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Revista Jurdica

O ABORTO E A POLMICA LEGALIZAO NOS CASOS DE ANOMALIAS IRREVERSVEIS


ABORTION AND POLEMIC LEGALIZATION IN THE IRREVERSIBLE ANOMALIES CASES

Joslia Cieslinski* Resumo: Trata-se de tema polmico, que agrega conceitos morais, religiosos e legais, construdos em diferentes momentos histricos e cuja discusso desperta, ainda nos dias de hoje, interesse a juristas e populao em geral. importante demonstrar que, apesar da importncia e da antiguidade do tema, a legislao atual acerca do aborto eugnico permanece esttica por diversos anos, de tal forma que, no acompanhou as transformaes e evolues pelas quais a medicina e a sociedade passaram nas ltimas dcadas. Referidas transformaes sociais e at mesmo principiolgicas poderiam modificar questes legais, que hoje, esto sem respostas, ou, muitas vezes, acabam sendo decididas somente pelo Poder Judicirio, justamente pela falta de uma legislao completa em relao ao tema aborto. Assim, a problemtica tece-se, principalmente, em demonstrar um breve estudo sobre a possibilidade da incluso do aborto eugnico na legislao penal ptria como mais uma das modalidades de aborto legal. Palavras-chave: Aborto. Eugenia. Aborto Eugnico. Legalidade. Abstract: This is a contentious issue, which combines moral, religious and legal concepts, constructed at different historical moments and whose discussion awakes, still today, interest to lawyers and the general population. It is important to demonstrate that, despite the importance and antiquity of the theme, the current laws about eugenics abortion remains static for several years, did not following the medicine and society changes and development in recent decades. These social transformations and even the principles could modify the legal issues that today are unanswered, or, often, are decided only by the Judiciary, because of the lack of legislation on abortion. The problem consists of a brief study on the possible inclusion of eugenic abortion in the criminal law as a form of legal abortion. Key words: Abortion. Eugenia. Eugenic Abortion. Legality.

Especialista em Direito Pblico e em Prtica Jurdica pela Universidade Regional de Blumenau em convnio com a Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. Graduada em Direito pela Universidade Regional de Blumenau. Tcnica Judiciria da Comarca de Joinville. Email: joselya19@hotmail.com. ISSN 1982 -4858 v. 14, n 28, p. 77 - 92, ago./dez. 2010 77

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1 INTRODUO Neste trabalho aborda-se a possibilidade de descriminalizao do aborto em caso de fetos que apresentem anomalias graves, as quais incompatibilizam a vida do feto fora do tero materno. O aborto no prtica atual, mas muito antiga, que causa, entretanto, ainda nos dias atuais, muita polmica, tendo em vista que, para grande maioria dos estudiosos e at mesmo das pessoas leigas, a vida sempre esteve acima de qualquer outro princpio que com ela viesse a confrontar-se. Ocorre que, nas ltimas dcadas, mais precisamente com a evoluo da medicina, questiona-se a viabilidade de se prosseguir com uma gestao em que o feto no ter sequer possibilidade de nascer com vida, e, caso nasa com vida, esta no durar mais que algumas horas ou dias. Alm disso, outros princpios como a dignidade da vida, a autonomia e a liberdade da gestante entram em questionamento, a fim de se buscar uma ponderao de interesses entre esses princpios e o bem considerado maior, qual seja, a vida do feto. Mas, levando-se em conta que o feto sequer nascer com vida seria justo torturar a parturiente por meses, gestando um natimorto em seu ventre? Apesar de tantos questionamentos, verificar-se- que o ordenamento jurdico ptrio silencia a respeito do assunto e permanece esttico desde 1940, data da promulgao do Decreto que regulamenta o Cdigo Penal brasileiro, doravante tambm indicado por CP. Mesmo aps muitas inovaes da medicina e diversas mudanas de pensamento da sociedade acerca do tema, a legislao lava as mos, e, deixa uma possvel e importante deciso para o judicirio. Por razes como as expostas acima e por entender que um tema to importante e polmico como o aborto deve ser levado a conhecimento e a questionamento pela sociedade, que se optou por estud-lo. Num primeiro momento, estudar-se- o aborto e suas consideraes histricas, pois, sendo um tema polmico, o aborto foi tratado de maneira prpria em cada perodo da histria. Importa tambm, um breve estudo acerca das modalidades de aborto tipificadas pelo ordenamento jurdico como crime, bem como as formas no punidas pela legislao ptria. E, por fim, expor pontos importantes sobre o principal tema do estudo: o aborto eugnico. Com relao metodologia, caracterizou-se como sendo uma pesquisa bibliogrfica, com a utilizao do mtodo indutivo.

