FRANCISCO DOS SANTOS AMARAL NETO

Universidade Federal do Rio de Janeiro

As fontes romanas no novo Cdigo Civil brasileiro

SUMRIO: 1. Introduo. 2. As fontes romanas. 3. As fontes romanas no novo Cdigo Civil brasileiro. 4. A sistemtica do Cdigo. O sistema das instituies de Gaio e de Justiniano. 5. A personalidade. 6. Personalidade e capacidade jurdica. 7. Coisas. 8. Obrigaes e contratos. 9. Propriedade. 10. Famlia. 11. Sucesso. 12. A metdica jurdica.

1. Introduo O novo Cdigo Civil Brasileiro1[1] representa o ato final de um longo processo histrico de reforma e sistematizao do direito civil ptrio. Constitui, por isso, razo mais que plausvel para que os civilistas brasileiros desenvolvam uma significativa produo doutrinria, que v da simples exegese do Cdigo a reflexes mais profundas sobre o seu sentido e importncia no quadro das fontes do direito privado nacional e sobre a metodologia de realizao de sua normas. Nessas reflexes, impe-se a que tenha por objetivo o estudo dos seus arqutipos, em particular a tradio romanista2[2], que a base do direito civil e da cultura jurdica ocidental. Nela surgiram princpios, conceitos, categorias, normas e institutos que hoje constituem as estruturas jurdicas do direito contemporneo, que adapta a sua historicidade aos desafios da globalizao. Diga-se de imediato, que no estamos em face de um novo Cdigo, mas sim, do velho diploma de 1916, de Clvis Bevilqua, podado no que tinha de ultrapassado e atualizado pela incluso de novos preceitos, que sociedade brasileira vinha reclamando, como respostas jurdicas a novos problemas surgidos com a evoluo poltica, econmica, tcnica e social, verificado em nosso pas a partir da dcada de 20, que assinala o incio da modernidade brasileira, e hoje agravados pelos efeitos do fenmeno globalizao3[3].

O Cdigo de Bevilqua produto de uma formao ecltica, em que predomina o direito reincola, das Ordenaes Filipinas, o direito francs e o alemo, tendo como base a tradio romanista. A sua atualizao no o desqualifica como genuno representante da cultura e da sociedade brasileira. Pelo contrrio, a insero de novas matrias, como o direito de empresa e a prpria unidade que realiza, das obrigaes, assim como a consolidao da matria sobre personalidade, famlia, propriedade e contratos, tudo isso resultante de longa e profcua atividade dos advogados e dos magistrados nacionais, permitem-lhe ser agora no mais o reflexo de direitos estrangeiros, mais sim um verdadeiro representante da experincia jurdica brasileira, entendendo-se como tal modus vivendi jurdico da sociedade brasileira do sculo XX. E sendo o Cdigo Civil a fonte principal, mas no exclusiva, do novo direito privado, de aceitar-se o estudo da origem da maior parte dos artigos do Cdigo, a demonstrar a permanncia do esprito e dos preceitos romanos no nosso direito, o que equivale a dizer que o Cdigo Civil brasileiro , em grande parte, o direito romano atual4[4]. Escrever sobre as fontes de direito em Roma implica porm, breve referncia experincia jurdica romana, no seu processo evolutivo que vai da fundao (sc. VIII a.C.) at Justiniano (sc. VI d.C.), durante o qual se sucederam diversas espcies de fontes, em especial, o costume, as leis, os plebiscitos, os editos dos magistrados, os senatus-consultos, ou respostas dos jurisconsultos, as constituies imperiais e as compilaes, das quais a mais importante o Corpus iuris de Justiniano. Ora as fontes do direito so o modo pelo qual se constitui e manifesta o direito como vinculante normatividade vigente5[5], o que diz respeito Teoria do Direito, pois que a teoria das fontes determinada pela concepo de direito que se tenha, uma remete-se outra e ambas reciprocamente se implicam6[6]. Embora no processo evolutivo das fontes no direito romano se possa distinguir o que hoje chamaramos de experincia jurdica consuetudinria, legislativa e jurisprudencial, conforme a base constitutiva do direito seja o costume, as leis ou a jurisdio, a segunda o nosso ponto de referncia o Corpus iuris civilis, chegado at ns por meio da tradio romanista (scs. VI a XX), que permanece como smbolo e expresso do direito comum vigente no continente europeu at o advento dos cdigos civis da modernidade, de notvel influncia no cdigo civil brasileiro de 1916, particularmente o francs e o alemo.

