Apostila - Direito Do Trabalho

APOSTILA DE DIREITO DO TRABALHO PROFESSOR GUSTAVO CISNEIROS E-MAIL: direitotrabalho@terra.com.
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A P O S T I L A DE D I R E I T O D O T R A B A L H O
(ATUALIZADA EM ABRIL DE 2010)
1. Definio e Fontes do Direito do Trabalho. Na definio do Direito do Trabalho, os juristas ora enfatizam os sujeitos das relaes jurdicas reguladas por esse ramo (definies subjetivas), ora ressaltam o contedo extrnseco das relaes (definies objetivas). As definies subjetivas chegam a denominar o Direito do Trabalho como sendo o Direito do Trabalhador ou, sob o ponto de vista coletivo, o Direito Sindical. A corrente objetiva sempre encontrou mais respaldo, pois define o Direito do Trabalho a partir da prestao laborativa, ou seja, da relao jurdica de emprego, do contrato, das clusulas contratuais. Apesar disso, prevalece, atualmente, a chamada concepo mista, destacando, na definio do Direito do Trabalho, tanto o trabalhador (e o sindicato), quanto a relao empregatcia. Com base na teoria mista, o mestre Maurcio Godinho Delgado define o Direito do Trabalho como o complexo de princpios, regras e institutos jurdicos que regulam, no tocante s pessoas e matrias envolvidas, a relao empregatcia de trabalho, alm de outras relaes laborais normativamente especificadas. No Direito Coletivo do Trabalho, a regulamentao alcana a ao coletiva de empregados e empregadores (lembrando que os empregados s podem atuar coletivamente por meio da entidade sindical artigo 8, VI, CF). O contedo do Direito do Trabalho se concentra na regulao da relao de emprego. No h que se confundir relao de emprego com relao de trabalho. Esta ltima o gnero do qual a primeira apenas uma de suas inmeras espcies. A relao de trabalho, portanto, abrange a relao de emprego e outras relaes de trabalho (relao de estgio; relao de trabalho autnomo; relao de trabalho avulso; relao estatutria de trabalho etc.). No mbito da relao de emprego, encontraremos empregados diferenciados (aprendiz; domstico; rural etc.). Quanto s fontes do direito do trabalho, prevalece a tradicional classificao em fontes materiais e fontes formais. As fontes materiais esto situadas em um momento pr-jurdico, constituindo-se em fatos propulsores para a construo da regra de direito (acontecimentos, fatores, circunstncias, pensamentos etc.). As fontes formais so os instrumentos de exteriorizao das normas jurdicas, podendo ser autnomas ou heternomas. Observem o seguinte exemplo: Durante um movimento grevista, a empresa resolveu negociar com o sindicato dos trabalhadores, nascendo um ajuste quanto correo salarial da categoria (Acordo Coletivo de Trabalho). A greve se situa como o acontecimento, o fator, a circunstncia que fez surgir o desejo (ou necessidade) de negociar. Logo, a greve pode ser apontada como fonte material do direito do trabalho. O Acordo Coletivo de Trabalho, por sua vez, como instrumento de exteriorizao da norma jurdica, considerado fonte formal do direito do trabalho. 1
APOSTILA DE DIREITO DO TRABALHO PROFESSOR GUSTAVO CISNEIROS E-MAIL: direitotrabalho@terra.com.br
As fontes formais so bastante exploradas em concursos pblicos. Observem que duas correntes doutrinrias cuidam da classificao das fontes formais: a teoria monista e a teoria pluralista. A primeira diz que as fontes formais do Direito tm no Estado o nico centro de positivao. J a teoria pluralista no considera correta a tese do exclusivismo estatal, apontando vrios centros de positivao jurdica, como, por exemplo, o costume e os instrumentos de negociao coletiva (conveno coletiva e acordo coletivo de trabalho). No estudo das fontes formais do direito do trabalho prevalece a teoria pluralista. Tomando por base a teoria pluralista, as fontes formais podem ser divididas em Fontes Heternomas e Fontes Autnomas. Fontes Formais Heternomas Quando a produo das regras jurdicas no se caracteriza pela imediata participao dos destinatrios, mas pela imposio de um terceiro, geralmente o Estado (Constituio, leis, medidas provisrias, decretos, sentena normativa etc.). Tambm fonte formal heternoma do direito do trabalho a sentena arbitral coletiva, conforme dispe o artigo 114, 1, da CF. Fontes Formais Autnomas Quando a produo das regras conta com a imediata participao dos destinatrios, inexistindo a imposio da regra por um terceiro (costume; conveno coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho). Observaes: a) os tratados e convenes internacionais so fontes formais heternomas, desde que ratificados (artigos 5, 2 e 3, e 84, VIII, CF); b) o contrato de trabalho no pode ser considerado como fonte formal do direito do trabalho, pois no se trata de um ato-regra (ato jurdico criador de normas jurdicas gerais, impessoais e abstratas); c) o regulamento empresarial, em face da tendncia de ser elaborado unilateralmente, no classificado, por alguns doutrinadores, como fonte formal do direito do trabalho, assumindo natureza de ato de vontade unilateral, ingressando nos contratos de trabalho como clusulas contratuais vide Smula 51 do TST; estudiosos de renome, entretanto, vm incluindo o regulamento no rol das fontes formais do direito do trabalho, sendo esta, ao que parece, a posio mais segura para fins de concurso pblico. d) o costume considerado fonte formal autnoma do direito do trabalho; se o empregador, por exemplo, costuma fornecer uma cesta bsica anualmente aos seus funcionrios, esse costume (hbito) serve de base para o direito de todos os empregados percepo do benefcio, ou seja, o empregador terminou por criar uma norma mais benfica, podendo a cesta bsica ser considerada uma espcie de gratificao (assumindo natureza salarial, inclusive); no h que se confundir, por sua vez, uso e costume, sendo o primeiro a prtica habitual adotada no contexto de uma relao jurdica especfica, envolvendo as partes daquela relao (empregador e um determinado empregado), produzindo efeitos apenas no mbito dessas partes; ex.: o empregador fornece a cesta bsica apenas a um determinado empregado; por costume entende-se a prtica habitual adotada no contexto amplo de empresa, categoria, regio etc., tratando-se, pois, de regra de conduta geral, impessoal. 2
e) doutrina, jurisprudncia e princpios jurdicos so classificados como fontes supletivas, ou seja, subsidirias, na medida em que s sero aplicadas em caso de lacuna das fontes formais (artigo 8 da CLT); cumprem tambm funo informativa, porquanto servem como instrumentos auxiliares na interpretao jurdica (exemplo: na interpretao de uma norma trabalhista, o aplicador do direito buscar aquela que for mais favorvel ao obreiro, em face do princpio protetivo que sombreia este ramo jurdico). Aproveitando o ensejo, podemos dizer que os princpios jurdicos servem como fonte complementar do Direito, suprindo as lacunas normativas, atuando, tambm, de forma descritiva, cumprindo relevante papel na interpretao do Direito. Logo, os princpios jurdicos desempenham dupla funo: a) Funo supletiva, atuando na integrao jurdica; e b) Funo informativa, ligada interpretao das normas jurdicas H quem aponte uma terceira funo (matria polmica): c) funo normativa prpria (os princpios, para os partidrios dessa corrente, tambm tm natureza de norma jurdica efetiva, concorrendo com as demais fontes formais do Direito). Alguns princpios gerais podem ser apontados como aplicveis ao direito do trabalho, tais como os princpios da razoabilidade, da no-alegao da prpria torpeza, da lealdade, da no-discriminao e da boa-f, entre outros. Como estamos estudando direito do trabalho, vamos restringir a abordagem aos princpios especficos desse ramo jurdico. Os princpios especficos ao direito do trabalho so os seguintes: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) Princpio da proteo. Princpio da norma mais favorvel. Princpio da Imperatividade das Normas Trabalhistas. Princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Princpio da condio mais benfica. Princpio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro. Princpio da intangibilidade contratual objetiva. Princpio da despersonalizao do empregador. Princpio da continuidade da relao de emprego. Princpio da intangibilidade salarial. Principio da primazia da realidade sobre a forma.
a) Princpio da proteo o princpio mais importante do direito do trabalho, apontado por Srgio Pinto Martins como o nico princpio do direito do trabalho, do qual os demais derivariam. H, no direito do trabalho, uma verdadeira tela de proteo ao trabalhador, abrangendo desde a elaborao das normas trabalhistas, passando pela interpretao jurdica e culminando em presunes prprias capazes de proteger o hipossuficiente. A proteo ao obreiro chega a ser apontada como a essncia do direito do trabalho, assim como a proteo ao consumidor vista como o alicerce do direito do consumidor. A 3
relao jurdica laboral guarda um desequilbrio natural entre as partes, procurando, o direito do trabalho, ao proteger o empregado, devolver relao um pouco daquele balanceamento. b) Princpio da norma mais favorvel No pice da pirmide normativa do direito do trabalho se encontra, em regra, a norma mais favorvel ao trabalhador. Sendo assim, o operador do direito do trabalho, diante de mais de uma norma aplicvel ao caso concreto, deve optar pela regra mais favorvel ao obreiro. As hipteses de flexibilizao dos direitos trabalhistas so apontadas como excees ao princpio (esto previstas no artigo 7, VI, XIII e XIV da CF, assim como na prpria CLT 476-A, e tambm na Lei 9.601/98). Vale ressaltar que o princpio da norma mais favorvel ao trabalhador no se aplica em caso de o empregado laborar no estrangeiro, prevalecendo, no caso, o direito do trabalho do local da prestao de servios (Smula 207 do TST). c) Princpio da imperatividade das normas trabalhistas As regras justrabalhistas so, por sua natureza, imperativas, cogentes, de ordem pblica, no podendo ser afastadas pela simples vontade das partes. No contrato de trabalho pouco espao resta autonomia de vontade, diferente, por exemplo, do direito civil. d) Princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas Deriva da imperatividade das regras trabalhistas, traduzindo a inviabilidade de o empregado poder, salvo rarssimas excees, despojar-se das vantagens e protees legais. A indisponibilidade, ou, em outras palavras, a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas por parte do empregado, encontra alicerce na presuno de que o trabalhador, hipossuficiente, poderia ser forado a abrir mo de alguns direitos com o escopo de apenas garantir o trabalho. A desigualdade das partes contratuais, j comentada neste resumo, seria o motivo justificador da indisponibilidade. O termo indisponibilidade termina assumindo um sentido mais amplo do que a mera irrenunciabilidade, j que renunciar um ato unilateral. Em face do princpio em comento, o empregado no poderia renunciar, nem tampouco negociar a diminuio de um direito (proibio ao despojamento unilateral e proibio ao despojamento bilateral). O princpio no incide na transao judicial, pois nela o juiz do trabalho atuar de forma decisiva, sendo seu o ato homologatrio necessrio para a validade da conciliao. A priori tambm no incide nas comisses de conciliao prvia, em face da participao obrigatria do sindicato da categoria profissional. A jurisprudncia vem amenizando o peso deste princpio, como no caso em que o empregado pode abrir mo do aviso prvio, quando j conseguiu um novo emprego (Smula 276 do TST). e) Princpio da condio mais benfica Ao longo do contrato, prevalecer a clusula contratual mais vantajosa ao trabalhador. O princpio da condio mais benfica termina por consagrar a clusula mais vantajosa como verdadeiro direito adquirido. Observem que este princpio no se confunde com o da norma mais benfica, o qual consagra a regra mais favorvel ao obreiro, quando concorrentes mais de um diploma jurdico aplicvel, ao contrrio da condio mais benfica, que diz respeito ao contrato de trabalho, ou seja, quando existir clusulas contratuais concorrentes, prevalecer a mais benfica. Tambm no se confunde com o princpio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro, pois este veda alteraes in pejus, enquanto o princpio da condio diz que se a alterao in pejus vier a ocorrer ainda assim prevalecer aquela condio mais benfica desprezada (ocorre, na verdade, a nulidade da alterao prejudicial ao trabalhador). Na Smula 51 do TST encontramos um bom exemplo do princpio da condio mais benfica. f) Princpio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro Se por um lado as alteraes contratuais favorveis ao trabalhador so amplamente permitidas, por outro h clara vedao s desfavorveis, mesmo que provenientes de mtuo consenso. No h espao, em regra, teoria da impreviso no direito do trabalho, afinal cabe ao empregador a assuno dos riscos do negcio artigo 2 da CLT 4
(princpio da alteridade). Lembrem que a teoria da impreviso vem respaldada pela fictcia clusula rebus sic stantibus, a qual busca atenuar a inalterabilidade quando se instala um grave desequilbrio contratual. No direito do trabalho no sobra espao para a incidncia da clusula rebus sic stantibus (o artigo 503 da CLT, inclusive, no encontrou recepo na nova ordem constitucional, sendo atualmente impossvel ao empregador, unilateralmente, reduzir salrios em caso de fora maior). O princpio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro vem consagrado na CLT artigo 468. As alteraes contratuais s sero lcitas se feitas por mtuo consenso e desde que no causem prejuzo direto ou indireto ao trabalhador. As excees ao princpio ficam por conta do chamado jus variandi, casos excepcionais previstos expressamente no ordenamento jurdico, nos quais o empregador poder alterar o contrato de trabalho unilateralmente, mesmo que em prejuzo ao trabalhador (exemplos: reverso artigo 468, p. nico, CLT; transferncia de localidade artigo 469 CLT; horas extras em caso de necessidade imperiosa artigo 61 da CLT etc.). g) Princpio da intangibilidade contratual objetiva Este princpio acentua ainda mais o princpio da inalterabilidade lesiva, resguardando o contrato de trabalho das mudanas de propriedade da empresa, assim como das modificaes na sua natureza jurdica. Serve de fundamento ao instituto da sucesso de empregadores artigos 10 e 448 da CLT. h) Princpio da despersonalizao do empregador No se confunde com o princpio de direito processual da desconsiderao da pessoa jurdica. O princpio da despersonalizao do empregador consagra a total ausncia de pessoalidade quanto figura do empregador. A relao de emprego s personalssima quanto ao empregado, inexistindo pessoalidade quanto ao empregador. A substituio de um empregador por outro no afetar o contrato de trabalho. Em face da despersonalizao do empregador, o vnculo de emprego termina se instalando com a unidade empresarial, sendo irrelevantes, para a continuidade da relao de emprego, as alteraes que venham a afetar a figura do dono da empresa. i) Princpio da continuidade da relao de emprego A permanncia da relao empregatcia vista com bons olhos pelo direito do trabalho, tanto assim que h sempre a presuno de que o empregado no pediu dispensa ou abandonou o emprego, pois o contrato de trabalho, em regra, vital para a subsistncia do obreiro (vide Smula 212 do TST). Este princpio no deixa de incorporar um pouco da escola institucionalista, na medida em que vislumbra a integrao do trabalhador na prpria estrutura e dinmica empresariais. Por este princpio tambm se tem que os contratos por prazo determinado so verdadeiras excees, cuja precariedade desinteressante para o trabalhador, o qual, de preferncia, deve ser contratado sem estipulao de termo certo ou incerto. A sucesso de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) tambm encontra uma de suas bases no referido princpio. j) Princpio da intangibilidade salarial O salrio alvo de garantias legais, que vo desde a impenhorabilidade (artigo 649 do CPC) e a proteo de descontos patronais (artigo 462 CLT), at a prpria irredutibilidade (artigo 7, VI, CF). Vale destacar que o salrio pode ser penhorado no caso de penso alimentcia, assim como a lei autoriza descontos patronais em algumas situaes (previso legal, adiantamento salarial, previso em norma coletiva, dano causado dolosamente pelo empregado e dano causado culposamente pelo obreiro, este ltimo apenas quando o desconto estiver sido objeto de acordo neste sentido). A CF tambm prev uma hiptese de reduo salarial (quando houver previso e acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho lembrem que a antiga previso de reduo salarial em caso de fora maior no foi recepcionada pela CF artigo 503 da CLT). A natureza alimentar do salrio a responsvel por todas as garantias.