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2 CONSIDERAES HISTRICAS SOBRE O ABORTO Inicialmente, frisa-se que a palavra aborto provm do latim ab-ortus, e, conforme o dicionrio Wikipdia (2010), significa a privao do nascimento. Nas palavras de Mirabete (2006, p. 62):
Aborto a interrupo da gravidez com a destruio do produto da concepo. a morte do ovo (at trs semanas de gestao), embrio (de trs semanas a trs meses), ou feto (aps trs meses de gestao), no implicando necessariamente sua expulso. O produto da concepo pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou at mumificado, ou pode a gestante morrer antes da expulso. No deixar de haver, no caso, aborto.

Trata-se de uma prtica antiga, sendo que sua aceitao nunca foi pacfica, e, por ser um tema muito polmico, o aborto foi tratado de maneira prpria em cada momento histrico, levando-se em conta as culturas e as crenas existentes em cada um desses momentos. No sculo XVIII, verifica-se uma espcie de ciso de pensamentos acerca do aborto, influenciada, principalmente, por inmeras descobertas mdicas e cientficas ocorridas na poca. Pode-se destacar uma anlise antes e uma depois do sculo XVIII. At meados do sculo XVIII, o feto era entendido como um apndice da me, ou seja, to somente parte do corpo materno. Afirma Galeotti (2007, p. 27) que, nesta ptica, perder o capital me constitua um dano relevante, bem maior do que o causado pela morte do nascituro. Assim, nesta primeira fase, o feto era tido como parte do corpo da mulher, e, jamais, como um ser autnomo, at pelo precrio conhecimento da fisiologia do corpo feminino. Portanto, a deciso de interromper a gravidez era da gestante e somente a conduta abortiva praticada por um terceiro era considerada crime, todavia, crime contra a mulher e no contra a vida do feto. A Igreja, por muitos anos, da mesma forma, considerou que o feto somente recebia animao, ou seja, juno do corpo e da alma, aps o nascimento, sendo que, antes disso, era somente parte do corpo feminino e, por esse motivo, no seria ilcita a conduta abortiva por parte da parturiente. Ressalta-se, entretanto, que a partir dos sculos, XI e XII, a influncia da Igreja se difundia em toda a Europa Ocidental, contribuindo para consolidar e esclarecer as decises sobre o aborto, dando incio a discusses a respeito do tema, tendo em vista que, para o cristianismo crescente, o bem maior deveria ser a vida do feto, e no a vontade da me ou do Estado.
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Conforme ensinamentos de Alves (1999, p. 194), somente em 1869, com a Constituio Apostlica de Pio IX, aboliu-se a distino entre feto animado, ou seja, aquele dotado de alma, e feto inanimado, por sua vez, aquele ainda no dotado de alma, impondose, assim, penas iguais a ambos os casos de aborto. Portanto, a influncia da Igreja Catlica foi fundamental e incontestvel quanto proibio das prticas abortivas e a sua consequente criminalizao na atualidade. Frisa-se que, nos dias de hoje, a Igreja Catlica tem firmado posio contrria adoo legal do aborto, condenando, inclusive, o aborto no caso de estupro e o aborto necessrio, quando h perigo de vida gestante. No sculo XX, as legislaes sobre aborto sofreram diversas alteraes ocasionadas por diversos acontecimentos histricos. Nesse sentido, expem-se as palavras de Galeotti (2007, p. 71):
As conquistas cientficas entre os sculos XVII e XVIII permitiram lanar, sobre novas bases, a reflexo em torno da gravidez e do aborto. Em particular, graas s descobertas no campo da fecundao e do desenvolvimento embrionrio, o feto agora considerado uma entidade autnoma, redefine-se o papel da mulher e da gestante, muda o significado de gravidez, e em certa medida, o do parto: aps dezoito sculos todo o quadro do processo gerativo que invertido.

