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ARTIGOSas agncias e a sade O Estado, / ARTICLES

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O Estado, as agncias e a sade

The state, agencies and health

Roberto Passos Nogueira 1

Mdico, doutor em sade coletiva,

pesquisador do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA) e do Ncleo de Estudos de Sade Pblica da Universidade de Braslia. roberto.nogueira@ipea.gov.br

RESUMO evidente a ausncia de uma poltica de gesto pblica no pas. O debate atual em torno do papel das agncias demonstrou que falta ao Governo Federal um pensamento estruturado sobre como fazer valer o interesse pblico em reas essenciais. O projeto de Fundao Estatal constitui uma pea nica, j que a poltica de gesto pblica continua sem ser pensada em sua totalidade. Busca-se demonstrar a grande diversidade institucional, jurdica e tcnica que se esconde por detrs da denominao comum de agncias. Tomando os dois casos da Agncia Nacional da Sade Suplementar (ANS) e da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), argumenta que suas atribuies de regulao e fiscalizao so bem distintas em relao s demais agncias, na medida em que seu papel deve estar relacionado com um direito que no puramente econmico, que o direito sade. ALAVRAS-CHAVE: PALAVRAS-CHAVE: Poltica de Gesto; Agncias Reguladoras; Direito Sade. ABSTRACT There is a clear absence of public administration policy in ABSTRACT Brazil. The current debate about the agencies and their role has shown that the government lacks structured thought on how to enforce public interest in key areas. The State Foundations project is a unique example, since public administration policy has not yet been given due consideration. The author intends to show that the regulatory agencies, behind their similar names, vary greatly in terms of their institutional, legal and technical aspects. Taking the two cases of the ANS (National Agency for Supplementary Health Care) and ANVISA (National Agency for Sanitary Vigilance), it is argued that their regulatory and inspection duties are quite different when compared to other agencies, in that their role must be related to a right that is not purely economic, i.e., the right to health care. KEY KEY WORDS: Administration Policy, Regulatory Agencies, Right to Health Care

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I N T R O D U O

B. Recomposio da fora de trabalho do setor pblico; C. Realinhamento de salrios, de carreiras, posies e condies gerenciais da burocracia. Um balano feito hoje, ao trmino do prazo de vigncia desse Plano, mostra que nada foi realizado em relao ao objetivo A, enquanto os objetivos B e C foram alcanados de maneira pelo menos parcial, a despeito de toda a campanha movida pela imprensa conservadora, que se manifesta contrria elevao abusiva dos gastos com a burocracia de Estado. O grfico a seguir mostra o crescimento do nmero de servidores que entraram para a administrao pblica federal no Governo Lula em comparao com o segundo mandato do governo FHC. Contudo, esse incremento, que atende diretriz de recomposio da fora de trabalho no setor pblico, ainda no foi suficientemente vigoroso a ponto de repor os que se aposentaram no perodo. Tanto assim que, em 2006, o poder executivo federal contava com 873.447 servidores ativos, contra 900.128 mil existentes em 1987.
Grfico 1 - Servio pblico federal: nmero de servidores ingressados por concurso pblico, 1977-2007

O debate que se realiza atualmente acerca das agncias reguladoras sua misso, os limites de sua autonomia e as formas de escolha dos seus dirigentes pe a descoberto um fato inconteste: o processo de destruio do Estado iniciado em 1990 ainda no recebeu da parte do Governo Lula uma resposta adequada. Salta aos olhos a ausncia de uma poltica de gesto pblica no pas, capaz de ditar os rumos do indispensvel fortalecimento do Estado em sua capacidade de regulao, ao estratgica e induo ao desenvolvimento. Mais do que uma falncia do esquema das agncias, a crise area ps em evidncia a falta de desenvoltura do Estado para fazer valer sua autoridade e efetividade em reas essenciais. A questo das agncias no pode, por esse motivo, ser tratada em separado de uma avaliao da poltica de gesto pblica. Mas, em primeiro lugar, necessrio identificar qual essa poltica e quais so seus objetivos. Isto, contudo, no tarefa fcil, visto que o governo atual tem sido extremamente comedido na elaborao de planos e documentos estratgicos para a gesto do Estado, ao contrrio do que aconteceu com o governo FHC. Para servir como norteador dessa avaliao pode ser tomado um documento de 2003 do Ministrio do Planejamento, denominado Gesto pblica para um Brasil de todos, que define trs objetivos a serem alcanados em funo do Plano Plurianual 2004-2007: A. Redefinio de marcos regulatrios e do papel das agncias reguladoras;