2. As fontes romanas A expresso fontes do direito tem dois significados: o poder de produzir as normas jurdicas (fontes de produo) e a forma de expresso dessas normas (fontes de cognio ou de conhecimento). As fontes de produo so os poderes, os rgos ou os atos criadores desse direito; fontes de cognio so os modos pelos quais se d o conhecer esse direito. Como fontes de produo jurdica temos, ao longo das diversas fases polticas da histria do Imprio Romano, os comcios, o senado, os magistrados, o imperador e os iurisprudentes. So fontes de cognio ou conhecimento os costumes, as leis, os plebiscitos, os editos dos magistrados, os senatus-consultos, as respostas dos jurisconsultos e as constituies imperiais7[7]. Temos ainda fontes de cognio ou de conhecimento extrajurdicas, como as fontes literrias, que renem obras da mais variada natureza, de escritores, poetas, filsofos, retricos, gramticos, eruditos, padres da Igreja etc.; as fontes epigrficas, inscries feitas pelos romanos em materiais durveis, como pedra, mrmore, madeira, bronze etc., com eventual reproduo de textos legais; e as fontes paleogrficas, inscritos pelos romanos em pergaminho, papel, tbuas enceradas, s vezes reproduzindo o contedo de atos jurdicos privados. Objeto de nossa referncia, neste trabalho, so as fontes de cognio, em especial o Corpus iuris civilis, que a compilao feita por Justiniano (528-564 d.C.), com a finalidade de reunir em uma s obra toda a produo normativa romana, a cincia jurdica e a legislao produzida no arco de treze sculos (753 a.C. 565 d.C.). 3. As fontes romanas no novo Cdigo Civil brasileiro Reconhecia Clovis Bevilqua que o direito civil brasileiro o direito privado romano, que sofreu uma primeira modificao em Portugal, sob o influxo de outro meio, de outras necessidades, da assimilao de institutos germnicos e cannicos, e, novamente, recebeu enxertias no Brasil, que foi pedir conselhos e inspiraes a outros guias8[8]. No , portanto, de admirar, que dos 1.807 artigos do Cdigo Bevilqua, mais de quatro quintos, isto , 1.445, sejam produtos de cultura romana ou diretamente extrados do Corpus iuris civilis, ou indiretamente das legislaes que da mesma fonte se construram, em especial a portuguesa, a alem, a francesa e a italiana9[9]. Tendo o novo

Cdigo Civil 2.046 artigos, e devendo-se o acrscimo insero de um novo livro na parte especial, o Direito da Empresa, com cerca de 230 artigos, pode-se dizer que, de modo geral, a presena do direito romano no novo Cdigo equivalente do Cdigo de 1916. Sendo, todavia, impossvel nas dimenses deste trabalho, referncia a todos os artigos que foram apreendidos das fontes romanas, deter-nosemos nas disposies bsicas dos institutos fundamentais do direito privado, seguindo a prpria ordem do novo Cdigo, isto , as pessoas, as obrigaes, os contratos, a propriedade, a famlia e a sucesso. 4. A sistemtica do Cdigo. O sistema das instituies de Gaio e de Justiniano Seguindo o modelo de Teixeira de Freitas10[10] e do Cdigo Civil alemo, tem o novo Cdigo Civil brasileiro duas partes. A primeira, com 211 artigos, distribudos em trs livros, respectivamente Das Pessoas (Livro I). Dos Bens (Livro II) e dos Fatos Jurdicos (Livro III), chamada Parte Geral, reunindo os princpios e normas aplicveis generalidade dos atos e das relaes jurdicas, isto , s pessoas, aos bens e aos fatos que fazem nascer essas relaes. A Parte Especial, por sua vez, divide-se em cinco livros, Do Direito das Obrigaes (Livro I), Do Direito de Empresas (Livro II), Do Direito das Coisas (Livro III), De Direito de Famlia (Livro IV) e Do Direito das Sucesses (Livro V), acrescidas de um Livro complementar, contendo disposies finais e de direito transitrio. Uma das primeiras manifestaes do modelo romano encontramo-la na estrutura da Parte Geral. Consagra esta o sistema das Instituies de Gaio que dispunham, nesse particular que Omne autem ius quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones11[11]. [Todo o direito que usamos, respeita ou s pessoas, ou s coisas, ou s aes].

