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Sumário
INTRODUÇÃO..........................................................................................3
COMPLIANCE...........................................................................................3
CONCEITOS E HISTÓRICOS.................................................................11
PROCEDIMENTOS DE COMPLIANCE..................................................23
CONCLUSÃO..........................................................................................29
REFERÊNCIAS.......................................................................................32
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NOSSA HISTÓRIA
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INTRODUÇÃO
“O que é compliance no âmbito do Direito Penal?” , Pierpaolo Cruz Bottini cita Vogel
que, por sua vez, descreve o Compliance como um “conceito que provem da economia e que foi
introduzido no direito empresarial, significando a posição, observância e cumprimento das
normas, não necessariamente de natureza jurídica”.
Dessa forma, esse artigo analisará o caráter jurídico dessa área e como
é necessária a atuação de profissionais do Direito para a execução de um efetivo
programa de Compliance.
COMPLIANCE
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essência, na aplicação de normas de conduta e na formulação de um código de
ética que devem serem observados.
O Direito é um só, sendo que ele foi divido em áreas por razões didáticas.
Tradicionalmente, as áreas jurídicas consistem no Direito Civil, Direito Penal,
Direito Tributário, Direito Internacional (público e privado), entre outras. No
entanto, nas faculdades brasileiras, é incomum o Compliance ser tratado como
uma matéria que compõe a grade de graduação, muito embora seja uma área
que está cada vez mais incorporada nos escritórios de advocacia de grande
porte, também conhecidos como escritórios “full-service”.
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É provável que seja difícil reconhecer o Compliance como parte do
sistema jurídico, principalmente pelo seu caráter consultivo.
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primeiro indício em 1913, com a Criação do Banco Central Americano (Board of
Governors of the Federal Reserve) que implementou um sistema financeiro mais
seguro e flexível, sendo que apenas em 1950, com a criação do Prudential
Securities, é que se passou a contratar advogados para acompanhar a legislação
e monitorar as atividades que envolviam valores mobiliários.
Por sua vez, ainda citando Vanessa Alessi Manzi10, em 1998 foi
publicada a Lei 9.613/1998 (posteriormente alterada pela Lei 12.683/2012) que
dispõe sobre crimes de lavagem de dinheiros e a criação do Conselho de
Controle de Atividades Financeiras (COAF).
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de outros órgãos e entidades.” Cabe ressaltar que a Lei 9.613/1998 foi alterada
pela Lei 12.683/2012 “para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes
de lavagem de dinheiro”
Essas duas leis possuem relação com o Compliance porque essa área
tem como objetivo justamente evitar que tais atos lesivos ocorram dentro de uma
empresa.
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LEIS ESTRANGEIRAS
(i) preparar e manter por um período não menos mais de 7 anos, documentos de
trabalho de auditoria e outras informações relacionados a qualquer relatório de auditoria, com
detalhes apoiar as conclusões alcançadas em tal relatório;
(ii) fornecer uma revisão concorrente ou ter a revisão de um segundo colaborador e
aprovação do relatório de auditoria (e outras informações relacionadas) e concordar com a
aprovação em sua emissão, por uma pessoa qualificada (conforme prescrito pelo Conselho)
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associado com a empresa de contabilidade pública, que não a pessoa encarregada da auditoria,
ou por um revisor (conforme prescrito pelo Conselho); e
(iii) descrever em cada relatório de auditoria o escopo da avaliação, feita pelo auditor,
da estrutura e dos procedimentos de controle interno do emissor, exigido pela seção 404 (b) e
presente (em tal relatório ou em um relatório separado)”
(1) Uma organização comercial relevante (“C”) é culpada de um delito sob esta seção
se uma pessoa (“A”) associada a C subornar outra pessoa pretendendo— (a) obter ou manter
negócios para C, ou (b) obter ou manter uma vantagem na condução dos negócios para C.
(2), mas é uma defesa da C provar que a C tinha em vigor procedimentos adequados
destinados a impedir que as pessoas associadas à C realizassem tal conduta.”
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Assim, o Compliance se encontra dentro do Direito, sendo as leis, como
a Lei Anticorrupação ou o UK Bribery Act, provas desse fato.
CONCEITOS E HISTÓRICO
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vontade do Estado em acatar a decisão e das atitudes e possibilidades de ação
de outros Estados diante de casos de descumprimento de decisões. Em relação
ao Direito Internacional do Meio Ambiente existem precedentes de
responsabilização internacional de Estados e da atuação de jurisdições
internacionais, podendo-se citar, em especial, a arbitragem a que se
submeteram Estados Unidos e Canadá, com julgamento final em 1941, para lidar
com a poluição atmosférica transfronteiriça (e suas consequências) resultante
da operação de uma fundição na cidade de Trail, Columbia Britânica, Canadá
(WIRTH, 1996, p. 34).