Assim, as primeiras descobertas da embriologia contribuem significativamente para derrubar antigas crenas referentes ao aborto e formar uma base importante para a interferncia do Estado na questo. Ao contrrio do que se pensava, o desenvolvimento embrionrio era um processo contnuo em que os movimentos fetais constituam apenas uma etapa. Com a evoluo da cincia, no ltimo sculo, e com a necessidade de se elevar o nmero de nascimentos nos pases onde se formou o capitalismo, criam-se, ento, as primeiras modificaes no Direito Consuetudinrio sendo que a Frana e a Inglaterra, no incio do sculo XIX, aps a primeira guerra mundial, incluem a punio para a prtica do aborto em suas legislaes penais, devido, principalmente, s baixas taxas de natalidade. No Brasil, em 1830, com o Cdigo Criminal do Imprio, surge, pela primeira vez, a figura isolada do aborto, no Captulo referente aos Crimes Contra a Segurana e a Vida das Pessoas. Referido Cdigo no criminalizava, entretanto, o aborto praticado pela prpria gestante, punia somente o aborto praticado por terceiro, com ou sem consentimento da gestante. O Cdigo Criminal da Repblica, de 1890, por sua vez, passou a criminalizar o aborto praticado pela prpria gestante, e caso fosse cometido pela gestante com a finalidade de ocultar desonra prpria, teria sua pena atenuada consideravelmente. Permitia-se, to somente, o aborto necessrio, ou seja, aquele praticado para salvar a vida da gestante.
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O Cdigo Penal de 1940, ainda em vigor, prev, em sua Parte Especial, o crime de aborto entre os Crimes Contra a Pessoa, no Captulo Dos Crimes Contra a Vida, e, estabelece tambm, duas formas de aborto legal, quais sejam, o aborto necessrio, em caso de perigo de vida da parturiente e o aborto sentimental, quando decorrente de estupro. A Constituio Federal Brasileira de 1988 preceitua em seu artigo 5, Caput, a inviolabilidade do direito vida. Entretanto, no assegura expressamente o direito vida desde a concepo, o que significaria a proibio do aborto. Em outras palavras, a Constituio lavou as mos, incumbindo tamanha tarefa legislao ordinria. Frisa-se que, em relao prtica abortiva, o direito brasileiro se inclui na categoria restritiva. A legislao sobre aborto um reflexo das estruturas socioeconmicas e ideolgicas de cada poca e de cada pas, e deve, portanto, acompanhar as evolues e transformaes pelas quais a sociedade passa com o decorrer dos tempos. Infelizmente, passados mais de setenta anos desde a entrada em vigor do Cdigo Penal de 1940, percebe-se que a legislao brasileira, no tocante ao crime de aborto, no evoluiu. Isso se torna um prejuzo muito grande para a sociedade, tendo em vista que, leis como as que regulam questes to importantes e polmicas como o caso do aborto, devem acompanhar o dinamismo, a cultura e a evoluo da sociedade e da tecnologia. Importante expor ainda que, h anos, estudiosos esperam a ampliao dos casos de aborto legal, principalmente no que tange ao aborto eugnico, tema principal do presente estudo, a ser analisado mais profundamente no item 3, e que se refere aos casos em que o feto, por sria e irreversvel anomalia, no possui chances de sobrevida ps parto.

3 CLASSIFICAO DO ABORTO NO MBITO JURDICO Para uma melhor compreenso, dividiu-se o aborto em: aborto criminoso, ou seja, aquele punido pelo ordenamento jurdico; aborto no punvel pelo ordenamento; e, por ltimo, as formas de aborto no tipificadas pelo sistema jurdico brasileiro. O aborto criminoso causa interrupo dolosa da gravidez, com a consequente morte do produto da concepo. Nos termos do Cdigo Penal (CP), possui vrias modalidades: o auto-aborto (artigo 124, 1 parte), o aborto consentido pela gestante (artigo 124, 2 parte), o aborto efetuado por um terceiro sem o consentimento da gestante (artigo 125) ou, com o consentimento da gestante (artigo 126). Hungria (1981, p. 289) expe as condies jurdicas para a configurao do crime de aborto. Primeiramente o dolo, vontade livre e consciente de interromper a gravidez e causar a
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morte do feto; segundo, o estado fisiolgico da gravidez, que deve estar devidamente comprovada; terceiro, o emprego de meios dirigidos provocao do aborto; e, por ltimo, a morte do feto. A modalidade de crime tipificado como auto-aborto consiste em praticar aborto em si mesma, caso um terceiro venha a participar do fato, instigando, auxiliando ou de qualquer modo contribuindo para o delito, incide nas mesmas penas do crime de auto-aborto (art. 124 do CP), entretanto, atuando como partcipe. Lembra-se que, neste caso, a prpria gestante quem pratica os atos de execuo, sendo ela o sujeito ativo do tipo penal. Na segunda parte do artigo 124 do CP, preceitua-se que, comete o delito de aborto consentido, a gestante que consente que outro lhe provoque o aborto. Trata-se de crime especial, uma vez que o consentimento s pode ser dado pela gestante, assim, somente ela pode ser autora de tal delito. As penas previstas no artigo 124 do CP podem variar de um a trs anos de deteno. O consentimento tem que ser vlido, nesse sentido, transcreve-se as palavras de Fragoso (1988, p. 142):
necessrio que o consentimento tenha sido livremente obtido e que a mulher tenha capacidade de compreenso e maturidade para validamente consentir [...]. O consentimento pode ser expresso ou tcito, mas deve permanecer at a consumao do delito. Sua renovao oportuna retirar-lhe toda a eficcia. A passividade e a tolerncia da mulher equivalem ao consentimento tcito.

