A desconsiderao da personalidade jurdica na execuo trabalhista frente jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho

Jos Carlos Bastos Silva Filho Elaborado em 11/2008. Pgina 1 de 3 aA Sumrio:1 INTRODUO. 2 DA PESSOA JURDICA. 2.1 Dos abusos da personalidade. 3 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. 3.2 Da responsabilizao direta do scio. 3.3 Da positivao da teoria da desconsiderao. 3.3.1 Do conflito aparente de normas: CDC versus CC/02. 4 A DESCONSIDERAO E O TST. 4.1 Dos aspectos materiais. 4.2 Dos aspectos processuais. 5 CONCLUSO

1 INTRODUO
H muito o Direito ptrio reconheceu s pessoas jurdicas personalidade jurdica como uma forma de incentivar o seu desenvolvimento. Possibilitou, assim, que pessoas fsicas que comungassem de interesses comuns pudessem criar um ente que superasse a individualidade de cada um e atuasse no mercado com autonomia. Isto representou importante incremento na atividade econmica e possibilitou aos membros das sociedades [01] auferirem rendimentos que sozinhos no alcanariam. Ao mesmo tempo, as pessoas jurdicas passaram a ser as maiores responsveis pela gerao de postos de trabalho. Entretanto, o engenho humano desvirtuou o instituto das "pessoas morais" [02] aproveitando-se de sua personalidade para cometer fraudes e lesar o direito de outros. Passaram a utilizar o "vu" da personalidade jurdica da sociedade para proteger seu patrimnio de uma eventual responsabilizao pelos ilcitos perpetrados. Um exemplo colhido por Fbio Ulha Coelho ajuda a esclarecer sobre o uso abusivo da pessoa jurdica por seus scios. Imaginemos que uma determinada pessoa fsica esteja proibida de executar um facere. Assim, com o nico intuito de fugir da obrigao (de "no fazer") a ela imputada, cria uma pessoa jurdica, ou se aproveita de uma da qual faa parte, para executar aquilo que, como pessoa fsica, estava proibido. Aqui resta claro o mau uso da pessoa jurdica. Diante do apontado desvio de finalidade da pessoa jurdica, os Tribunais desenvolveram a chamada teoria da desconsiderao da personalidade jurdica para, afastando a separao inicial entre o ente moral e as pessoas que o criaram, penetrar no patrimnio dos scios que dela se utilizaram para fraudar o direito. Depois, o legislador brasileiro, seguindo a tradio local do "civil law", decidiu positivar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, que h muito j vinha sendo aplicada pelos tribunais do ocidente.

Neste diapaso, aps a positivao da teoria em questo, os tribunais do pas tm se dividido na sua aplicao e, em muitos casos, at se afastando dos cnones jurisprudenciais que fundamentavam o instituto anteriormente previso legal. Na Justia do Trabalho, em especial, a teoria da desconsiderao ganhou rpida adeso, isso porque possibilitou tornar mais efetiva a prestao jurisdicional, potencializando os meios de fazer com que o trabalhador receba tudo aquilo que lhe foi assegurado pela sentena medida de efetividade. Com efeito, o presente ensaio pretende analisar a aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica na execuo trabalhista. Para tanto, fez-se uso da pesquisa bibliogrfica e documental com o escopo de resgatar a histria da teoria em comento, bem como para confrontar os objetivos iniciais para os quais foi concebida com a jurisprudncia do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) a qual, adianta-se, tem uma forte tendncia a se consolidar. Ao final, busca-se identificar critrios legtimos para aplicao da teoria sob anlise na execuo trabalhista.

