei. Por fim, a publicao o meio de levar a lei ao conhecimento geral dos indivduos, sendo a partir da que a lei tem existncia jurdica. Com o efeito, as leis so publicadas em jornal oficial Dirio da Repblica conforme o exige o artigo 119. da C.R.P., no tendo qualquer eficcia jurdica enquanto tal no acontecer.

H quatro caracteristicas que um juiz deve possuir: escutar com cortesia, responder sabiamente, ponderar com prudncia e decidir imparcialmente. Scrates
O juiz de direito tem como funo decidir ltigios concretos entre pessoas, cujos os interesses podem ser de natureza civil ou criminal, envolvendo quasde sempre questes econmicas. Assim, os conflitos ou so resolvidos de forma modo conciliatrio ou judicial. Se forem de natureza criminal, instaurado um processo crime. O juiz comea por verificar se a queixa deve ou no ser recebida. Aps decidir afirmativamente sobre a recepo da queixa deve chamar as partes envolvidas e analisar os meios de prova.Nesta fase ele deve escutar com cortesia. A afirmao ponderar com prudncia remete-nos para a arte de decidir bem, reta e adequadamente, esta arte era denominada pelos antigos de Prudentia. Originariamente, a virtude da Prudentia (a principal entre as virtudes cardeais!) no tem nada que ver com a

encolhida cautela a que, hoje, chamamos prudncia; Prudentia (a legtima, a verdadeira) , pura e simplesmente, a arte de decidir certo. Encontramos, por exemplo no tratado de Prudentia de Toms de Aquino, que a Prudentia uma virtude intelectual; seu princpio a inteligncia reta, o olhar lmpido, simples, capaz de ver a realidade e, com base na realidade vista, tomar a deciso boa, para fazer a coisa certa. A inteligncia da Prudentia uma virtude e no dotes de inteligncia, digamos, de Q.I., porque s o homem bom consegue ter a inteligncia que no distorce o real (pense-se, por exemplo, na dificuldade de ver a realidade por conta de preconceitos, inveja, egosmo etc.). Virtude da inteligncia, mas da inteligncia do concreto: a Prudentia no a inteligncia que versa sobre teoremas ou princpios abstratos e genricos, no!; ela olha para o tabuleiro das nossas decises concretas, do aqui e agora, e sabe discernir o certo, o moralmente bom. O nosso tempo, que se esqueceu at do verdadeiro significado da clssica Prudentia, atenta contra ela de diversos modos: em sua dimenso cognoscitiva (a capacidade de ver o real, por exemplo aumentando o rudo - exterior e interior que nos impede de ouvir o real) e em sua dimenso prescritiva: o medo de enfrentar o peso da deciso, que tende a paralisar os imprudentes (pois, insistamos, a Prudentia toma corajosamente a deciso boa!). Ento o juiz deve de olhar lmpido e simples ver e analisar os meios de prova quer sejam elas: Prova por documentos; Prova por confisso das partes; Prova pericial; Prova por inspeco judicial; Prova testemunhal. Esta ponderao levar resposta sbia, vemos aqui resposta em sentido figurado que poder tomar a forma de deciso, sentena ou acordo. Aps isto poder decidir imparcialmente este decidir remete-nos ao conceito de jurisprudncia, isto , o conjunto de orientaes que, como forma de revelao de normas jurdicas, resultam da sua aplicao pelos juzes ao caso concreto, nas sentenas que proferem. A Jurisprudncia uma das principais fontes do direito. A palavra Jurisprudncia derivada da conjugao dos termos, em latim, jus (Direito) e prudentia (sabedoria), pelo que se entende como a Cincia do Direito vista com sabedoria, ou, simplesmente, o Direito aplicado com sabedoria. Modernamente, entende-se por jurisprudncia como sbia interpretao e aplicao das leis a todos os casos concretos que se submetam a julgamento da justia. Ou seja, o hbito de interpretar e aplicar as leis aos fatos concretos, para que, assim, se decidam as causas. Nesse sentido, a jurisprudncia no se forma por decises isoladas, mas sim aps uma srie de decises no mesmo sentido.do esta questo ainda no era contemplada em norma legislativa. A jurisprudncia, portanto, como resultado da interpretaao do direito positivo, dinmica e varia no tempo e no espao, modificando-se ao sabor das transformaes sociais. a fonte viva do direito.