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CRIME DE DESERO

RESUMO O presente artigo tem como objetivo conceituar os aspectos legais, segundo a doutrina majoritria, do crime de desero, bem como sua classificao doutrinria e jurisprudencial que, atualmente, motivo de grande controvrsia e no raros casos de equvocos, mesmo entre os integrantes das foras armadas e foras auxiliares, revelando-se de suma importncia seu estudo para que a Instituio Policial Militar tenha seus conceitos basilares reforados. Neste sentido, h que se realizar uma abordagem relativa ao Direito Penal Militar, enquanto disciplina especial e autnoma do Direito Penal Comum, bem como conceituar e classificar o desertor. Atravs deste embasamento, ser possvel descrever o crime de desero como crime propriamente militar que lesiona o servio militar em funo da conduta do que o abandona injustificadamente. Tambm referir sobre a inconstitucionalidade da priso no crime de desero e o procedimento deste contra policiais e bombeiros militares. Palavra-chave: Crime. Desero. Inconstitucionalidade.

CRIME DE DESERO
RAFAEL VAZ DOS SANTOS 1

1. INTRODUO
Ao se estudar o crime de desero, em primeiro momento, se faz um breve enfoque holstico, abrangendo algumas consideraes sobre o que seja um Direito Especial,diferenciando-o do Direito Comum. Alem disso, especificar, dentro do Direito Especial, o que oDireito Militar, determinando-o como Direito autnomo e, em seguida, caracterizar o Crime Militar, diferenciando-o dos crimes tipificados no Cdigo Penal Comum. A Justia Penal Militar o rgo que tem a incumbncia de aplicar o Direito Penal Militar e, assim sendo, torna o Direito Penal Militar um Direito Penal Especial. Entretanto, isoladamente, esta teoria no explica de forma suficiente a condio do Direito Penal Militar ser classificado como especial, mas, de forma bem mais satisfatria, o fato dos bens juridicamente tutelados, ou seja, as Instituies militares e suas bases, serem objetos especficos do Direito Penal Militar. rdua por vezes a tarefa de distinguir se o crime de fato crime comum ou militar, principalmente nos casos de ilcitos praticados por policiais militares.2 O crime de desero possui um tratamento prprio estabelecido no art. 187 do vigente Cdigo Penal Militar, o qual determina que o infrator, para ser processado e julgado, dever possuir a condio de militar da Unio, militar dos Estados ou do Distrito Federal, em atendimento ao estabelecido na Constituio Federal de 1988. A metodologia usada para compor esse artigo foi areviso bibliogrfica de artigos publicados em revistas especializadas na rea do Direito, publicaes eletrnicas, cdigos e doutrinas.

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Acadmico do Instituto de Ensino Superior Planalto, e-mail: Rafael_art5@yahoo.com.br MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 22a ed. So Paulo. Atlas. 2005. vol. 1

2. REFERENCIAL TERICO 2.1 -Foras Armadas e Foras Auxiliares As Foras Armadas do Brasil, constitudas pelo Exrcito, pela Marinha e pela Fora Area, so instituies nacionais permanentes e regulares, e tm como misso constitucional, zelar pela defesa da Ptria, a garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa destes, da lei e da ordem. As Foras Armadas do Brasil so a segunda maior fora militar das Amricas, a maior da Amrica Latina e tambm umas das dez foras armadas mais bem preparadas do mundo.3 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil 1988, assim define,
Art 142: As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 6 As polcias militares e corpos de bombeiros militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito, subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Art. 144: A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I - polcia federal; II - polcia rodoviria federal; III - polcia ferroviria federal; IV - polcias civis; V - polcias militares e corpos de bombeiros militares.