2 DA PESSOA JURDICA
As pessoas naturais (pessoas fsicas) sempre gozaram ainda que no universalmente nas idades antiga e moderna - de capacidade para usufruir de direitos e contrair obrigaes. Por outro lado, as pessoas jurdicas demoraram a ter sua personalidade jurdica reconhecida. Ainda hoje h pases que s atribuem personalidade jurdica prpria s sociedades de capital. fato que as pessoas morais ("abstratas", sociedades) surgiram a partir da conjugao de vontades de pessoas que se uniram (quer economicamente, quer profissionalmente) para juntas criarem uma entidade que desenvolvesse atividade econmica autonomamente. Ou seja, o impulso inicial dos homens (scios) em unir esforos, dividir os nus e repartir os resultados alcanados fez surgir uma pessoa a qual, frente ordem jurdico-econmica, completamente diferente e independente de seus criadores tem vida prpria [03]. Deste modo, quando no mais existe um estado meramente passivo, quando a comunho dotada de movimento prprio, de atividade pura, de vontade real; quando, em suma, animada do desgnio de obter lucro, ou vantagem econmica, eis que surge a personalidade, por isso que ela se vai tornar sujeito ativo e passivo de relaes de direito (REQUIO, 1986, p. 280) Fbio Ulha Coelho (2008, p. 112 e seguintes) aponta como conseqncias de se atribuir personalidade jurdica s pessoas jurdicas: I - Titularidade negocial. ela quem passa as ser parte nos negcios jurdicos celebrados por intermdio de seus presentantes [04] os quais, frisa-se, podem ou no dela serem scios. Ou seja, a sociedade passa a ser sujeito de direitos e obrigaes. II Titularidade processual. Ela passa a ter capacidade para ser parte processual. lgico, dado que, em regra, todo aquele que dispe de capacidade jurdica tem capacidade para ser parte em processo (art. 7 do CPC). III Perenidade. Ou seja, sua personalidade s se extingue aps longo processo que vai desde a dissoluo da sociedade, passando pela liquidao de seu patrimnio e at, eventualmente, partilha entre os antigos scios do que restar. IV Responsabilidade patrimonial. Os scios, em regra, no respondero pelas obrigaes assumidas pela sociedade. Ou seja, o patrimnio das pessoas jurdicas ilimitadamente

responsvel pelas obrigaes legitimamente por elas contradas. Esta conseqncia exige muita ateno, haja vista que sobre a autonomia patrimonial entre scios e sociedade que versa a teoria em discusso. O saudoso comercialista Rubens Requio o grande responsvel por introduzir, no Brasil, a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica tambm apontava como conseqncias da personalidade jurdica o fato de as sociedades poderem modificar sua estrutura jurdica (exempli gratia, adotando outro tipo de organizao social) ou econmica (com a retirada ou ingresso de scios, por exemplo). Sem sombra de dvidas, ao contrrio do que possa parecer primeira vista, a mais importante conseqncia advinda do reconhecimento da personalidade jurdicas das sociedades a "titularidade negocial". por meio desta que a pessoa jurdica poder atuar no mercado independentemente da atividade desenvolvida pelos scios e, em muitos casos, at contrariando a vontade de parte de seus criadores. notrio que as pessoas jurdicas, como sujeitos de direitos que so, exercem importante papel para o desenvolvimento scio-econmico do pas. So elas as responsveis pela maior quantidade de contrataes de trabalhadores [05]. Elas que produzem a maior parte da riqueza do pas, pois so, em sua maioria, titulares de empresas que fazem circular bens e prestam servios [06] . Enfim, so as grandes responsveis, por desenvolverem a "livre iniciativa" [07] preconizada como um dos fundamentos da Repblica enumerados no art. 1 da Constituio Federal ao lado dos "valores sociais do trabalho". Em outra pisada, embora sejam muitas as teorias dedicadas a explicar a natureza jurdica das pessoas abstratas, considerando os objetivos propostos para o trabalho, destaca-se que no trataremos desta interessante discusso doutrinria [08]. Entretanto, pontua-se que o mais importante ter a noo de que as pessoas jurdicas so uma realidade agasalhada pelo Direito ptrio e que gozam e merecem de proteo jurdica tal qual as pessoas naturais. A ttulo de limitao metodolgica, necessrio adiantar que as sociedades, quanto extenso da responsabilidade dos scios pelas dvidas sociais, dividem-se em: a) sociedades de responsabilidade ilimitada ("sociedade em nome coletivo" e as "sociedades em comum", conforme o CC/02), nas quais todos os scios respondem ilimitada e solidariamente pelas dvidas da sociedade; b) sociedades de responsabilidade mistas, onde alguns scios tm responsabilidade ilimitada ("sociedade em comandita simples", para os scios comanditados, e "sociedade em comandita por aes", para os scios diretores, e.g.) e os outros ou tem responsabilidade limitada ou so isentos de qualquer responsabilidade; e c) sociedades de responsabilidade limitada ("sociedade annima", "sociedade em comandita por aes" para o acionista no-diretor, "sociedade por quotas de responsabilidade limitada" e "sociedade em comandita simples" para scio comanditrio), nas quais os scios respondem limitadamente pelas obrigaes sociais [09]. A teoria ora em debate est voltada essencialmente para os casos de responsabilidade limitada, porquanto nos casos de responsabilidade ilimitada os scios j respondem naturalmente ilimitada e solidariamente pelas dvidas da sociedade. Tambm importante advertir que, quando a lei diz que a responsabilidade dos scios solidria no significa que os scios respondam solidariamente com a sociedade por dvidas contradas por ela. Isso porque, a responsabilidade dos scios em relao s dvidas da sociedade sempre subsidiria [10], porquanto no exista nenhuma exceo responsabilidade pessoal da sociedade por atos por ela praticados. Se existe solidariedade, ela pertinente obrigao subsidiria dos scios entre si [11]. 2.1 Dos abusos da personalidade jurdica