k) Princpio da primazia da realidade sobre a forma O contrato de trabalho um contrato realidade, podendo ser pactuado expressa ou tacitamente artigo 442 CLT. Logo, a sua existncia no depende de forma especfica. O princpio da primazia da realidade reina soberano no direito do trabalho, sempre na proteo do obreiro. O artigo 456 da CLT espelha com preciso a fora deste princpio, consagrando a possibilidade de o contrato de trabalho vir a ser comprovado mediante qualquer meio de prova admitido no direito. O Cdigo Civil chega a consagrar o princpio da primazia da realidade no seu artigo 112, dizendo que a inteno das partes vale mais do que o que estiver meramente escrito princpio da boa-f. A Smula 12 do TST tambm serve de exemplo quanto ao poderio do princpio, estipulando que as anotaes realizadas na carteira de trabalho geram presuno juris tantum (relativa) de veracidade, admitindo, pois, prova em contrrio. Qualquer ato que tenha como finalidade afastar a incidncia da legislao trabalhista estar eivado de nulidade absoluta, na forma do artigo 9 da CLT. 2. O contrato individual do trabalho: conceito, elementos essenciais e acidentais. Distino entre relao de emprego e relao de trabalho. Sujeitos do contrato individual de trabalho: empregado e empregador. Dos diversos tipos de empregados: urbano, domstico, rural, aprendiz, temporrio, avulso. Empresa, sucesso de empresas, grupo econmico, responsabilidade solidria. Terceirizao: lcita e ilcita, responsabilidade subsidiria. Contrato individual de trabalho: durao e nulidades. O contrato de trabalho um negcio jurdico de ndole no-solene, ou seja, a lei no exige formalidade essencial para o seu surgimento. Eis a origem do epteto contrato-realidade. Por isso que o princpio da primazia da realidade tem grande importncia no direito do trabalho, exatamente pela informalidade do pacto laboral. Durante a sua existncia, o pacto trabalhista, por ser um negcio jurdico de trato sucessivo, pode atrair situaes capazes de afetar o seu desenvolvimento. As principais ocorrncias se encontram nos casos de suspenso e interrupo do pacto. Alm disso, a continuidade do vnculo termina por gerar algumas alteraes no corpo contratual, tanto em face dos sujeitos (alteraes subjetivas), quanto das clusulas (alteraes objetivas). A morte do contrato costuma ser chamada de resciso contratual. Imprescindvel o estudo deste ponto, abrangendo a formalidade da resciso, pois a morte do contrato, ao contrrio do seu nascimento, exige formalidade especial, passando ainda pelos motivos que podem levar o contrato a encontrar o seu fim, com especial destaque para os efeitos pecunirios da prpria resciso. A Teoria Geral dos Contratos estudada, originalmente, no direito civil. Nela encontramos o conceito de contrato: Contrato o acordo tcito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigaes recprocas. O conceito, contudo, no pode ser aplicado a todas as modalidades contratuais. O caso do contrato de compra e venda de bens imveis, por exemplo, requer, para a eficcia contra terceiros, a escriturao no rgo competente (cartrio de imveis). O contrato administrativo, por sua vez, tem na forma um dos seus elementos essenciais. O contrato de trabalho no precisa de formalidade essencial. O contrato de trabalho integra o rol dos atos no-solenes. 6
Os raros casos em que a lei exige contrato escrito, como, p.ex., o contrato de trabalho dos atletas profissionais, no afastam esta caracterstica, ou seja, sua existncia independer de qualquer formalidade. A ausncia da forma prescrita pode alterar a natureza especial do pacto, como, por exemplo, o contrato de aprendizagem, o qual deve ser escrito. Existindo uma relao ftica de aprendizagem, sem a presena do contrato escrito, tem-se um pacto normal de trabalho, uma relao de emprego comum, desconsiderando a caracterstica aprendizagem, por falta do requisito formal. Segundo a CLT, o contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego art.442 da CLT. Sendo expresso, pode ser verbal ou por escrito art. 443 da CLT. O consenso requisito de validade para qualquer contrato. Se o acordo estiver manchado por vcio de vontade (dolo, simulao, fraude ou coao), pode ser anulado. O legislador, ao definir contrato de trabalho, ressaltou que o ato deriva de um acordo. Quem firma o acordo? As partes = empregador e empregado. Esse acordo pode ser tcito ou expresso. Acordo tcito aquele que nasce do silncio, da aceitao passiva de um fato. Acordo expresso, por sua vez, pode ser verbal ou por escrito, mas as partes pactuam expressamente, acertando o trabalho. Do acordo (negcio jurdico = contrato) nasce a relao jurdica. No nosso caso, chamamos de relao de emprego, a qual envolve os dois sujeitos (empregador e empregado), alm dos objetos (prestaes). Logo, o fato propulsor para o surgimento da relao de emprego o contrato de trabalho (negcio jurdico). O ponto de partida para a compreenso do Direito do Trabalho, portanto, a identificao precisa do que vem a ser relao de emprego. Trata-se de uma espcie de relao jurdica, envolvendo, naturalmente, pessoas (empregado e empregador), as quais representam os seus sujeitos. O objeto da relao empregatcia se encontra na prestao de dar (obrigao do empregador pagar salrio) e na prestao de fazer (obrigao do empregado - trabalhar). O contrato de trabalho, portanto, tem duplo objeto: trabalho e salrio. um contrato bilateral em seus efeitos (sinalagmtico), envolvendo direitos e deveres recprocos: o empregado tem o dever de colocar-se disposio do empregador para trabalhar (art. 4 da CLT), cumprindo ordens, tendo o direito percepo de um salrio (retribuio); o empregador tem o dever de pagar salrio, reservando-se no direito de exigir do empregado os servios compatveis com o que foi firmado no pacto. A identificao da relao de emprego passagem obrigatria para quem quer conhecer os meandros do direito do trabalho. Para tanto, necessrio distinguirmos a relao de emprego das demais relaes de trabalho. 7
Relao de Trabalho deve ser vista, a priori, como o gnero que abrange tanto a relao de emprego, objeto do nosso estudo, quanto as demais relaes de trabalho, as quais, em regra, no vo nos interessar. Relao de Emprego a relao jurdica estudada e regulada pelo direito do trabalho, aquela onde encontraremos as peculiares figuras do empregado e do empregador. Todo empregado trabalhador, mas nem todo trabalhador empregado. Por isso que parte significativa da doutrina defende a denominao contrato de emprego, em vez de contrato de trabalho. Dentro da teoria geral dos contratos, o contrato de trabalho : a) bilateral; b) comutativo; c) oneroso; d) de trato sucessivo. Bilateral O contrato de trabalho sinalagmtico, ou seja, recproco em direitos e deveres. O empregado tem o dever de colocar-se disposio do empregador, enquanto este tem o direito de exigir do empregado o trabalho a que este tenha acordado; o empregador tem o dever de pagar salrio, enquanto o empregado tem o direito de exigir tal contraprestao. H direitos e deveres recprocos. Comutativo O contrato comutativo aquele onde as partes tm conhecimento prvio dos deveres e direitos acordados. No pode haver surpresa para as partes, ao contrrio do contrato aleatrio, como, p.ex., os contratos de seguro. A teoria da impreviso, apesar de aplicvel aos contratos comutativos, no encontra espao no direito do trabalho, pois no contrato de trabalho quem assume os riscos do negcio o empregador (essa posio vem sendo alvo de crticas, avanando a chamada flexibilizao das leis trabalhistas, quando o sindicato, em determinadas situaes, pode negociar a reduo de direitos dos trabalhadores, visando a mantena dos empregos vide artigo 7, VI, XIII e XIV, CF). Oneroso O contrato oneroso quando ambas as partes enriquecem e empobrecem. o que ocorre com o contrato de trabalho, o qual requer a onerosidade. Assim sendo, o trabalho meramente filantrpico, sem qualquer retorno, no pode caracterizar uma relao empregatcia. De trato sucessivo O contrato de trabalho no um pacto instantneo. A relao de emprego no uma relao eventual, espordica. A regra a de que todo contrato de trabalho nasce para durar por tempo indeterminado. A lei admite, excepcionalmente, os contratos por prazo determinado. O contrato de trabalho no se exaure numa nica prestao. Depois de conhecer a natureza do contrato de trabalho, fica fcil estudar os requisitos da relao de emprego, ou, em outras palavras, os elementos que caracterizam a relao de emprego, diferenciando-a das demais relaes de trabalho. Requisitos da relao de emprego ou elementos identificadores da relao de emprego (artigos 2 e 3 da CLT): Subordinao jurdica a pedra de toque da relao de emprego. O contrato de trabalho tem essa peculiaridade, fator que o distingue dos demais: o empregado encontra-se juridicamente subordinado ao empregador. No simples subordinao tcnica, pois o empregado pode at ser tecnicamente mais qualificado que o empregador; tambm no simples subordinao econmica, pois o empregado pode ser mais rico que o empregador. Estamos falando de subordinao jurdica, ou 8
seja, subordinao imposta pelo direito. o poder investido na pessoa do empregador, pelo direito, para que este dirija, oriente, fiscalize e puna o seu empregado. O fundamento desse poder diretivo do empregador est no risco do negcio, assumido exclusivamente por ele (A alteridade, portanto, fundamenta o estado de subordinao jurdica do empregado). Ora, se o patro arca sozinho com os prejuzos, nada mais justo que detenha o poder diretivo da relao jurdica. O empregado , obrigatoriamente, pessoa fsica O art. 3 da CLT claro quando conceitua a figura do empregado: Considera-se empregado toda pessoa fsica.... Assim, no pode haver contrato de trabalho quando figura como contratado uma pessoa jurdica. Poder ser um contrato de prestao de servios, um contrato de empreitada etc., mas nunca um contrato de trabalho. No-eventualidade Est relacionada ao fato do contrato de trabalho ser um contrato de trato sucessivo (princpio da continuidade da relao de emprego). Contrata-se uma pessoa para trabalhar. No se contrata, p.ex., a realizao de uma obra (empreitada), ou os servios de um profissional liberal (mdico para fazer uma operao; advogada para atuar em uma causa). O trabalho do empregado no pode ser qualificado como trabalho espordico. Trabalhador eventual, portanto, no empregado. No-eventualidade o mesmo que habitualidade, no se confundindo com continuidade. O trabalho executado em apenas dois dias da semana, p.ex., mas habitualmente prestado, no eventual, mas usual, apesar de no ser dirio (no ser contnuo, ininterrupto). O trabalho prestado ocasionalmente, entretanto, sem habitual repetio, condicionado a certo acontecimento, e, principalmente, sem subordinao jurdica, ser eventual, espordico, irrelevante, a priori, para o direito do trabalho. No caso do empregado domstico, observamos a tnue diferena entre no-eventualidade e continuidade, pois a lei que regula a categoria domstica (Lei 5.859/72) exige o labor contnuo. Logo, para a caracterizao do empregado domstico a lei exige algo mais do que a simples noeventualidade, no admitindo grande interrupo na prestao semanal de servios. Onerosidade O contrato de trabalho no um pacto gratuito, como j estudamos. Empregado e empregador tm deveres a cumprir. O trabalho filantrpico, gratuito, nunca poder caracterizar uma relao de emprego. Pessoalidade O contrato de trabalho personalssimo em relao figura do empregado. Diz-se que o contrato de trabalho intuitu personae quanto ao empregado. As obrigaes intuitu personae extinguem-se com a morte do contratado. Sendo assim, a morte do empregado extingue o contrato de trabalho. A pessoalidade s existe em relao ao empregado, ou seja, no h pessoalidade no que pertine ao empregador, o qual pode ser substitudo por outrem. o que ocorre na sucesso trabalhista (vide os arts. 10 e 448 da CLT). Ateno A Exclusividade no um elemento essencial do contrato de trabalho, pois o empregado pode ter mais de um emprego, desde que haja compatibilidade de horrios. Vamos estudar agora os sujeitos da relao de emprego: empregado e empregador. EMPREGADO Encontramos a definio legal de empregado no art. 3 da CLT. A Consolidao diz que o empregado toda pessoa fsica que presta servios de natureza no-eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Destacamos: a) pessoa fsica; b) servios no-eventuais; c) dependncia para com o empregador (subordinao jurdica); d) mediante salrio (onerosidade). 9
Observaes importantes: O trabalhador avulso no empregado, apesar de ter os mesmos direitos constitucionais deste (artigo 7, XXXIV, da CF). O trabalhador avulso caracteriza-se por manter uma relao de trabalho com o rgo gestor de mo de obra (OGMO), que o responsvel pelo pagamento dos salrios e dos encargos sociais. A empresa tomadora de mo de obra mantm relao com o rgo gestor, no com o avulso, pois paga diretamente quele, que repassa a este. uma relao trilateral. So encontrados, em sua maior parte, nos portos. O avulso, entretanto, no mantm relao de emprego com o OGMO, pois no empregado. O trabalhador rural tambm teve os direitos constitucionais equiparados ao urbano (artigo 7, caput, CF). O trabalhador rural empregado, regido, contudo, por estatuto prprio Lei 5.889/1973. Apesar da equiparao ao celetista, algumas diferenas ainda persistem, como no caso do horrio noturno, que vai das 21h s 5h na lavoura e das 20h s 4h na pecuria, com adicional noturno de 25% (o horrio noturno do empregado regido pela CLT fica compreendido entre 22h e 5h, enquanto que o adicional noturno de 20%). Observem que o trabalhador rural no tem direito hora noturna reduzida, diferentemente do celetista, cuja hora noturna corresponde a 52min30seg da hora diurna. O empregado domstico tambm regido por estatuto especial (Lei 5.859/1972). O que caracteriza o domstico a atividade do empregador. O domstico aquele que trabalha para entidade familiar, sem fins lucrativos, no mbito residencial do empregador. No basta ser casa de famlia se, ao mesmo tempo, houver explorao de atividade lucrativa, como, p.ex., venda de marmitas. Neste caso a cozinheira no ser domstica, mas empregada regida pela CLT, j que sua patroa aufere lucro com seu trabalho. O motorista familiar domstico, mas o motorista de uma empresa comercial no. So domsticos o vigia de uma casa de famlia e o caseiro de uma casa de praia. O vigia de uma indstria, por sua vez, no domstico. Principais alteraes na Lei 5.589/72 (julho de 2006): a) as frias do domstico passaram a ser de trinta dias corridos; b) o empregador no pode descontar do salrio do empregado domstico despesas com alimentao, vesturio, produtos de limpeza, habitao, etc. (a exceo fica por conta da habitao fornecida fora do local da prestao de servios); c) o empregado domstico passou a ter direito a folgar nos feriados civis e religiosos; d) a empregada domstica passou a ter direito estabilidade em caso de gravidez. Trabalhador terceirizado Mantm vnculo com a empresa fornecedora de mo de obra. A terceirizao livremente admitida nos servios de vigilncia, conservao e limpeza, assim como nos servios especializados ligados atividade meio da tomadora. Se presentes a subordinao jurdica e a pessoalidade entre o trabalhador e a tomadora de servios, o vnculo empregatcio se formar entre eles, salvo se o tomador for uma entidade pblica da Administrao Direta ou Indireta, pois faltar o requisito maior do concurso pblico. No h lei especfica regulando a terceirizao, aplicando-se a Smula 331 do TST. O tomador responde subsidiariamente pela dvida trabalhista da empresa interposta (empresa de terceirizao), responsabilidade que tambm incide sobre os rgos da Administrao Pblica. Trabalhador temporrio Regido pela Lei do Trabalho Temporrio n. 6.019/74, no deixa de ser um trabalhador terceirizado, porm, com restrio quanto ao tempo contratual o contrato de trabalho temporrio no pode ultrapassar trs meses, podendo, no entanto, ser prorrogado por mais trs meses, e, assim, sucessivamente, mediante autorizao do Ministrio do Trabalho. No trabalho temporrio no h restrio quanto atividade, podendo a contratao abranger as atividades fim e meio. Porm, s poder ocorrer a contratao temporria para atender necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente da tomadora ou em caso de acrscimo extraordinrio de servios. A empresa de 10
trabalho temporrio (fornecedora de mo de obra) tem de ser urbana, com inscrio no Ministrio do Trabalho. O trabalhador temporrio ter essa condio devidamente registrada em sua CTPS, fazendo jus a perceber o mesmo salrio do empregado da tomadora (aspecto que vem afastando o interesse do empresariado em sua aplicao, considerando a terceirizao propriamente dita, regulada pela Smula 331 do TST). EMPREGADOR A CLT define empregador em seu art. 2: considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. Qualquer pessoa pode assumir a condio de empregador, seja ela fsica, jurdica, de fato ou irregular. Mesmo aqueles entes despersonificados, tais como a massa falida e o esplio, podem ser empregadores. Observem que o empregador admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. O empregador o chefe. Ele comanda. Ao poder diretivo do empregador, corresponde a subordinao jurdica do empregado. E qual o fundamento lgico para esse poder diretivo? Ora, o risco. J que o empregador assume com exclusividade os riscos inerentes ao negcio, nada mais justo do que deter o poder de comando, inclusive sobre a massa humana trabalhadora. Esse poder, logicamente, encontra limites, principalmente quando estiver em jogo a dignidade do trabalhador (intimidade, privacidade etc.). Chama-se de princpio da alteridade o fato de o empregador assumir, sozinho, os riscos da atividade econmica, no podendo repassar os prejuzos aos empregados. A onerosidade do contrato de trabalho fica mais evidenciada com o conceito de empregador, pois este assalaria o empregado. Trabalho filantrpico, gratuito, no provm de uma relao de emprego. O empregador, ao contrrio do empregado, pode ser pessoa fsica, jurdica, irregular ou de fato. Pode ser um ente sem personalidade jurdica. Mas ateno: para ser empregador no necessrio exercer atividade lucrativa. Grupo econmico (art. 2, 2, da CLT) - Se vrias empresas, com personalidades jurdicas distintas, formam um grupo, dirigido e orientado por uma delas, os contratos de trabalho mantidos por elas sero considerados comuns ao grupo, ou seja, todas as empresas que compem o grupo econmico sero solidariamente responsveis pelos crditos trabalhistas de cada contrato. A solidariedade, alm de passiva, tambm ativa, pois se um empregado prestar servios durante a mesma jornada a vrias empresas do grupo econmico presumir-se- a existncia de um nico contrato de trabalho (Smula 129 TST). O grupo caracteriza-se, principalmente, pela existncia de uma empresa me (holding). A doutrina moderna vem minimizando a necessidade da presena de uma empresa dirigente do grupo (holding), admitindo a coordenao entre os integrantes, como marca alternativa do grupo econmico. o caso do moderno consrcio de empresas (grupo econmico horizontal). A responsabilidade solidria mais abrangente do que a responsabilidade subsidiria. Esta s subsiste se o devedor principal no honrar com seus compromissos (tambm conhecida como responsabilidade 11
secundria). Logo, na responsabilidade subsidiria h o benefcio de ordem, o qual no se encontra presente na responsabilidade solidria. Sucesso de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) - Com o estudo da sucesso de empregadores, fica claro que no h pessoalidade em relao figura do empregador. Ocorrendo mudana na propriedade da empresa, permanece inalterado o contrato de trabalho, assim como ficam preservados os direitos adquiridos pelo empregado. O mesmo se diga se ocorrer alterao na estrutura jurdica da empresa. uma norma de proteo ao empregado, demonstrando que o contrato de trabalho s guarda pessoalidade no que pertine sua pessoa. O sucessor assume o passivo trabalhista do sucedido. Essa a regra. H excees. Situaes em que no ocorre a sucesso trabalhista, ou seja, o sucessor no vai arcar com as dvidas trabalhistas do sucedido: a) aquisio da massa falida em hasta pblica; b) desmembramento de municpios e estados. DURAO DO CONTRATO DE TRABALHO artigos 443, 445, 451 e 452 CLT O contrato de trabalho, em regra, firmado sem determinao de prazo, ou seja, por tempo indeterminado. Sendo assim, a presuno ser sempre a de que o empregado necessita do emprego, indefinidamente. Diante disso o TST editou a Smula 212:
O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado.