Lembra-se que deixa de ser vlido o consentimento da gestante quando ela menor de 14 anos, alienada ou dbil mental. Sobre o assunto auto-aborto e do aborto consentido, Mirabete (2001, p. 96) resume que:
O artigo 124, em sua primeira parte, descreve o chamado auto-aborto: provocar aborto em si mesma. Trata-se de crime especial, s podendo ser praticado pela mulher gestante. Na segunda parte do artigo, e disciplinado o aborto consentido, em que a gestante incriminada por consentir que outro lho provoque (o aborto). No caso, a gestante no pratica o aborto em si mesma, mas consente que o agente o realize. Este, que provoca o aborto, responde pelo crime previsto no artigo 126, em que se comina pena mais severa.

Cabe expor que h forte posio no sentido de legalizao da prtica do auto-aborto e do aborto consentido. Todavia, esta no a posio presente no Anteprojeto do Cdigo Penal, que apenas abranda a pena cominada gestante em ambos os casos.

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No caso de aborto praticado um por terceiro, onde este quem pratica os atos de execuo do delito, pode haver o consentimento da gestante para a prtica abortiva, e, no haver tal consentimento, resultando em tipificaes diferentes para cada caso. A falta de consentimento da parturiente torna o crime mais grave, e, por conseqncia, sua punio mais severa, nos termos do artigo 125 do CP, com pena de recluso que pode variar de trs a dez anos. A parturiente, juntamente com o feto, to somente sujeito passivo do delito. Jesus (1998, p. 122) expe que, quando ocorre violncia ou grave ameaa como meios de provocao do aborto, existem dois crimes em concurso formal, quais sejam, o aborto sem o consentimento da gestante e o crime de constrangimento ilegal. Se o terceiro realiza manobras abortivas com o consentimento da gestante, responder pelo delito descrito no art. 126 do CP, cuja pena pode variar de um a quatro anos de recluso, enquanto que a gestante se enquadrar nas penas do art. 124, segunda parte, do CP, o qual se refere ao aborto consentido, conforme j estudado no presente trabalho. Sobre o consentimento da gestante, expem-se as palavras de Jesus (1998, p. 121122):
Embora o consenso constitua elemento subjetivo do tipo, a conduta da gestante no meramente subjetiva. Seu comportamento no simples omisso ou conivncia. Ele coopera com o terceiro nas manobras abortivas [...] necessrio, porm, que sua conduta no se insira no processo causal da provocao.

Aps tratar as formas de aborto criminoso, ou seja, aquelas punidas pelo ordenamento jurdico analisam-se as formas de aborto que no so tipificadas como crime pelo CP, trata-se do aborto necessrio, ou teraputico, e do aborto sentimental ou humanitrio. O aborto necessrio encontra-se previsto no artigo 128, inciso I, do CP, sendo a primeira hiptese de aborto legalmente permitido pelo ordenamento jurdico, nesses termos, admite-se o aborto: se no h outro meio de salvar a vida da gestante. Subsiste o delito se praticado com o fim de preservar a sade da gestante, assim, o aborto necessrio exige perigo vida da gestante, no bastando o perigo sade. (grifo da autora) Nesse sentido, Frana (2001, p. 246) expe alguns requisitos indispensveis para que seja possvel a realizao do aborto necessrio:

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O estado de necessidade de terceiro que outorga ao mdico o direito de praticar o aborto teraputico deve ser aludido quando: 1- a me apresenta perigo vital; 2- este perigo esteja sob a dependncia direta da gravidez; 3- a interrupo da gravidez faa cessar esse perigo para a vida da me; 4- esse procedimento seja o nico meio capaz de salvar a vida da gestante; 5- sempre que possvel, com a confirmao ou concordncia de outros dois colegas.