No obstante, a grande relevncia adquirida pelas pessoas jurdicas ao serem reconhecidas como sujeitos autnomos de direitos e obrigaes, o engenho humano no demorou a utilizar-se do instituto para fins diversos daqueles para que fora criado. No demorou muito para que os scios se aproveitassem da autonomia negocial e, principalmente, patrimonial das sociedades para cometer abusos de direito e fraudes das mais diversas criatividade uma das caractersticas que diferenciam os homens dos demais animais. Assim, passaram a praticar atos, em nome da sociedade por eles criada, lesando o direito de outros, aproveitando-se da proteo conferida pelo Direito aos seus scios, para atingir fins no inicialmente previstos para o ente abstrato, sem se verem responsabilizados. Isso porque para todos os efeitos quem havia praticado o ato abusivo ou fraudulento tinha sido a pessoa jurdica e no o scio pessoalmente, o que era lamentvel. Diante do uso abusivo da personalidade jurdica, o Direito no poderia quedar inerte. Assim, foi desenvolvida, na metade do sculo passado, a denominada "Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica" para atribuir aos scios a responsabilidade pelos atos fraudulentos (por eles) praticados usando o nome da pessoa jurdica bem se v que a desconsiderao surge para proteger a Pessoa Jurdica e no para acabar com ela. Passemos anlise da "Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica".

3 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

A doutrina que aborda a temtica referente desconsiderao da personalidade jurdica quase unssona quando trata do surgimento desta teoria, vinculando sua origem ao direito ingls e seu aprofundamento ao direito alemo e norte americano [12]. O primeiro caso que atraiu o olhar jurdico detalhado sobre esta teoria foi Salomon vs. Salomon & Co. Ltda., decidido pela Cmara dos Lordes (House of Lords), na Inglaterra, em 1897, no qual Aaron Salomon formou uma sociedade com seis outros membros de sua famlia, concedendo, no entanto, apenas uma nica ao para cada um deles, enquanto a ele caberiam vinte mil aes. Estas foram integralizadas usando do seu anterior fundo de comrcio, cujo valor superava o necessrio integralizao. Assim, Aron Salomon j ingressou na pessoa jurdica como scio-credor e, o que pior, com garantia real. Deste modo resta claro que Salomon fez o mau uso da sociedade para gerar crdito para seu patrimnio pessoal, prejudicando os credores quirografrios. Em juzo, estes credores tentaram alcanar os bens de Aron Salomon para terem os seus crditos satisfeitos, ante as circunstncias fraudulentas que culminaram na insolvncia da sociedade Salomon & CO. O juiz a quo e a Corte de Apelaes acataram suas alegaes. Entretanto, a Cmara dos Lordes reformou o entendimento da Corte, entendendo como perfeita a constituio da sociedade ainda que com escopo claramente fictcio bem como a separao patrimonial entre o patrimnio do scios e o da sociedade. Este caso chamou a ateno, pela primeira vez, para o carter absoluto da separao entre o patrimnio dos scios e da sociedade. Posteriormente, os estudos sobre a separao entre o patrimnio da sociedade e o de seus scios foram aprofundados na Alemanha, por Rolf Serick. No Brasil, foi Rubens Requio que, baseado na doutrina do referido doutrinador alemo, introduziu em nosso pas a idia de desconsiderao da personalidade jurdica sempre que a

