DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

casos, provinciais ou estaduais - autnomas que procuram regular, cada uma a seu modo, as mesmas situaes

Direito internacional privado (DIPr) o conjunto de normas jurdicas, criado por uma autoridade poltica autnoma (um Estado nacionalou uma sua provncia que disponha de uma ordem jurdica autnoma), com o propsito de resolver os conflitos de leis no espao. Em termos simples, o DIPr um conjunto de regras de direito interno que indica ao juiz local que lei se a do foro ou a estrangeira; ou dentre duas estrangeiras - dever ser aplicada a um caso (geralmente privado) que tenha relao com mais de um pas. A possibilidade de o juiz de um pas (juiz do foro) aplicar lei estrangeira decorre da necessidade de se reconhecer fatos e atos jurdicos constitudos em outros pases e cuja negao pelo juiz do foro causaria uma injustia. Por exemplo, o DIPr brasileiro dispe que a lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre a capacidade: esta regra especfica foi estabelecida pelo direito brasileiro para evitar, dentre outros problemas, que uma pessoa domiciliada num pas estrangeiro e reconhecida ali como maior de idade venha a ser considerada menor de idade no Brasil (caso a lei brasileira e a estrangeira divirjam nesse particular um conflito de leis), o que seria inconveniente e injusto. Este apenas um exemplo do conjunto de regras que o Brasil criou para evitar conflitos semelhantes. Da mesma maneira que o Brasil, cada Estado nacional possui o seu DIPr, com regras no necessariamente uniformes. Ao estudo dos conflitos de leis no espao, muitos juristas acrescentam no escopo do DIPr as normas de direito interno referentes ao conflito de jurisdies, nacionalidade e condio jurdica do estrangeiro.[1] Objeto da norma de DIPr Numa definio estrita, o DIPr compreende apenas as normas de soluo dos conflitos de leis no espao. Muitos estudiosos, porm, entendem que as regras de direito referentes a nacionalidade, conflito de jurisdies e condio jurdica do estrangeiro tambm integram o objeto do DIPr.[1] [editar]Conflito de leis no espao Entende-se como conflito de leis no espao qualquer relao humana ligada a duas ou mais ordens jurdicas cujas normas no so coincidentes.[14] O juiz ou o intrprete da lei, diante de um caso de conflito de leis no espao, assiste portanto concorrncia de duas ou mais leis - produzidas por pases (ou provncias) diferentes - sobre a mesma questo jurdica. A dvida sobre qual direito (o nacional ou o estrangeiro; ou um dentre dois ou mais direitos estrangeiros) aplicar a um caso concreto envolvendo estrangeiros nasce da circulao de pessoas e coisas no espao, de um lado, e, de outro, da proliferao de ordens jurdicas nacionais - e, em alguns

jurdicas. Sendo impossveis as solues mais simplistas para o problema (a supresso do intercmbio humano almfronteiras ou a uniformizao legislativa mundial), cabe ao juiz ou ao intrprete resolver o eventual conflito que se lhe apresente por meio da escolha dentre uma das leis concorrentes. Tal escolha efetuada com base em regras pr-

estabelecidas, cujo conjunto constitui o DIPr. Na imensa maioria dos casos, apenas uma ordem jurdica rege os fatos e atos jurdicos em um determinado local. Por exemplo, um contratocelebrado em So Paulo, Brasil,

provavelmente ter sido assinado por brasileiros residentes no Brasil, e seus efeitos sero produzidos emterritrio brasileiro, razo pela qual ele regido pela lei brasileira. Mas ocorre s vezes que um fato ou ato jurdico (no exemplo, o contrato) tem relao com mais de uma ordem jurdica. Ainda no mesmo exemplo, seria o caso de um contrato assinado entre um brasileiro e umescocs, ou destinado a produzir efeitos no estado da Califrnia, EUA. Dentre estes casos, h algumas situaes especiais, em que o intrprete da lei (advogado, juiz ou outro) depara com um fato ou ato jurdico ligado a duas ou mais ordens jurdicas autnomas cujas normas, aplicveis ao caso (no exemplo, o contrato), so divergentes - um conflito de leis no espao. Retomando o exemplo, um contrato assinado entre um escocs de 17 anos de idade, domiciliado na Esccia, e um brasileiro de 18 anos motivo de litgio em juzo no Brasil. O brasileiro, que deseja anular o contrato, argumenta que o escocs menor de idade, pois a capacidade jurdica plena no Brasil comea aos 18 anos[15]; o escocs, em sua defesa, alega que a maioridade na Escciacomea aos 16 anos[16] e que esta lei (a escocesa) que o juiz deve aplicar para determinar a sua capacidade jurdica. Nestes termos, o juiz brasileiro acolher a alegao do escocs. Por qu? Confrontado com um caso ligado a duas ordens jurdicas diferentes, o juiz consultar o DIPr brasileiro. Este, contido em grande parte na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), dispe que a lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre a capacidade[17]. Assim sendo, e considerando que o escocs do exemplo domiciliado na Esccia, quem define, para o juiz brasileiro, a capacidade jurdica daquele cidado escocs a lei escocesa. Est solucionado, mediante as regras do DIPr brasileiro, um caso de conflito de leis no espao (entre a brasileira e a escocesa) com que deparava um juiz brasileiro. A aplicao do DIPr a um caso concreto ocorre por meio de trs conceitos: o de "categoria de relaes jurdicas" (ou "qualificao"), o de "elemento de conexo" e o de "lei competente". Por exemplo, o DIPr brasileiro dispe que "para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em