Fonte: Ministrio do Planejamento

Por sua vez, ocorreu um efetivo realinhamento salarial dos servidores, obedecendo a uma seletividade pela qual foram privilegiadas as carreiras de rgos que exercem funes estratgicas de Estado, nas

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quais se inserem as agncias. Contudo, deve-se reconhecer que para vrios setores foi concedido um reajuste salarial que superou a inflao do perodo considerado. Por outro lado, as funes de assessoria superior, que envolvem os cargos de confiana, tiveram crescimento numrico considervel e tambm no valor de sua remunerao. Em relao ao propsito de redefinir os marcos regulatrios e o papel das agncias, cabe, ento, fazer a pergunta: O que h de errado com essas instituies que a lei denomina de autarquias especiais? A este respeito, pode-se afirmar que o governo ainda no foi capaz de pensar com um mnimo de clareza e consenso interno. Ora, esta falha no casual. Falta ao governo, nesta rea, algo maior: uma viso poltica do Estado e de seus mecanismos de gesto; este um requisito para se confrontar adequadamente com o objetivo que props a si mesmo: o de alcanar o desenvolvimento econmico acompanhado da diminuio das desigualdades sociais. Depois do fogo cruzado que o partido do governo empreendeu por longo tempo com os tericos da Reforma do Estado, o tema da gesto pblica como que virou tabu. Procura-se evitar a impresso de que est em curso qualquer tipo de plano que avalie as necessidades e os rumos a serem dados Reforma do Estado, imperfeita e inconclusa, que foi herdada do governo FHC. Quanto a essas questes, parece que a opo poltica adotada a de atuar de forma pontual, conforme as demandas polticas de cada conjuntura. Pode-se pensar que nisto h um ardil do Governo Lula, que procura evitar um confronto com sua base de apoio entre os servidores pblicos. Contudo, como justificar tal cautela se o primeiro mandato iniciou-se justamente com o encaminhamento de um reforma previdenciria que afetou em muito as perspectivas de aposentadoria do servidor pblico?

Por que foi possvel tanta ousadia em relao previdncia do setor pblico enquanto se manteve um status quo em relao s polticas de gesto pblica em seu todo? Um dos exemplos que torna evidente essa inrcia governamental na rea de gesto pblica o do projeto da fundao estatal ora em tramitao no Congresso. Esse importante projeto no foi pensado dentro de uma viso do conjunto dos rumos a serem dados gesto do Estado. Surgiu em funo de demanda do Ministrio da Sade, que se preocupava com a crise administrativa dos hospitais do Rio de Janeiro e buscava um modelo alternativo fora da polaridade entre os hospitais da administrao direta e os hospitais geridos por organizaes sociais. Sem dvida, as fundaes estatais configuram uma modalidade institucional propcia aos princpios do SUS, pois esta combina autonomia administrativa e financeira com regras pblicas de gesto de pessoal e de compras. Contudo, seus mritos no podem esconder o fato de que constitui uma pea nica dentro da poltica de gesto pblica, que continua sem ser pensada em sua totalidade. Acaba sendo mais forma casustica de tratar os problemas da gesto do Estado. O Plano de Reforma do Estado que tomou corpo legal durante o primeiro mandato do governo FHC foi, sim, formulado como uma proposta que considerava o conjunto das funes do Estado. Mas sua conotao privatizadora gerou enormes resistncias polticas entre os trabalhadores do setor pblico e os juristas, muitos destes ligados ao Ministrio Pblico. Diversas mudanas legais introduzidas por essa Reforma ainda no foram aplicadas e acabaram sendo rapidamente superadas pela evoluo do cenrio poltico-institucional do pas.

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O seguinte listado de questes serve ao propsito de dar uma idia aproximada da complexidade e das enormes pendncias legais e polticas que se acumulam no horizonte da gesto pblica no Brasil: A Reforma do Estado criou duas figuras institucionais, a organizao social (publicizada por converso de rgo preexistente, de servios no exclusivos de Estado) e a agncia executiva (autarquia especial de servios exclusivos de Estado), que, salvo casos isolados, no foram implementadas de acordo com sua concepo inicial; As agncias reguladoras surgiram por fora do Plano de Reforma do Estado, como conseqncia da desestatizao da economia, e no correspondem exatamente ao projeto de agncias executivas, a despeito de algumas semelhanas; As organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIPs), importantes parceiras do Estado, que hoje proliferam por todos os lados e tm processo de reconhecimento conduzido pelo Ministrio da Justia, tampouco faziam parte original do Plano de Reforma do Estado, sendo mais que nada fruto de reivindicaes de entidades ligadas ao Terceiro Setor; A organizao social fundada em entidade privada no lucrativa (portanto, no decorrente de publicizao de rgo publico preexistente), com a qual o Estado mantm contrato de gesto, o modelo de organizao social que alcanou mais sucesso (por exemplo, em hospitais do estado de So Paulo); O incio do funcionamento da fundao estatal, que uma autarquia especial com elevado grau de autonomia administrativa e financeira, ainda depende da aprovao pelo Con-