separao entre esta e a de seus scios fosse utilizada como um meio para a efetivao de fraudes ou abuso de direito. A teoria aqui trabalhada consiste, ento, na desconsiderao da j referida autonomia patrimonial. Desta maneira, a personificao da pessoa jurdica e sua conseqente responsabilidade patrimonial deixaram de ter carter absoluto. Assim, uma vez que exista fraude e/ou abuso de direito por parte dos scios usando da personalidade jurdica da sociedade [13], esta dever ser desconsiderada para atingir o patrimnio pessoal daqueles. No entanto, ressalta-se que a desconsiderao da sociedade jurdica no pode ser realizada de modo arbitrrio pelos juzes. A teoria no pode ser banalizada em sua aplicao, devendo sempre se revestir de carter excepcional. A ttulo de conceituao, utiliza-se a adotada por PEIXOTO (2003, p. 9): a desconsiderao da personalidade jurdica consiste na suspenso episdica e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, quando verificado o desvio da funo para o qual foi criada, mediante fraude ou abuso de direito, penetrando-lhe a estrutura formal, de maneira a estender os efeitos de suas obrigaes pessoa de seus scios ou administradores. O mesmo autor, fazendo aluso a trabalho monogrfico de Marcelo Oliveira Costa, aluno da faculdade de Direito da UFMG, destaca quatro objetivos principais que justificariam existncia da teoria, quais sejam: Primeiro, assegurar a concretizao da inteno do legislador e a realizao do fim social. Ora, como j me referi, a no comunicao dos dbitos da sociedade aos seus membros no concedida pelo Direito em benefcio dos scios, mas de toda a comunidade, sendo fator de estmulo ao desenvolvimento econmico. Se a utilizao da pessoa jurdica por inescrupulosos se desvia da finalidade para o qual criada, no h razo para que a concesso seja mantida. O segundo propsito a preservao do prprio instituto. Lembre-se que a aplicao da teoria no macula a estrutura da pessoa jurdica; sua estrutura no se abala. A conseqncia da "disregard" a superao transitria dos efeitos da personificao em relao a um ato especfico. O terceiro propsito a penalizao at como fator de desestmulo fraude e ao abuso de direito, dos responsveis pela manipulao indevida do instituto; e Quarto, e no menos importante, a desconsiderao tem tambm o nobre propsito de preservar os interesses daqueles que se viram especfica e diretamente prejudicados pela conduta antijurdica dos scios da pessoa jurdica. Afinal o privilgio concedido pelo Estado atravs da personalizao visa propiciar a gerao e circulao de riquezas e no facilitar a traio da confiana daqueles que se relacionam com as sociedades comerciais. (PEIXOTO, 2003, p. 9-10) De tudo isso se extrai que para aplicar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica mister sejam atendidos alguns pressupostos: I- o uso indevido da personalidade jurdica pelos scios ("abuso da personalidade"); II o escopo fraudulento; III- a insuficincia de patrimnio da sociedade para fazer frente aos prejuzos causados por seu mau uso. Assim, na essncia da Teoria, quando o juiz deparar-se com uma situao na qual prestigiar a autonomia patrimonial da sociedade seria o mesmo que premiar a fraude ou o abuso de direito praticado por seus scios, dever aplicar a desconsiderao [14].

Tambm importante destacar um pressuposto que pouco trabalhado pela doutrina e jurisprudncia no pas, o de que, antes de atacar o patrimnio do scio, deve-se investigar quem foi o real responsvel pelo mau uso da personificao. Porquanto seria to, ou mais injusto, quanto deixar o credor lesado pela fraude sem receber, atacar o patrimnio de scio que no concorreu em nada para a leso. Com efeito, numa sociedade principalmente no atual estgio de complexidade organizacional existem vrios rgos deliberativos, alguns deles obrigatrios por expressa disposio legal. Assim, imaginemos, em uma cooperativa de responsabilidade limitada, caso o presidente do Conselho de Administrao cumpra com uma determinada ao deliberada em grau de Assemblia Geral nos exatos limites de poderes a ele concedidos pela Lei e pelo Estatuto, foge ao senso comezinho de Justia que o patrimnio pessoal dele responda sozinho por eventual "abuso de direito/fraude" gerado pelo ato coletivamente decidido. O correto seria responsabilizar solidariamente todos os scios que estavam presentes na respectiva Assemblia em que foi decidida a prtica da ao fraudulenta/abusiva, desde que no tenham ressalvado em ata sua posio contrria (mutatis mutandi, art. 1.080 do Cdigo Civil). De igual modo, um determinado scio majoritrio em uma sociedade de capital, o qual sozinho dispe de poderes para gerir os rumos da entidade, que utilizar indevidamente o nome da pessoa jurdica para cometer fraudes e abusos de direito lesando outrem, dever ser individualmente responsabilizado, afastando-se o vu protetor da personalidade jurdica da sociedade para atingir o seu patrimnio pessoal e de mais ningum! Como se pode responsabilizar um scio minoritrio que no tenha sido consultado sob o ato abusivo praticado isoladamente pelo scio majoritrio ou que tenha ressalvado sua posio pessoal contrria? Seria pelo simples fato de ser scio tambm?

