Especfico Delegado Federal Disciplina: Direito Civil Tema: Aula 03 Prof.

: Andr Barros Data: 05/09/2008

ndice do Material de Apoio

1. Emancipao 2. Fim da Pessoa Natural 2.1. Noes Gerais 2.2. Morte Presumida 2.3. Morte Simultnea (Comorincia) 3. Textos Complementares
Fonte: Apostila elaborada pelo Prof. Pablo Stolze Gagliano

1. Emancipao

A menoridade, luz do Novo Cdigo Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art.5)1. Vale lembrar que esta reduo aos 18 anos reverberou (no necessariamente para impor modificao na legislao especial) nos mbitos penal, processual, previdencirio, e, especialmente, no direito de famlia, no que tange ao pagamento de penso alimentcia. O STJ, alis, j firmou entendimento no sentido de que a reduo da maioridade civil no implica cancelamento automtico da penso alimentcia: PENSO ALIMENTCIA. MAIORIDADE. FILHO. Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ao revisional de alimentos em que a controvrsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa automaticamente ou no o dever de alimentar do pai em relao ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seo, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a maioridade do filho, a penso alimentcia no pode cessar automaticamente. O pai ter de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou no da obrigao de dar penso ao filho. Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos no significa que o filho no ir depender do pai. Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP, Rel. originrio Min. Castro Filho, Rel. para acrdo Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 6/12/2004. E mais: ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAO AUTOMTICA DA PENSO. INADMISSIBILIDADE. Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas no cessa, desde logo, o dever de prestar alimentos, fundado a partir de ento no parentesco. vedada a exonerao automtica do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a prpria subsistncia. Precedentes do STJ. Recurso especial no conhecido.

No CC-16, art. 9.: Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil.
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(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ 24.10.2005 p. 346) E mais recentemente: HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidou-se no sentido de que a maioridade dos filhos no acarreta a exonerao automtica da obrigao de prestar alimentos. Ordem denegada. (HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006 p. 271) Habeas corpus. Priso civil. Execuo de alimentos. Precedentes da Corte. 1. O habeas corpus, na linha da jurisprudncia da Corte, no constitui via adequada para o exame aprofundado de provas indispensveis verificao da capacidade financeira do paciente para pagar os alimentos no montante fixado. 2. A maioridade do credor dos alimentos no exonera, por si s, a obrigao do devedor. 3. A propositura de ao revisional de alimentos no impede a priso civil do devedor de alimentos. 4. "O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo" (Smula n 309/STJ - atual redao aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seo). 5. Ordem concedida em parte. (HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240) Firmado o entendimento de que o cancelamento da penso no automtico, o prprio STJ, em 2005, passou a admitir que a exonerao pudesse se dar no bojo de outros processos de famlia, no exigindo necessariamente propositura de ao exoneratria: STJ - quarta-feira, 13 de abril de 2005 09:37 - Pai no precisa entrar com novo processo para deixar de pagar penso a filha maior Deciso unnime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, definiu que, para deixar de pagar penso alimentcia, o pai no necessita entrar com uma ao autnoma prpria. Pode fazer o pedido nesse sentido at mesmo dentro do processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela filha maior. A deciso do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar trs salrios mnimos de penso sua filha maior, T. C. da C., universitria de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justia do Estado a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das prestaes alimentcias, mas requereu a exonerao do pagamento em razo de a filha j haver atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o ptrio poder. O pedido do pai foi negado em razo de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de pagar a penso alimentcia sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ao prpria, autnoma, em que fosse permitida a ambas as partes a produo de ampla prova. O pai alega que o dever de prestar alimentos que lhe foi imposto tem por nico fundamento o fato de sua filha ser menor de idade poca da deciso judicial que lhe reconheceu o direito, condio que se alterou, pois hoje, j com 24 anos, atingida a maioridade, no mais faz jus aos alimentos. Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado integralmente pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho, o pai tem o direito de requerer a exonerao do dever de prestar alimentos em qualquer ao, poden-2