Logo, o contrato por tempo determinado uma modalidade excepcional de contrato de trabalho, ou seja, para a contratao por prazo determinado preciso que alguns requisitos sejam atendidos. O empregador s poder contratar por prazo determinado em trs situaes: a) quando a atividade da empresa for transitria; ou b) quando a natureza do servio a ser prestado justificar, por sua transitoriedade, a contratao; ou c) para testar o empregado (experincia). Os dois primeiros podem durar at 2 anos, enquanto que o contrato de experincia tem prazo mximo de 90 dias. Os contratos por prazo determinado podem ser prorrogados uma nica vez, desde que a soma dos dois perodos no supere o prazo mximo. Se firmado por um ano, e prorrogado por seis meses, no poder ser prorrogado por mais seis meses, pois, apesar de no ultrapassar dois anos, ter sido prorrogado mais de uma vez. Se um contrato de experincia for firmado j por 90 dias, no poder ser prorrogado. So dois limites, portanto: prazo de dois anos (ou 90 dias, para o de experincia) e uma nica prorrogao. Por fim, uma nova contratao por prazo determinado s pode ser feita depois de seis meses, a contar da extino do contrato anterior. o que se chama de carncia.
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As vantagens da contratao por prazo determinado se encontram na extino do pacto, quando o empregador ficar isento do aviso prvio e da multa rescisria (40% sobre o FGTS). Ocorrendo, entretanto, a resciso antecipada do pacto, ser devida uma indenizao no valor de metade dos salrios do perodo que ainda restava a ser cumprido (art. 479 da CLT), alm da multa de 40% sobre o FGTS (conforme preceitua o artigo 14 do Decreto 99.684/90). O aviso prvio fica condicionado presena da clusula assecuratria do direito recproco de resciso antecipada do contrato, prevista no artigo 481 CLT (vide Smula 163 TST). NULIDADES A forma no um elemento essencial do contrato de trabalho, o qual pode ser firmado tcita ou expressamente. Mas a licitude do objeto um elemento essencial para a validade do contrato. Se o objeto for ilcito, o contrato, a priori, nulo. O TST editou a OJ 199 SDI-1: Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto ilcito. Artigos 82 e 145 do Cdigo Civil. O jogo do bicho uma contraveno penal, logo, segundo a Orientao do TST, o contrato entre um cambista e a banca de bicho nulo. Vale ressaltar que a referida OJ no vem sendo prestigiada, ou seja, a jurisprudncia trabalhista caminha no sentido de reconhecer o vnculo empregatcio do cambista com a banca de bicho, ante a prpria tolerncia estatal, por muitos anos, atividade. Tambm nula a contratao de servidor pblico para cargo efetivo sem a realizao de concurso pblico. Neste sentido a Smula 363 do TST:
A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.
Observem que mesmo diante da nulidade do contrato, o servidor contratado irregularmente far jus aos salrios e ao FGTS. A contratao de um menor de 16 anos (explorao de mo-de-obra infantil) no motivo de nulidade contratual, pois a irregularidade no pode prejudicar o menor, o qual ter direito a todas as verbas trabalhistas e ao recolhimento previdencirio. Juridicamente possvel, por outro lado, o reconhecimento de vnculo empregatcio entre policial militar e empresa para a qual ele preste servios com subordinao jurdica, pessoalidade, habitualidade e onerosidade, no servindo de obstculo, para o reconhecimento, eventual proibio contida no respectivo estatuto que rege a categoria. Neste sentido a Smula 386 do TST, verbis:
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SMULA 386 TST. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VNCULO EMPREGATCIO COM EMPRESA PRIVADA.Preenchidos os requisitos do art. 3 da CLT, legtimo o reconhecimento de relao de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.
3. Prescrio, decadncia. Identificao profissional: a CTPS. A prescrio trabalhista vem definida nos artigos 7, XXIX, CF e 11 CLT. A prescrio trabalhista de cinco anos, ou seja, o credor trabalhista, na maioria das vezes o empregado, pode recuperar os crditos dos ltimos cinco anos do contrato de trabalho. O FGTS a nica verba trabalhista que possui prescrio diferenciada: trinta anos. Diz-se que a prescrio do FGTS trintenria (Lei 8.036/90). Mas o credor tem que atentar para o fato de que a reclamao trabalhista, uma vez extinto o contrato, deve ser proposta em at dois anos, a contar da resciso contratual. Trata-se de outra prescrio, conhecida como bienal, a qual limita o prazo para a propositura da ao. Exemplificando: Joo trabalhou quinze anos para a Empresa Delta, a qual deixou de recolher o FGTS. Joo foi demitido sem justa causa e pretende propor uma reclamao na Justia do Trabalho. Joo dever propor a ao dentro de dois anos, a contar da extino do contrato, para, ento, recuperar todo o FGTS, ante a trintenria prescrio. Se o pedido fosse de horas extras, por exemplo, Joo teria que propor a ao dentro de dois anos, para, ento, recuperar os ltimos cinco anos de horas extras. Vale ressaltar que na prtica o credor no recupera os ltimos cinco anos, pois a prescrio interrompida apenas na data de propositura da reclamao (Smula 268 TST), ou seja, os cinco anos so contados a partir da data da propositura, e no da resciso (digamos que Joo tenha proposto a ao no ltimo dia do binio, ou seja, exatamente dois anos depois da resciso, pleiteando horas extras; vai recuperar apenas os trs ltimos anos de horas extras). Observem a Smula 362 TST: trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no-recolhimento da contribuio para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho. Outra questo que merece destaque aquela pertinente suspenso da prescrio durante o perodo em que o empregado est em gozo de auxlio-doena. Em que pese vrias decises consagrarem a suspenso, mesmo o empregado no se encontrando hospitalizado ou fora de suas condies normais, o TST recentemente uniformizou o entendimento de que a suspenso do contrato, em decorrncia da percepo de auxlio-doena ou auxlio-doena acidentrio, no suspende, por si s, a contagem da prescrio, salvo se comprovado o justo impedimento de o empregado agir (propor a reclamao). Vide a OJ 375 da SDI-1, verbis:
OJ 375 SDI-1. AUXLIO-DOENA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIO. CONTAGEM. A suspenso do contrato de trabalho, em virtude da percepo do auxlio-doena ou da aposentadoria por invalidez, no impede a fluncia da prescrio quinquenal, ressalvada a hiptese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judicirio.
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A decadncia rara no direito do trabalho. Podemos citar, por exemplo, o prazo fixado pelo empregador para adeso a Plano de Demisso Voluntria (PDV). O prazo tipicamente decadencial. Outro prazo de decadncia aquele previsto no artigo 853 CLT. O empregador, flagrando o dirigente sindical cometendo falta grave, poder suspend-lo preventivamente, exatamente para poder ajuizar uma ao na Justia do Trabalho, intitulada inqurito judicial para apurao de falta grave. O inqurito judicial deve ser ajuizado no prazo de trinta dias, a contar do incio da suspenso, sob pena de decadncia. Observem a Smula 403 do STF:
DE DECADNCIA O PRAZO DE TRINTA DIAS PARA INSTAURAO DO NQURITO JUDICIAL, A CONTAR DA SUSPENSO, POR FALTA GRAVE, DE EMPREGADO ESTVEL.
CTPS O empregador tem 48 h para registrar o contrato na carteira de trabalho do empregado. o que dispe o artigo 29 CLT. Importante destacar que as anotaes referentes a acidente de trabalho no devem ser realizadas pelo empregador, mas pelo INSS artigo 30 CLT. O empregador no pode, em hiptese alguma, efetuar anotaes desabonadoras conduta do empregado artigo 29, 4, CLT. 4. Extino do contrato individual de trabalho: efeitos da cessao, justa causa do empregado, justa causa
do empregador. Aviso Prvio.
O Termo de Resciso do Contrato de Trabalho de empregado com mais de 1 ano de servio s vlido com a homologao do sindicato ou de autoridade do Ministrio do Trabalho. Na ausncia destes, ser competente para prestar a assistncia o Ministrio Pblico ou a Defensoria Pblica, e, na falta destes, o Juiz de Paz poder homologar o TRCT. Cada parcela deve vir especificada no Termo, qualquer que seja a forma de dissoluo do contrato (no se admite TRCT complessivo, ou seja, com valor nico, sem discriminao dos ttulos). O pagamento a que fizer jus o empregado deve ser efetuado no ato da homologao da resciso, em dinheiro, cheque visado (atual cheque administrativo) ou depsito em conta bancria na qual o trabalhador recebia salrio. Se o empregado for analfabeto, o pagamento no poder ser feito em cheque. O empregador poder compensar crdito devido pelo empregado, a ttulo de adiantamento salarial, mas a compensao no pode exceder ao valor de uma remunerao mensal. O pagamento das parcelas constantes do Termo deve ser feito: a) at o 1 dia til imediato ato trmino do contrato, caso o aviso prvio tenha sido trabalhado ou b) at dez dias corridos, contados da data da notificao da resciso, quando ausente, dispensado ou indenizado o aviso prvio. O aviso prvio corresponde a uma obrigao assumida por aquele que, sem justo motivo, desejar rescindir um contrato firmado por tempo indeterminado artigo 487 da CLT. 15
A Constituio Federal fixou o mnimo de trinta dias para o aviso prvio artigo 7, XXI. Sobre o aviso prvio observem a jurisprudncia uniforme do TST:
OJ N 82 SDI-1. AVISO PRVIO. BAIXA NA CTPS. A data de sada a ser anotada na CTPS deve corresponder do trmino do prazo do aviso prvio, ainda que indenizado. OJ N 83 SDI-1. AVISO PRVIO. INDENIZADO. PRESCRIO. A prescrio comea a fluir no final da data do trmino do aviso prvio. Art. 487, 1, CLT. OJ N 84 SDI-1. AVISO PRVIO. PROPORCIONALIDADE. A proporcionalidade do aviso prvio, com base no tempo de servio, depende da legislao regulamentadora, visto que o art. 7, inc. XXI, da CF/1988 no autoaplicvel.
O aviso prvio irrenuncivel por parte do empregado, ou seja, quando demitido pelo empregador, no pode abrir mo do direito. Existe uma exceo: se o empregado j tiver obtido um novo emprego poder renunciar ao aviso prvio, luz do que dispe a Smula 276 TST:
O direito ao aviso prvio irrenuncivel pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovao de haver o prestador dos servios obtido novo emprego.
O empregador, por sua vez, quando o empregado tiver pedido demisso, poder dispens-lo do cumprimento do aviso prvio, isto , o aviso prvio um direito que pode ser renunciado pelo patro, no caso de pedido de demisso. Aviso prvio ausente ou inexistente aquele encontrado no caso de contratos por prazo determinado, quando findos naturalmente; tambm quando das demisses por justa causa, na extino por fora maior, por factum principis, por morte do empregado etc. Cabe aviso prvio na resciso indireta do contrato de trabalho artigo 487, 4, CLT. Aviso prvio indenizado o chamado aviso prvio ficto ou fictcio. Nesse caso, apesar de no existir de fato, pois foi substitudo por uma indenizao (salrio corresponde a trinta dias), contar como tempo de servio, prorrogando a data da resciso do contrato de trabalho, como se trabalhado fosse. A prescrio, in casu, contar-se- da data fictcia. Observem as Orientaes Jurisprudenciais acima transcritas (82 e 83). A inobservncia do prazo para pagamento das verbas rescisrias sujeita o empregador multa de um salrio contratual mensal, em favor do empregado - art. 477, 8. Essa multa tambm incide sobre as pessoas jurdicas de direito pblico (Fazenda Pblica) OJ 238 SDI-1, mas no se aplica massa falida Smula 388 TST. O art. 467 da CLT fixa outra multa, pertinente no quitao, em audincia trabalhista, das verbas rescisrias confessadas pelo empregador. O artigo diz que em caso de resciso do contrato de trabalho, havendo controvrsia sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador obrigado a pagar ao trabalhador, data do comparecimento Justia do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pag-las acrescidas de 50%. Observem que o pargrafo nico do referido artigo excluiu a sua incidncia sobre as pessoas jurdicas de direito pblico, chamadas de Fazenda Pblica (Unio, 16
Estados, DF, Municpios, suas autarquias e fundaes pblicas). A massa falida tambm isenta Smula 388 TST. SITUAO DO MENOR A idade mnima para o trabalho, salvo no contrato de aprendizagem, 16 anos (o aprendiz pode iniciar o trabalho a partir dos 14 anos de idade). O menor de 18 anos, entretanto, tem uma rede de proteo ampliada em relao ao maior de idade. Essa proteo no fica prejudicada pela emancipao civil. Ao menor de 18 anos proibido o trabalho noturno, perigoso, insalubre, em minas e subsolo e aquele considerado prejudicial sua moralidade (consistente na venda, a varejo, de bebidas alcolicas; nas funes de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes, em circos etc.) vide artigo 405 CLT. O menor de 18 anos no atingido pela prescrio artigo 440 CLT. Sendo assim, a prescrio s comea a correr quando o trabalhador completar 18 anos. lcito ao menor de 18 anos, por outro lado, firmar recibo pelo pagamento de salrio, incluindo o 13 e as frias. Tratando-se, porm, de Termo de Resciso (TRCT ou recibo rescisrio), vedado ao menor dar quitao das verbas rescisrias sem a assistncia do seu representante legal artigo 439 CLT. Pois bem. Voltando a falar da extino do contrato, a CF, em seu art. 7 , I, anuncia a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, porm, repassa a normatizao dessa proteo lei complementar, anunciando que esta prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Essa lei nunca veio tona. A norma constitucional, portanto, de eficcia limitada. O empregador encontra, portanto, no direito do trabalho brasileiro, ampla liberdade para dispensar o empregado, sem qualquer justificativa. Arbitrria ou no, a dispensa sem justa no sofre limitaes, salvo nos casos de estabilidade provisria. Dispensado arbitrariamente, o empregado faz jus a uma indenizao, correspondente a 40% sobre o FGTS. Caso o empregado pratique uma falta grave, poder ser demitido por justa causa. Obs.: a) Nos contratos por prazo determinado, em caso de resciso antecipada, haver um plus indenizatrio (art. 479). Alguns entendem que a multa do art. 479 j englobaria a indenizao, incluindo o aviso prvio. O art. 14 do Regulamento do FGTS (Decreto 99.684/1990) no exclui as indenizaes. b) Se o contrato por prazo determinado findar naturalmente, nada devido a ttulo de indenizao, cabendo apenas o saldo de salrio, frias proporcionais e 13 salrio proporcional, alm do levantamento do saldo do FGTS. c) Curiosamente a CLT tambm prev uma indenizao a ser paga pelo empregado, caso a ruptura antecipada tenha sido por ele causada (art. 480). Nesse caso, porm, a indenizao fica condicionada existncia de prejuzo por parte do empregador, no podendo ultrapassar o quantum devido se o contrrio ocorresse. No pedido de demisso tambm no h indenizao, recebendo, o empregado, o saldo de salrio (dias trabalhados no ms da resciso), alm do 13 proporcional e das frias vencidas e proporcionais. No importa se o empregado tem menos de um ano de contrato no momento do pedido de demisso. Vide Smula 261 TST: 17
O empregado que, espontaneamente, pede demisso, antes de completar 12 meses de servio, tem direito a frias proporcionais.