As polcias militares e os corpos de bombeiros militares estaduais e distritais so descritos como Foras Auxiliares e so reservas constitucionais do Exrcito Brasileiro. As Foras Armadas so foras federais subordinadas ao Ministrio da Defesa.4

ARRUDA, Joo Rodrigues. O uso poltico das Foras Armadas. Rio de janeiro: Mauad X, 2007.p. 104 4 Ibidem

2.2 - Crime de Desero Est previsto no Cdigo Penal Militar nos arts. 187 a 194, os quais tipificam os seguintes crimes: desero, desero especial, concerto para a desero, desero por evaso ou fuga, favorecimento a desertor e omisso de oficial, com penas que variam de 02 (dois) meses at 04 (quatro) anos de deteno ou recluso, conforme o tipo penal.5 Em caso de guerra, as penas so aumentadas da metade e os respectivosprazos so diminudos pela metade, salvo se a desero se der em presena do inimigo. Nesse caso, o agente poder ser condenado recluso por 20 (vinte) anos ou mesmo receber a pena de morte.6 Aps o oitavo dia de ausncia no autorizada, o militar acaba por consumar o crime previsto no art. 187 do CPM. A partir desse momento, o militar sem estabilidade excludo do servio ativo atravs de ato administrativo da autoridade competente. J o estabilizado passa a situao de agregado, deixando de ocupar vaga na escala hierrquica de seu Corpo. O agente criminoso passa a ser considerado um trnsfuga at que seja capturado ou se apresente voluntariamente na unidade militar.7 Aps a inspeo de sade para fins de reincluso no servio ativo e o conseqente ato, o ento trnsfuga submetido a um processo criminal e responde pelo crime de desero passando a condio de militar desertor.8

ASSIS, Jorge Cesar de. Um Exame Minucioso sobre a Natureza do Crime de Desero. Revista de Direito Militar n 66 jul/ago 2007. 6 Ibidem. 7 Ibidem. 8 Ibidem.

Trata-se de crime propriamente militar, uma vez que o sujeito ativo deve ostentar a condio de militar para consum-lo. Inclusive, a reincluso do chamado trnsfuga, condio de procedibilidade para o oferecimento da denncia pelo representante do Parquet. Portanto, caso o acusado deixe de ostentar a condio de militar durante o processo penal, o entendimento majoritrio que o mesmo deve ser extinto por meio do trancamento da ao penal, ou extinto sem resoluo de mrito com fulcro no art. 3 do CPPM combinado com o art. 267, IV do Cdigo de Processo Civil.9 Sua classificao gera algumas divergncias interpretativas. Para grande parte dos doutrinadores, o crime permanente, apenas cessando sua execuo no momento da captura do agente ou de sua apresentao voluntria em uma unidade militar. Alguns entendem que, por se tratar de crime de mera conduta, ou seja, aquele crime que no possui sequer previso de ocorrncia de um resultado naturalstico para a sua consumao, certo que apenas seus efeitos que so permanentes.10 Aexemplo de Carlos Alberto Marques Soares que, classifica o crime de instantneo de efeitos permanentes, afinal, basta o decurso do perodo de oito dias para que o crime esteja configurado.11 Outro argumento que refora essa corrente doutrinria reside no fato de que o militar, ao consumar o crime, automaticamente excludo de sua Fora e, por se tratar de crime propriamente militar, no h que se falar em crime permanente uma vez que seria impossvel a continuidade da prtica delitiva daquele que deixou de ser militar.12

ASSIS, Jorge Cesar de. Um Exame Minucioso sobre a Natureza do Crime de Desero. Revista de Direito Militar n 66 jul/ago 2007. 10 Ibidem 11 SOARES, Carlos Alberto Marques. Revista do Direito Militar. Da Desero e da Prescrio Reflexes, Ano XII, n. 74, nov./dez. 2008. p. 6 12 Ibidem.