Cabe salientar que a Igreja Catlica contra a admissibilidade do aborto necessrio, apesar de existir, atualmente, uma forte tendncia liberatria da prtica abortiva no meio social e jurdico. O Anteprojeto do CP, numa linha liberal, pretende alargar a hiptese do artigo 128, inciso I, do CP, para autorizar a realizao do aborto necessrio tambm para preservar a sade da gestante, e no somente em caso de risco a sua vida. (grifo da autora) O aborto sentimental ou humanitrio est previsto no artigo 128, inciso II, do CP, sendo a segunda hiptese permissiva de aborto previsto no ordenamento jurdico ptrio. Referido artigo, expe que no ser punvel a prtica abortiva se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Ressalta-se que, se a gravidez resultar de atentado violento ao pudor e no de estupro, aplica-se, da mesma forma, a excludente prevista no art. 128, inciso II do CP. Vale frisar que, de acordo com a doutrina majoritria, no necessria autorizao judicial e nem sentena condenatria do delito de estupro para a prtica do aborto sentimental. Na realidade, no preciso nem mesmo um processo crime contra o autor do estupro, podendo-se comprovar o estupro por qualquer meio probatrio legalmente admitido. A prova da ocorrncia do estupro no fcil, e para poder realizar o aborto sentimental, o mdico, sendo que somente a ele permitido a prtica dessa modalidade de aborto legal, deve certificar-se impreterivelmente sobre a hiptese de estupro ou de atentado violento ao pudor. Por fim, expem-se as formas de aborto no tipificadas nem previstas no ordenamento jurdico. Surgem aqui, outras duas modalidades de aborto, as quais geram polmica, pois, apesar de no serem permitidas pela legislao vigente, so defendidas por diversos doutrinadores ou pelo menos praticadas pela sociedade, fazendo parte de uma realidade paralela lei, trata-se do aborto social ou econmico, e do aborto eugnico. Tambm conhecido como aborto econmico, o aborto social tem por escopo a impossibilidade da gestante de manter o seu filho ao nascer, sendo uma realidade presente no meio da sociedade atual, apesar de muitas vezes ser negligenciado pelas autoridades e pelas prprias pessoas que convivem com tal situao.

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A soluo para a questo da prtica abortiva, nas situaes descritas acima, deve ser muito bem estudada pelo Estado, que deve incentivar a educao, a gerao de empregos, a melhoria da sade pblica. E, como no deixa de ser uma questo social, a sociedade como um todo precisa ser solidria, e fazer a sua parte para a diminuio da prtica do aborto social. O aborto eugnico, tambm chamado de aborto eugensico, profiltico ou preventivo, aquele que se destina a evitar o nascimento de crianas com grandes deformaes, que tornariam impossvel a sua vida aps o nascimento. Todavia, esta modalidade de aborto no atualmente permitida no ordenamento jurdico. Entretanto, realidade que h uma forte tendncia descriminalizao do aborto eugnico em hipteses especficas de anomalias que impedem que o feto tenha qualquer chance de sobreviver fora do tero materno. Ressalte-se que, a problemtica da legalidade do aborto eugnico assunto estudado no prximo item do presente trabalho.