Demisso por justa causa - Como ensina Evaristo de Moraes Filho, justa causa todo ato doloso ou culposamente grave, que faa desaparecer a confiana e boa-f existente entre as partes, tornando, assim, impossvel o prosseguimento da relao (A Justa Causa na Resciso do Contrato de Trabalho, 1946, pg. 56). Bem observou Dlio Maranho, ao criticar o conceito no que pertine ao termo impossvel. Na verdade, a justa causa no torna impossvel o prosseguimento da relao, mas indesejvel a continuidade do liame, por quebra da fidcia. Atentem que o empregador pode perdoar o empregado, tornando possvel a continuidade da relao. Os termos justa causa e falta grave, na opinio do citado jurista (Dlio Maranho), no enfrentam distino, pois quem comete falta grave provoca justa causa; d, outra parte, uma causa justa para a resciso contratual. So requisitos da justa causa: Gravidade da falta A falta grave ensejadora da demisso deve ser grave. A pequena falha do empregado no d sustentao despedida por justa causa. Deve ser avaliada a culpa in concreto, em respeito ao contrato realidade, ou seja, levando-se em conta a personalidade do agente, suas condies psicolgicas e sua capacidade de discernimento. Um empregado exemplar no pode ser demitido por 30 minutos de atraso em um determinado dia (dever ser advertido). Proporcionalidade da pena Complementao do primeiro requisito. Sendo a falta de menor monta, a demisso por justa causa seria uma pena desproporcional. A desproporcionalidade da pena irm da arbitrariedade, em tpico desvio de finalidade. Como suporte da proporcionalidade o direito do trabalho prev duas penas menores: a advertncia (verbal ou escrita) e a suspenso (limitada a 30 dias artigo 474 CLT). Imediatidade A punio deve ser imediata, ou seja, logo aps a cincia do fato pelo empregador, sob pena de presumir-se o perdo tcito. O empregador no pode guardar a punio para um melhor momento, como se fosse um objeto de barganha. Se no punir imediatamente, no poder mais faz-lo. No obtendo provas cabais, dever instaurar um processo administrativo, nomeando uma comisso de sindicncia, com o fito de apurar a autoria do fato. A instaurao do processo administrativo, por si s, j consagra a imediatidade. Tipicidade O fato deve encontrar-se descrito no rol das faltas graves previstas em lei, seja no art. 482 da CLT, seja em outro dispositivo legal (artigo 508 CLT, por exemplo). Relao de causalidade Deve haver uma relao objetiva entre a ao ou omisso do empregado e o resultado (falta grave e dano). A demisso deve ater-se apenas ao fato ensejador, no importando os fatos anteriores, salvo se presente a reincidncia, o que faz do empregado faltoso contumaz, sendo, portanto, a contumcia a justificadora da punio. Non bis in idem Um fato s pode ser punido uma nica vez, ou seja, ningum pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo ato faltoso. Se o empregador advertiu o empregado e, arrependido, anulou a advertncia, suspendendo-o, agiu ilicitamente, pois no poderia anular uma punio j concretizada. Vejam outro exemplo. O empregador, a ttulo de apurar a falta, afasta o empregado do trabalho, sem 18
remunerar o perodo de afastamento. Ora, o afastamento representou uma suspenso do contrato de trabalho, mais precisamente uma suspenso disciplinar. O afastamento representa a punio. No poder demitir por justa causa, pois j ter punido o obreiro. * Aspecto importante diz respeito definio do que vem a ser local de trabalho. Impera, hodiernamente, a chamada teoria da irradiao, a qual deve ser aplicada sob justo critrio do prudente arbtrio do juiz. O empregado pode cometer o ato fora do local de trabalho, mas, p.ex., na frente dos portes da fbrica, fardado, atraindo, por irradiao, o dito local. Constituem justa causa para a resciso do contrato de trabalho pelo empregador (artigo 482 CLT: Ato de improbidade a conduta desonesta do empregado, que atenta contra o patrimnio do empregador ou de terceiro. A desonestidade deve ser compreendida, contudo, em seu sentido amplo, no envolvendo apenas o aspecto patrimonial, mas qualquer ato desonesto do empregado, como, p.ex., quando falsifica um atestado mdico ou engana o patro. Incontinncia de conduta ou mau procedimento Incontinncia de conduta ato abusivo de cunho sexual, que atinge a moralidade de outrem (empregador, colega de trabalho etc.). O assdio sexual se configura como um ato incontinente. Mau procedimento todo aquele comportamento que ofende as normas gerais de conduta tica, tendo carter residual em relao incontinncia de conduta. O mau procedimento seria uma espcie de improbidade moral. Negociao habitual por contra prpria ou alheia, sem permisso do empregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao servio o ato de concorrncia do empregado em relao ao empregador, podendo a negociao ser feita pelo prprio empregado ou por outrem, sendo imprescindvel a participao do obreiro. Havendo permisso do empregador, expressa ou tacitamente, no h que se falar em falta grave. A negociao habitual corresponde tanto chamada concorrncia desleal (o empregado comea a concorrer com seu empregador, desenvolvendo atividade paralela do mesmo fim, usando, por vezes, terceiros), como a qualquer outra atividade que esteja causando prejuzo ao servio (vendendo roupas no estabelecimento, perfume etc.), sem a permisso patronal. No se aplica aos domsticos. Condenao criminal do empregado, transitada em julgado, caso no tenha havido suspenso condicional da pena (sursis) Sabemos que os processos criminais, civis e administrativos caminham de forma separada, independente. Mas a condenao criminal irradia-se para os outros dois, refletindo seus efeitos sobre os demais embates. Se o empregado for condenado, e sua condenao transitar em julgado, haver justa causa para sua demisso, salvo se a pena for suspensa. A condenao para justificar a demisso deve tornar incompatvel a continuidade do servio, ou seja, se o empregador for condenado a fornecer cestas bsicas (pena alternativa), no h que se pensar em justa causa. Desdia no desempenho das respectivas funes Desdia preguia, desleixo, falta de zelo para com o servio. O empregado que assim age descumpre seu dever contratual, dando ensejo justa causa; alguns autores traduzem desdia como negligncia (negligncia a anttese de diligncia); o empregado tem o dever de ser diligente, zeloso, dedicado. Embriaguez habitual ou em servio A embriaguez no se d apenas por ingesto de lcool, mas de qualquer substncia txica de efeitos anlogos. No basta, para o primeiro caso (embriaguez habitual), a ingesto espordica, exigindo a habitualidade, o repetido e constante estado de embriaguez (o sujeito que toma sua cervejinha aps o servio, mesmo que de segunda a segunda, sem embriagar-se, no 19
comete falta grave). A embriaguez s precisa ser habitual fora do servio (atualmente no vem sendo considerada, em algumas situaes, como motivo justa para a resciso, mas como doena capaz de suspender o contrato para tratamento de sade do obreiro). Durante o servio, por outro lado, basta a embriaguez ocasional, mesmo que nica. Alguns julgados reconhecem como embriaguez em servio o fato do empregado embriagar-se, mesmo fora do estabelecimento, quando vestido com a farda da empresa, ou usando crach, ou at em local prximo ao estabelecimento patronal, passvel, portanto, de ser reconhecido como empregado daquela empresa. Considera-se em servio, da mesma forma, o empregado que, mesmo fora do local de trabalho, cumpre servio externo, ou desfruta do intervalo intrajornada (refeio e descanso). Violao de segredo da empresa a divulgao de patente, mtodo, frmula ou qualquer outra informao, no acessvel ao pblico, que possa causar prejuzo efetivo ou potencial para o empregador. No se aplica aos domsticos. Ato de indisciplina ou de insubordinao Indisciplina o descumprimento das normas e ordens gerais da empresa (regulamento, circular normativa etc.). Insubordinao a desobedincia a ordem pessoal do superior hierrquico (a ordem dirigida diretamente ao empregado, o qual, se justo motivo, a descumpre). Abandono de emprego a ausncia injustificada e continuada do empregado, com nimo de no voltar ao emprego. O TST entende que a ausncia injustificada por mais de 30 dias faz presumir o abandono (Smula 32 TST). O ato de abandonar deve estar composto, portanto, do aspecto objetivo (ausncia no justificada), cujo prazo a lei no fixa, e do aspecto subjetivo, que o animus abandonandi, isto , o nimo de abandonar, a vontade do empregado de abandonar o emprego (o animus abandonandi pode ser presumido com mais de trinta dias de injustificada ausncia do obreiro). Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas fsicas, nas mesmas condies, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem Atentem para o fato de que o ato tem que ser praticado no servio (no ambiente de trabalho ou durante a execuo do servio), contra qualquer pessoa. A nica excludente de ilicitude a legtima defesa, prpria ou de outrem (o legislador no incluiu, por exemplo, o estado de necessidade). Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas fsicas praticadas contra o empregador e superiores hierrquicos, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem Aqui o que est em jogo a figura do empregador, diferentemente da hiptese acima, onde o legislador usou o termo qualquer pessoa. O ato ofensivo contra o empregador no pode ser praticado em nenhum lugar, pois tambm no h a restrio supra (praticado no servio). O empregado que agredir o empregador, fsica ou moralmente, em qualquer lugar, poder ser demitido por justa causa, salvo se agir em legtima defesa, prpria ou de outrem. Prtica habitual de jogos de azar no autorizados pela legislao em vigor O empregado viciado em jogos de azar pode ser demitido por justa causa, desde que isso venha a causar prejuzos ao servio ou empresa. Falta contumaz de pagamento pelo bancrio de dvidas legalmente exigveis Artigo 508 da CLT, sendo uma falta especfica do empregado bancrio.
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Resciso indireta do contrato de trabalho A resciso indireta a justa causa do empregador, ou seja, quem comete a falta grave o patro, abrindo a possibilidade de o empregado pleitear na Justia do Trabalho a resciso indireta do seu contrato. So consideradas faltas graves do empregador: Exigncia de servios superiores s foras do empregado, proibidos por lei, contrrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato Rigor excessivo no tratamento do empregado A Constituio Federal consagra em seu artigo 1, como um dos fundamentos da Repblica, a dignidade da pessoa humana. O Tratamento excessivamente rigoroso pode ensejar a resciso indireta. O assdio moral um bom exemplo, surgindo quando o empregador ultrapassa os limites do seu poder diretivo, causando um terror psicolgico. Exposio a perigo manifesto de mal considervel O labor em ambiente perigoso no gera, por si s, o direito resciso indireta. Porm, se o empregador no fornecer os equipamentos de proteo, colocando em manifesto risco a sade ou a segurana de seu empregado, este poder perseguir a despedida indireta. Descumprimento pelo empregador das obrigaes do contrato A principal obrigao do patro pagar salrio. No pagando, pode o empregado pedir ao juiz que declare rescindido indiretamente o contrato de trabalho. H outras obrigaes, como a fidcia (confiana), as verbas acessrias (FGTS, INSS etc.), as obrigaes de fazer (concesso de frias), dentre outras. O empregado pode ajuizar a reclamao trabalhista permanecendo ou no na empresa, ou seja, no obrigado a se afastar de suas atividades. Prtica de ato lesivo honra e boa fama do empregado ou de pessoa de sua famlia O ato aqui tratado refere-se honra e boa fama, no s do empregado, mas de sua famlia (a doutrina limita at o segundo grau irmos; inclui-se tambm o cnjuge). Se praticado em qualquer lugar ser considerado motivo para a resciso indireta. Ofensas fsicas, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem Trata-se de ofensas fsicas, no incluindo as pessoas da famlia, mas apenas a figura do empregado. H a excludente de ilicitude da legtima defesa, prpria ou de outrem. Reduo do trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios A reduo da matria-prima reduzir o salrio, pois o trabalho por pea ou tarefa depende diretamente do fornecimento dos meios necessrios produo. O empregado pode ajuizar a reclamao trabalhista permanecendo ou no na empresa, ou seja, no obrigado a se afastar de suas atividades. ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO A nova ordem constitucional brasileira fulminou a antiga estabilidade decenal, conhecida como estabilidade definitiva. Salvo quem j tinha adquirido direito a ela, quando da promulgao da Constituio de 1988, no h mais que se falar em estabilidade absoluta no direito do trabalho ptrio. Restam, contudo, os casos de estabilidade provisria, denominados pela doutrina como garantia de emprego. So eles: 21
Gestante A Lei Maior consagrou a estabilidade da gestante no ADCT, art. 10, II, b, estipulando que a empregada gestante tem garantido o emprego desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. Entenda-se por confirmao a constatao cientfica da gravidez, sendo irrelevante o fato do empregador saber ou no do estado, j que tem o dever de proceder ao exame demissional (art. 168, II, CLT), no qual ser investigada tal possibilidade. O instituto visa proteger no s a mulher grvida, mas o feto. No se confunde com a licena maternidade, que um benefcio previdencirio. A jurisprudncia tendia a negar a estabilidade empregada domstica, sob o fundamento de que o ADCT no se lhe aplicava quela. Porm, a Lei 11.324/2006 alterou a Lei 5.859/72 (Estatuto da Empregada Domstica), acrescentando o artigo 4-A que dispe: vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada domstica gestante desde a confirmao da gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto. Importante, ainda, o estudo da Smula 244 do TST:
SMULA TST N 244 - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA. (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 88 e 196 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ n 88 - DJ 16.04.2004); II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. (ex-Smula n 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003); III - No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa. (ex-OJ n 196 - Inserida em 08.11.2000).
Representante dos empregados na CIPA (cipeiro) O empregado eleito para o cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes tambm detm estabilidade provisria, iniciando-se no ato do registro da candidatura, perdurando, se eleito, at um ano aps o final do mandato. O TST estende a garantia aos suplentes, esclarecendo que a estabilidade cessa com o fechamento do estabelecimento e a remoo do cipeiro (Smula 339 do TST). No alcana os representantes dos empregadores. Est prevista no ADCT, artigo 10, II, a.
Smula N 339 do TST CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988. (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais nos 25 e 329 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988. (ex-Smula n 339 - Res. 39/1994, DJ 20.12.1994 e ex-OJ n 25 Inserida em 29.03.1996). II - A estabilidade provisria do cipeiro no constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razo de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, no se verifica a despedida arbitrria, sendo impossvel a reintegrao e indevida a indenizao do perodo estabilitrio. (ex-OJ n 329 - DJ 09.12.2003).
Dirigente sindical A Constituio prev a estabilidade provisria do dirigente sindical no art. 8, VIII. A CLT, no artigo 543, tambm j consagrava que o empregado eleito para o cargo de administrao sindical ou representao profissional, inclusive junto a rgo de deliberao coletiva, no poder ser impedido do exerccio de suas funes, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossvel o desempenho das suas atribuies sindicais. Notem que o legislador visou combater a fraude lei, proibindo que, por artifcios como o da transferncia, o empregador pudesse desvirtuar o instituto da representao sindical, tornado-a incua. Entretanto, se a transferncia for solicitada pelo prprio empregado, ou se este a aceitar voluntariamente, ocorrer a perda do mandato. A jurisprudncia vem estendendo a possibilidade quando ocorrer o fechamento do estabelecimento. O afastamento do empregado para o desempenho de suas atribuies junto ao 22
sindicato considerado como licena no remunerada, salvo clusula contratual, individual ou coletiva, ou assentimento da empresa. o 3, do artigo em anlise (543 da CLT), que prev a estabilidade provisria, nos seguintes termos: Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direo ou representao de entidade sindical ou de associao profissional, at um ano aps o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidao. Considera-se cargo de direo ou de representao sindical aquele cujo exerccio ou indicao decorre de eleio prevista em lei. O sindicato dever comunicar por escrito ao empregador, dentro de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleio e posse, fornecendo o comprovante. A Constituio, no inciso VIII do artigo 8 consagra similar texto.
Smula N 369 do TST DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISRIA. (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 34, 35, 86, 145 e 266 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I - indispensvel a comunicao, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do 5 do art. 543 da CLT. (ex-OJ n 34 - Inserida em 29.04.1994). II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o nmero de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. (ex-OJ n 266 - Inserida em 27.09.2002). III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ n 145 - Inserida em 27.11.1998). IV - Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato, no h razo para subsistir a estabilidade. (ex-OJ n 86 - Inserida em 28.04.1997). V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543 da Consolidao das Leis do Trabalho. (ex-OJ n 35 - Inserida em 14.03.1994). SMULA TST N 379 - DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQURITO JUDICIAL. NECESSIDADE. (converso da Orientao Jurisprudencial n 114 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. O dirigente sindical somente poder ser dispensado por falta grave mediante a apurao em inqurito judicial, inteligncia dos arts. 494 e 543, 3, da CLT. (ex-OJ n 114 - Inserida em 20.11.1997).
Ateno: o membro do conselho fiscal de sindicato no goza de estabilidade (OJ 365 SDI-1 TST); o mesmo ocorre com o delegado sindical (OJ 369 SDI-1 TST). Acidente do trabalho - Acidente do trabalho, por definio legal, aquele que ocorre pelo exerccio do trabalho, a servio da empresa, provocando leso corporal, perturbao funcional ou doena que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. O art. 118 da Lei 8.213/91 prev a estabilidade provisria para o empregado acidentado no trabalho, pelo prazo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena acidentrio, independente da percepo do auxlio-acidente. No perdura mais a exigncia da MP 1.729/98 quanto reduo da capacidade laborativa do acidentado. No h mais essa condio para a aquisio da estabilidade.
SMULA TST N 378 - ESTABILIDADE PROVISRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 105 e 230 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I - constitucional o artigo 118 da Lei n 8.213/1991 que assegura o direito estabilidade provisria por perodo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena ao empregado acidentado. (ex-OJ n 105 - Inserida em 01.10.1997).
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II - So pressupostos para a concesso da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqente percepo do auxlio doena acidentrio, salvo se constatada, aps a despedida, doena profissional que guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de emprego. (Primeira parte - ex-OJ n 230 Inserida em 20.06.2001).