Vale a pena transcrever a seguinte definio de Victor Rios Gonalves: "Crime instantneo de efeitos permanentes aquele cuja consumao se d em determinado instante, mas seus efeitos so irreversveis."13 De acordo com os ensinamentos de Jorge Cesar de Assis14, a natureza do crime de desero a de ser delito de mera conduta e permanente. O que autoriza a priso do desertor a lavratura do competente Termo de Desero, podendo ser capturado a qualquer tempo, independente de flagrante delito ou de ordem judicial de priso.15 Neste tpico encontra-se parte importante da presente reflexo, pois aquitentar-se- analisar alguns dos diversos entendimentos a respeito de um dos crimes mais comuns no mbito da Justia Militar Federal. O prazo de contagem do tempo para a consumao do crime de desero chamadoprazo de graa e se inicia no dia seguinte ao dia da ausncia injustificada do militar, tendo como termo final o 8 dia subseqente. Por ser um perodo de tempo relativamente curto, alguns operadores do direito entendem que a desero deveria ser descriminalizada em tempo de paz.16 O crime de desero deveria ser previsto e aplicado apenas em situaes de guerra declarada ou pelo menos em situaes de exceo, como nos casos de interveno federal, estado de defesa ou estado de stio ou at mesmo em situaes de emprego de fora militar federal na garantia da lei e da ordem, de acordo com a sua atividade fim em demandas que abranjam alteraes significativas da normalidade.17

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GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Parte Geral. 8 Ed. So Paulo: Saraiva, 2003. V7 p. 117. 14 ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 3 Ed. Curitiba: Juru..Vol2. 2005.p.241 15 ASSIS, Jorge Cesar de. Um Exame Minucioso sobre a Natureza do Crime de Desero. Revista de Direito Militar n 66 jul/ago 2007. 16 Ibidem. 17 Ibidem.

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Para essa corrente de pensamento, em tempos de normalidade institucional e sem o emprego efetivo de tropa nas aes acima descritas, a desero deveria ter tratamento exclusivamente administrativo, isto , a simples ausncia no autorizada do militar por um certo nmero de dias no deveria ser suficiente para ensejar um decreto condenatrio que prev pena mnima de 06 (seis) meses de deteno, sem direito sequer a suspenso condicional da pena conforme determina o art. 88 do CPM.18 A seara de tratamento nesses casos deveria se resumir a aplicao de sanes para transgresses disciplinares a serem determinadas pela prpria administrao militar em processo administrativo disciplinar que assegure, claro, os direitos da ampla defesa e do contraditrio ao agente transgressor. Fazendo um paralelo com o crime previsto no art. 323 do Cdigo Penal (CP): "abandonar cargo pblico fora dos casos permitidos em lei", a pena cominada de apenas 15 (quinze) dias a 01 (um) ms de deteno, podendo chegar a 03 (trs) anos se o fato se der em faixa de fronteira nacional.19 A jurisprudncia ptria orienta-se no sentido de exigir um tempo razovel de ausncia do servidor e ainda um efetivo risco a regularidade do servio pblico prestado, caso contrrio, ausente estariam os pressupostos caracterizadores desse crime funcional.20 Outros operadores do direito entendem que o crime deveria ser mantido mesmo em tempo de paz, mas o rigor do seu preceito secundrio deveria ser reduzido ou amenizado, de modo que aquele que se ausenta por um lapso de tempo considerado curto, possa se livrar solto pela irrelevncia da reprovao de sua conduta.21

18 19

LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Ed.Braslia Jurdica, 2Ed. 2004.p.42 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 7 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.p.322 20 GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Parte Geral. 8 Ed. So Paulo: Saraiva, 2003. V7. p. 122 21 Ibidem.

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Seguindo a linha de pensamento supracitada, algumas decises judiciais parecem se amoldar perfeitamente as hipteses. Trecho de sentena do Conselho Permanente de Justia da Auditoria da 12 CJM de 19/04/02:
A diminuta ausncia desautorizada no trouxe leso ao servio militar. Sendo insignificante a leso produzida ou no havendo leso ao bem juridicamente tutelado, como o caso, h que se reconhecer, obrigatoriamente, a ausncia da antijuridicidade da conduta.Se a conduta no antijurdica, no h que se falar em crime, impondo-se a absolvio. Neste aspecto assiste razo Defesa, quando requer a absolvio do 22 acusado, por considerar que o fato no constitui infrao penal.