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decisões de órgãos de tratados e de organizações internacionais; ademais,
recorre-se à pesquisa bibliográfica.
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gases de efeito estufa – GEE4. Em linhas gerais, o Protocolo de Quioto, em sua
redação original, estabelecia a obrigação de se atingir, no período de 2008 a
2012, ao menos 5% de redução geral de emissões de GEE das partes
constantes no seu Anexo B em relação aos níveis de 1990 (UNFCCC, 1997 Art.
3.1), com metas específicas para cada Estado-parte, embora, ao final, os
Estados Unidos não o tenham ratificado (restando, pois, livre do cumprimento
das metas constantes no Protocolo).
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O procedimento de compliance do Protocolo de Quioto encontra-se
previsto em seu artigo 18, o qual se limitou a determinar que as Partes do
Protocolo, quando de sua primeira reunião, deveriam “aprovar procedimentos e
mecanismos apropriados e efetivos para determinar e lidar com casos de
descumprimento com os dispositivos deste Protocolo”, o que deveria incluir uma
lista indicativa de consequências (UNFCCC, 1997, Art. 18).
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de Quioto estabelece que procedimentos e mecanismos com consequências
vinculantes somente podem ser adotados por meio de uma emenda ao Protocolo
de Quioto, algo que não ocorreu.
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pressuposto de que o descumprimento das normas do Protocolo deu-se pela
incapacidade da Parte, e não em função de um descumprimento intencional e
deliberado.
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previstos pelo direito internacional, notadamente no direito relativo à
responsabilidade internacional do Estado e no direito relativo aos tratados.
Pode- -se inferir, por exemplo, que no caso do Protocolo de Quioto, uma
violação material seria um Estado atuar de maneira contrária ao artigo 2o da
UNFCCC, tendo em vista que este estabelece que o objetivo central da UNFCCC
e de qualquer instrumento jurídico a ela relacionada é a estabilização das
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concentrações de gases de efeito estufa na atmosfera em nível que previna uma
interferência antrópica perigosa no sistema climático (UNFCCC, 1992, Art. 2o ).
É válido ressaltar, por fim, que não é a violação material, em si, que
enseja a suspensão de aplicação do tratado, no todo ou em parte, mas a
invocação dessa violação pela Parte afetada (WOLFRUM, 1998, p. 56). No caso
do Protocolo de Quioto, não há registro de invocação da VCLT por uma das
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Partes com o intuito de suspender a aplicação do Protocolo, no todo ou
parcialmente, a uma outra Parte. Embora o artigo 60 da VCLT não se mostre
adequado para tratados multilaterais de cunho ambiental como o Protocolo de
Quioto, não se pode afirmar que a VCLT é irrelevante para a área. Determinados
artigos do tratado, como o artigo 26, por exemplo, podem vir a servir de base
para o recurso à responsabilidade internacional do Estado.
Uma conduta, ativa ou omissiva, para ser atribuível ao Estado, deve ser
praticada por órgãos do Estado (em qualquer dos poderes, seja Executivo,
Legislativo ou Judiciário), por pessoas ou entidades exercendo elementos de
autoridade governamental com o aval do Estado, por pessoa ou grupo de
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pessoas agindo sob instruções do Estado ou, ainda, por quem exerça funções
típicas de Estado na ausência das autoridades legalmente constituídas para tal
(UN GENERAL ASSEMBLY, 2001, Anexo, Arts 4o , 5o , 6o , 8o , 9o ).
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Desta forma, percebe-se que a eficácia do recurso à responsabilidade
internacional do Estado teria consequências limitadas. Talvez, por isso, é que
Voigt afirma haver pouca evidência empírica de que a responsabilidade do
Estado por dano ambiental seja considerada como um incentivo positivo para
prevenir danos ambientais (2008, p. 3).
PROCEDIMENTOS DE COMPLIANCE
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prejudicial ao objetivo do tratado. Desta forma, Fitzmaurice (2004, p. 25) afirma
que regimes de compliance são uma forma de prover uma abordagem mais
suave para os casos de descumprimento no lugar da forma litigiosa tradicional.
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além desta análise binária, analisar a obediência a uma norma por, ao menos,
quatro ângulos:
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i) apoiar normas preventivas estabelecidas em tratado ou no direito
costumeiro; e
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CONCLUSÃO
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Neste contexto, mecanismos de compliance, em especial por meio de
seu caráter coletivo e pelo emprego de ferramentas de incentivo e assistência,
buscam fornecer mais um leque de alternativas para se lidar com violações do
direito internacional.
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REFERÊNCIAS
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MALONE, L. A. The Chernobyl Accident: A Case Study in International
Law Regulating State Responsibility for Transboundary Nuclear Pollution. 12
Columbia Journal of Environmental Law 203-241 (1987), 1987.
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