gresso de projeto de lei complementar e o processo de tramitao pode se prolongar por um ou dois anos; O regime jurdico de emprego pblico (celetista) preconizado para adoo pelas fundaes estatais e outras autarquias que prestam servios no exclusivos de Estado encontra-se inaplicvel (por deciso do STF) enquanto o Congresso no aprovar nova redao ao caput do artigo 39 da Constituio Federal. Qual a posio do governo atual em relao a esse conjunto de pendncias e impasses? No se sabe se h de fato alguma deciso ou encaminhamento poltico a esse respeito. Por isto, na falta de uma proposta de conjunto, o que podemos fazer, como pesquisadores de polticas pblicas, tambm considerar a questo caso a caso. E o que se d hoje com as agncias. Quando consideramos as funes hoje exercidas pelas duas agncias da rea da sade, conclumos com rapidez que esse papel no nico. ANS e ANVISA so fundamentalmente distintas em suas atribuies de regulao e fiscalizao em relao s demais agncias. este o argumento que queremos desenvolver nesse artigo, para que se tenha uma idia da diversidade institucional, jurdica e tcnica que se esconde por detrs da denominao comum de agncias. As agncias reguladoras foram criadas, a partir de 1996, como resultado de uma conflun-cia ocorrida entre a reforma do aparelho de Estado e o processo de desestatizao da econo-mia brasileira. Como autarquias sob regime especial possuem atributos de independncia administrativa, bem como estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Mediante as agncias, o Poder Executivo passa a cum-

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prir um papel quase-legislativo e quase-judicirio, na medida que essas entidades tornam-se fontes de normas e de sanes aplicveis a um conjunto de entes pblicos e privados. O carter de independncia ou de autonomia das agncias exprime, segundo alguns autores, uma lgica prpria de um aparelho de Estado mais dinmico e dotado de maior capacidade de resposta tcnica diante das foras do mercado, na medida que se exige um conhecimento especializado para que esse tipo de controle possa ser feito a contento pelo Estado (MENDES, 2000). Em razo de as primeiras agncias estabelecidas se localizarem nos setores de energia eltrica, de telecomunicaes e de petrleo, em que se instauraram novas regras para presta-o de servios pblicos ou para flexibilizao de monoplio da Unio, prevalece hoje uma interpretao segundo a qual todas elas esto voltadas para uma regulao de relaes econ-micas. o que diz, por exemplo, o jurista Carlos Sundfeld, ao analisar a origem dessas instituies: [...] a existncia de agncias reguladoras resulta da necessidade de o Estado influir na organizao das relaes econmicas de modo muito constante e profundo, com o em-prego de instrumentos de autoridade, e do desejo de conferir s autoridades incumbidas dessa interveno boa dose de autonomia frente estrutura tradicional do poder poltico (SUNDFELD,

Uma fundamentao jurdica acerca das diferenas na forma de regulao existente entre as agncias foi proposta por Di Pietro, uma das maiores autoridades brasileiras em Direito Administrativo. Afirma Di Pietro (2002, p. 403) que existem dois tipos de agncias regula-doras: as que exercem, com base em lei, tpico poder de polcia; e, por outro lado, as que regulam e controlam as atividades que constituem objetos de concesso, permisso ou auto-rizao de servio pblico ou de concesso para explorao de bem pblico. O poder de polcia definido como a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico (DI PIETRO, 2002, p. 111). Este autor manifesta o entendimento de que as duas agncias da sade, assim como a Agncia Nacional de guas (ANA), enquadram-se no primeiro tipo, porque exercem um poder de polcia ao aplicarem aos entes sob seu controle certas limitaes administrativas, bem como aes de fiscalizao e de represso, e nisto assemelham-se a outras autarquias da administrao pblica brasileira que no esto distinguidas como agncias. De fato, se o Plano de Reforma do Estado tivesse sido cumprido risca, tanto a ANS quanto a ANVISA teriam o carter de Agncia Executiva. A assistncia sade no foi privatizada no Brasil, porque ela nunca foi exercida como um servio monopolizado pelo Estado. Do Relatrio Final da VIII Conferncia Nacional de Sade, de 1986 (CONFERNCIA NACIONAL DE SADE, 1987), constava a proposta de estabelecer um novo contrato padro regido pelos princpios do direito pblico, passando o servio privado a ser concessionrio do Servio Pblico. Contudo, a assistncia

2000, p. 18).