Cabe

observar

que

as

condutas

previstas

como

excludentes

de

antijuridicidade esto presentes no art. 42 do CPM. Alm delas, discute-se uma causa supra legal de antijuridicidade, que seria o consentimento do ofendido. Nenhuma delas se amolda ao caso examinado na deciso acima.23 Nessa mesma esteira de pensamento, a deciso do Conselho Permanente de Justia da 2 Auditoria da 1 CJM de 11/12/06, tambm considera determinante o pequeno lapso temporal para sustentar uma deciso absolutria, entretanto, a fundamentao distinta:
No entanto, e principalmente, por ter se apresentado um dia aps a consumao do delito, fica evidenciado que no pretendia desertar, por ser incompatvel com o dolo de realizar a figura tpica estabelecida em Lei.

Afastando o dolo da conduta do agente que se ausenta por um nmero de dias pequeno, ou seja, pelo perodo compreendido na primeira parte do art. 189, I do CPM (at 60 dias), a deciso acima impede a condenao por concluir que no est caracterizado fato tpico, vez que o crime de desero no possui previso de modalidade culposa.24

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LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Ed.Braslia Jurdica, 2Ed. 2004.p. 47 ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 3 Ed. Curitiba: Juru. 2005. V2. p. 249 24 Ibidem.

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Considerando que, tendo conhecimento do perodo necessrio para consumar a desero (oito dias) e no retornando nesse nterim, o agente demonstra agir com dolo eventual, desde que no se caracterize qualquer fato que exclua a tipicidade, a ilicitude ou a culpabilidade, afinal, mesmo no tendo a inteno predeterminada de consumar o crime ultrapassando o perodo de graa, ele assume o risco para que isso possa acontecer.25 De acordo com Rogrio Greco ao diferenciar culpa consciente de dolo eventual:
Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua no-ocorrncia; o resultado previsto no querido ou mesmo assumido pelo agente. J no dolo eventual, embora o agente no queira diretamente o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo. Na culpa consciente, o agente sinceramente acredita que pode evitar o resultado; no dolo eventual, o agente no quer diretamente produzir o 26 resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa.

A deciso abaixo tambm segue semelhante raciocnio, banalizando o crime de desero, trecho de sentena do Conselho Permanente de Justia da 1 Auditoria da 1 CJM de 17/04/97:
A punio que a sociedade reclama no a dos desertores... recrutados das camadas mais carentes[...], e por isso mesmo vtimas, como todos ns, dos desmandos, imobilismo, nepotismo, cartorialismo e das injustias sociais gritantes. A punio, exigida pela Sociedade, aos gritos, mesmo que abafados, a dos continuadores do processo de inchao da misria, dos escndalos, dos "anes" do oramento e dvidas pblicas. Ora, em um Pas de assassinos covardes, injustias sociais, chacinadores, ladres de remdios dos pobres, da Previdncia, da sade, do menor abandonado, certamente vai encontrar jovens descomprometidos, numa recusa talvez 27 inconsciente, com a cidadania e, em ltima ratio, com a Ptria.

A sentena absolutria acima mencionou a aplicao do art. 39 do CPM e teve respaldo decisrio no art. 439, "d" do CPPM.

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ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 3 Ed. Curitiba: Juru. 2005. V2. p. 249.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 3 Ed. Rio de Janeiro. Ed. Insetos. 2003.p. 217 ASSIS, Jorge Cesar de. Um Exame Minucioso sobre a Natureza do Crime de Desero. Revista de Direito Militar n 66 jul/ago 2007.

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De perfeita clareza o ensinamento de Clio Lobo:

Se a lei penal comum considera como crime o fato de o funcionrio pblico civil abandonar o cargo, com maior razo o Direito Penal Militar contempla, no elenco dos fatos delituosos, a ausncia do militar por mais de oito dias, sem a devida autorizao, levando em conta a relevncia do cargo exercido pelo funcionrio pblico militar, bem como a necessidade de preservar a disciplina que sofreria dano srio, com o afastamento injustificado dos militares, a seu bel-prazer, das unidades em que servem, afetando, inclusive, a prpria segurana do organismo militar e mesmo da prpria 28 Nao.