4 ABORTO EUGNICO: QUESTES POLMICAS SOBRE SUA LEGALIZAO A eugenia se desenvolveu em uma poca em que a cincia passava a revolucionar o mundo da tcnica. A teoria eugenista foi primeiramente estudada por Francis Galton, com a publicao, em 1869, de sua obra Hereditary Genius. Ele afirmava que, devido proteo dada pelo Estado aos fracos, doentes e incapazes, a raa humana entrou em decadncia, ocasionando diversas doenas no meio social. Conforme Andrade Coelho (2009), Galton defendia o impedimento da proliferao dos dbeis mentais, dos alcolatras, dos criminosos, enfim, ele propunha a eliminao de todos os seres indesejveis como soluo a esse mal que atacava toda a sociedade. Assim, o aborto eugnico, ou ainda, seletivo, profiltico, eugentico, seria executado ante a suspeita de que o filho viria ao mundo com anomalias. Atualmente, Nucci (2005, p. 573) define aborto eugnico como: a interrupo da gravidez, causando a morte do feto, para evitar que a criana nasa com graves defeitos genticos. Ressalta-se que, o termo eugenia surgiu primeiramente em um momento em que se pensava to somente em aperfeioar a raa humana, com vistas a impedir que pessoas indesejveis, doentes e fracos vingassem no meio social. Atualmente, a eugenia vem sendo usada para diagnosticar anomalias srias em fetos e embries, com a finalidade de evitar que uma gestao invivel seja levada at o seu fim, tendo em vista, a impossibilidade de sobrevida do recm nascido.
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Entretanto, torna-se imprescindvel o conhecimento do que realmente pode levar completa inviabilidade da vida extra-uterina, e o que configuraria to somente uma mformao ou simples deficincia do feto. Conforme explicao de S (1999, p. 180), as malformaes fetais so aquelas que, dependendo da gravidade, no provocam a morte do feto ao nascer. claro que esse feto vai sobreviver com algum tipo de limitao, prejudicando assim sua qualidade de vida. A autora afirma (1999, p. 180), por outro lado, que o feto invivel aquele que possui uma malformao de uma natureza to grave, que a morte um evento certo e irreversvel. Seriam exemplos: ausncia de rgos vitais, tais como rins, crebro ou bexiga. Assim, a eugenia, atualmente, vem para ajudar a diagnosticar anomalias sem qualquer possibilidade de reverso em seu quadro clnico. Esse entendimento torna-se importante para que no se confunda com a teoria eugnica utilizada h sculos atrs, onde, o que se buscava era to somente limpar a raa humana. Interromper uma gravidez invivel, como regra, no permitido pelo ordenamento ptrio, todavia, atravs de alvars concedidos pelo Judicirio, tem-se autorizado tal ato, desde que seja demonstrada prova incontroversa, concedida atravs de laudos mdicos, de que o feto no possui nenhuma possibilidade de sobrevida ps-parto. Assim cabe s varas de Tribunal do Jri a apreciao do pedido, ou, caso no existam varas desse tipo, a competncia vai ser do Juzo Criminal, isso porque, esta modalidade de aborto no possui permisso legal para ser praticada. Cabe lembrar, entretanto, que h posies diversas entre magistrados, de modo que, apesar de grande parte dos juzes entenderem a dificuldade de uma gestante gerar um feto por nove meses em seu ventre, com laudo mdico que comprove a total impossibilidade de vida extra-uterina do feto, causada por anomalia grave, h magistrados, inclusive com decises recentes, que entendem que a parturiente no tem o direito de interromper tal gestao, tendo em vista a proteo da vida do feto. Mas a surge a questo, e a dignidade da vida da me? Na grande maioria das vezes, os alvars de autorizao de interrupo de gravidez invivel so concedidos para abortos em casos de anencefalia (ausncia de crebro), sndrome de Patau, agenesia renal (ausncia de rins), cardiopatia grave, acrania, entre outras graves anomalias fetais, muito bem estudadas pela medicina que, atualmente, passa por uma evoluo quase que inquestionvel. Com esta evoluo da medicina e com o desenvolvimento de tecnologias que auxiliam a rea mdica, torna-se possvel o diagnstico mais confivel de algumas anomalias que o feto possui e possa vir a desenvolver futuramente.
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O diagnstico pr-natal deve ser mais uma arma a ser utilizada para corrigir problemas genticos e dar uma melhor qualidade de vida ao ser humano. No caso de quem defende o aborto eugnico, torna-se imprescindvel a certeza absoluta de que o feto no ter sobrevida aps o parto, e caso a tenha, esta ser de apenas algumas horas ou dias. Importante frisar que, as autorizaes de aborto eugnico levam em conta tambm, na maioria das vezes, os danos psicolgicos que uma gestao desse tipo pode causar gestante. Assim, torna-se imprescindvel uma legislao que possa dar respaldo s decises permissivas de aborto eugnico, tendo em vista seriedade de deixar apenas em mos de juristas decises como a de se ou no possvel gestante interromper sua gestao em casos de anomalias graves e irreversveis. No Anteprojeto do CP, elaborado pela Comisso que estuda reformas na Parte Especial do CP, mantm-se as figuras tpicas que j esto no atual Cdigo, todavia com alteraes considerveis no que tange s penas, reduzindo-se as mesmas, no caso de aborto praticado pela gestante ou com seu consentimento, os quais passam a ser considerados apenas uma infrao de pequeno potencial ofensivo, nos termos da Lei 9.099/95. Alm do acima exposto, verificam-se srias alteraes tambm no que tange s excludentes de ilicitude, contidas no art. 128 do atual CP. Assim, com o Anteprojeto, no inciso I do referido artigo, constata-se, alm da possibilidade do aborto quando houver perigo de vida gestante, a possibilidade de aborto para preservar a sade da gestante. Trata-se de uma possibilidade muito extensa, vaga, tendo em vista que deixa ao arbtrio de mdicos e juristas decidir quais casos se adequariam em tal hiptese. J no inciso II, do artigo 128 do Anteprojeto, alm da hiptese de aborto em caso de estupro, tem-se o aborto em caso de violao da liberdade sexual ou ainda, do emprego no consentido de tcnica de reproduo assistida. Por fim, o inciso III, do mesmo artigo, autoriza o aborto quando h fundada probabilidade, atestada por dois outros mdicos, de o nascituro apresentar graves e irreversveis anomalias fsicas ou mentais. Veja a transcrio de referido anteprojeto:
Art. 128 - No constitui crime o aborto praticado por mdico se: [...] III - h fundada probabilidade, atestada por dois outros mdicos, de o nascituro apresentar graves e irreversveis anomalias fsicas ou mentais.(grifo da autora)