Ou ainda, pelo fato de ter tambm se beneficiado do ato fraudulento, mesmo que de boa f? So questes que devem ser pensadas pelo magistrado na ora de aplicar a disregard douctrine. Tal preocupao foi estampada no Enunciado n.7, aprovado na I Jornada de Direito Civil da CEJ/CJF, que diz: "s se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica quando houver a prtica de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou scios, que nela hajam ocorrido" (apud TARTUCE, 2008, p. 240). Um outro aspecto que pesa na aplicao da desconsiderao o de ser ela uma medida casual. Ou seja, ela dever acontecer para punir o scio por um determinado ato eivado de finalidade fraudulenta/abusiva por ele praticado e s para este ato no ensejando a dissoluo da sociedade [15]. 3.2 Da responsabilizao direta do scio No obstante o foco deste ensaio seja a desconsiderao da pessoa jurdica, julga-se de suma importncia tecer alguns comentrios sobre as hipteses legais nas quais se consagrou a teoria "ultra vires" [16], pela qual, em algumas situaes, o scio ou dirigente de sociedade (annima ou limitada) responsabilizado por atos contra legen, previstos em lei como passveis de responsabilizao direta deles. Ou seja, a responsabilidade pessoal do scio/diretor por ato por ele praticado pessoalmente. Destarte, j se percebe a ntida diferena entre a responsabilizao pessoal do scio e a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Enquanto a primeira aplicada em hipteses legais determinadas (tipicidade), a segunda independe de previso legal (no podemos esquecer que antes de sua positivao a "disregard doctrine" j era aplicada pela jurisprudncia, ainda que com menor freqncia). Tambm no primeiro caso uma eventual ao de cobrana ou indenizatria poder ser proposta diretamente contra a pessoa do scio ou do dirigente a ser

responsabilizado, porquanto a lei j prev sendo eles mesmos os responsveis, coisa que no possvel na desconsiderao da pessoa jurdica. Assim, na responsabilizao direta o devedor da obrigao o prprio scio ou diretor, enquanto na teoria da desconsiderao a devedora a sociedade e, aps se afastar o "vu societrio", responsabiliza-se o scio que abusou da pessoa jurdica, fazendo com que o patrimnio dele faa frente aos dbitos da sociedade. Vejamos alguns exemplos da teoria "ultra vires". Dispe o art. 135 do CTN serem os administradores pessoalmente responsveis por crditos tributrios resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infrao lei. Tambm o art. 158 da Lei de sociedades por aes prev a responsabilidade pessoal e direta de seus administradores por atos praticados com violao do estatuto ou da lei. Os arts. 116 e 117 do mesmo diploma impem responsabilidade ao controlador por atos praticados com abuso de poder, enumerando, exemplificadamente, vrias hiptese de tal prtica abusiva. De igual forma previa o art. 10 do anterior diploma das sociedades por cotas de responsabilidade limitada (Decreto 3.708/1919), no que se refere aos scios gerentes. Em todos esses casos [...] para responsabiliz-los, no h necessidade de se afastar o vu societrio, na medida em que aquele que praticou o ilcito o fez diretamente, sem se ocultar por detrs do manto da personalidade jurdica. A pessoa jurdica no obstculo ao ressarcimento, pois o responsvel pelo dano praticou o ato diretamente, no tendo manipulado indevidamente o ente coletivo para sob sua casca se esconder, escudando-se no princpio da separao patrimonial que, portanto, no precisa ser superado. Para alcanar os responsveis pelas prticas ilegais, nestas hiptese, basta aplicar, de forma direta, os dispositivos de lei mencionados, sem necessidade de se recorrer aos fundamentos da "disregard". (PEIXOTO, 2003, p. 11) No mesmo sentido depe CALVO (2005): [...] as normas que prevem responsabilidade do scio, subsidiria ou solidria, no se confundem com a desconsiderao da pessoa jurdica. Os pressupostos so diversos e as conseqncias tambm. Na primeira hiptese, a responsabilidade desviada da pessoa jurdica, que, assim, no "desconsiderada", mas protegida das conseqncias de ato do scio. Na segunda, o abuso protegido pelo princpio da separao patrimonial contestado. Se o patrimnio da sociedade, que tambm responde pela dvida no caso, no suficiente para satisfazer os credores, desconsidera-se a sua personalidade, para considerar o ato abusivo como ato do scio, sendo esse responsvel pelas dvidas. Como esclareceu Fbio Ulha Coelho: "no se pode confundir responsabilidade legal dos scios por obrigaes da sociedade com a desconsiderao da pessoa jurdica". A primeira hiptese refere-se disposio legal expressa de responsabilidade. Ocorre, por exemplo, no direito tributrio, nos casos dos arts. 134, VII, e 135 do Cdigo Tributrio Nacional. Se o scio agir em desconformidade com o estatuto social, por exemplo, a responsabilidade pelo crdito tributrio derivado da operao passa a ser dele. Protege-se, portanto, a pessoa jurdica, imputando a responsabilidade ao scio. grifos nossos.