Ao nosso ver, o modelo de anlise centrado na regulao econmica no se aplica corretamente s duas agncias da sade, ou seja, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) e a Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS). Ao contrrio, suas funes primordiais devem ser analisadas a partir de sua insero no campo das polticas sociais.

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sade foi declarada pela Constituio como sendo livre iniciativa privada. Ou seja, no se configura como bem ou servio sob domnio exclusivo do Estado. Ao con-trrio do que se passa nos setores das telecomunicaes, do petrleo e da produo de ener-gia eltrica, a iniciativa privada na sade no necessita de autorizao, permisso ou conces-so por parte do poder pblico para exercer suas atividades. Por conseguinte, no existe aqui um interesse pblico decorrente de uma exclusividade ou de uma situao de monoplio por parte do Estado. A assistncia sade apenas um servio de relevncia pblica. A questo principal est em saber a que tipo de interesse pblico devem servir as agncias da sade. Em nossa opinio, o que est em jogo como fazer para que a regulao por elas empreendida esteja devidamente relacionada aos objetivos descritos no ordenamento constitucional da sade. Assim, a interveno administrativa do Estado, no que se refere a preos e tarifas, ou a clusulas contratuais, ou ainda, a direitos do consumidor, deve ser encaminhada para satisfazer objetivos da sade entendida como um direito de todos. De outro modo, no h motivo para que essas duas agncias estejam subordinadas ao Ministrio da Sade. Se sua misso fosse essencialmente econmica poderiam estar mais bem situadas no mbito do Ministrio da Fazenda. Consideramos decisivo que neste tipo de anlise parta do fundamento constitucio-nal da sade e no apenas do que assevera a lei que institui a agncia. H que se relembrar, de incio, a definio bem generosa dada pela Constituio:

A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. (BRASIL, 2007, p. 39). As atribuies das agncias tm de ser aferidas de forma que, de algum modo, contribuam para o alcance desse ideal. Por outro lado, h que se considerar os demais artigos referentes sade na Constituio, particular-mente no que diz respeito composio e s atribuies do Sistema nico de Sade/ SUS, mencionados nos art. 198 e 200, e declarao de que todas as aes e servios de sade so de relevncia pblica indicado no art. 197. Quanto a isso, a condio institucional da ANVISA parece-nos estar bem mais clara do que a da ANS. A ANVISA detm um poder de polcia cujo propsito est bem expl-cito no objetivo que lhe foi assinalado no art. 6 da Lei 9.782 de janeiro de1999: A Agncia ter por finalidade institucional promover a proteo da sade da populao, por intermdio do controle sanitrio da produ-o e da comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras. (BRASIL, 1999, p.1) Assim, a regulao exercida pela ANVISA, por delegao do Ministrio da Sade, est remetida de maneira muito explcita funo de proteo da sade da populao e correlaciona-se de forma incontestvel com a definio constitucional do direito sade. Sua misso inclui algumas das atribuies constitucionais previstas para o SUS no campo da vigilncia sanitria (incisos I, II, VI e VII do art. 200 da Constituio).

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Fica assim bem caracterizado o interesse pblico que a ANVISA deve perseguir ao exercer seu poder de polcia, atuando em benefcio da sade de toda a populao, indistintamente, portanto, em benefcio da sade tomada na condio de um direito de cidadania. Essa condio no por acaso est em clara congruncia com o escopo constitucional da sade, na medi-da que essa agncia se limita a realizar, com maior autonomia e de forma descentralizada, muitas das aes que antes eram cumpridas pelo prprio Ministrio da Sade. Quanto ANS, mais difcil compreender, a partir da leitura dos fundamentos constitucionais da sade, a natureza do interesse pblico a que deve atender. A lei n 9.961 de criao da agncia em seu art. 3 afirma que: A ANS ter por finalidade institucional promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto s suas relaes com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das aes de sade no Pas. (BRASIL, 2000). So vrias as dificuldades para precisar a que se reporta o mencionado interesse pblico. Primeiramente, em razo de o conceito de sistema de assistncia suplementar no estar contemplado na Constituio, visto no existir a uma definio desse sistema, tampouco quais so seus objetivos e suas relaes com o SUS. Portanto, salvo melhor juzo, no existe no presente momento nenhuma base constitucional para caracterizar precisamente a relao do sistema de assistncia suplementar, com dois importantes pilares da sade: 1) o preceito de sade como direito de todos e dever do Estado; e 2) o Sistema nico de Sade.