Essa obra, pequeno tratado conciso e elegante do direito privado romano12[12] foi seguida por Justiniano13[13] e transmitida aos cdigos modernos, com excluso do direito processual (actiones)14[14] e adaptada concepo individualista e idealista da modernidade. O novo Cdigo Civil mantm essa ordenao geral da matria jurdica privada, substituindo porm o individualismo inicial do Cdigo de 1916 por uma concepo mais social e tica do direito. 5. A personalidade A personalidade a aptido para a titularidade de direitos e de deveres. Com a boa doutrina, o novo Cdigo distingue a personalidade, que um valor jurdico, da capacidade de direito, que a projeo ou a realizao desse valor. A personalidade civil comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo os direitos do nascituro, dispe o art. 2 do novo Cdigo. Mais preciso, nessa matria, dispunha Teixeira de Freitas no art. 1 da Consolidao: As pessoas consideram-se nascidas, apenas formadas no ventre materno; a lei lhes conserva seus direitos de sucesso para o tempo de nascimento. Ambos os dispositivos reproduzem, com a relatividade e as transformaes decorrentes da evoluo histrica, diversas passagens do Digesto, principalmente D. 1, 5, 26 15[15] e D. 1, 5, 7 16[16]. 6. Personalidade e capacidade jurdica

O novo Cdigo Civil brasileiro inicia-se com a disciplina e proteo dos seres humanos, configurando o que se poderia chamar de instituto jurdico da personalidade, conjunto de princpios e regras que protegem a pessoa em todos os seus aspectos da sua existncia e atuao. Reafirma, assim a tradio romanista, que considerava a pessoa, o homem, como causa e destinao de todo o direito17[17], o que se reflete, hoje, na Constituio Brasileira, que elege a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental18[18], e no prprio Cdigo Civil, que reconhece a pessoa como titular de direito e deveres19[19]. Personalidade jurdica a aptido para a titularidade de direito. uma qualidade inerente ao ser humano, um valor jurdico que se reconhece aos seres humanos e, por extenso, aos grupos legalmente constitudos. Tem sua medida e realizao na capacidade, com a qual no se confunde, como defendia a doutrina tradicional. Personalidade um valor, um princpio, enquanto que a capacidade a sua projeo no meio jurdico, a aptido concreta para participar de relaes jurdicas. Conexo ao conceito de capacidade de direito temos o de capacidade de fato, que, diversamente a aptido para o exerccio dos respectivos direitos e deveres. Dada a importncia da existncia e atuao das pessoas no mundo jurdico, o direito estabelece-lhes os limites de sua existncia e condies de atuao (capacidade de fato). Dispe o novo Cdigo Civil que a titularidade dos direitos da pessoa humana (no a personalidade) comea da concepo20[20], extinguindo-se com a sua morte21[21]. No caso de morte de pessoas reciprocamente herdeiras, sem que se possa estabelecer quem morreu primeiro, presumem-se simultaneamente mortos, no havendo sucesso hereditria. o instituto da comorincia22[22].

Em Roma, a titularidade de direitos, e uso esta expresso porque no direito romano no havia a denominao de personalidade e de capacidade, pressupunha a existncia de requisitos quanto existncia e quanto ao status. Eram requisitos de existncia a) o nascimento com vida, b) o completo desligamento do ventre materno e c) a forma humana. Protegiase, todavia, o concebido ainda no nascido (nasciturus qui in utero est)23[23], reservando-se-lhe os direitos, especialmente sucessrios, que ficavam dependendo do nascimento futuro. Dizia-se, por isso, que os concebidos se assemelhavam aos j nascidos (nasciturus pro iam nato habetur quotiens de eius commodis agitur), sendo-lhe concedida proteo jurdica especial (curator ventris)24[24]. Idntica disposio encontra-se no novo Cdigo Civil25[25]. Eram requisitos de estado: a) status libertatis, b) status civitatis e c) status familiae. Significava isso que, para ser sujeito de direito, a pessoa humana devia ser livre, cidado romano e ser chefe de famlia, o que se projeta no direito civil contemporneo, em matria de legitimao para a prtica de atos jurdicos. Quanto capacidade de fato, aptido para exercer direitos, praticando atos jurdicos, vrias circunstncias modificam-na, como a idade, o sexo, a doena, a prodigalidade. O Cdigo Civil estabelece a idade inferior a 16 anos e a doena mental como determinantes da incapacidade absoluta26[26], e a idade entre 16 e 18, a embriaguez habitual, a toxicodependncia, a deficincia mental e a prodigalidade, como fatores determinantes de uma incapacidade relativa27[27]. Estabelece ainda que a menoridade cessa aos 18 anos completos, podendo ser antecipada pela emancipao, nas hipteses que enuncia28[28].