(*) Outros casos de estabilidade provisria (I) A Lei 8.213/91, art. 3, 7, prev a estabilidade para os representantes dos empregados no CNPS Conselho Nacional de Previdncia Social, inclusive suplentes, desde a nomeao at 1 ano aps o trmino do mandato. (II) A Lei 8.036/90, art. 3, 9, prev o mesmo para os representantes dos empregados no CCFGTS Conselho Curador do FGTS, nos mesmos moldes, inclusive suplentes. A Lei 8.213/91 exige, no caso de justa causa, processo judicial, que seria a ao na Justia do Trabalho intitulada de Inqurito para apurao de falta grave; a Lei 8.036/90 exige, no caso de justa causa, processo sindical. Boa parte da doutrina defende a obrigatoriedade da ao judicial especfica (Inqurito) em todos os casos de demisso por justa causa de empregados estveis. (III) A CLT, art. 625-B, 1, dispe sobre a estabilidade provisria dos representantes dos empregados nas Comisses de Conciliao Prvia CCP, desde a nomeao, ou o registro da candidatura, se for o caso, at 1 ano aps o fim do mandato, salvo em caso de falta grave. (IV) A Lei de Cooperativas (Lei 5.764/71), art. 55, estendeu a mesma garantia do dirigente sindical aos empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas criadas pelos mesmos. O TST garante o emprego do alistando, desde a data da incorporao no servio militar at 30 dias aps a baixa (Precedente Normativo da SDC n 80). Observe que durante o servio militar obrigatrio o contrato de trabalho fica suspenso, ou seja, o empregado, durante a suspenso do contrato, no pode ser dispensado sem justa causa. Mas o Precedente Normativo do TST garante a estabilidade de 30 dias aps a baixa. A Lei 9.962/2000 trata da contratao de empregados pblicos pelos rgos da administrao direta, autrquica e fundacional. O TST se posicionou no sentido de no estender a estabilidade prevista no artigo 41 da CF aos empregados pblicos das sociedades de economia mista e empresas pblicas.
SMULA N 390 do TST ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICVEL. (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
Dica do professor: No caso de servidor pblico celetista (tambm chamado servidor pblico trabalhista ou empregado pblico), basta detectar a natureza da pessoa jurdica. Se o servidor pblico celetista, uma vez concursado, trabalhar para uma pessoa jurdica de direito pblico (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, suas autarquias e fundaes pblicas), ser beneficirio da estabilidade prevista no artigo 41 da CF. Caso o servidor pblico, a chamado de empregado pblico, trabalhe para uma pessoa jurdica de direito privado (empresas pblicas e sociedades de economia mista), ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no ter direito estabilidade constitucional. 24
Mas existe uma exceo! Trata-se do empregado pblico da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (Correios). Observem que o TST estende aos empregados concursados dos correios a estabilidade tpica dos servidores pblicos, tomando por base as prerrogativas inerentes Fazenda Pblica, aplicveis quela empresa por fora do Decreto-Lei 509/1969. OJ 247 da SDI-1. SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada Res. n 143/2007) - DJ 13.11.2007. I - A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais. 5. Da durao do trabalho. Os limites da durao do trabalho esto fixados no art. 7, XIII, CF: a) limite dirio de oito horas (jornada de trabalho); b) limite semanal de 44 horas semanais. So, na realidade, duas limitaes. H uma barreira tambm quanto ao nmero de horas extras: mximo de duas horas extras por dia (art. 59 da CLT), salvo nos casos de necessidade imperiosa artigo 61 da CLT. O 1 do art. 58 estipula o limite de tolerncia, destacando que sero desconsideradas as variaes no excedentes a cinco minutos, observado o limite de dez minutos dirios, ou seja, at 5 minutos na entrada e at 5 minutos na sada. Observem a Smula 366 TST:
No sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio do registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios. Se ultrapassado esse limite, ser considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.
No 2 do art. 58 encontramos as chamadas horas in itinere. O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, em regra, no ser computado na jornada de trabalho. As excees representam as horas in itinere. O horrio in itinere ocorrer quando o estabelecimento estiver situado em local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, desde que o empregador fornea o transporte.
Smula N 90 do TST HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIO. (incorporadas as Smulas ns 324 e 325 e as Orientaes Jurisprudenciais ns 50 e 236 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I - O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo empregador, at o local de trabalho de difcil acesso, ou no servido por transporte pblico regular, e para o seu retorno computvel na jornada de trabalho. (ex-Smula n 90 - RA 80/78, DJ 10.11.1978); II - A incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do empregado e os do transporte pblico regular circunstncia que tambm gera o direito s horas in itinere. (ex-OJ n 50 - Inserida em 01.02.1995); III - A mera insuficincia de transporte pblico no enseja o pagamento de horas "in itinere. (ex-Smula n 324 - RA 16/1993, DJ 21.12.1993); IV - Se houver transporte pblico regular em parte do trajeto percorrido em conduo da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho no alcanado pelo transporte pblico. (ex-Smula n 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993);
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V - Considerando que as horas in itinere so computveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal considerado como extraordinrio e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ n 236 - inserida em 20.06.2001).
ATENO A Lei Complementar 123/2006 (Lei das Microempresas) incluiu o 3o ao artigo 58 da CLT, permitindo a fixao, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou conveno coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, do tempo mdio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remunerao. Trata-se de mais um caso de flexibilizao de direitos trabalhistas. Trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja durao no exceda de 25 horas semanais, sendo o salrio proporcional jornada. proibida a realizao de trabalho extraordinrio (artigo 59, 4, CLT). O salrio ser proporcional ao nmero de horas trabalhadas. O empregado sujeito ao regime de tempo parcial tambm sofre restries quanto s frias artigo 130-A da CLT, no podendo, ainda, converter um tero das frias em abono pecunirio (artigo 143, 3, CLT). Flexibilidade Em termos de jornada de trabalho, o constituinte delegou ao sindicato duas possibilidades: a) reduzir jornada; e b) compensar horas extras. Hoje, portanto, mediante instrumento coletivo (conveno ou acordo), os sindicatos podem autorizar a reduo da jornada dos empregados de toda a categoria, assim como criar permissivo compensao das horas extras. O TST vem entendendo que a compensao pode ser acordada diretamente pelas partes, sendo proibida para a prestao de horas extras habituais. Existindo, entretanto, acordo individual de compensao e acordo coletivo de compensao, prevalecer o coletivo.
SMULA N 85 - COMPENSAO DE JORNADA. (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 182, 220 e 223 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I. A compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva. (ex-Smula n 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003); II. O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrrio. (ex-OJ n 182 - Inserida em 08.11.2000); III. O mero no-atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas excedentes jornada normal diria, se no dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Smula n 85 segunda parte- Res. 121/2003, DJ 21.11.2003); IV. A prestao de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio. (ex-OJ n 220 - Inserida em 20.06.2001).
No regime de compensao intitulado banco de horas, previsto no artigo 59, 2 e 3, CLT, as horas a serem compensadas podem ser acumuladas por at um ano. Caso o empregado seja demitido antes de compensar a totalidade das horas extras acumuladas, far jus a receb-las, com o acrscimo do adicional, calculadas sobre o salrio da poca da resciso. O mesmo ocorre se a compensao no for efetuada durante o perodo. No podem ser lanadas mais de duas horas extras por dia no banco de horas. O adicional de horas-extras est previsto na CF, com percentual mnimo de 50%. Qualquer previso celetista com porcentual menor, portanto, no mais aplicada, dizendo-se que no foi recepcionada pela Lei Maior. 26
O trabalho extraordinrio no pode exceder mais de 2 horas por dia, limitando a jornada diria a dez horas (oito normais e duas extras). A exceo fica por conta do regime de compensao chamado regime de escala (o mais famoso o regime do tipo 12 x 36). H certas circunstncias que excluem determinados trabalhadores do controle de horrio. O artigo 62 da CLT dispe que o alto empregado e o trabalhador externo no se encontram protegidos pelos limites legais. Alm deles, o empregado domstico tido como categoria no tipificada, por fora do pargrafo nico do artigo 7 da Constituio Federal. Alto empregado o empregado detentor de cargo de gesto, considerado como a maior autoridade em um determinado setor ou estabelecimento. Termina personificando, no ambiente, o prprio empregador, possuindo poderes de admitir, punir, demitir etc. A incompatibilidade do controle de jornada latente, devendo, para tanto, ter uma remunerao diferenciada, com gratificao de no mnimo 40% sobre o salrio normal. Trabalhador externo So trabalhadores que operam fora do estabelecimento, em total incompatibilidade com o controle de ponto. Se houver um meio de controle, mesmo que indireto, no ser considerado trabalhador externo. Sua condio de externo deve ser anotada em sua carteira de trabalho e no registro interno. Empregado domstico O domstico foi excludo pela Constituio de qualquer limite de jornada, no fazendo jus ao adicional de horas extras e ao adicional noturno (artigo 7, pargrafo nico, CF). Turnos ininterruptos de revezamento A CF consagrou jornada especial para o trabalho desenvolvido em turnos ininterruptos de revezamento. A jornada limitada a 6 horas, salvo negociao coletiva (art. 7o, XIV, da CF e Smula 423 do TST). Mas o que regime ininterrupto de revezamento? Vamos l: o constituinte deixa claro que o privilgio visa atender os empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento; isso quer dizer que de nada importa a atividade desenvolvida pela empresa, bastando que haja turmas de empregados que se intercalam, ininterruptamente, na feitura de determinada atividade, provando uma habitual alterao no turno de trabalho do empregado (ora trabalha no turno diurno, ora no noturno); tambm pacfico o entendimento que o intervalo para descanso e refeio, dentro de cada turno, no descaracteriza o regime (vide Smula 360 do TST).
SMULA N 360 do TST TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL. A interrupo do trabalho destinada a repouso e alimentao, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, no descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7, XIV, da CF/1988.
SMULA 423 DO TST. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAO COLETIVA. VALIDADE. (converso da Orientao Jurisprudencial n 169 da SBDI-1) Res. 139/2006 DJ 10, 11 e 13.10.2006. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociao coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento no tem direito ao pagamento da 7 e 8 horas como extras.
Perodos de descanso O trabalhador, na execuo do contrato de trabalho, usufrui intervalos diversos: a) o intervalo interjornadas, que aquele compreendido entre uma jornada de trabalho e outra, devendo ser de, no mnimo, 11 horas (artigo 66 CLT); caso o intervalo no seja respeitado, o empregado far 27
jus a receber a diferena como horas extras (vide OJ 355 SDI-1), sem prejuzo das sanes administrativas a serem aplicadas pela DRT; b) o intervalo intrajornada, conhecido como intervalo para repouso e alimentao, devendo ser de 15 minutos para quem cumpre jornada de mais de 4 at 6 horas e de, no mnimo 1h e no mximo 2h, para quem cumpre jornada de mais de 6 horas; os que cumprem jornada de at 4 horas no tm direito a repouso intrajornada; caso o intervalo no seja concedido, dever ser remunerado como horrio extraordinrio (vide OJ 354 SDI-1). O intervalo, no caso de empregados que laboram em jornada superior a 6 horas, pode superar o limite de 2h, mediante acordo escrito individual ou coletivo (artigo 71 da CLT). Mas para reduzir o intervalo para menos de 1h imprescindvel a autorizao do Ministrio do Trabalho (autoridade responsvel por matria de sade, segurana e higiene no trabalho) artigo 71 da CLT. A informao muito importante, pois comum em concurso pblico o questionamento acerca da possibilidade de reduo de intervalo intrajornada mediante negociao coletiva (acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho). A resposta no! A regra se encontra consagrada na OJ 342 da SDI-1 do TST. A referida OJ sofreu uma recente alterao, passando a respaldar a possibilidade de reduo de intervalo intrajornada, mediante acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho, de motorista e cobradores de nibus.
OJ 342 da SDI-1. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAO. NO CONCESSO OU REDUO. PREVISO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEO AOS CONDUTORES DE VECU-LOS RODOVIRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO (alterada em decorrncia do julgamento do processo TST-IUJEEDEDRR 1226/2005-005-24-00.1) Res. 159/2009, DJe divulgado em 23, 24 e 25.11.2009. I - invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a supresso ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7, XXII, da CF/1988), infenso negociao coletiva. II Ante a natureza do servio e em virtude das condies especiais de trabalho a que so submetidos estritamente os condutores e cobradores de veculos rodovirios, empregados em empresas de transporte pblico coletivo urbano, vlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a reduo do intervalo intrajornada, desde que garantida a reduo da jornada para, no mnimo, sete horas dirias ou quarenta e duas semanais, no prorrogada, mantida a mesma remunerao e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, no descontados da jornada.
c) o intervalo entre uma semana e outra, para repouso, conhecido como repouso semanal remunerado, ou descanso semanal remunerado, ou ainda repouso hebdomadrio, com durao de 24 horas; caso no concedido, dever ser remunerado em dobro (Lei 605/49); o mesmo se diga do repouso em feriados civis e religiosos, lembrando que os empregados domsticos foram contemplados, recentemente, com o direito a folgar em feriados; d) o intervalo anual do trabalho, repouso conhecido como frias. (*) O digitador tem um intervalo especial, em vista do desgaste a que submetido pela repetio contnua de sua atividade. Dispe do intervalo para descanso de 10 minutos a cada 90 trabalhados, luz do artigo 72 CLT e Smula 346 TST. Trabalho noturno A hora noturna do empregado celetista tem durao menor do que a diurna. A hora noturna no dura 60 minutos, mas apenas 52 minutos e 30 segundos (vide art. 73, 1o. da CLT e Enunciado 214 do TST). Ela devida a todo tipo de empregado, mesmo queles que exercem sua funo precpua noite, como o caso dos vigias noturnos (Enunciado 65 do TST). O empregado rural, entretanto, apesar de ter direito ao adicional noturno, que , inclusive, maior que o do urbano, no tem direito reduo da hora, ou seja, a hora noturna do empregado rural dura 60 minutos. O mesmo ocorre com a categoria dos petroleiros. 28
O adicional noturno est previsto na CF, porm, a porcentagem vem prevista na CLT, art. 73, caput, sendo de 20%. Os empregados rurais tm estatuto prprio Lei 5.889/73, que trata do assunto em seu art. 7o, estipulando o adicional em 25%. Observem que se o empregado cumprir integralmente o horrio noturno e estend-lo, alm de receber o pagamento das horas extras, o perodo estendido tambm ser considerado como horrio noturno para todos os fins. Exemplo: Joo, empregado celetista, trabalhou das 22h s 7h. Seu horrio noturno ser das 22h s 7h, e no apenas at 5h. O entendimento encontra-se pacificado na Smula 60 do TST.
SMULA 60 TST. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAO NO SALRIO E PRORROGAO EM HORRIO DIURNO (incorporada a Orientao Jurisprudencial n 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salrio do empregado para todos os efeitos. (ex-Smula n 60 RA 105/1974, DJ 24.10.1974). II - Cumprida integralmente a jornada no perodo noturno e prorrogada esta, devido tambm o adicional quanto s horas prorrogadas. Exegese do art. 73, 5, da CLT. (ex-OJ n 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996).