que constiturem"[18]. Um juiz brasileiro que tenha em mos um caso de conflito de leis sobre um contrato celebrado naFrana se perguntar, em primeiro lugar, qual a categoria de relaes jurdicas (no caso, trata-se de obrigaes um contrato); em segundo lugar, qual o elemento de conexo que o DIPr brasileiro manda usar para reger as obrigaes ( a lei do lugar onde se constituram a Frana); concluir ento que a lei competente para reger o contrato do exemplo a francesa. Embora a imensa maioria dos casos de DIPr diga respeito a questes de direito privado (famlia, sucesses,

lex loci delicti: lei do lugar onde o ato ilcito foi cometido; lex rei sitae: lei do local em que a coisa se encontra; mobilia sequuntur personam: lei do local onde se encontra o proprietrio (para bens mveis); lex loci celebrationis: a lei do local da celebrao rege as formalidades do casamento; lex monetae: lei do local em cuja moeda a dvida est expressa; lex loci executionis: lei do local onde se procede execuo forada de uma obrigao; lex fori: lei do local onde corre a ao judicial.

obrigaes, personalidade e capacidade etc.), alguns juristas entendem que o DIPr pode aplicar-se tambm a questes de direito pblico. [editar]Elementos de conexo Os elementos de conexo constituem-se na chave para solucionar os conflitos de leis no espao. As diversas legislaes nacionais de DIPr organizam-se, via de regra, em torno daqueles, que apontam a lei competente para solucionar os conflitos. Vallado define-os como certas circunstncias diretamente ligadas ao caso, usadas pela norma de DIPr para indicar a lei competente[19]. Vallado classifica os elementos de conexo em:

Dentre os elementos de conexo acima, cada pas escolhe os que melhor lhes convm para compor o DIPr nacional. Por exemplo, o DIPr brasileiro elegeu a lex domicilii para reger o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia; outros pases preferem a lex patriae. O Brasil emprega a lex rei sitae para reger os bens; outros Estados podem recorrer mobilia sequuntur personam. Nacionalidade O estudo da nacionalidade de grande importncia para o DIPr, j que o tema um dos elementos de conexo (lex patriae) utilizados por diversos pases para resolver conflitos de leis no espao referentes ao estatuto pessoal (personalidade, capacidade etc.). A verificao

reais: a situao da coisa, o lugar do ato ou fato, o lugar do contrato ou de sua execuo, o lugar da origem ou nascimento, o lugar dodomiclio;

da nacionalidade de uma pessoa permite distinguir entre nacionais e estrangeiros, que gozam diferentes. Nacionalidade o vnculo jurdico de direito de direitos

pessoais: a nacionalidade, a religio, a tribo, a raa, a vontade; e institucionais: o pavilho ou a matrcula de navio ou aeronave, o foro (i.e., a autoridade que conhece do caso).

pblico interno entre uma pessoa e um Estado. A nacionalidade pressupe que a pessoa goze de determinados direitos frente ao Estado de que nacional, como o direito de residir e trabalhar no territrio do Estado, o direito de votar e ser votado (este, conhecido como cidadania), o direito de no

Outro exemplo de classificao a doutrina francesa (so, a rigor, "regras de conexo", pois j indicam o elemento e a lei competente):

ser expulso ou extraditado e o direito proteo do Estado (inclusive a proteo diplomtica e a assistncia

o estatuto pessoal regido pela lei nacional; o estatuto real regido pela lei da situao dos bens; e os fatos e atos jurdicos so regidos pela lei do local de sua ocorrncia ou pela da escolha das partes.

consular, quando o nacional se encontra no exterior), dentre outros. Condio jurdica do estrangeiro Tradicionalmente, o DIPr tambm estuda a entrada,