O Direito Romano, distinguia, quanto idade, os impberes, que ainda no tinham alcanado a maturidade sexual, fixada, para os homens, aos 14 anos, e para as mulheres aos 12 anos29[29], dos pberes que, alcanada aquela idade, adquiriam a plena capacidade de agir. Os pberes tinham no antigo direito romano plena capacidade de fato, mas a evoluo da vida econmica imps o limite de 25 anos para os atos jurdicos patrimoniais, de modo que os pberes abaixo dessa idade s podiam praticar, sem a presena de um curator, o matrimnio e o testamento. A plena capacidade de fato se atingia ento aos 25 anos, para a prtica de atos jurdicos patrimoniais. Quanto ao sexo, a mulher tinha capacidade de fato limitada30[30]. No podia exercer funes pblicas nem o poder familiar (ptrio poder, tutela)31[31]. A mulher livre era subordinada ou ao pater familias, ou ao marido (manus), ou ao tutor, se sui iuris, necessitando da auctoritas tutoris para a prtica de qualquer ato patrimonial. Quanto sade, a enfermidade mental privava o doente de qualquer capacidade de fato32[32], como corria com a loucura nas suas diversas formas, furiosi e mentecapti. Tambm os prdigos, aqueles que dissipam os seus bens, tinham limitada a sua capacidade de fato. Uns e outros subordinavam-se a um curator33[33]. 7. Coisas No que se refere ao objeto dos direitos, as coisas (res), o novo Cdigo Civil classifica-as em imveis e mveis34[34], fungveis e infungveis35[35], consumveis e inconsumveis36[36], divisveis e

indivisveis37[37], singulares e coletivas38[38], principais e acessrias39[39], pblicos e particulares40[40]. O direito romano adotava designaes semelhantes, embora no tivesse uma classificao sistemtica das res, o que se compreende pelo seu empirismo-casustico, longe da idia de sistematizao. Suas principais espcies eram as res mancipi e as res nec mancipi o que, de certo modo, corresponde distino atual de coisas imveis e mveis. As res mancipi (imveis) transferiam-se por meio de ato solene (mancipatio in iure cessio)41[41], enquanto que as res nec mancipi mudavam de proprietrio pela simples entrega (traditio). Conheciam, embora sem essa denominao, as coisas fungveis (res quae pondere numero consistunt)42[42] e as no fungveis, distino importante em matria contratual. O mtuo respeitava s coisas fungveis. O comodato, o depsito, o penhor, o usufruto, o uso, aplicavam-se apenas s coisas infungveis. Distinguiam, tambm, as coisas consumveis (res quae usu consumuntur) das inconsumveis (usufruto e comodato) e as divisveis (res quae divisionem recepiunt) das indivisveis (res quae sine interitu dividi non possunt)43[43], (servides, penhor, obrigaes) as singulares, as compostas

e as coletivas ou universais44[44], as coisas acessrias, como os animais domsticos, os escravos, os utenslios agrcolas (instrumenta fundi), os frutos (fructus), as benfeitorias (impensae). Outra distino romana, hoje de grande importncia, era a das res corporales e res incorporales (herana, servides, obrigaes)45[45], as res in commercio e as extra commercium46[46], compreendendo estas as res divini iuris (res sacrae, res religiosae, res sanctae) as res publicae e as res communes omnium. De tudo isso se depreende que, respeitadas as circunstncias do tempo e as especficas contribuies do direito medieval, a disciplina dos bens fixada no Cdigo Civil idntica do direito romano, e que os elementos e os conceitos relevantes das fontes romanas fazem parte da elaborao doutrinria moderna47[47]. 8. Obrigaes e contratos O sistema das obrigaes a parte mais interessante do direito romano48[48]. o campo em que a tcnica jurdica mais se apurou, legando posteridade um dos setores mais desenvolvidos do direito privado. No Cdigo Civil, a parte que contem maior nmero de prescries jurdicas, em quase sua totalidade de natureza dispositiva ou supletivas. , portanto, o domnio de atuao da autonomia privada. Os romanos construram dois conceitos de obrigao, embora pouco afeitos sistematizao e abstrao conceitual. A primeira e clssica definio d-nos o sentido primitivo da obrigao romana: Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura49[49].