H situaes que caracterizam o estado de necessidade, ou seja, situaes que no se podemevitar ou impedir ou nas que ensejam um motivo de fora maior e no caso fortuito, acabam porgerar acontecimentos que fogem ao controle e que podem culminar em uma ausncia do militar porum perodo de tempo que, em tese, culminaria no crime de desero, mas que, devido scircunstncias de justo motivo, inexiste o delito.29 2.3 - Desertor aquele que pratica o crime de desero, conforme listado no Cdigo Penal Militar, Decreto-lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969, em seu artigo 187,ausentarse o militar, sem licena, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: pena - deteno, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena agravada.Na poltica, um desertor uma pessoa que abandona um estado ou entidade poltica. O termo usado frequentemente como um sinnimo de traidor.30

28 29

LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Ed.Braslia Jurdica, 2Ed. 2004.p. 51 ASSIS, Jorge Cesar de. Um Exame Minucioso sobre a Natureza do Crime de Desero. Revista de Direito Militar n 66 jul/ago 2007. p. 26 30 ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 3 Ed. Curitiba: Juru. 2005. V2. p.252

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2.4 - Desero especial O art. 190 do CPM traz a conduta descrita como crime a desero realizada pelo militar que deixa de se apresentar no momento da partida de navio, aeronave, ou fora em deslocamento em que serve. O preceito criminal assim descrito:
Deixar o militar de apresentar-se no momento da partida do navio ou aeronave, de que tripulante, ou do deslocamento da unidade ou fora em que serve: Pena - deteno, at trs meses, se aps a partida ou deslocamento se apresentar, dentro de vinte e quatro horas, autoridade militar do lugar, ou, na falta desta, autoridade policial, para ser comunicada a apresentao ao comando militar competente. 1 Se a apresentao se der dentro de prazo superior a vinte e quatro horas e no excedente a cinco dias: Pena - deteno, de dois a oito meses. 2o Se superior a cinco dias e no excedente a oito dias: Pena - deteno, de trs meses a um ano. 2o-A. Se superior a oito dias: 31 Pena - deteno, de seis meses a dois anos.

Se o militar no se apresentar aps 24 horas e antes de 5 dias ou por tempo superior a 5 e no excedente a 8 dias, no haver crime de desero.32 2.4.1- Princpios Norteadores do Direito Penal O direito penal norteado por princpios que visam balizar a sua aplicao no mbito da sociedade. Em suma, princpio significa "causa primria; preceito; regra; fonte ou causa de uma ao.33

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ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 3 Ed. Curitiba: Juru. 2005. V2. p.252 32 ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 3 Ed. Curitiba: Juru. 2005. V2. p. 263 33 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 22a ed. So Paulo. Atlas. 2005. vol. 1

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Com o intuito de servir-se de base para a aplicao do direito penal, os princpios podero ser explcitos como: Princpio da legalidade ou da reserva legal: Constitui a

garantia fundamental da liberdade civil, que no consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. lei e somente a ela compete fixar as limitaes que destacam a atividade criminosa da atividade legtima. Esta a condio de segurana e liberdade individual. No haveria, com efeito, segurana ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lcitas quando praticadas, e se os juzes pudessem punir os fatos ainda no incriminados pelo legislador. Princpio da retroatividade da lei penal benfica: havendo

conflito de leis penais com o surgimento de novos preceitos jurdicos aps a prtica do fato delituoso, ser aplicada sempre a lei mais favorvel. 34 E implcitos , Princpio da Interveno Mnima: aquele que orienta e

limita o poder penal violento do Estado. Nem todas as aes que lesionam bens jurdicos so proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurdicos so por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as aes mais graves praticadas contra os bens jurdicos mais importantes,

decorrendo da o seu carter fragmentrio, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 7 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