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do faz-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos, que lhe foi movido pela filha maior. Viriato Gaspar E especialmente para os alunos que almejam a carreira do Ministrio Pblico, confiram este julgado: RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. MINISTRIO PBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER. O Ministrio Pblico no detm legitimidade para recorrer contra deciso em que se discute alimentos quando o alimentando houver alcanado a maioridade. Recurso especial no conhecido. (REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 08.05.2006 p. 222) RECURSO ESPECIAL. EXONERAO AUTOMTICA. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA RECORRER. 1. Carece ao Ministrio Pblico legitimidade para recorrer contra deciso que extingue o dever de prestar alimentos em razo do alimentando ter alcanado a maioridade, mormente se este tem advogado constitudo nos autos. 2. Recurso especial no conhecido. (REsp 982.410/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 217) A ttulo de complementao, na seara do Direito da Criana e do Adolescente, h tambm deciso do E. STJ no sentido de que a reduo da maioridade no interferiu no ECA, no que tange medida de internao imposta ao adolescente infrator: HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. LIBERAO COMPULSRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO CDIGO CIVIL. REDUO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL. DESINFLUNCIA NA MEDIDA SCIOEDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESTRIO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRNCIA. 1. O Novo Cdigo Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, no revogou o artigo 121, pargrafo 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberao compulsria do infrator. 2. Ajustada a execuo da medida scio-educativa de internao ao artigo 121, pargrafo 5, da Lei n 8.069/90, no h falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte). 3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorizao do juiz para a realizao de atividades externas pelo menor sujeito medida scio-educativa de semiliberdade, tal no implica a exonerao do magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentena, adequando a medida scio-educativa s peculiaridades do menor e ao prprio ato infracional por ele perpetrado (Precedentes da Corte). 4. Writ denegado. (HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ 01.02.2005 p. 613) No mbito da Previdncia Social, a reduo da maioridade civil no implicou a negao do direito de percepo assegurado pela lei previdenciria, por ser norma especial. Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAJO: Assim, pela anlise dos dispositivos em questo, em matria de regime geral de benefcios de previdncia do sistema do INSS, os filhos e os irmos de qualquer condio que estejam sob a depen-3

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dncia econmica do segurado, salvo se emancipados, somente perdem a qualidade de beneficirios ao completarem 21 anos de idade.2 E tambm o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil: 3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial. Finalmente, neste ponto, uma pergunta no quer calar. Seria possvel antecipar-se a aquisio da capacidade plena? A resposta positiva: possvel, por meio da emancipao. Vale lembrar que a emancipao repercute no mbito do poder familiar, e, consequentemente, pode interferir tambm na obrigao de prestar alimentos, como, inclusive, j decidiu o STJ: Priso civil. Dbito alimentar. Emancipao do alimentando. I. - A emancipao do alimentando e a declarao deste dando quitao das verbas alimentares vencidas constitui prova de no haver motivo para manter-se a priso civil do paciente. II. - Ordem de habeas corpus concedida. (HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 301 A emancipao poder ser: a) voluntria; b) judicial; c) legal. A emancipao voluntria ocorre pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o menor haja completado dezesseis anos (art. 5., pargrafo nico, I, primeira parte, NCC). A emancipao ato irrevogvel, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos danos causados pelo filho que emanciparam. Esse o entendimento mais razovel, em nossa opinio, para que a vtima no fique sem qualquer ressarcimento. A emancipao judicial aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com dezesseis anos completos (art. 5, pargrafo nico, I, segunda parte, NCC). Posto isso, passaremos a analisar as hipteses de emancipao legal. A primeira hiptese o casamento (art. 5, pargrafo nico, II, NCC e art. 9, 1, II, CC-16). Recebendo-se em matrimnio, portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, mesmo que venham a se separar ou a se divorciar depois. Um dado relevante a ser destacado que, segundo o Cdigo Civil, excepcionalmente, ser permitida a convolao de npcias por aquele que ainda no alcanou a idade mnima legal (art. 1520, NCC), em caso de gravidez ou para evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal.

http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julho de 2008.

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OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do CP autorizador da extino da punibilidade pelo casamento, e o art. 1520 do CC.3 Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta importante anlise, inclusive em face das suas implicaes com o Direito de Famlia. Em seguida, prev a lei como causa de emancipao legal o exerccio de emprego pblico efetivo (art. 5, pargrafo nico, III, NCC e art. 9, 1, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o provimento efetivo em cargo ou emprego pblico antes dos 18 anos. Tambm a colao de grau em curso de ensino superior causa legal de emancipao (art. 5, pargrafo nico, IV, NCC e art. 9, 1, IV, CC-16). Situao tambm de dificlima ocorrncia, para os menores de 18 anos. Voc j imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos? Finalmente, justifica a emancipao o estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria (art. 5, pargrafo nico, V, NCC e art. 9, 1, V, CC-16). Interessante a questo do menor com dezesseis anos completos emancipado por fora de uma relao de emprego. Trata-se de previso legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que venha a ser demitido, no retorna situao de incapacidade, em respeito ao princpio da segurana jurdica. 2. Extino da Pessoa Natural. 2.1. Noes Gerais Termina a existncia da pessoa natural com a morte (art. 6, NCC, art. 10, CC-16). A parada do sistema crdio-respiratrio com a cessao das funes vitais indica o falecimento do indivduo. Tal aferio, permeada de dificuldades tcnicas, dever ser feita por mdico, com base em seus conhecimentos clnicos e de tanatologia4. Cuida-se aqui da morte real, aferida, regra geral, por profissional da medicina.