[Obrigao o vnculo de direito que nos adstringe rigorosamente a pagar alguma coisa, segundo o nosso direito civil]. A segunda definio a de Paulo50[50], mais analtica: Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel prestandum. [A essncia das obrigaes no consiste em que algum faa nossa uma coisa ou servido, mas sim em constranger outrem para que nos d ou preste algo], donde a diviso atual em obrigao de dar, fazer ou prestar. Quanto s fontes, isto , aos atos que produzem as obrigaes, elas nasciam inicialmente do contrato (contractus) ou do delito (delictum), divergindo os autores quanto ordem de precedncia51[51]. Posteriormente, j com Justiniano, as fontes passam a ser quatro, a saber, contrato, quasicontrato, delito e quasi-delito52[52]. O contrato o acordo de vontades (conventio) que faz nascer o vnculo obrigacional. uma das mais notveis criaes da jurisprudncia clssica romana. Sua principal caracterstica a reciprocidade, quer dizer, dela nascem obrigaes recprocas para ambas as partes, tuteladas por aes53[53]. No sistema contratual romano distinguiam-se os contratos reais (mtuo, comodato, depsito e penhor)54[54], os contratos verbais55[55] (Stipulatio, Doctis dictio, Promissio jurata liberti) os contratos literais (nomina transcripticia, syngrapha e chirographum) e os contratos

consensuais56[56] (compra e venda, locao, sociedade e mandato), todos eles, com exceo dos contratos literais, apreendidos pelo Cdigo Civil brasileiro. Os quase-contratos, denominao hoje no usada, compreendiam a gesto de negcios57[57], o pagamento indevido58[58], a comunho acidental (condomnio independente de vontade, p. ex. a herana) gerando obrigaes recprocas, o legado, criando obrigao para o herdeiro, figuras essas tambm presentes no Cdigo Civil. Os delitos59[59] eram os fatos ilcitos que geravam a obrigao de indenizar, diramos hoje, a responsabilidade civil, tambm prevista no Cdigo. Compreendiam o furto de coisa, o furto de uso, o roubo (rapina), a injria (ofensa fsica ou moral), prevista j na lei da XII Tbuas (delitos civis). Os quase-delitos60[60], obrigaes penais de origem pretoriana, em que a responsabilidade prescindia do dolo ou da culpa, compreendiam o positum et suspensum, o effusum et dejectum, a responsabilidade dos comandantes de navio e dos donos de hotel por fato ilcito de seus gerentes, e a responsabilidade do juiz que no cumpria seu dever de julgar, respondendo pelo prejuzo causal parte prejudicada. Quanto s figuras particulares de obrigao, o direito justinineo distinguia as obrigaes em alternativas e genricas, parciais e solidrias, divisveis e indivisveis e naturais. s alternativas refere-se a CI. 4, 5, 10 e D. 46, 3, 95, 1. s genricas, CI. 8, 53, 35, 1 e D. 30, 37 pr. s parcirias e s solidrias, D. 45, 2, 7 e D. 46, 1, 22. s divisveis e indivisveis, D. 35, 2, 80, 1. s naturais, D. 12, 6, 13; D. 12, 6, 38; D. 46, 1, 16, 4; D. 46, 3, 94, 3. O Cdigo Civil brasileiro aprendeu essa matria e, com base em outras codificaes, regulou-a de modo diverso, nas modalidades de dar, de fazer e no fazer, alternativas, divisveis e indivisveis e solidrias.