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Princpio da Proporcionalidade: representa uma limitao

ao poder estatal, a fim de garantir a integridade fsica e moral dos que lhe esto sub-rogados.35 Dentre tais citados, h maior relevncia nos os princpios implcitos da interveno mnima e da proporcionalidade no direito penal. Com relao ao Princpio da Interveno Mnima, cinge-se ao fato de o direito penal somente atuar nos casos em que realmente seja necessria a interveno do Estado para aplicar uma pena. O Estado no pode interferir em demasia na vida individual do ser humano, a no ser que haja realmente uma finalidade pblica essencial. Com isto, nota-se a desnecessidade de tipos penais irrisrios, os quais, muitas vezes, so a primeira opo do legislador para compor os conflitos. O direito penal deve ser a opo nesse caso.36 O princpio da proporcionalidade diz que as penas devem ser justas e equnimes em relao conduta descrita como ilcito. No poder ter penas absurdas, extravagantes e sem uma finalidade em relao a condutas nfimas, as quais no atingem bens juridicamente relevantes.37 2.4.2 - Tipo penal desnecessrio O art. 190 do CPM traz a conduta descrita como crimea desero realizada pelo militar que deixa de se apresentar no momento da partida de navio, aeronave, ou fora em deslocamento em que serve. O preceito criminal assim descrito: Deixar o militar de apresentar-se no momento da partida do navio ou aeronave, de que tripulante, ou do deslocamento da unidade ou fora em que serve (...).38

35

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 7 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. 36 Ibid. 37 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 7 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. 38 ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 3 Ed. Curitiba: Juru. 2005. V2.p.271

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As penas variam de acordo com o perodo de ausncia at a apresentao do militar. Exemplificando: o militar se apresentar no perodo de 24 horas aps a

partida ou deslocamento da tropa a pena ser deat 3 meses de deteno; se superior a 24 horas e no excedente a 5 dias a pena

de 2 a 8 meses de deteno; se superior a 5 e no excede 8 dias a pena de 3 meses a 1 ano de deteno; se superior a 8 dias a pena ser de 6 meses a 2 anos de deteno.39 Em que pese sua descrio complicada e repleta de meandros, a desero especial, com respeito a outras opinies, totalmente intil e desnecessria, mormente no mbito da justia militar estadual.Tal anlise se conclui pelo prprio tipo incriminador, j que raras ou at mesmo inexistentes, sero as oportunidades em que se ver um policial estadual partir em navio ou avio para outra localidade.40 Quando o tipo descrito fala em unidade ou fora no traduz, essencialmente, uma tropa estadual. A evidncia racional conduz para no considerar as condutas dos militares estaduais enquadradas nessa situao.41 Esse crime em anlise seria melhor aplicado quando tais "foras" estiverem em tempo de guerra, sendo at mesmo vivel que sua redao composse um dos crimes previstos no Livro II - Crime em Tempo de Guerra, Ttulo I, Captulo XII do CPM.42 O crime em tela at mesmo intil no mbito das foras armadas em tempo de paz, pois o militar poder ser punido somente no mbito administrativo.

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ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 3 Ed. Curitiba: Juru. 2005. V2.p.271 40 Ibidem 41 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 22a ed. So Paulo. Atlas. 2005. vol. 1. 42 ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 3 Ed. Curitiba: Juru. 2005. V2.

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Ademais, caso a ausncia do militar (seja ele estadual ou federal) ultrapasse os 8 dias, certamente haver o crime de Desero previsto no art. 187 do CPM.43 Como se nota, o tipo penal previsto no art. 190 do CPM ofende os princpios norteadores do direito penal, o da subsidiariedade, da fragmentariedade e da proporcionalidade.Tal conduta poderia ater-se seara administrativa a qual mais clere e efetiva. Movimentar a mquina do judicirio a fim de punir condutas irrisrias e de somenos importncia para a sociedade e at mesmo para a administrao pblica.44 2.5 - Policial e bombeiro no respondem por Desero Militar Frequentemente as auditorias militares dos Estados recebem denncia de crime de Desero contra policiais e bombeiros que por diversos motivos, tanto de ordem pessoal ou divergncias com seus superiores, deixam de comparecer unidade onde est lotado.45 Referente ao acrdo do CC 7.051/SP, STF Rel. Min. Maurcio Corra:
A leitura do artigo 42 da Constituio Federal no autoriza o intrprete a concluir pela equiparao dos integrantes das Polcias Militares Estaduais aos Componentes das Foras Armadas, para fins de Justia. Impossibilidade de enquadramento no artigo 9 e incisos, do Cdigo 46 Penal Militar, que enumera, taxativamente, os crimes de natureza militar.