6. Suspenso e interrupo do contrato de trabalho A diferena entre interrupo e suspenso do contrato de trabalho est na permanncia ou no da obrigao de dar do empregador. Expliquemos. Na interrupo do contrato de trabalho h a sustao da obrigao do obreiro de prestar servios ou de se colocar disposio do empregador, permanecendo, entretanto, a obrigao do empregador de pagar salrio. O empregado enriquece sem empobrecer. So exemplos clssicos de interrupo do contrato de trabalho: os 15 primeiros dias da licena mdica; frias; repouso semanal remunerado; licena paternidade etc. (observem o rol exemplificativo previsto no artigo 473 da CLT). Na suspenso ocorre a sustao de ambas as obrigaes. O empregado no presta servios, nem tampouco o empregador paga salrio. A licena mdica aps os primeiros 15 dias (a partir do 16) tpico caso de suspenso de contrato de trabalho, onde o empregado fica recebendo o benefcio previdencirio, assim como os intervalos intrajornada e interjornadas, o servio militar obrigatrio, a greve etc. O art. 473 da CLT consagra algumas hipteses de interrupo do contrato de trabalho. A leitura do artigo importante, lembrando que a licena-paternidade foi alterada para cinco dias, por fora do ADCT. O art. 28 do Decreto 99.684/90 discrimina casos de suspenso onde permanece a obrigao do empregador em recolher os depsitos de FGTS. Vejamos: a) prestao de servio militar; b) acidente do trabalho. H de se destacar, ainda, que durante a suspenso do contrato de trabalho apenas as principais obrigaes ficam sustadas. A obrigao de respeito mtuo, por exemplo, permanece viva. Se o empregado agredir o patro durante o perodo de suspenso, poder ser demitido por justa causa. O mesmo se diga da fidcia, que deve marcar o liame, mesmo durante a suspenso. Isso demonstra que, apesar de suspenso, o contrato continua ativo, tanto assim que pode ser rescindido por justa causa. No se admite, contudo, em tese, a resciso sem justa causa durante a suspenso do pacto. 29
Ao empregado afastado do emprego (contrato suspenso), so asseguradas, por ocasio de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausncia, tenham sido atribudas categoria a que pertencia na empresa artigo 471 da CLT. Observaes importantes: a) A aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho (artigo 475 da CLT). A aposentadoria espontnea, conhecida como aposentadoria por tempo de contribuio, no causa de resciso nem tampouco de suspenso do contrato (OJ 361 SDI-1 TST). J a aposentadoria compulsria motivo de resciso do contrato de trabalho, no sendo devida, em regra, a indenizao por despedida arbitrria, salvo se o empregador foi quem tomou a iniciativa de levar ao conhecimento do INSS o fato de o empregado alcanar a idade limite (artigo 51 da Lei 8.213/91). b) A priso processual, tambm conhecida como priso provisria (carcer ad custodiam), abrangendo a priso em flagrante, a priso preventiva e a priso temporria, suspende o contrato de trabalho. A priso penal (carcer ad poenam), a qual decorre de sentena penal condenatria transitada em julgado, motivo para a resciso do contrato (demisso por justa causa artigo 482, d, CLT). c) A licena-maternidade continua sendo de 120 dias, porquanto a concesso de 180 dias uma mera faculdade do empregador pessoa jurdica, o qual, uma vez aderindo ao Programa Empresa Cidad, assumir o encargo dos 60 dias extras. A novidade foi instituda pela Lei 11.770/2008 (Regulamentada pelo Decreto 7.052 de 23 de dezembro de 2009) que criou o chamado Programa empresa Cidad, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a durao da licena-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7 da Constituio Federal. A prorrogao ser garantida empregada da pessoa jurdica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira at o final do primeiro ms aps o parto, e concedida imediatamente aps a fruio da licena-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7 da Constituio Federal. O Decreto deixa claro que a adeso ao Programa facultativa (Artigo 1, 1 - Ser beneficiada pelo Programa Empresa Cidad a empregada da
pessoa jurdica que aderir ao Programa, desde que a empregada requeira a prorrogao do salrio-maternidade at o final do primeiro ms aps o parto; Artigo 3 - As pessoas jurdicas podero aderir ao Programa Empresa cidad, mediante requerimento dirigido Secretaria da Receita Federal do Brasil).
d) A licena-maternidade em caso de adoo ou guarda judicial, segundo a CLT, de 120 dias, independentemente da idade da criana. A Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, alm de dispor sobre o aperfeioamento da sistemtica prevista para garantia do direito convivncia familiar a todas as crianas e adolescentes, na forma prevista pela Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), em seu artigo 8, revogou os pargrafos 1 a 3 do artigo 392-A da CLT. Ocorre, entretanto, que o artigo 71-A, da Lei 8.213/1991, no foi objeto de modificao (continua estipulando a licena-maternidade de acordo com a idade da criana). A licena-maternidade, em si, instituto trabalhista, conforme o referido artigo 7, inciso XVIII, da Constituio. O salrio-maternidade, por sua vez, instituto previdencirio. Estamos diante de um aparente conflito entre direito do trabalho e direito previdencirio. Merece destaque, para a soluo do tumulto, a norma contida no artigo 227, pargrafo 6, da CF, que estabelece: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Entendemos, pois, que o artigo 71-A da Lei 8.213/1991 foi tacitamente derrogado pela referida alterao no artigo 392-A da CLT, decorrente da Lei 12.010/2009. Nessa linha, tanto a licena-maternidade, como o salrio-maternidade, da me adotante, passariam a ser de 120 dias, independentemente da idade da criana, a partir da entrada em vigor da referida Lei 12.010/2009 (a idade limite do adotado, para a concesso da licena-maternidade e do salrio-maternidade da me 30
adotante, tambm passa a ser de at 12 anos de idade incompletos, conforme a definio do artigo 2 da Lei 8.069/1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente). No caso do Programa Empresa Cidad, o Decreto 7.052/2009 manteve a proporcionalidade, que fica restrita, naturalmente, aos sessenta dias extras, estipulando que, em caso de adoo ou guarda judicial, a licena pode ser prorrogada, no caso de adeso da empresa ao Programa, por sessenta dias, quando se tratar de criana de at um ano de idade, por trinta dias, quando se tratar de criana a partir de um ano at quatro anos de idade completos e por quinze dias, quando se tratar de criana a partir de quatro anos at completar oito anos de idade. No deixa de ser uma aberrao do Decreto, diante da recente modificao. 7. Remunerao e salrio A CLT distingue remunerao de salrio. Para a lei, salrio aquilo que o empregado recebe diretamente de seu empregador, como retribuio. Remunerao, por sua vez, tudo aquilo que o trabalhador recebe, seja o prprio salrio, seja uma indenizao (ajuda de custo, dirias at 50% do salrio etc.), ou at um valor repassado por terceiros (gorjetas). Remunerao seria o gnero, englobando salrios e outras parcelas remuneratrias. A CLT limita essas "outras rendas" s gorjetas, dizendo que remunerao a soma do salrio e das gorjetas (Remunerao = Salrio + Gorjetas). A gorjeta, portanto, no pode ser considerada como salrio, ou seja, no tem natureza salarial. Considera-se gorjeta no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como tambm aquela cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada distribuio aos empregados. As gorjetas, apesar de no possurem natureza salarial, vm recebendo tratamento especial da jurisprudncia. A Smula 354 TST diz que as gorjetas integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas do aviso-prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Para o TST, por conseguinte, as gorjetas assumiro verdadeira natureza salarial para o clculo, por exemplo, do 13 salrio e das frias. A Lei 8.036/90 inclui as gorjetas na base de clculo do FGTS. A legislao previdenciria tambm determina que as gorjetas sirvam de base para o clculo das contribuies previdencirias. Os valores repassados pelo empregador a ttulo de "participao nos lucros" se encontram desvinculados da natureza remuneratria, por fora do que dispe a Constituio Federal artigo 7. Dirias - quando no ultrapassam 50% do salrio do empregado, tm natureza indenizatria; ultrapassando, assumem natureza salarial, em sua totalidade. Os adicionais de horas extras, noturno, transferncia, insalubridade e periculosidade tm natureza salarial, considerados espcies de salrio-condio. Observem que essas parcelas no se incorporam ao patrimnio do empregado, ou seja, desaparecendo a circunstncia (labor extraordinrio, horrio noturno, ambiente insalubre etc.), desaparece o salrio.
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As frias pagas na resciso do contrato de trabalho, sejam vencidas ou proporcionais, revestem-se de natureza indenizatria, no servindo de base de clculo para o FGTS. J a remunerao das frias durante a vigncia do contrato marcada por natureza salarial. O aviso-prvio indenizado computado como tempo de servio, servindo de base de clculo para o 13 salrio proporcional e para as frias proporcionais, inclusive para o FGTS (Smula 305 do TST). Logo, o aviso prvio indenizado, apesar do nome, tem natureza salarial. Parcelas recebidas a ttulo de comisses incorporam o salrio (obs.: o fato de o empregado perceber salrio comissionado no impede o recebimento do adicional de horas-extras trabalhadas, incidindo sobre o montante das comisses resultantes de vendas no perodo de sobrejornada; o empregado, inclusive, pode ter o salrio totalmente pago por comisso, sem valor fixo; o que ocorre, entretanto, que a CF assegura o recebimento do salrio mnimo, inclusive queles que ganham por comisso; resultado: se nada vender, receber o mnimo, que pode ser legal ou convencional, pois o risco do negcio do empregador); Ajuda de custo no integra o salrio, pois tem natureza meramente indenizatria. Caractersticas do salrio O salrio e o trabalho, prestaes de dar e de fazer, respectivamente, fazem do contrato de trabalho um contrato sinalagmtico. Contrato sinalagmtico aquele em que ambas as partes possuem direitos e deveres reciprocamente considerados. Essa bilateralidade o que costumamos chamar de sinalgma. Mas essa reciprocidade encontra excees legais, ou seja, uma parte pode, mesmo sem exercer de fato seu dever, requerer que a outra cumpra o seu. A CLT consagra o entendimento de que o empregado no precisa prestar efetivamente o servio, bastando, para adquirir direito ao salrio, que se coloque disposio do patro, cabendo a este a direo das atividades daquele (empregado disposio do empregador empregado em atividade artigo 4 CLT). O sinalgma, por exemplo, no est presente nos casos de interrupo do contrato de trabalho, onde, mesmo sem laborar, o empregado tem direito ao salrio (repouso semanal remunerado, frias, licena mdica at 15 dias etc.). Outro carter do salrio a sua natureza alimentar, sendo, assim, irrenuncivel e impenhorvel. O carter forfetrio do salrio refere-se ao fato de que este deve ser pago ao trabalhador em quaisquer circunstncias, independente da prosperidade da empresa, j que os riscos do empreendimento econmico so do empregador. Uma vez estipulado o salrio, circunstncias alheias no podem modific-lo, salvo a redutibilidade prevista na CF (art. 7, inciso VI). O salrio deve ser proporcional natureza, quantidade e qualidade do trabalho a ser prestado. O salrio no precisa ser fixado nominalmente, podendo ser varivel em seu todo. o que ocorre com os comissionados, que podem ter salrio apenas em comisses, recebendo um determinado percentual sobre a venda. O importante que devem receber, impreterivelmente, um salrio mnimo, legal ou convencional. Se nada venderem, comisso no h; porm, o salrio-mnimo sagrado. Princpio da igualdade de salrio A CF consagrou a proibio de diferena de salrio, de exerccios de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Logo, a equiparao salarial uma garantia constitucional. A CLT, no art. 461, determina o seguinte: Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade. Identidade de funo prevalece a funo de fato realizada (tarefas, atividades, rotina), sem considerar, por exemplo, a denominao utilizada pela empresa. 32
Trabalho de igual valor o prestado com a mesma produtividade e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja diferena de tempo de servio no seja superior a dois anos; considerase o tempo de servio na funo, e no na empresa (vide Smula n. 6 do TST). Mesmo empregador pode ocorre, em tese, equiparao salarial entre trabalhadores de empresas distintas, desde que integrantes do mesmo grupo econmico, pois o empregador o prprio grupo solidariedade ativa (Smula 129 TST). Mesma localidade a exigncia visa suprir as diferenas sociais e econmicas entre as regies a jurisprudncia entende que mesma localidade significa a rea do municpio ou regio metropolitana, se existir. Ateno: O legislador estabeleceu que o instituto da equiparao salarial no se aplica s empresas que tenham quadro de carreira, onde as promoes sejam realizadas pelo critrio alternativo de merecimento e antigidade, nessa ordem ( 3 do art. 461 da CLT). Esse quadro de carreira s ser vlido quando homologado pelo Ministrio do Trabalho, salvo nos casos dos entes pblicos da Administrao Direta, autrquica e fundacional (vide Enunciado 6 do TST). O trabalhador readaptado em nova funo, por motivo de deficincia fsica ou mental atestada pelo INSS, no pode ser paradigma para fins de equiparao salarial. Como exercia uma determinada funo, qual, pela deficincia, no poder retornar, ser locado em outro cargo, compatvel com seu estado fsico ou mental, no podendo ter o seu salrio reduzido. Por isso mesmo que no serve como paradigma para os novos colegas, devido a sua situao peculiar.
Smula N 6 do TST EQUIPARAO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. (incorporao das Smulas ns 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientaes Jurisprudenciais ns 252, 298 e 328 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I - Para os fins previstos no 2 do art. 461 da CLT, s vlido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministrio do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigncia o quadro de carreira das entidades de direito pblico da administrao direta, autrquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Smula n 6 - Res. 104/2000, DJ 18.12.2000) II - Para efeito de equiparao de salrios em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de servio na funo e no no emprego. (ex-Smula n 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) III - A equiparao salarial s possvel se o empregado e o paradigma exercerem a mesma funo, desempenhando as mesmas tarefas, no importando se os cargos tm, ou no, a mesma denominao. (ex-OJ n 328 - DJ 09.12.03) IV - desnecessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial, reclamante e paradigma estejam a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita. (ex-Smula n 22 - RA 57/70, DO-GB 27.11.1970) V - A cesso de empregados no exclui a equiparao salarial, embora exercida a funo em rgo governamental estranho cedente, se esta responde pelos salrios do paradigma e do reclamante. (ex-Smula n 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980) VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior. (ex-Smula n 120 - Res. 100/2000, DJ 18.09.00) VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, possvel a equiparao salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeio tcnica, cuja aferio ter critrios objetivos. (ex-OJ n 298 - DJ 11.08.2003) VIII - do empregador o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial. (ex-Smula n 68 - RA 9/77, DJ 11.02.1977)
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IX - Na ao de equiparao salarial, a prescrio parcial e s alcana as diferenas salariais vencidas no perodo de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Smula n 274 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que, comprovadamente, pertenam mesma regio metropolitana. (ex-OJ n 252 - Inserida em 13.03.2002)
Participao nos lucros Essa parcela ganhou status constitucional com a CF de 1988; a norma constitucional que regula a matria (art. 7o, inciso XI) tem eficcia limitada, ou seja, depende de lei para ter eficcia plena; foi editada a Lei 10.101/2000 regulando o instituto; o importante saber que qualquer parcela paga a ttulo de participao nos lucros da empresa no tem natureza salarial, estando desvinculada da remunerao. Salrio in natura- O salrio, em regra, pago em dinheiro. Mas existe a possibilidade do pagamento ser feito em bens diversos. Esses bens podem ser gneros alimentcios, transporte, vesturio, habitao e outros que sirvam manuteno do trabalhador e de sua famlia. Dois so os requisitos para que o bem entregue ao empregado, pelo empregador, seja considerado como salrio: a) a gratuidade; e b) o repasse tenha sido pelo trabalho (como retribuio, contraprestao). A legislao fixa um limite: 30% do montante salarial tm que ser pago obrigatoriamente em espcie. O legislador proibiu o salrio in natura para o empregado domstico, salvo no caso de habitao fornecida fora do local da prestao de servios. Se o empregado contribui financeiramente para obter o bem, este no poder ser considerado como salrio in natura, j que no ser simples contraprestao pelo labor, mas uma conquista do empregado atravs de uma determinada contribuio (ex: o vale-transporte no salrio in natura, pois o empregado optante contribui com 6% do valor do vale). Se o bem foi repassado ao empregado para o trabalho, ou seja, como ferramenta de trabalho, para a execuo do servio, no assumir natureza salarial (se o empregado recebe luvas e capacete para desenvolver o seu trabalho, esses bens sero simplesmente para o bom desenvolvimento de seu labor, nunca pelo trabalho; o mesmo se diga de um veculo, de um celular, um laptop etc.). Limitaes ao salrio in natura No permitido o pagamento com bebidas alcolicas ou qualquer outra droga nociva (incluindo o cigarro Smula 367 TST). Observem, ainda, a limitao quanto ao percentual do salrio in natura (at 70% do montante salarial). A CLT, no art. 458, estabelece que a habitao e a alimentao fornecidas como salrio in natura no podero exceder, respectivamente, 25% e 20% do salrio contratual. O Decreto 94.062/87 estipula outros percentuais mximos: vesturio (14%); higiene (6%) e transporte (4%). A Lei 10.243/2001 inovou bastante no que se refere a salrio in natura. Deu redao ao 2, incisos I a VI, do art. 458, da CLT, elencando uma srie de utilidades que no sero consideradas como salrio quando concedidas pelo empregador. Dentre elas destacamos: a) Vesturios, equipamentos e outros acessrios, desde que utilizados no local de trabalho, para prestao de servios; b) Educao, compreendendo os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico; c) Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico; d) Assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade; 34
e) Seguros de vida e de acidentes pessoais; f) Previdncia privada.

Smula N 367 do TST UTILIDADES "IN NATURA". HABITAO. ENERGIA ELTRICA. VECULO. CIGARRO. NO INTEGRAO AO SALRIO. (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 24, 131 e 246 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I - A habitao, a energia eltrica e o veculo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensveis para a realizao do trabalho, no tm natureza salarial, ainda que, no caso de veculo, seja ele utilizado pelo empregado tambm em atividades particulares. (ex-OJs n 131 - Inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 e n 246 - Inserida em 20.06.2001) II - O cigarro no se considera salrio utilidade em face de sua nocividade sade. (ex-OJ n 24 - Inserida em 29.03.1996).