9. Propriedade Os direitos patrimoniais compreendem os direitos reais e os direitos obrigacionais. Ius in re e ius in personam. A distino entre essas duas categorias vem-nos do processo romano, na distino entre actiones in rem e actiones in personam. Na primeira, actiones in rem, o sujeito afirmava que uma coisa era sua (ao reivindicatria) ou que, sobre coisa alheia, competia-lhe determinado direito, de uso, de usufruto ou de servido. Na actio in personam, o sujeito credor exigia de pessoa determinada, o devedor, uma certa prestao. O direito real o poder direto e imediato sobre uma coisa. Pode ser pleno, isto , compreender todas as possveis faculdades sobre a coisa, como a propriedade, e limitado, quando comporta somente algumas faculdades. A propriedade era o direito real por excelncia, pressuposto de todos os demais. Junto a ela encontrava-se a posse, que uma aparncia de propriedade. Os tipos de direito real conhecidos em Roma, ou melhor, os direitos protegidos pela actiones in rem foram o direito sobre a prpria coisa ius in re propria, a propriedade, e o ius in re aliena, direito sobre coisa alheia, compreendendo os direitos de gozo e fruio (servides prediais, usufruto, uso, habitao, enfiteuse e superfcie) e os direitos de garantia (fiduciria, penhor e hipoteca). Embora nas fontes romana no haja uma definio precisa da propriedade61[61], pode ser definida como sendo o direito mais a absoluto e exclusivo sobre coisa corprea, sancionado pela rei vindicatio. Inicialmente dominium, depois proprietas, configurava uma situao jurdica subjetiva em que algum exercia um poder geral e potencialmente absoluto sobre coisa corprea. Seus modos de aquisio eram originrios (occupatio, thesaurus, accessio, specificatio, aquisio de frutos, usucapio) e derivados (mancipatio, in iure cessio, traditio). De salientar, por fim, que toda a sistemtica do instituto jurdico romano da propriedade foi acolhido, com naturais, mas pequenas, modificaes, no sistema do novo Cdigo Civil brasileiro, no Livro II da Parte Especial. 10. Famlia Era um grupo social e uma comunidade domstica e econmica formada por pessoas e bens submetidos autoridade de um chefe e senhor, o pater familias. Teve especial importncia para a criao e desenvolvimento do direito privado romano, que tinha sua base, no no Estado, mas no pater familias. Todas as demais instituies de natureza privada, como a propriedade, as obrigaes e a herana, explicam-se a partir do direito familiar.

Formava-se a famlia com o pater familias, e as pessoas a ele submetidas, como a esposa, os filhos, nascidos do matrimnio, e as pessoas estranhas que, com a adoptio ou a adrogatio entravam na famlia. Entrava-se na famlia pelo nascimento, com relao aos filhos nascidos do matrimnio do pater familias, e pelo matrimnio dos seus filhos vares, submetidos sua potestas. Pelo casamento (conventio in manu), pela adoo (adoptio), para os estranhos (alieni iuris) ou pela adrogatio, para os estranhos (sui iuris). O matrimnio (conjuno de homem e mulher, o consrcio de toda a vida)62[62], exigia determinado requisitos (capacidade, consentimento) e a inexistncia de certos impedimentos (parentesco) e produzia determinados efeitos, que eram, basicamente, a criao da relao matrimonial e a de parentesco. O casamento, mais a tutela e a curatela so institutos que permanecem no Cdigo Civil brasileiro (arts. 1.728 a 1.783). 11. Sucesso Sucesso63[63] era a transmisso mortis causa das relaes jurdicas de uma pessoa falecida para seus herdeiros. Podia ser a ttulo particular e a ttulo universal. Esta podia ser testamentria, ab intestato ou legtima, e pretoriana. A herana era uma res incorporea, que compreendia todos os bens do de cujus, reconhecida como universalidade no Cdigo de 1916, art. 57, o que no se mantm no novo Cdigo Civil, por suprfluo. A sucesso testamentria fazia-se pelo Testamento, que tinha diversas formas64[64], repetidas no novo Cdigo Civil (arts. 1862 a 1896). A petio de herana, as substituies, a aceitao de herana, a deserdao, a revogao, validade e invalidade do testamento, os legados, e de outro lado, a sucesso legtima65[65], obedeciam mesma regulamentao jurdica que est, ressalvadas pequenas alteraes, no novo Cdigo Civil brasileiro.