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Ocorre que, para queles que so contrrios legalizao da prtica abortiva, tal possibilidade de aborto transforma-se em ntido interesse de permisso para hipteses arbitrrias de aborto, alm do que, reascende a polmica de sculos passados, quando se usava a eugenia com a finalidade de proceder-se a uma seleo de raas, cuja finalidade era uma verdadeira higiene racial. Buscando afastar essa viso racista da nova modalidade de aborto, os juristas preferiram adotar, ao elaborar o Anteprojeto, o termo aborto piedoso, ao invs de chamlo de aborto eugnico, levando em considerao o sofrimento da gestante em tais casos. necessrio sopesar os princpios e direitos que possui a gestante, tais como a dignidade, a sade fsica, mental e a liberdade de escolha, com os direitos do nascituro, qual seja, o direito vida. Sobre o assunto, explica Sarmento (2007, p. 6):
Sem embargo, certo que, do outro lado da balana, existe uma justa e legtima preocupao com a vida do nascituro. Embora haja discordncia sobre como qualificar a situao jurdica e moral do nascituro, indiscutvel que no se deve desconsiderar este importantssimo elemento no equacionamento do tratamento legal a ser dado para o caso [...] o entendimento que vem prevalecendo nos Tribunais Constitucionais de todo o mundo o de que a vida do nascituro protegida pela Constituio, embora no com a mesma intensidade com que se tutela o direito vida das pessoas humanas que j nascidas.

Portanto, ao menos do ponto de vista jurdico, deve haver uma ponderao ou harmonizao dos valores e princpios constitucionais garantidos gestante e ao feto, a fim de se atingir um equilbrio, com o mnimo de sacrifcio possvel dos bens jurdicos tutelados. Logicamente, nos dias atuais, tendo as Constituies da grande maioria dos pases, dentre eles a do Brasil, ressalvado princpios fundamentais como a vida e a dignidade da pessoa humana, no h mais como aceitar a eugenia como uma forma de fazer uma verdadeira higiene pessoal, ou melhor, uma seleo da raa humana. Entretanto, no se pode dizer que o aborto eugnico no mais questo a ser discutida, pelo contrrio, ainda tema que gera muita polmica. passvel de discusso, e at mesmo inaceitvel, a forma como o legislador legalizou o aborto sentimental, constante no artigo 128, inciso II, do CP, em casos de estupro, sendo que o feto nessa situao encontra--se plenamente perfeito, vindo a deixar uma lacuna em relao hiptese de malformao irreversvel, cujo feto no ter expectativa alguma de vida ps-parto. Lembra-se que o argumento para a no legalizao ou no aceitao, pelos Tribunais, do aborto eugnico nessas hipteses de feto invivel, o respeito vida do feto. Assim, como pode o legislador ter legalizado o aborto sentimental (em caso de estupro), se o bem da vida violentamente destrudo? Percebe-se como o legislador contraditrio em seus argumentos.
O aborto e a polmica legalizao nos casos de anomalias irreversveis
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Caso seja legalizado o aborto eugnico, importante que ele se restrinja somente aos casos em que h m-formao irreversvel, e, que cause, por esse motivo, a inviabilidade de vida extra-tero. Entretanto, torna-se imprescindvel tambm, que as mulheres que desejam pr termo gravidez passem a ter acesso a um aconselhamento prvio, devendo ser prestadas as devidas informaes a respeito das condies de vida do feto que carrega consigo, para que, de acordo com suas convices morais, religiosas e ticas, ela possa decidir por si s se quer persistir com a gestao ou no. Ainda, o legislador dever assumir seriamente o compromisso de regulamentar e fiscalizar com imenso rigor sua liberalidade, a fim de se evitar o uso indiscriminado de tal prtica, para que no sejam tiradas vidas de deficientes que possuem total direito de viver, apesar de possvel m qualidade de vida que possam vir a ter; dever ainda, regulamentar, impreterivelmente, a possibilidade de uma doena que hoje irreversvel, mas que com o avano rpido da cincia, amanh poder ser passvel de cura. Portanto, a discusso acerca da possibilidade de legalizao do aborto eugnico passa por inmeras questes, s quais deve ser dada uma ateno especial para que o legislador no venha a permitir o aborto eugnico de acordo com a doutrina clssica, indo totalmente de encontro ao direito vida do feto, consagrado constitucionalmente; tampouco deixe de legislar, e nesse caso, a gestante quem ficaria ao arbtrio do judicirio, sendo que seu direito a liberdade, a dignidade, a autonomia e at mesmo sua sade estaro merc de abusos e possveis arbitrariedades dos magistrados. Ora, torna-se extremamente delicada a situao do ordenamento jurdico brasileiro se o Poder Legislativo continuar negligenciando normas imprescindveis e urgentes acerca do aborto, mas precisamente, nos casos em que a vida do feto est comprovadamente fadada a durar to somente por minutos aps o parto. A dignidade da gestante, nesses casos, cai por terra, pois, manter uma gestao durante meses em tais condies mais que desumano, inconstitucional, sendo difcil falar at mesmo em ponderao de princpios, como o direito vida do feto natimorto.