PRINCPIOS DE PROTEO DO SALRIO A maior proteo ao salrio a irredutibilidade, consagrada pela CF, que prev, no entanto, a possibilidade de reduo, quando assim for estipulado em conveno ou em acordo coletivo de trabalho. A irredutibilidade prevista na CF apenas a nominal, no resguardando o salrio dos efeitos da inflao. O salrio goza de proteo legal porque tem natureza alimentar. Essa natureza lhe d o privilgio de ser impenhorvel. Em face dessa caracterstica, a lei probe descontos aleatrios, s admitindo os legais, tais como o recolhimento fiscal e previdencirio, que so descontados na fonte, alm das contribuies sindicais previstas em lei e os descontos de penso alimentcia. Portanto, os descontos sero lcitos se autorizados por lei. Tambm so lcitos os descontos previstos em conveno coletiva ou acordo coletivo de trabalho, alm daqueles decorrentes de adiantamento salarial. bom lembrar que o acordo feito entre empregado e empregador, desde que por escrito, respalda descontos como de plano de sade, clube de campo, seguro etc. Se o empregado autoriza determinados descontos em seu salrio, desde que por escrito, no se pode presumir qualquer vcio de vontade (vide Smula 342 TST e OJ 160 SDI-1). Os descontos tambm podem ser feitos em caso de dano causado dolosamente pelo empregado, ou, em caso de culpa, se previamente acordado. Alm dessas regras de proteo irredutibilidade e impenhorabilidade h outras, tais como a que probe o pagamento do salrio todo em utilidades (in natura) o truck sistem; a que determina o pagamento em dia til, no local e horrio de trabalho, ou imediatamente aps o expediente; a que determina o pagamento at o 5o dia til do ms subseqente; a que dispe sobre o pagamento em dinheiro ou mediante depsito em conta bancria; se for pago em cheque, o empregador haver de possibilitar ao trabalhador o desconto do cheque, no mesmo dia (evitando a burla de emitir o cheque e apenas entreg-lo depois do expediente bancrio, ganhando mais um dia na compensao). O salrio tambm protegido contra os credores do empregado, pois em caso de falncia, o salrio um crdito privilegiado (o privilgio s alcana o limite de at 150 salrios mnimos por trabalhador). No caso de dano sofrido pelo patro, por ato do empregado, temos as seguintes situaes: se o trabalhador agiu dolosamente, lcito o desconto salarial, com o objetivo de ressarcir o empregador; se o trabalhador agiu culposamente (negligncia, imprudncia ou impercia), s ser lcito o desconto se tal possibilidade foi acordada anteriormente; no havendo dolo ou culpa do empregado, inexiste a possibilidade de desconto, pois cabe ao empregador assumir o risco da atividade. GRATIFICAO DE NATAL Com a Constituio de 1988 o Dcimo Terceiro Salrio ganhou proteo constitucional. Ele corresponde a 1/12 da remunerao devida no ms de dezembro, por ms de servio prestado no respectivo ano. Frao igual ou superior a 15 dias de trabalho considerada ms inteiro para esse efeito (Lei 4.090/62, art. 1). poca do pagamento A Lei 4.090/62 instituiu que 35
no ms de dezembro de cada ano dever ser pago o dcimo terceiro salrio. Todavia, no fixou o dia. A Lei 4.749/65 resolveu o problema. Vejamos:
Art. 1.: A gratificao salarial instituda pela Lei 4.090/62 ser paga pelo empregador at o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importncia que, a ttulo de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigo seguinte. Art. 2.: Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano o empregador pagar, como adiantamento da gratificao referida no artigo precedente, de uma s vez, metade do salrio recebido pelo respectivo empregado no ms anterior. 2.: O adiantamento ser pago ao ensejo das frias do empregado, sempre que este o requerer no ms de janeiro do correspondente ano.
Extinto o contrato, vem tona o direito ao dcimo terceiro, integral ou proporcional. Em caso de demisso por justa causa, o empregado perde o direito ao dcimo terceiro proporcional. Na resciso por culpa recproca recebe o dcimo proporcional pela metade (vide Smula 14 do TST). No pedido de demisso recebe o 13 proporcional normalmente. 8. Frias Natureza jurdica - uma modalidade de interrupo do contrato de trabalho, vez que cessa, temporariamente, a obrigao de fazer do empregado (trabalho), permanecendo, contudo, a obrigao de dar do empregador (pagar salrio). Outra caracterstica das frias o fato de sua remunerao ser paga antes do repouso, contradizendo a ordem normal das obrigaes trabalhistas. Aquisio e durao das frias O perodo aquisitivo aquele em que o trabalhador adquire o direito a frias. Ele vem previsto no art. 130 da CLT. Entendam: completado o perodo aquisitivo, o empregado passa a ter direito adquirido s frias. As frias tm carter de tpico direito trabalhista! No representam um prmio concedido ao empregado, mas um direito deste. Cumprido o perodo aquisitivo, atendidos os requisitos objetivos, o empregado adquire o direito s frias. Ter, ento, o empregador, o dever de conceder tal direito, no chamado perodo concessivo. Dentro deste lapso concessivo o empregador pode escolher o ms que melhor lhe convier, salvo no caso do menor estudante, o qual ter direito a fazer coincidir suas frias com as frias escolares (h tambm o caso dos membros de uma mesma famlia, os quais podem usufruir frias no mesmo perodo, desde que o fato no cause prejuzos ao empregador). A aquisio das frias funda-se em um critrio objetivo: a assiduidade. A assiduidade deve ser medida no perodo aquisitivo. O Direito do Trabalho estabelece uma relao direta entre assiduidade e aquisio de frias. Mas no s isso. A assiduidade tambm influenciar na durao das mesmas ( a aplicao do princpio da proporcionalidade). O art. 130 da CLT estabelece a durao mxima das frias em 30 dias, e a mnima em 12 dias. Ficam excludos desses limites os contratos a tempo parcial, que possuem regramento prprio (art. 130-A, da CLT). Entre o mximo e o mnimo, incluindo eles, h 4 lapsos temporais, com diferena de 6 dias entre eles. Temos: 30, 24, 18 e 12. Ter direito ao mximo aquele empregado que tiver at 5 faltas no 36
justificadas dentro do perodo aquisitivo. O que faltar mais de 32 dias de trabalho no referido perodo perder o direito a frias. Conclui-se, ento, que o empregado, em relao aquisio das frias integrais, tem a tolerncia legal de faltar at 5 dias. Passando disso, ter direito a frias proporcionais, at o limite de 32 faltas no justificadas. Vejamos em detalhes: a) b) c) d) At 5 faltas no justificadas 30 dias corridos; De 6 a 14 faltas no justificadas 24 dias corridos (30 6); De 15 a 23 faltas no justificadas 18 dias corridos (24 6); De 24 a 32 faltas no justificadas 12 dias corridos (18 6).
No cmputo do perodo aquisitivo de frias, cada frao temporal do ms/calendrio superior a 14 dias conta-se como um ms completo. Tambm conta-se como integrante do perodo aquisitivo o aviso prvio indenizado. O gozo de frias referente ao perodo aquisitivo anterior tambm se computa como parte de novo perodo aquisitivo. As faltas injustificadas ao servio refletem na durao das frias; as justificadas so consideradas ausncias legais, no repercutindo na durao do descanso anual. O art. 131 da CLT dispe sobre as faltas justificadas. Dentre elas encontram-se todos os casos de interrupo do contrato de trabalho elencados no art. 473 da CLT. O empregador no pode descontar, do perodo de frias, as faltas do empregado ao servio. As faltas durante o perodo aquisitivo refletiro na durao das frias, conforme a tabela do art. 131. Exemplo: o empregador no pode deduzir 2 faltas injustificadas, concedendo apenas 28 dias de frias. Nunca! Ele deve registrar as faltas, punir, se assim entender, e descontar os dias no trabalhados. Art. 132 da CLT: O tempo de trabalho anterior apresentao do empregado para servio militar obrigatrio ser computado no perodo aquisitivo, desde que ele comparea ao estabelecimento dentro de 90 dias da data que se verificar a respectiva baixa. Perda do direito de frias a) A perda atinge aquele que deixar o emprego e no for readmitido dentro dos sessenta dias subseqentes sua sada o legislador trata especificamente do pedido de demisso; hoje, em face do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Smula 261 do TST, a hiptese cai no vazio, pois o empregado, em qualquer caso de pedido de demisso, receber as frias proporcionais, ou seja, se for readmitido dentro dos sessenta dias subseqentes, para no perder as frias, ter que devolver o que recebeu a ttulo de frias proporcionais, sob pena de enriquecimento sem causa; b) A no-prestao de servios, com o recebimento de salrios, por mais de 30 dias, provoca a perda do direito a frias (licena remunerada por mais de trinta dias); c) Se o trabalhador, no curso do perodo aquisitivo, por incapacidade previdenciria ou acidentria, ficou afastado do trabalho por mais de 6 meses, embora descontnuos, perder o direito a frias - art. 133, IV, CLT; d) Outra hiptese em que o trabalhador perde o direito s frias a sobrevivncia de mais de 32 faltas no justificadas ao servio; e) A paralisao total ou parcial da atividade empresarial por mais de trinta dias tambm leva perda do direito de frias, desde que a empresa comunique ao rgo local do Ministrio do Trabalho, com antecedncia mnima de 15 dias, as datas de incio e fim da paralisao dos servios, e, em igual prazo, tambm comunique ao sindicato representativo da categoria profissional, afixando, ainda, nos respectivos locais de trabalho, avisos pertinentes ao fato. 37
Perodo concessivo A data em que o trabalhador ir gozar o descanso anual da competncia nica do empregador. Ele, como dirigente nico da prestao laboral, fixa a poca que melhor atenda s convenincias da produo. o que se depreende do art. 136, caput, da CLT. Concesso das frias - O art. 134 da CLT define a concesso das frias: As frias sero concedidas por ato do empregador, em um s perodo, nos 12 meses subseqentes data em que o empregado tiver adquirido o direito. A concesso ocorre num s perodo de tempo. Em casos excepcionais, porm, podem ser concedidas em 2 perodos, um dos quais no poder ser inferior a 10 dias corridos. Vimos que aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as frias sempre sero concedidas de uma s vez. O Aviso de Frias a comunicao, pelo empregador, ao empregado, do perodo de gozo de suas frias. O Aviso deve ser feito por escrito, com antecedncia mnima de 30 dias. O empregado deve dar recibo ao receb-lo. Alm do Aviso, o empregado, antes de entrar de frias, deve apresentar sua CTPS ao empregador para que nela seja anotada a respectiva concesso. A CLT diz, inclusive, que o empregado no poder entrar no gozo das frias sem que apresente a carteira. O empregador tambm dever anotar a concesso no livro ou nas fichas de registro dos empregados. Os membros de uma famlia, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, tero direito a gozar frias no mesmo perodo, se assim o desejarem e se disto no resultar prejuzo para o servio. Vejam que no um direito potestativo, pois condicionado ao no prejuzo do empregador. Tambm no poder o empregador simplesmente negar o direito condicionado, devendo demonstrar, para isso, a presena palpvel e concreta do iminente prejuzo. O empregado estudante, quando menor de 18 anos, ter o direito de fazer coincidir suas frias com as frias escolares. Sempre que as frias forem concedidas aps o prazo concessivo (12 meses aps o perodo aquisitivo), o empregador pagar em dobro a respectiva remunerao, sem prejuzo do gozo efetivo das frias. O empregado pode ajuizar reclamao trabalhista pedindo que o juiz fixe, por sentena, a poca do gozo das frias, quando vencido o prazo de concesso. Durante as frias na empresa A, o empregado pode trabalhar na empresa B? O art. 138 diz o seguinte: Durante as frias, o empregado no poder prestar servios a outro empregador, salvo se estiver obrigado a faz-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele. Logo, se mantiver contrato normal com os dois empregadores, no h problema em tirar frias de um, trabalhando em outro. Das frias coletivas A CLT prev a possibilidade de concesso de frias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores desta. As frias coletivas tambm podem ser gozadas em 2 perodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos. Na adoo das frias coletivas, a empresa dever comunicar o rgo local do MT, com a antecedncia mnima de 15 dias, as datas de incio e fim das frias, especificando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. Em igual prazo enviar cpia da aludida comunicao aos sindicatos representativos da respectiva categoria, ou categorias, providenciando a afixao de aviso nos locais de trabalho. Os empregados contratados h menos de 12 meses gozaro frias proporcionais, iniciando-se, ento, novo perodo aquisitivo. um caso especial de gozo sem concluso do perodo aquisitivo! As anotaes nas CTPS devem ser feitas na forma do art. 135, 1, da CLT, podendo, entretanto, a empresa que tiver contemplado mais de 300 empregados com frias 38
coletivas, proceder ao registro mediante carimbo. O modelo do carimbo deve ser aprovado pelo MT. Simplifica o procedimento, pois, com ele, fica dispensada a referncia aos perodos aquisitivos dos empregados (seriam trezentas anotaes, com trezentos perodos aquisitivos). No fica, entretanto, a empresa livre do fornecimento do recibo de frias, previsto no art. 145, pargrafo nico, devendo fornecer a cada empregado uma cpia visada do referido recibo. Mas a CTPS ficar para sempre sem o registro do perodo aquisitivo correspondente quelas frias coletivas? No! O 3, do art. 141, da CLT, dispe que na cessao do contrato de trabalho, o empregador anotar na CTPS as datas dos perodos aquisitivos correspondentes s frias coletivas gozadas pelo empregado. Frias nos contratos em regime de tempo parcial A CLT sofreu o acrscimo do art. 130-A, o qual regula as frias nos contratos em regime de tempo parcial. Aps cada perodo de 12 meses de vigncia do contrato de trabalho, o empregado ter direito a frias, na seguinte proporo: a) 18 dias para o trabalho superior a 22 horas, at 25 horas semanais; b) 16 dias para o trabalho superior a 20 horas, at 22 horas semanais; c) 14 dias para o trabalho superior a 15 horas, at 20 horas semanais; d) 12 dias para o trabalho superior a 10 horas, at 15 horas semanais; e) 10 dias para o trabalho superior a 05 horas, at 10 horas semanais; f) 08 dias para o trabalho igual ou inferior a 5 horas semanais. Logo, temos que a durao mxima das frias, nos contratos sob o regime de tempo parcial, de 18 dias, e, de 8 dias, sua durao mnima. Alm disso, o empregado que tiver mais de 7 faltas no justificadas ao longo do perodo aquisitivo ter o seu perodo de frias reduzido metade. No h previso de perda de frias por faltas injustificadas. Remunerao e abono de frias Como o perodo de frias representa uma interrupo do contrato de trabalho, o empregado recebe normalmente a remunerao pelo perodo, mesmo ficando desobrigado de prestar servios. Mas a remunerao de frias no igual a qualquer remunerao, pois, alm de ser pr-paga, vem acrescida do tero constitucional. Este tero vem previsto na CF, art. 7, XVII: gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal. O tero constitucional, que somado ao salrio normal do empregado, no se confunde com o abono pecunirio. O art. 143, da CLT, prev a faculdade do empregado em converter um tero do perodo de frias a que tiver direito em abono pecunirio. Nesse caso o empregado est vendendo parte das frias. diferente do tero constitucional, que gratuito. Para o empregado converter 1/3 das frias em abono pecunirio dever requerer at 15 antes do trmino do perodo aquisitivo. Se as frias forem coletivas, a converso em abono pecunirio dever ser objeto de acordo ou conveno coletiva, independente de requerimento individual. O abono pecunirio no tem natureza salarial, desde que no exceda vinte dias de salrio (art. 144, CLT). Nos contratos sob o regime de tempo parcial no permitida a converso em abono pecunirio.
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Como vimos, a remunerao de frias peculiar, vez que maior do que a normal e paga antecipadamente. O salrio sempre ps-pago. O pagamento da remunerao de frias, incluindo, se for o caso, o abono pecunirio, devem ser feitos at 2 dias antes do incio do respectivo perodo de descanso. O empregado dar quitao do pagamento, com indicao do incio e do fim das frias. A remunerao das frias ter como base de clculo o salrio na data da concesso das frias. Se o salrio for por tarefa, pea ou percentagem, ser calculada a mdia do perodo aquisitivo. A parte do salrio paga em utilidade (salrio in natura) ser computada de acordo com a anotao na CTPS. Os adicionais de hora extra, noturno, insalubre ou perigoso, bem como os demais adicionais, desde que habituais, integram o clculo da remunerao de frias (os adicionais percebidos durante o correspondente perodo aquisitivo). Se, no momento das frias, o empregado no estiver recebendo o mesmo adicional do perodo aquisitivo, ou quando o valor deste tiver variado durante este perodo, ser computada a mdia duodecimal recebida naquele perodo, aps a atualizao das importncias pagas, mediante incidncia dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes. Efeitos na resciso contratual Na cessao do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, ser devida ao empregado a remunerao simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao perodo de frias cujo direito tenha adquirido (art. 146, CLT). O empregado no recebe frias proporcionais quando for demitido por justa causa (Smula 171 TST). Prescrio das frias A prescrio do direito de reclamar a concesso das frias ou o pagamento da respectiva remunerao contada do trmino do perodo concessivo. Frias do domstico A Lei 5.589/72 foi derrogada pela Lei 11.324/2006, no que pertine ao lapso de frias do empregado domstico, antes de vinte dias teis. Com a modificao da redao do artigo 3 da Lei 5.589/72, aplica-se, agora, o prazo de 30 dias corridos, sem, contudo, incidir a tabela prevista no artigo 130 da CLT. 9. Proteo ao trabalho do menor Considera-se menor, para o Direito do Trabalho, o indivduo com menos de 18 anos de idade. O trabalho s permitido a partir dos 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir dos 14 (CF, art. 7, XXXIII). A partir dos 18 anos de idade o sujeito torna-se capaz de todos os direitos e obrigaes na esfera trabalhista. A resciso do contrato de trabalho de menor de 18 anos s vlida com a devida assistncia do representante legal, sem prejuzo da homologao pelo sindicato ou autoridade do MT, se tiver mais de 1 ano de servio. Ao menor de 18 anos vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no perodo compreendido entre as 22 e as 5 horas. Tambm proibido ao menor o trabalho em ambiente perigoso e insalubre. Ao responsvel legal do menor facultado pleitear a extino do contrato de trabalho, desde que o servio possa acarretar para ele prejuzos de ordem fsica e moral. A necessidade da autorizao mdica para a prorrogao da jornada de trabalho do menor de idade no mais existe. Persiste o intervalo de 15 minutos entre o perodo normal e o extraordinrio, como previsto no art. 413 da CLT. 40
Aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as frias sero sempre concedidas de uma s vez (art. 134, 2, CLT). O empregado estudante, menor de 18 anos, ter direito a fazer coincidir suas frias com as frias escolares (art. 136, 2, CLT). Art. 440 da CLT No corre prescrio contra menor de 18 anos. 10. Direito Coletivo do Trabalho. O direito coletivo do trabalho j foi chamado de direito sindical e direito operrio, expresses criticadas por ressaltarem o aspecto subjetivo deste ramo especfico do direito do trabalho. O direito coletivo regula exatamente as relaes entre organizaes coletivas. A empresa um organismo coletivo, diferentemente do trabalhador. Este, mediante o fenmeno intitulado associacionismo, buscou se igualar ao ente patronal, conseguindo, com isso, negociar em iguais condies. O associacionismo marca o surgimento do direito coletivo do trabalho, antes mesmo do nascimento do direito individual, equivocadamente regulado pelo direito civil. Os conflitos coletivos podem ser resolvidos mediante a autocomposio (ajuste autnomo), o que se faz pela conveno coletiva ou pelo acordo coletivo de trabalho. A resoluo dos conflitos coletivos tambm pode ser dar pela heterocomposio, seja pela arbitragem, seja pela atuao do Poder Judicirio (dissdio coletivo). A doutrina, por fim, costuma apontar a greve como um meio de autotutela, onde a categoria profissional busca pressionar o patronato em busca de melhores condies de trabalho.