H diferena nas atividades das Polcias Militares aos membros e designaes prprias das Foras Armadas, como mostrado no item 2.1 deste artigo.O crime de desero,que de mo prpria, tem como agente o militar da ativa, a Polcia Militar e Corpo de Bombeiro Militar, so reservas das Foras Armadas.47

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ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 3 Ed. Curitiba: Juru. 2005. V2.p.275 44 Ibidem 45 CAMPOS JNIOR, Jos Luis Dias. Direito penal e justia militares inabalveis princpios e fins. Curitiba: Juru, 2001 46 Ibidem 47 Ibidem

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Portanto, como o militar estadual, no considerado militar membro das Foras Armadas. Na verdade, a condio do militar estadual em relao s Foras Armadas semelhante a do reservista, e at mesmo do civil. Os policiais e bombeiros militares so militares em razo da disciplina.48 Os componentes da reserva, tanto os reservistas quanto os militares estaduais, da ativa ou no, conservam sua condio de praa ou oficial apenas para fins da disciplina militar qual se sujeitam. Embora possuam posto ou graduao, no so militares, to somente por no serem incorporados s Foras Armadas, o que pressupe a incluso na ativa do Exercito, Marinha ou Aeronutica, e tambm porque no percebem remunerao da Unio, sendo que, por isso, no podem ser considerados sequer militar da inatividade.49 Todavia, o policial e bombeiro militar estadual, bem como os reservistas no so militares da Unio, mas sim cidados sujeitos disciplina militar, ou seja, militares de disciplina passveis de tornar-se militar federal provisrio.50 As instituies militares estaduais, embora sejam reservas das Foras Armadas, no entanto, desempenham servios destinados manuteno da ordem pblica e a proteo da incolumidade fsica e moral das pessoas. Contudo, em situaes especificamente definidas em lei e que ensejam convocao ou mobilizao dos seus componentes, tais atividades se nivelam s essencialmente ou de natureza militar.51 2.6 - A inconstitucionalidade da priso no crime de desero A constitucionalidade do art. 452 do CPPM, com base, principalmente, no art. 5 LXI da Constituio Federal. Assim descrito: O termo de desero tem o carter de instruo provisria e destina-se a fornecer os elementos necessrios propositura da ao penal, sujeitando, desde logo, o desertor priso. 52

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CAMPOS JNIOR, Jos Luis Dias. Direito penal e justia militares inabalveis princpios e fins. Curitiba: Juru, 2001 49 Ibidem. 50 Ibidem. 51 Ibidem. 52 GORRILHAS, Luciano Moreira. A inconstitucionalidade da priso no crime de desero, delito capitulado no art. 187 do Cdigo Penal Militar.Disponvel em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/9829>. Acesso em: 01 junho 2011.

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O termo lavrado aps o transcurso do prazo para a consumao do delito de desero mais de 08 (oito) dias de ausncia desautorizada do militar de sua Organizao Militar.53 Trata-se de priso ex vi legis, modalidade de custdia decorrente da legislao processual militar sem que haja prvia interferncia judicial na sua decretao, ou seja,semmandado de priso expedido pelo juiz.Critrio considerado em relao priso em flagrante. Entretanto, nesta hiptese, h um controle imediato e rgido acerca da legalidade da segregao provisria pelo juiz, o qual procede detida anlise das exigncias constitucionais e legais para autuao do flagrante.54 Observados os preceitos constitucionais e legais, a priso homologada pelo Judicirio, do contrrio, imediatamente relaxada. Todavia, o mesmo no acontece com o termo de Desero, o qualsofre restrita anlise por parte do Juiz e Ministrio Pblico. Em geral circunscreve-se a aspecto referente correta contagem dos dias para o perfazimento do delito em tela.55 O CPPM no confere ao preso desertor oportunidade de ser ouvido, bem como assistido por sua famlia quando de sua priso. O termo de desero basta por si s para alicerar o encarceramento. Lembrando que o desertor s preso quando apresenta-se voluntariamente ou capturado, situao que, no raro, acontece depois de considervel tempo passado da consumao do crime. Desse modo, por exemplo, o termo de desero lavrado h dez anos, constitui em documento hbil e legtimo, pela lei processual, para abalizar a priso de um desertor que venha a ser capturado ou tenha se apresentado voluntariamente. J o artigo 5, LXI, da CF/88 assim dispe: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