O destaque que se faz que a responsabilizao pessoal de scios por atos ilcitos j era prevista na legislao ptria muito antes da positivao da disregard. Talvez por isso o Judicirio brasileiro, ainda hoje, aplique a desconsiderao da pessoa jurdica com os fundamentos da teoria "ultra vires". 3.3 Da positivao da teoria da desconsiderao No ordenamento jurdico brasileiro a desconsiderao da personalidade jurdica prevista em instrumentos normativos como o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a Lei de Defesa da Concorrncia (Lei 8.884/94), a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98) e o Cdigo Civil. O Cdigo de Defesa do Consumidor foi o primeiro a positivar a desconsiderao da personalidade jurdica em seu art. 28, pelo qual: Art. 28 - O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1. (Vetado). [...] 5. Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores". g.n. Da atenta leitura do caput do supracitado artigo do CDC percebe-se que a nica hiptese em que h ligao com a teoria da desconsiderao a de abuso de direito. Todas as outras tm ligao direta com a teoria "ultra vires". Isso porque pelo excesso de poder, infrao lei, ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social os scios j so diretamente responsabilizados pela legislao das sociedades por aes e das limitadas. Igualmente a Lei de Falncias em seus arts. 82 e 187, caput e 2, entre outros, tambm prev punies da sociedade e dos scios pela "m administrao" [17]. Andou ainda pior o legislador ptrio com a redao dada ao 5 do art. 28 do CDC, porquanto a previso genrica de desconsiderao da pessoa jurdica pelo simples fato do inadimplemento pode representar o fim da separao patrimonial e da limitao de responsabilidade de certas sociedades. Tal dispositivo se aproxima da "teoria menor" da desconsiderao e vem sendo aplicado por nossos tribunais indistintamente [18], sem levar em considerao s razes da teoria da desconsiderao e a necessidade de que se comprove o "mau uso" da personalidade pelo scio. No mesmo sentido, Rachel Sztajn: "Claramente o texto do art. 28 da Lei 8.078/90 no segue a filosofia que informa a aplicao da teoria nos sistemas de origem. O texto mistura defeitos dos atos para os quais o sistema j prev remdios prprios. Ou o legislador no entendeu a funo da teoria da desconsiderao ou, ao que me parece, desejou banalizar, vulgarizar a tcnica, para torn-la panacia nacional na defesa do consumidor". (apud PEIXOTO, 2003, p. 14) Quanto a Lei de Crimes Ambientais e a Lei Antitruste, com ntida inspirao na "teoria menor", apenas se limitaram a reproduzir o referido art. 28 do CDC.