Foram revogados os incisos VII e VIII do art. 107 do Cdigo Penal, que estabeleciam casos de extino da punibilidade de determinados crimes contra os costumes em virtude do casamento da vtima com o agente e com terceiros, respectivamente, observados certos requisitos no ltimo caso. Cuida-se de novatio legis in pejus, ao passo em que se retira do autor desses delitos a possibilidade extintiva de sua punibilidade em face das npcias da vtima. Da, s possvel considerar-se que o casamento da vtima no mais extingue a punibilidade do autor de crimes tais se ocorridos aps a entrada em vigor da Lei (3). Interessante notar que no importa a data do casamento, mas da consumao do delito do qual ainda seja causa extintiva da punibilidade pelas regras anteriores. Deste modo, o indivduo que porventura tenha consumado o crime contra os costumes antes da vigncia da Lei e a vtima eventualmente tenha se casado depois da adoo de tal norma, ainda far jus extino da punibilidade pela causa em questo ( Lei n 11.106/05 Primeiras impresses , Marcelo Lessa Bastos, disponvel em: www.jus.com.br, acesso em 26.05.2005). 4 MARIA HELENA DINIZ observa que a noo comum de morte tem sido a ocorrncia de parada cardaca prolongada e a ausncia de respirao, ou seja, a cessao total e permanente da funes vitais, mas, para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte enceflica, mesmo que os demais rgos estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas (O Estado Atual do Biodireito, So Paulo: Saraiva, 2001, pgs. 266-267)..
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2.2. Morte Presumida. O Novo Cdigo Civil admite a morte presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva (art. 6, NCC). Mas a declarao de morte presumida no ocorre apenas em caso de ausncia. A lei enumera outras hipteses, em seu art. 7, I e II: Art. 7 - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico A declarao de morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. Tais hipteses tambm devero ser formuladas em procedimento especfico de justificao, aplicando-se a Lei de Registros Pblicos, no que couber. 2.3. Morte Simultnea (Comorincia). A situao jurdica da comorincia vem prevista no art. 8 do NCC (art. 11, CC-16), nos seguintes termos: Art. 8. Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. Fique atento: esta regra somente aplicvel, se no se puder precisar os instantes das mortes. No caso de no se poder precisar a ordem cronolgica das mortes dos comorientes, a lei firmar a presuno de haverem falecido no mesmo instante, o que acarreta importantes conseqncias prticas: abrem-se cadeias sucessrias autnomas e distintas, de maneira que um comoriente no herda do outro. Como diz BEVILQUA (in Comentrios...cit. acima, pg. 207): Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razo diz que no se pode afirmar qual das pessoas faleceu primeiro, e, consequentemente, nenhum direito fundado na procedncia da morte pode ser transferido de uma para a outra. Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos. A ttulo meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro Pas), veja este caso noticiado pelo Portal do Terra: Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes Dois jovens namorados do noroeste da Itlia morreram neste fim de semana em dois acidentes de trnsito diferentes ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicao locais. Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sbado quando sua moto, de alta cilindrada, chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palcio dos Esportes de For-6

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li. O jovem morreu quando era levado numa ambulncia ao hospital, segundo a edio digital do jornal La Repubblica. Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada em uma rea perifrica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora. Os telefonemas para os servios de emergncia para alertar sobre os dois acidentes foram feitos com poucos minutos de diferena, mas as autoridades s perceberam que as vtimas eram um casal ao verificar em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereo. Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realizao de autpsias nos dois corpos. EFE Agncia Efe - Todos os direitos reservados. proibido todo tipo de reproduo sem autorizao escrita da Agncia Efe S/A. http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-EI294,00.html Imaginem a confuso jurdica que poderia ocorrer se fossem casados, e se o evento ocorresse no Brasil... Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral vol. 1. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.editorajuspodivm.com.br ou www.saraivajur.com.br).