So exemplos de elementos de conexo (enunciados tradicionalmente em latim)[20]:

permanncia

sada

dos

estrangeiros

em

determinado Estado, bem como sua capacidade local de gozo de direitos em face dos indivduos que so nacionais ou residentes daquele pas.[21] O conjunto de textos legais de um Estado sobre tais assuntos constitutivo da condio dos indivduos estranhos ao sistema jurdico local (os chamados estrangeiros ou estranhos) como vistos, enquanto ali se encontrarem. Temas

lex patriae: lei da nacionalidade da pessoa fsica; lex domicilii: lei do domiclio; lex loci actus e locus regit actus: lei do local da realizao do ato jurdico; lex loci contractus: lei da celebrao do contrato; lex loci solutionis: lei do local onde a obrigao ou o contrato deve ser cumprido; lex voluntatis: lei de escolha dos contratantes;

residncia

permanente, passaportes, imigrao, deportao, expuls o eextradio so portanto tratados pelo DIPr. Outras

questes tambm podem ser objeto da disciplina, no que se refere capacidade jurdica dos estrangeiros, como os direitos polticos, a propriedade e a possibilidade ou impossibilidade de ocuparem cargo pblico.

nacionais que tm um valor especial no ordenamento jurdico local, como normas trabalhistas, direitos da criana, legislao trabalhista.[24] O Direito Internacional Privado trata

Ao longo da histria, a condio jurdica do estrangeiro oscilou desde o extremo da discriminao absoluta, que negava ao estranho o gozo de quaisquer direitos, at a concepo moderna da igualdade de todos perante a lei, embora mesmo esta comporte excees no que se refere ao estrangeiro. contrrio, coincidem em suas regras. D-se a o Tais normas, em regra, so qualificadas como de ordem pblica. Assim sendo, a discriminao do estrangeiro frente ao nacional pode fundar-se somente em motivos de interesse pblico. No Brasil Em princpio, a lei brasileira deve ser aplicada a todos os brasileiros e estrangeiros que se encontrem em territrio brasileiro (regra da territorialidade). Entretanto a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB) contm os elementos de conexo que indicaro a lei aplicvel a casos conectados com legislaes de mais de um pas. Processos que envolvam estrangeiros so de parcialmente, como o Japo que seguiu a legislao civil alem, a Turquia que adotou o Cdigo Civil e o Cdigo de Obrigaes suos 2 e o Brasil, que observou influncias das legislaes portuguesa, francesa, alem e italiana na elaborao do seu Cdigo Civil. A adoo integral de cdigos europeus ocorreu em alguns dos Estados que adquiriram sua independncia nos tempos modernos. Em termos universais prevalece a diversidade dos sistemas jurdicos, diversidade esta que decorre da disparidade de condies climticas, tnicas, fsicas, geogrficas, econmicas, sociais, religiosas e polticas, como explanado por O primeiro aspecto a ser analisado o do Direito Uniforme espontneo, que ocorre quando coincidem os direitos primrios de dois ou mais ordenamentos, seja natural e casualmente,' seja porque tm a mesma origem, ou porque sofreram influncias idnticas, ou, ainda, quando pases adotam sistemas jurdicos clssicos total ou fenmeno do Direito Uniforme. basicamente das relaes humanas vinculadas a sistemas jurdicos autnomos e divergentes, mas esta disciplina tambm h de considerar as hipteses em que os direitos autnomos no divergem, mas, pelo

competncia de autoridade judiciria brasileira sempre que o ru for domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao ou pena.[22] Da mesma maneira, s autoridade judiciria brasileira compete conhecer sobre as Brasil. aes
[23]

relativas contudo,

a imveis situados cumprir solicitaes

no de

Poder,

autoridade

estrangeira

competente

pelas

chamadas cartas rogatrias (por exemplo: num processo judicial na Alemanha, o juiz solicita a um juiz brasileiro que oua determinada testemunha domiciliada aqui). J a homologao de sentena estrangeira, desde a Emenda Constitucional n. 45, um procedimento levado ao Superior Tribunal de Justia cujo objetivo

possibilitar o cumprimento de sentenas estrangeiras no territrio brasileiro. S pode ser apresentada mediante alguns requisitos (definidos no art.15 da LINDB), como haver sido proferida por juiz competente, e estar traduzida por intrprete autorizado. Observa-se porm que as leis, os atos e as sentenas de outro pas no tero eficcia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, aordem pblica e