Por outro lado, as atribuies que esto imputadas do ponto de vista legal ANS ainda mantm caractersticas de uma regulao fundamentalmente dirigida para as relaes econmicas, como se pode constatar nos exemplos seguintes: Estabelecer as caractersticas gerais dos instrumentos contratuais utilizados na ativi-dade das operadoras; Autorizar reajustes e revises das contraprestaes pecunirias dos planos privados de assistncia sade, de acordo com parmetros e diretrizes gerais fixados conjuntamente pelos Ministrios da Fazenda e da Sade; Autorizar o registro dos planos privados de assistncia sade; e Adotar as medidas necessrias para estimular a competio no setor de planos priva-dos de assistncia sade. Queremos deixar claro que no estamos dizendo que o poder de polcia da ANS no tem fundamento constitucional. As atribuies da ANS parecem-nos bem justificadas em vista do que estabelece o artigo 197 da Constituio: So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao poder pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamen-tao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de ter-ceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. (BRASIL, 2007, p. 39) Dessa maneira, a ANS est plenamente autorizada a pr em prtica meios eficazes de regulamentao, fiscalizao e controle, ou seja, tem poder de polcia em relao aos agentes do sistema suplemen-

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tar que executam servios diretamente (planos de sade) ou o fazem por meio de terceiros (seguros de sade), e isto, claro, inclui medidas de controle econmico. O que est sendo criticado aqui o fato de a regulamentao dos planos e dos seguros privados de sade (Lei n.9.656, de 3 de junho de 1998) e as funes legalmente atribudas ANS no traduzirem de modo devido a intencionalidade constitucional peculiar ao setor sade. Parte desse problema decorre do fato de a criao da ANS ter introduzido todo um rol de competncias inditas em relao ao perfil histrico do Ministrio da Sade, visto que a superviso da assistncia suplementar era realizada antes pelo Ministrio da Fazenda mediante a Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP). Entendemos, no entanto, que deve estar inscrito na misso institucional da ANS o propsito de fazer com que os servios prestados e as condies dos contratos subordinem-se ao objetivo de acesso, como parte da garantia constitucional do direito sade. Segundo esse raciocnio, se os planos e os seguros de sade, por uma razo contratual e de preos, dificultam o acesso assistncia, criando, dessa forma, condies injustas para seus usurios, o direito sade est sendo contrariado. V-se que a lgica aqui subordinar as questes de concorrncia, de preo e, em geral, de defesa do consumidor, ao direito constitucional sade. Em resumo, a regulao das rela-es econmicas deveria ser subsidiria regulao que tem em vista os fins da poltica social e dos direitos associados a esta. Nesse sentido, ainda pouco a meno legal de que a ANS contribui para o desenvolvimento das aes de sade no Pas. O direito de consumidor desses servios teria de ser interpretado como subal-terno ao direito sade que, por sua vez,

algo bem mais amplo e de incidncia universal. Portanto, os objetos de regulao da ANS incluem necessariamente as relaes econmicas entre o Estado e o agente privado controlado, ou entre este e o consumidor, mas apenas na condio de meios para alcanar objetivos que so prprios da sade. De qualquer modo, com o estabelecimento da ANS e com o crescimento da importncia de seu papel de regulao, a opinio pblica toma conhecimento de que o Estado brasileiro responsabiliza-se prioritariamente por dois sistemas complementares de acesso a servios de sade: de um lado, o SUS, com seu feitio pblico descentralizado e sob gesto das trs esferas da Federao; de outro lado, o sistema de assistncia suplementar, sob responsabilidade da iniciativa privada e regulado por uma instncia especfica do Estado. Esses dois sistemas constituem os mais importantes balizadores das condies de acesso a servios de sade para a grande maioria da populao. A pergunta que fica aqui se o esforo declarado pelo governo atual de rever o modelo de regulao e o papel das agncias de algum modo seria capaz de contemplar questes como essas. Ou se est fadado a pr em xeque unicamente os limites da autonomia administrativa e a estabilidade de seus dirigentes. Uma considerao, de forma isolada, desses aspectos de relaes de poder mais ou menos conjunturais serve apenas para deixar ainda mais claro que inexiste uma efetiva poltica de gesto pblica em vigncia no pas.

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