Consulte outros textos e notcias interessantes no site: www.novodireitocivil.com.br

3. Textos Complementares TEXTO COMPLEMENTAR 01 AUSNCIA A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio, sem deixar qualquer notcia. Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou todo o procedimento de transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos seus arts.463/484, previsto ainda pelos arts. 1159/1169 do vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro. E por se tratar de matria minuciosamente positivada, sugerimos ao nosso estimado aluno a leitura atenta das prprias normas legais. O NCC reconhece a ausncia como uma morte presumida, em seu art.6, a partir do momento em que a lei autorizar a abertura de sucesso definitiva, consoante vimos em sala de aula. Para se chegar a este momento, porm, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir veremos. a) Curadoria dos Bens do Ausente. A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministrio Pblico, ser nomeado curador, que passar a gerir os negcios do ausente at o seu eventual retorno. Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado mandatrio, este ltimo se encontre impossibilitado, fsica ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus. Observe-se que esta nomeao no discricionria, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber: 1) o cnjuge do ausente, se no estiver separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia; 2) pais do ausente (destaque-se que a referncia somente aos genitores, e no aos ascendentes em geral);
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3) descendentes do ausente, preferindo os mais prximos aos mais remotos 4) qualquer pessoa escolha do magistrado. b) Sucesso Provisria. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos5, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da restituio dos bens, nos quais os herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1 do art. 30 estabelece que aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia6. Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm, em relao aos ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros ( 2 do art.30), o que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos legitimados para requerer a abertura da sucesso provisria7, ao qual se acrescenta o Ministrio Pblico, por fora do 1 do art.28 do NCC. Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela legal, haja vista que expressamente determinado, por exemplo, que os imveis do ausente s se podero alienar no sendo por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa (art.31), bem como que antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio (art.29). Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na idia de preservao, ao mximo, do patrimnio do ausente, a estipulao, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produo de efeitos da sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, aps o que, transitando em julgado, proceder-se- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente tivesse falecido. Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisrios a representar ativa e passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de futuro quele foram movidas. Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges tero direito subjetivo a todos os furtos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessrios, com prestao anual de contas ao juiz competente. Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo falecimento do ausente, converter-se- a sucesso em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos herdeiros que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao dos herdeiros provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros sobreviventes na poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas que no mais estavam vivos quando do processo de sucesso provisria. c) Sucesso Definitiva.
Esta segunda hiptese se limita previso do art. 23 do NCC: Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira, ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes 6 Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do NCC admite que o excludo, segundo o art. 30, da posse provisria poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho que lhe tocaria. 7 Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram interessados: I o cnjuge no separado judicialmente; II os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; III os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV os credores de obrigaes vencidas e no pagas.
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Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo que a existncia de um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento. Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento prprio e os efeitos da sucesso definitiva. De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura de sucesso provisria, converter-se- a mesma em definitiva o que, obviamente, depender de provocao da manifestao judicial para a retirada dos gravames impostos podendo os interessados requerer o levantamento das caues prestadas. Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado, em funo da expectativa mdia de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. d) Retorno do Ausente Admite a lei a possibilidade de ausente retornar. Se este aparece na fase de arrecadao de bens, no h qualquer prejuzo ao seu patrimnio, continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens. Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a ausncia foi voluntria e injustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e rendimento (art.33, pargrafo nico). Em funo, porm, da provisoriedade da sucesso, o seu reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu titular (art.36) Se a sucesso, todavia, j for definitiva, ter o ausente o direito aos seus bens, se ainda inclumes, no respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39, nos seguintes termos: Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal. OBS. Olhe que interessante: Situao interessante diz respeito ao efeito dissolutrio do casamento, decorrente da ausncia, admitido pelo novo Cdigo Civil, em seu art. 1571 1o : 1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho (Ed. Saraiva).