Da organizao sindical A base da atual organizao sindical brasileira se encontra nos princpios da liberdade sindical, da liberdade de associao e da unicidade sindical artigos 5, XVI, XVII, XVIII, XIX e 8, caput, I, II e V, da Constituio Federal. Liberdade sindical e liberdade de associao A associao, ou seja, a ao de duas ou mais pessoas associarem-se em busca de um fim lcito, protegida pela ordem constitucional; assim dispe o art. 5, XVII, da CF/88: plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar. No inciso XVIII, do mesmo artigo, a Lei Maior expe que a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento. Como vimos ao longo do curso, nenhum direito absoluto. A liberdade de associao encontra seus limites no prprio texto constitucional. Em primeiro lugar, quando a Lex Fundamentalis deixa claro que tal liberdade s reconhecida quando o associacionismo for usado para fins lcitos; em segundo lugar, quando a Constituio, atravs do art. 5, XIX, afirma, peremptoriamente, que as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, para a dissoluo, o trnsito em julgado. A doutrina entende que a expresso s podero probe qualquer interveno estatal que no seja amparada por deciso do Poder Judicirio, salvo em se tratando de atividades ilcitas (j includa a de carter paramilitar); se ocorrer flagrante delito pode (sic. deve), a autoridade competente, no uso legal do poder de polcia, intervir e dissolver, se for o caso, as atividades contrrias ao direito, 41
independentemente de ordem judicial. O artigo 8 da CF, por sua vez, consagra a liberdade de associao profissional ou sindical, ratificando, no seu inciso V, que ningum ser obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato. Unicidade sindical Assim reza o art. 5, XXI, da CF/88: as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. Para a compreenso completa dessa autorizao expressa exigida pelo Constituinte, mister a releitura do inciso I, do art. 8, da CF/88: a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical. A unicidade sindical diz respeito representao, por um nico sindicato, de uma categoria, seja no plano judicial, seja no extrajudicial; a Constituio, a esse respeito, condicionou o direito de representao sindical a expressa autorizao estatal, conseguida mediante o registro no rgo competente. Entendamos: a criao da associao ou do sindicato livre; seu nascimento no encontra ato condicional; uma associao ou sindicato uma pessoa jurdica, e, como sabemos, para uma pessoa jurdica vir ao mundo do direito necessita ter seu ato constitutivo devidamente registrado no rgo competente; mas esse registro que faz nascer a pessoa jurdica no se confunde com o registro que a torna competente para representar, judicial ou extrajudicialmente, uma categoria. Esse ltimo registro no livre, pois encontra um requisito bsico: o princpio da unicidade sindical. O princpio foi acolhido pela CF/88 (em contraposio ao princpio da pluralidade sindical), recostando-se no inciso II, do art. 8, da Lei Maior: vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio. Ateno! vedada a representao de uma mesma categoria, em um mesmo territrio (de rea mnima igual a um Municpio), por mais de um sindicato. A criao, repetimos, livre, pois se cria uma pessoa jurdica de direito privado apenas com o registro do seu ato constitutivo no devido rgo cartorrio. A vedao alcana o poder representativo, este sim condicionado ao registro no Ministrio do Trabalho (rgo competente), que, por meio dele, manter o controle sobre a unicidade de representao exigida pela Constituio. Ao sindicato, reconhecido como representante de uma determinada categoria, em um determinado territrio, caber a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (e no s dos seus filiados!), inclusive em questes judiciais e extrajudiciais. A unicidade sindical garante-lhe o monoplio dessa representao em determinada rea territorial. Vale lembrar que a Constituio consagrou tambm a liberdade de filiao, no art. 8, V, in verbis: ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato. A CF tornou obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (o entendimento que s h obrigatoriedade, em face da existncia, alm da conveno coletiva de trabalho, do acordo coletivo de trabalho, da presena do sindicato da categoria profissional sindicato dos empregados). Isso no quer dizer que se extinguiu o chamado acordo coletivo de trabalho. A conveno envolve sempre uma negociao entre sindicatos; no acordo, entrementes, h apenas a obrigatoriedade da presena do sindicato dos empregados, o qual negocia com a (s) empresa (s). O aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais. O art. 8, VIII, da CF elevou ao nvel constitucional a estabilidade provisria do dirigente sindical e suplente.
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Da Instituio Sindical O art. 511, 1 e 2, da CLT, distingue categoria econmica e categoria profissional. A categoria econmica diz respeito queles empregadores que mantm uma solidariedade de interesses econmicos, que empreendem atividades idnticas, similares ou conexas, constituindo um vnculo social bsico. J a similitude de condies de vida oriunda da profisso ou trabalho em comum, em situao de emprego na mesma atividade econmica ou em atividades econmicas similares ou conexas, compe a expresso social elementar compreendida como categoria profissional. Temos, ainda, o que se costuma chamar de categoria profissional diferenciada, formada dos empregados que exeram profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou em conseqncia de condies de vida singulares. Conveno coletiva e acordo coletivo de trabalho A CF/88 determina: obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (art. 8). Negociao coletiva bem sucedida gera para o mundo jurdico a conveno coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho. Na conveno a negociao feita entre sindicatos; no acordo coletivo de trabalho estar presente apenas o sindicato da categoria profissional (sindicato dos empregados), negociando diretamente com a (s) empresa (s). Os conceitos vm consagrados no art. 611, caput e 1, respectivamente, da CLT. Natureza jurdica um documento que tem fora de norma, no obstante ser de origem privada; obriga um nmero abstrato de pessoas, pois obriga toda a categoria. um contrato (ao mesmo tempo em que uma norma) que tem por finalidade a atividade normativa. instituto, portanto, de forma hbrida, pois no um contrato puro, j que possui alta carga normativa. Contedo O entendimento dominante que, em regra, a Conveno ou o Acordo Coletivo no podem diminuir os direitos dos empregados garantidos por lei. H, inclusive, que imperar o princpio da aplicabilidade da norma mais favorvel. Contudo, a CF/88 apresenta-nos algumas excees a essa regra. Vejamos: a) b) Reduo salarial a Constituio autoriza a reduo salarial mediante negociao coletiva de trabalho; Diminuio de jornada com diminuio de salrio a Lei Maior delegou s categorias, mediante negociao coletiva de trabalho, a possibilidade de reduo da jornada com diminuio do salrio; Compensao de horas extras; Aumento da jornada para os que trabalham em Turnos Ininterruptos de Revezamento O legislador constituinte deixou aberta a possibilidade da alterao da jornada reduzida para os que trabalham no sistema de Turnos, desde que seja feita por meio de negociao coletiva de trabalho.
c) d)
Efeitos Os efeitos do acordo ou conveno coletivos de trabalho so erga omnes (oponvel a todos). Significa que atinge toda a categoria. Atinge os filiados e no filiados. Os que votaram a favor e os que votaram contra. Forma Art. 613, pargrafo nico: As Convenes e os Acordos sero celebrados por escrito, sem emendas ou rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, alm de uma destinada ao registro. No precisam de homologao, mas uma via deve ser 43
depositada no Ministrio do Trabalho. A partir do depsito, inicia-se a contagem do prazo para a vigncia da norma coletiva (a vigncia tem incio depois de trs dias do depsito). A durao mxima de um acordo ou conveno de 2 anos. A prorrogao o aumento do tempo de vigncia da conveno ou acordo coletivo. S vlida com anuncia dos 2 plos participantes, subordinados pela deciso da assemblia geral da categoria. , portanto, um ato bilateral. No direito brasileiro, cessado o prazo da conveno ou acordo coletivo, cessa sua vigncia. No h prorrogao automtica. Durao Art. 614, 3, da CLT: No ser permitido estipular durao de Conveno ou Acordo superior a 2 (dois) anos. O incio do prazo de durao da conveno ou acordo d-se 3 dias aps a data do depsito de cpias dos mesmos perante o Ministrio do Trabalho. O depsito, assim, o termo inicial. A partir dele acrescem-se 3 dias para o incio do perodo de sua vigncia. Os efeitos da negociao coletiva so imediatos, atingindo tanto os contratos de trabalho em curso, como aqueles que forem posteriormente celebrados. Smula 5 TST: O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prvio, beneficia ao empregado pr-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salrios correspondentes ao perodo do aviso, que integra o seu tempo de servio para todos os fins legais. A norma coletiva incide apenas durante o seu prazo de vigncia vide Smula 277 TST. Direito de greve A Constituio Federal assegura aos trabalhadores o direito de greve, ao enumerar, entre suas garantias, o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerclo e sobre os interesses que devem por meio dele defender (art. 9). Ainda sobre o assunto, disps a Carta que a lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento de necessidades inadiveis da comunidade, e que os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei (art. 9, 1 e 2). Esses preceitos constitucionais foram regulamentados por meio da Lei n 7.783, de 1989, que estabeleceu as condies de exerccio do direito de greve. Importante destacar que o STF, em sede de mandado de injuno, determinou a aplicao da referida Lei de Greve ao setor pblico, ou seja, a greve do servidor pblico hoje tambm regulada pela Lei 7.783/89, at que o Poder Legislativo edite uma lei especfica. A Lei n 7.783/89 dispe: considera-se legtimo exerccio do direito de greve a suspenso coletiva, temporria e pacfica, total ou parcial, da prestao pessoal de servios a empregador (art. 2). Assim, a greve deve ser uma paralisao coletiva, de um grupo de pessoas, no se exigindo, contudo, a paralisao de todos os trabalhadores. A paralisao de uma s pessoa no constitui greve, mas sim descumprimento de contrato, ensejando dispensa por justa causa (desdia). Deve ser provisria, pois do contrrio implicaria rompimento do contrato de trabalho. Deve ser pacfica, sendo vedado o emprego de violncia em qualquer de suas fases. A deflagrao da greve deve obedecer a certos atos preparatrios, previstos na lei. Vejamos:
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a) obrigatria a tentativa de negociao, uma vez que a lei no autoriza o incio da paralisao a no ser depois de frustrada a negociao (art. 3); b) a greve deve ser deliberada em assemblia geral convocada pela entidade sindical, de acordo com as formalidades previstas no seu estatuto (art. 4). Na falta de entidade sindical, a assemblia ser entre os trabalhadores interessados, que constituiro uma comisso para represent-los, inclusive, se for o caso, perante a Justia do Trabalho (arts. 4, 2, e 5); c) indispensvel o chamado aviso prvio da greve, isto , a comunicao prvia ao empregador sobre a deflagrao do movimento. Temos 2 prazos: 1) nas atividades normais, a comunicao deve ser dada com uma antecedncia mnima de 48 horas, dirigida ao empregador; 2) nas atividades essenciais, esse prazo ampliado para 72 horas, devendo o aviso prvio ser dirigido tanto ao empregador quanto aos usurios do servio. Durante a greve, so assegurados aos grevistas (art. 6): a) o emprego de meios pacficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem greve, de modo que se permite o piquete quando no violento; b) a arrecadao de fundos e a livre divulgao do movimento. Em nenhuma hiptese podero ser violados ou constrangidos os direitos e garantias constitucionais (art. 6, 1). vedado empresa adotar meios para forar o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgao do movimento (art. 6, 2). Por outro lado, os grevistas no podem, na prtica de manifestaes e atos de persuaso, impedir o acesso ao trabalho daqueles que quiserem faz-lo, tampouco causar ameaa ou dano propriedade ou pessoa (art. 6, 3). vedada a resciso do contrato de trabalho durante a greve no abusiva, bem como a contratao de trabalhadores substitutos, exceto na hiptese de inexistncia de acordo sobre a necessidade de manuteno de empregados com o propsito de assegurar os servios cuja paralisao resultem em prejuzo irreparvel ao empregador (art. 7, pargrafo nico). Sendo considerada abusiva a greve, tambm poder haver contratao (art. 14). Em regra, a participao em greve implica suspenso do contrato de trabalho, uma vez que no h previso legal para pagamento dos dias de paralisao. Entretanto, dispe a lei que as relaes obrigacionais durante o perodo devem ser regidas pelo acordo, conveno, laudo arbitral ou deciso da Justia do Trabalho (art. 7). Nada impede, portanto, sejam convencionados o pagamento do salrio dos dias de paralisao e outros direitos, o que, por si s, descaracterizaria a suspenso do contrato de trabalho. Durante a greve, o sindicato ou a comisso de negociao, mediante acordo com a organizao sindical patronal ou com a empresa, manter em atividade equipes de empregados com o propsito de assegurar os servios cuja paralisao resultar em prejuzo irreparvel, pela deteriorao irreversvel de bens, mquinas e equipamentos, bem como a manuteno daqueles essenciais retomada das atividades da empresa quando da cessao do movimento (art. 9). Ressaltamos que mesmo diante dessas situaes os empregados no so obrigados a prestar servios, devendo haver acordo nesse sentido. Todavia, no havendo acordo, assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os servios necessrios para esse fim. 45
No proibida a greve nos servios essenciais, desde que cumpridas as seguintes regras especiais: a) aviso prvio ao empregador com antecedncia mnima de 72 horas; b) comunicao, com a mesma antecedncia de 72 horas, aos usurios dos servios; c) obrigao de os sindicatos, empregadores e os empregados, de comum acordo, garantirem, durante a greve, a prestao dos servios indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, assim consideradas aquelas que, se no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao. So considerados servios essenciais: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) l) tratamento e abastecimento de gua, produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; assistncia mdica e hospitalar; distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; funerrios; transporte coletivo; captao e tratamento de esgoto e lixo; telecomunicao; guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; processamento de dados ligados a servios essenciais; controle de trfego areo; compensao bancria.
Lockout a paralisao das atividades pelo empregador com o objetivo de frustrar negociao ou dificultar o atendimento de reivindicaes dos empregados. A lei brasileira veda expressamente tal prtica (art. 17), garantindo-se aos trabalhadores o direito percepo dos salrios durante o perodo de paralisao caso o empregador se utilize desse artifcio. A greve legtima no deve ser confundida com outros atos de conflito, tais como a boicotagem, a sabotagem, o piquete no pacfico e a ocupao de estabelecimento. Boicotagem significa fazer oposio, obstruo ao negcio de uma empresa, falta de colaborao. Sabotagem a destruio ou inutilizao de mquinas ou mercadorias pelos trabalhadores, como protesto violento contra o empregador, danificando bens de sua propriedade. Piquetes so uma forma de presso dos trabalhadores para completar a greve, sob a forma de tentativa de dissuadir os recalcitrantes que persistirem em continuar trabalhando, s sendo admitido no Brasil quando pacfico. Ocupao do estabelecimento pelos trabalhadores, recusando-se a sair do local de trabalho e l permanecendo sem trabalhar, impedindo tambm que aqueles no aderentes greve trabalhem, ilegal, e pode ser revertida mediante ordem judicial de desocupao. A chamada greve de zelo, em que os empregados cumprem risca as determinaes e regulamentos da empresa, esmerando-se na prestao dos servios para provocar a demora da produo, ou a operao tartaruga, em que os trabalhadores fazem o servio com extremo vagar tambm no so consideradas greves lcitas no direito brasileiro, pois nesses casos no h propriamente a suspenso do trabalho. O empregado pode ser facilmente ser enquadrado por desdia, e, conseqentemente, demitido por justa causa. A greve um direito assegurado constitucionalmente aos trabalhadores, mas o abuso na sua prtica sujeita os responsveis s penas da lei (CF, art. 9, 2). Abuso o descumprimento das exigncias da 46
lei, bem assim a manuteno da greve aps acordo ou deciso judicial, salvo se a finalidade da paralisao exigir o cumprimento de norma legal convencional ou quando a supervenincia de fato novo venha modificar substancialmente a relao de trabalho (art. 14, pargrafo nico). A responsabilizao pelos abusos cometidos ser apurada de acordo com a legislao trabalhista, civil ou penal. Poder o Ministrio Pblico requisitar a abertura de inqurito e processar criminalmente aqueles que praticarem ilcitos penais. O empregador pode, no caso de abuso do trabalhador, dispenslo por justa causa. Poder, ainda, o sindicato ser responsabilizado por perdas e danos.
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e) Seguros de vida e de acidentes pessoais; f) Previdncia privada.

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