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GORRILHAS, Luciano Moreira. A inconstitucionalidade da priso no crime de desero, delito capitulado no art. 187 do Cdigo Penal Militar. Disponvel em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/9829>. Acesso em: 01 junho 2011 54 Ibid. 55 Ibid.

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A interpretao do artigo que autoriza a priso do desertor deve ser sistemtica, compatvel e harmnica com outras normas constitucionais pertinentes. A saber:
Art. 5 LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. "Art. 5 LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

evidentemente que o legislador constituinte, ao estabelecer que o preso tenha o direito de permanecer calado, imps, como ato precedente, o direito subjetivo do preso ser ouvido no ato da priso. Contudo, as normas positivadas pelo texto constitucional no so observadas quando da priso do desertor, o que fere o princpio da ampla defesa.56 O art. 243 do CPPM, facultou ao cidado e obrigou aos militares a prenderem quem for desertor ou insubmisso, ou seja, encontrado em flagrante delito: "Qualquer pessoa poder e os militares devero prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja, encontrado em flagrante delito."

3 - CONSIDERAES FINAIS
A legislao penal e processual penal militar possui particularidades que no so encontradas na legislao aplicada aos civis, com institutos e penalidades prprias, que so destinados aos homens e mulheres que se dedicam defesa da segurana nacional. Considerou-se o Direito Penal Militar como um Direito especial e autnomo do Direito Penal Comum,visto que, a lei penal militar, tutela exclusivamente os interesses do Estado e das Instituies Militares. Portanto, os cidados que nelas incorporam, passam a fazer parte de um grupo seleto de pessoas que possuem especiais deveres, sendo indispensvel a sua defesa armada, a sua soberania e a prpria existncia dessas Instituies.

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GORRILHAS, Luciano Moreira. A inconstitucionalidade da priso no crime de desero, delito capitulado no art. 187 do Cdigo Penal Militar.Disponvel em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/9829>. Acesso em: 01 junho 2011.

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Em anlise, o crime de desero trata-se de crime propriamente militar, uma vez que o sujeito ativo deve ostentar a condio de militar para consum-lo. Para grande parte dos doutrinadores, o crime permanente, apenas cessando sua execuo no momento da captura do agente ou de sua apresentao voluntria em uma unidade militar. Por se tratar de crime de mera conduta, apenas seus efeitos que so permanentes. No entanto, o militar estadual, visto que se sujeitam hierarquia e disciplina inspiradas no regulamento do Exrcito, realizam atividades civis, sendo que em regra, so assim concebidos pela lei penal, destarte relativamente invulnerveis prtica do crime de desero e demais infraes propriamente militares. O crime de Desero deve sim ser punido, porm ficou demonstrado que tal punio no deve ser tratado na esfera penal, mas sim na esfera administrativa, da mesma forma que tratada quando algum servidor pblico deixa de ir ao trabalho sem justificativa. Da mesma forma, ficou esclarecido que o crime discutido deveria ser tratado de formas diferentes, uma em tempo de paz e outra em tempo de guerra. H situaes que caracterizam o estado de necessidade, ou seja, situaes que no se podem evitar ou impedir ou nas que ensejam um motivo de fora maior e no caso fortuito, acabam por gerar acontecimentos que fogem ao controle e que podem culminar em uma ausncia do militar por um perodo de tempo que, em tese, culminaria no crime de desero, mas que, devido s circunstncias de justo motivo, inexiste o delito. Claro a Constituio Federal Brasileira quando diz que todos so iguais perante a Lei, portanto por que tratar os militares de forma desigual.

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4 - REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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