5 CONSIDERAES FINAIS A prtica abortiva data de pocas muito remotas, importante esclarecer que o aborto sempre foi tratado de maneira prpria em cada momento da histria da humanidade, e, at mesmo, de maneira diferente pelas diversas culturas e crenas existentes em cada um desses momentos.

Joslia Cieslinski
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No Brasil, da mesma forma, o tema sempre causou polmica, e, ainda nos dias de hoje, extremamente difcil qualquer avano a respeito do assunto, tendo em vista, as diferentes formas de pensar acerca do assunto e at mesmo de aceitar a ponderao de princpios que envolvem o tema. Com o Cdigo Criminal do Imprio, o auto-aborto no era punido. J com Cdigo Criminal da Repblica, o auto-aborto passa a ser severamente punido, reduzindo-se a pena quando o aborto era praticado por motivo de desonra, e passando a legalizar o aborto necessrio. J com o Cdigo Penal de 1940, ainda em vigncia, pune-se o auto-aborto e o aborto consentido; da mesma forma, punido o aborto praticado por terceiro, com ou sem consentimento da gestante. Ressalta-se, todavia, que h apenas duas formas permissivas de aborto no ordenamento jurdico, trata-se do aborto necessrio e do aborto sentimental. Ressalta-se que o aborto eugnico no est previsto no ordenamento jurdico ptrio. Todavia, o Anteprojeto do Cdigo Penal, que tramita no legislativo, por sua vez, prev uma possibilidade de legalizao dessa prtica abortiva. O aborto eugnico consiste na interrupo da gravidez quando o feto, comprovadamente, apresentar anomalias graves e incompatveis com a vida extra-uterina. No obstante a falta de respaldo legal, a prtica do aborto eugnico tem sido autorizada atravs de pedidos feitos pelos pais em Juzo. Comprova-se, atravs de laudos mdicos, a inviabilidade de sobrevida do feto fora do tero materno devido a anomalias irreversveis para a medicina, e ento, o magistrado decide se autoriza ou no a prtica do aborto. Ora, h dcadas que a lei penal est defasada em relao aos acontecimentos sociais. Enquanto abortos acontecem, at mesmo na clandestinidade, alguns juzes j se antecipam ao processo de reformulao do Cdigo Penal e autorizam abortos em casos especficos de anomalias fetais graves e incurveis. Ocorre que, alguns magistrados no entendem cabvel autorizar o aborto nesses casos, e ento, surge um srio problema, pois, decises srias como as que envolvem o aborto eugnico so deixadas nas mos de magistrados. Portanto, destaca-se a imperiosa necessidade de modificao da legislao em relao ao aborto, precipuamente ao aborto eugnico, isso porque, extremamente perigoso e subjetivo deixar a deciso sobre a prtica do aborto eugnico nas mos de magistrados, tendo em vista, possveis arbitrariedades que possam ser cometidas diante da deciso de

interrupo da gravidez nesses casos.

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Mais de setenta anos se passaram aps a entrada em vigor do Cdigo Penal brasileiro, a medicina, atualmente, capaz de diagnosticar, com total segurana, se o feto portador de uma anomalia, dando cincia inclusive se esta anomalia incompatvel com a vida extra-uterina. Trata-se de uma discusso to importante que deve ir alm de ditames morais ou religiosos. Fala-se da dignidade de uma gestante que, tem plena conscincia de que seu filho no sobreviver e, mesmo assim, deve levar a gestao at o seu fim. No se est, de forma alguma, menosprezando o direito do feto vida, busca-se sim, uma ponderao de princpios e de direitos. Por fim, importa esclarecer que no restam dvidas da urgncia de adequar a lei realidade social. A mudana da legislao ptria para a incluso do aborto eugnico como mais uma das formas permissivas de aborto legal possvel e necessria, todavia cabe ao legislador esta importante tarefa.

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