Por sua vez, o Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 50, parece que tentou corrigir a "falta de tcnica" do legislador consumerista. Vejamos: Art. 50(CC/02). Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Inicialmente necessrio destacar que, se antes havia apenas alguns ramos especficos do Direito (ambiental, consumidor, econmico) que haviam acolhido a teoria da desconsiderao, o art. 50 do Cdigo Civil abriu a possibilidade genrica de aplicao do instituto no ordenamento jurdico brasileiro, ou seja, passou a ser fonte integradora da "lacuna" dantes existente. Assim, evita-se que os julgadores se valham da analogia para estender indistintamente para todos os ramos do Direito o malfeito art. 28 do CDC proclamando o fim da "pessoa jurdica" no direito brasileiro. De igual modo a Lei Civil, como norma geral e mais nova, deve servir de parmetro para interpretao dos outros dispositivos que tratam da desconsiderao na legislao especial. O art. 50 do Cdigo tambm merece aplausos porque resgatou a essncia da teoria da desconsiderao (teoria maior). Isso se deve ao fato de ter sido acrescido ao novel codex por iniciativa de Rubens Requio, muito embora no da maneira sugerida pelo comercialista parananense [19]. So pontos que merecem destaque no retro transcrito dispositivo civilista: 1- exige o abuso do direito personificao da sociedade pelos scios; 2- implicitamente pressupe a fraude, como nos casos de "desvio de finalidade" e "confuso patrimonial"; 2- exige o requerimento da parte ou do Ministrio Pblico; 3 estende ao patrimnio dos scios apenas os efeitos de "certas e determinadas obrigaes", quais sejam, aquelas em que houve o uso abusivo da personalidade jurdica com intuito fraudulento. Com isso, com a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil, subsiste o princpio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus scios, mas tal distino afastada, provisoriamente, para um dado caso concreto. [...]. Desconsidera-se a personalidade jurdica da sociedade para possibilitar a transferncia da responsabilidade para aqueles que a utilizam indevidamente. uma forma de corrigir fraude em que forma societria levaria a uma soluo contrria sua funo e aos ditames legais. Trata-se de medida protetiva, que tem por escopo a preservao da sociedade e a tutela dos direitos de terceiros, que com ela efetivaram negcios. (DINIZ, 2007, p. 306) 3.3.1 Do conflito aparente de normas: CDC versus CC/02 As disposies contidas no art. 28 do CDC e no art. 50 do Cdigo Civil brasileiro em muitos pontos parecem conflitar. Primeiro, porque o Cdigo Civil exige que haja iniciativa da parte ou do Ministrio Pblico para que o juiz possa aplicar a desconsiderao. Segundo, porque o CC/02 requer para sua aplicao o elemento "fraude" (caracterizada, pelo menos, pela confuso patrimonial ou pelo desvio de finalidade) e o elemento subjetivo do "uso abusivo da personalidade" pelo scio para que o juiz desconsidere a existncia da pessoa jurdica, enquanto o art. 28, caput e 5, parece que dispensa o elemento subjetivo para aplicar a teoria da desconsiderao de forma objetiva, bastando apenas a inadimplncia da pessoa jurdica para que se avance sobre o patrimnio do scio. Estes so os pontos fulcrais do aparente conflito entre os referidos dispositivos.

Para solucionar o conflito entre normas deve-se pedir socorro a Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Com efeito, o 1 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe que "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior". Sobre revogao, explica Maria Helena Diniz (2000, p. 66):"A revogao o gnero que contm duas espcies: a)a ab-rogao, que a supresso total da norma anterior, por ter a nova lei regulado inteiramente a matria, ou por haver entre ambas incompatibilidade explcita ou implcita [...]. b)a derrogao, que torna sem efeito uma parte da norma. A norma derrogada no perder sua vigncia, pois somente os dispositivos atingidos que no mais tero obrigatoriedade [...]".A revogao, ainda, pode ser "expressa", quando a lei nova expressamente assim declarar, ou "tcita", quando a lei nova for (tipo "a") incompatvel com a lei anterior ou (tipo "b") quando regular "inteiramente a matria de que tratava a anterior". Destarte, percebe-se claramente que com a entrada do Novo Cdigo Civil no houve nem a revogao expressa da Lei do Consumidor e, muito menos, a revogao do tipo "b", porquanto o primeiro no tenha regulado inteiramente a matria constante da segunda. Resta, pois, analisar o tipo "a" de revogao, no sentido de que o Cdigo Civil possa ter revogado a Lei 8.078/90, ou pelo menos parte dela, por ser posterior e com ela incompatvel. Para os objetivos deste estudo detm-se apenas possibilidade de o juiz declarar ex oficio a desconsiderao da pessoa jurdica e a desnecessidade do elemento subjetivo para aplicao da teoria em anlise. Assim, como se resolve? Prevalece o CDC ou passa a vigorar, para a questo da desconsiderao, o CC/02? Pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 2, 1, tem-se: "A lei posterior revoga a anterior quando [...] seja com ela incompatvel". Por esse dispositivo tcnico, o novo Cdigo Civil revogou (derrogou) parte do Cdigo de Defesa do Consumidor, por incompatibilidade, vedando ao juiz que declare ex oficio a desconsiderao e passou a exigir os elementos fraude e uso abusivo da personalidade para que se invada o patrimnio do(s) scio(s) responsvel(eis). Eis a possibilidade "A". De outra sorte, tambm calha a anlise do conflito em questo, sob a tica do 2 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o qual dispe que "a lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior". Recorre-se novamente professora Maria Helena Diniz (2000, p. 74-75): Uma norma especial se possuir em sua definio legal todos os elementos tpicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento prprio descrio legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalncia sobre esta, afastado-se assim o bis in idem, pois o comportamento s se enquadrar na norma especial, embora tambm esteja previsto na geral. A mera justaposio de disposies legais, gerais ou especiais, a normas existentes no ter o condio de afeta-las. Assim sendo, lei nova que vier a comtemplar disposio geral ou especial, a par das j existentes, no revogar, nem alterar a lei anterior. Se a nova lei apenas estabelecer disposio especiais ou gerais, sem conflitar com a antiga, no a revogar. A disposio especial no revoga a geral, nem a geral revoga a especial, seno quando a ela se referir, alterando-a explcita ou implicitamente. Logo, lei nova geral revoga a geral anterior, se com ela conflitar. sem negrito no original. Assim, o texto da Lei de Introduo ao Cdigo Civil aponta para uma situao em que no h revogao nem modificao da lei anterior, qual seja, quando a lei nova estabelecer disposies gerais ou especiais "a par" das j existentes. Isso quer dizer que a lei nova, independentemente,