Montesquieu.3 Lembram os autores 4 o dito de Aristteles de que "o direito no como o fogo, que arde do mesmo modo na Prsia e na Grcia". A diversidade, segundo Pasquale Fiores um fato natural e necessrio. Natural porque a legislao de cada Estado deve constituir o reflexo exato das necessidades especiais de cada povo, de acordo com o estado atual de sua cultura e o nvel de sua civilizao. E necessrio porque a vida do direito positivo depende de seu progresso, de sua evoluo, e esta permanente variao contribui para a

os bons costumes (art.17 da LINDB). Os limites a aplicao do Direito Estrangeiro esto na ordem pblica, nas normas imperativas (lois de police) e no princpio de neutralizao dos efeitos da fraude lei. A ordem pblica representa os valores da sociedade local. As normas imperativas representam as leis

heterogeneidade das diferentes legislaes. Isto

significa que sistemas jurdicos com a mesma origem, criados pela mesma fonte, vo se diversificando medida que evoluem de acordo com as necessidades e influncias de seu meio ambiente.

havendo uniformidade, nem uniformizao, ocorrem conflitos de leis. Duas cincias, ou dois mtodos diferentes, que agem autnoma e

independentemente. Em seu clssico "Mtodo do Direito

Enquanto

Direito

Uniforme

Internacional Privado" Josephus Jitta,ls outro grande jusinternacionalista holands, aps sintetizar a escola de Asser como tendo atribudo ao Direito Uniforme o papel de guilhotina do Direito Internacional Privado, dele discorda nos seguintes termos: "Nossa cincia deve ser considerada como o direito privado da sociedade universal das pessoas, e, deste ponto de vista, o direito uniforme no a negao de nossa cincia, mas pelo contrrio, uma das formas pelas quais pode manifestar-se." Para Jitta, a uniformidade (Direito Uniformizado) e a harmonizao (Direito Internacional Privado) se completam. Quando a primeira for exeqvel, dispensar-se- a segunda, e quando no

espontneo resultante da natural coincidncia de legislaes influenciadas pelos mesmos fatores ou da iniciativa unilateral de um Estado de seguir as normas do direito positivo de outro, j o Direito Uniforme dirigido resulta de esforo comum de dois ou mais Estados no sentido de uniformizar certas instituies jurdicas, geralmente por causa de sua natureza internacional. Seria tecnicamente mais apropriado denominar esta categoria Direito Uniformizado, para distingui-Ia do Direito Uniforme de carter

espontneo. Mas a Doutrina mantm o mesmo termo para ambos fenmenos.

Direito Uniforme e Direito Internacional Privado: Qual o papel do Direito Uniforme no estudo do Direito Internacional Privado? H uma

for possvel uniformizar, harmonizar-se- o conflito por intermdio das regras do Direito Internacional Privado. Entendo que as posies de Asser

importante lio de Tobias Asser sobre a distino e Jitta podem ser conciliadas se aceitarmos que entre o Direito Uniforme e o Direito Internacional quando falavam de "Direito Uniforme" os dois ilustres Privado. Escreveu o jusinternacionalista holands: holandeses no se referiam ao mesmo fenmeno. "Respeitamos a soberania e a autonomia dos Estados. No aspiramos unificao geral do direito privado. Ao contrrio, precisamente a diversidade das leis nacionais que faz sentir a necessidade de uma soluo uniforme dos conflitos internacionais." Em outras palavras, o Direito Internacional Privado entra em ao quando no h Direito Uniforme, quando ocorre um conflito entre normas legais de sistemas jurdicos diversos. Cabe, ento, ao D.I.P. encontrar a soluo. (Asser propugnava pela Asser, ao dizer que no aspirava unificao geral dos direitos privados, e que, ao contrrio, era precisamente a diversidade das leis nacionais que fazia sentir a necessidade de uma soluo dos conflitos internacionais, referia-se s regras de direito privado estritamente interno, como as normas do Direito Civil, que somente quando diversas de uma nao para outra ocasionam o funcionamento do D.I.P., mas, quando uniformes, excluem-no. Jitta, ao proclamar que o Direito Uniforme no a negao do Direito Internacional Privado, mas, pelo contrrio, uma das formas pelas quais ele se manifesta, referia-se uniformizao convencional de normas sobre relaes jurdicas de

uniformizao do D.I.P., que examinaremos adiante.) Segundo esta colocao o Direito Uniforme a anttese do Direito Internacional Privado: onde h Direito Uniforme inexistem conflitos e, portanto, no h que recorrer-se ao direito

internacional privado. Este s acionado quando, no

carter internacional, como o comrcio internacional, que constitui outra soluo dos conflitos, soluo que antecede das regras de opo pela lei aplicvel dentre duas leis divergentes.