12. A metdica jurdica Cabe agora uma breve referncia metdica jurdica, ao modo como os romanos criavam o Direito e como decidiam os casos concretos. Far-se, portanto, breve referncia ao estudo do mtodo no direito romano, de aplicao e de realizao ao direito. Os juristas romanos (iuris prudentes) preocupavam-se, basicamente, com a soluo de casos concretos, afirmando que a soluo justa depende do caso (in causa ius esse positum)66[66]. No eram puros tericos, empenhados exclusivamente na sistematizao das normas e das instituies jurdicas, nem simples prticos, preocupados com a mecnica aplicao do direito de sua poca. Para eles, o Direito era produto espontneo da vida social, competindo-lhes extrair desta os princpios e as regras necessrias respectiva disciplina e organizao, o que faziam por meio das solues (responsa) dadas a problemas concretos que eram chamados a resolver. A doutrina constitua-se, assim, de modo casustico, s excepcionalmente formulando princpios sob a forma de regras (regulae), ou definies, consideradas perigosas. O direito romano configurava-se, assim, como uma cincia prtica, feita de solues de problemas, sem o carter axiomtico ou dogmtico da cincia moderna. Enquanto que nesta o raciocnio jurdico parte da regra jurdica para o caso concreto da vida real, no direito romano o jurista desenvolvia o seu processo mental para dar a soluo justa e resolver o conflito de interesses a partir do caso, do problema que se lhe oferecia. Seu objeto era o caso, no a norma. Pode-se, assim, afirmar que, quanto ao mtodo de aplicao do Direito, os romanos eram emprico-casusticos, isto , partiam da realidade da vida concreta, estudando caso por caso, e criando a norma jurdica especfica para a soluo da respectiva controvrsia ou do conflito de interesses. Considera-se aqui empirismo o mtodo ou a doutrina que baseia o conhecimento apenas nos dados da experincia, por oposio a racionalismo; e casusmo, ou casustica, o mtodo segundo o qual o conhecimento prtico e terico do Direito se adquire por meio da soluo dos problemas que se vo colocando ao homem, no curso da sua histria. Como diz KASER, a maneira casustica de ver o direito, isto , na perspectiva do caso concreto, domina todos os perodos na histria do direito romano67[67]. Esses casos e suas solues foram ordenando-se gradativamente dando origem ao que hoje se denomina de problemtica romana, um pensamento problemtico. Um dos primeiros efeitos decorrentes dessa postura metodolgica era a repugnncia abstrao, principalmente no direito clssico. Todos os conceitos e generalizaes que usamos, feitos pela racionalizao, tm uma histria que no romana. Consequentemente, os juristas tiveram um papel preponderante, pois, na ausncia de uma legislao sistemtica, o ius

civile foi sobretudo obra da interpretatio prudentium, produto da iurisprudentia dos juristas romanos68[68], que trabalhavam orientados por princpios na soluo dos problemas que lhes eram apresentados. A interpretatio ou iurisprudentia resultava das responsa, mais geralmente das sententiae (opinies ou pareceres) dos jurisconsultos perante os casos jurdicos que lhes eram postos pelos cidados, ou no exerccio de sua assessoria (consilium) aos magistrados e aos juzes, tendo como base os valores ou critrios da fides, da aequitas, da utilitas etc. O direito romano foi, portanto, e tambm, um direito dos juristas, na medida em que, sendo quase inexistentes os textos legais, eles decidiam os casos que lhes eram apresentados e para os quais eram chamados e dar respostas (responsa) ou decises (sententia). O processo de deciso jurdica toma-se, ento, a partir do caso, no de uma lei ou regra prexistente, pelo que se chega a dizer que, para o pensamento jurdico romano, no princpio era o caso. O pensamento jurdico romano era, assim, um pensamento problemtico, pois constitua o direito, a norma jurdica, a partir de um problema e com uma determinada tcnica (techne), formada de princpios e proposies. O direito se desenvolvia por meio de um processo, no qual se colocava um problema e tentava-se encontrar argumentos para resolv-lo, utilizando-se o pensamento dialtico e construindo-se a norma jurdica adequada ao caso; ela no era dada previamente, como hoje, pelo sistema jurdico. No havia campo para as generalizaes, para as redues lgicas, para o emprego excessivo de conceitos sendo assim compreensvel a famosa mxima de JAVOLENO, segundo a qual omnis definitio in iure civile periculosa est69[69]. Tambm assim se compreende o princpio segundo a qual non ex regula ius summatur, sed ex iure, quod est, regula fiat . [O direito no se toma da regra, mas do direito que h que se fazer a regra].
70[70]

A respeito disso, cabe dizer que o aggiornamento do Cdigo de 1916, se manteve a mesma estrutura lgico-formal, desse Cdigo adicionou-lhe princpios, como o da socialidade e o da concreo o da eticidade e o da boa f, assim como a possibilidade de recurso a usos e costumes, conferindo ao

juiz um poder muito maior para o suprimento de lacunas71[71], transformando o direito civil, de uma cincia do conhecimento em cincia de deciso.