de veicular comando geral ou especial, quando dispor ao lado, em comunho, em acrscimo ao que j estava norma, no revoga nenhum outro comando. Assim, se se considerar que o Cdigo Civil (lei nova) apenas disps ao lado ao que j dispunha o CDC (lei antiga), ao acrescer as requisitos de iniciativa da parte, fraude e o elemento subjetivo do mau uso da personalidade da pessoa jurdica pelo scio, tem-se que no houve revogao do art. 28 da Lei 8.078/90. Apenas o Cdigo Civil teria acrescido novos itens para aplicao da teoria da desconsiderao fora da relao de consumo. Eis a possibilidade "B". Destarte, considerando a possibilidade "A" ou a possibilidade "B" tem-se trs solues possveis: 1 o Cdigo de Defesa do Consumidor teria sido revogado, na medida em que incompatvel com o Novo Cdigo Civil, porquanto no seria possvel subsistir duas formas de aplicar a teoria da desconsiderao uma objetiva e ex oficio (do CDC, mais "antiga") e uma subjetiva e por provao (do CC/02, mais "nova"); 2 no haveria revogao do CDC, porquanto o CC/02 apenas teria acrescido disposies "a par" das j existentes e, por isso, deveria ser aplicada a lei consumerista com os "novos temperos" da lei geral mais nova; 3 Considerando, ainda, o "metacritrio" pelo qual num conflito entre uma "lei nova geral" e uma "lei antiga especial" deve prevalecer esta ltima [20], o CDC por ser norma especial, mesmo sendo mais antiga, deveria continuar sendo aplicado para quaisquer situaes a despeito das inovaes do novel codex; 4 posio a qual nos filiamos o Cdigo do Consumidor constitui um microssistema especialssimo e, assim, a Lei 10.406/02 apenas previu para outros (micro)sistemas comuns (onde se incluiria o processo do trabalho) as exigncias de provocao, de fraude e de uso abusivo para aplicao da "disregard", ou seja, o CDC continua sendo aplicado nica e exclusivamente s relaes de consumo, vez que possui um "elemento especializante" que o particulariza em relao s disposies do Cdigo Civil [21]. O raciocnio ora deduzido se estende s outras normas especiais anteriores ao Novo Cdigo Civil que tratam tambm da possibilidade de desconsiderao (Lei de crimes ambientais e Lei Antitruste).

Autor

Jos Carlos Bastos Silva Filho Advogado.Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Maranho.Especialista em Docncia do Ensino Superior pelo Instituto Labora/ Universidade Estcio de S-RJ.Ps-graduando em Direito Processual do Trabalho pela OAB/ESA-MA.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT SILVA FILHO, Jos Carlos Bastos. A desconsiderao da personalidade jurdica na execuo trabalhista frente jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2114, 15 abr. 2009. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/12634>. Acesso em: 9 nov. 2011.