TEXTO COMPLEMENTAR 02 MORTE PRESUMIDA A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUO DO CASAMENTO8 Incio de Carvalho Neto*
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Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de Direito Civil. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual de Maring UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de So Paulo USP. Professor de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do Ministrio Pblico e da Escola da Magistratura do Paran. Promotor de Justia no Paran. Autor dos livros Separao e divrcio: teoria e prtica, ed. Juru, 5. edio; Aplicao
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O novo Cdigo Civil, no art. 1.571, 1., passou a admitir a presuno de morte como causa de dissoluo do casamento9. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, pargrafo nico, do Cdigo de 1916, que expressamente exclua a morte presumida como causa de dissoluo do matrimnio. Ou seja, por mais duradoura que fosse a ausncia, no tinha ela o condo de dissolver o casamento10. Com a revogao deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do Divrcio, e no tratando esta expressamente do tema, entenderam alguns autores ser possvel a dissoluo do matrimnio pela morte presumida11. No obstante, entendemos que a morte presumida no tinha este condo. Posto que no repetida expressamente a proibio do dispositivo revogado do Cdigo Civil, no se podia requerer a declarao de dissoluo do vnculo matrimonial por morte presumida de um dos cnjuges, j que o instituto da morte presumida se referia exclusivamente sucesso dos bens deixados pelo ausente12. Necessrio se fazia, portanto, que o cnjuge promovesse o divrcio, o que lhe seria, inclusive, mais fcil, j que o divrcio direto depende apenas de dois anos de separao de fato, ao passo que, para a configurao da morte presumida, ordinariamente, se faz necessria a ausncia por dez anos (art.
da pena, ed. Forense, 2. edio; Responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, ed. Atlas; Ao declaratria de constitucionalidade, ed. Juru, 2. edio; Abuso do direito, ed. Juru, 3. edio; Extino indireta das obrigaes, ed. Juru, 2. edio; Novo Cdigo Civil comparado e comentado, ed. Juru, em 7 volumes (alguns em 2. edio); Responsabilidade civil no direito de famlia, ed. Juru; e de diversos artigos publicados em diversas revistas jurdicas. E-mail do autor: inaciocarvalho@onda.com.br. 9 1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Igualmente dispe o Cdigo Civil argentino, com a redao da Lei n. 23.515/87, com a diferena de que a dissoluo s ocorre com o novo casamento: Art. 213 - El vnculo matrimonial se disuelve: 1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente com presuncin de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio vincular). Da mesma forma o Cdigo Civil italiano: 65. Nuovo matrimonio del coniuge. Divenuta eseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge pu contrarre nuovo matrimonio. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes. 10 Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hiptese de pessoa recm-casada, ainda nova, desaparecendo em seguida seu cnjuge. Ficaria essa pessoa para o resto da vida impossibilitada de se casar novamente, tendo em vista a impossibilidade do divrcio poca. 11 Ainda que se efetuasse a sucesso definitiva, com a presuno de morte, no se considerava dissolvido o casamento, de sorte que o cnjuge presente no podia contrair novo casamento. Agora, porm, no h mais bice (PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso). Se a lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presuno de morte do ausente h mais de vinte anos ou que completou 95 anos de idade, no se v razo para no admitir a mesma presuno em matria de casamento. Se houve para um caso uma forte razo de fato a justificar a presuno, tambm haver no outro caso (CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1, p. 123). 12 Neste sentido a lio da doutrina majoritria: Quanto primeira hiptese de dissoluo da sociedade conjugal, no art. 2., inciso I, prevista (morte de um dos cnjuges), que, consoante esclarece o pargrafo nico do mesmo artigo, tambm caso de dissoluo do vnculo matrimonial - oportuno observar -, a despeito do silncio da lei, que no ressalva a vigncia do pargrafo nico do art. 315 do CC, pelo art. 54 da Lei 6.515/77 revogado - que continua excluda a hiptese de morte presumida (art. 10, 2. parte, do CC) - quer como fundamento para a dissoluo da sociedade conjugal, quer para extino do vnculo matrimonial (PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). Assim, para o efeito da dissoluo da sociedade conjugal, no se aproveita a presuno de morte do ausente, estabelecida no art. 10, segunda parte, do CC. ...Todavia, embora omitida a limitao da eficcia da presuno de morte, no se deduz da terem os novos legisladores se afastado da sistemtica anterior, de modo a permitir que, com a declarao judicial da ausncia, induzindo a presuno de morte do cnjuge, decorra ipso jure a liberao do outro para novo matrimnio, no pressuposto legal de estar dissolvido o vnculo anterior (CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). O efeito dissolutivo do vnculo se produz apenas com a morte real, provada mediante certido de assento de bito do cnjuge. A presuno de morte do ausente no aproveita para o efeito de terminao do vnculo conjugal, de modo que o caminho atual o de que a ausncia causa de separao judicial ou de divrcio (FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de 1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 220).
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1.167, inciso II, do Cdigo de Processo Civil). Talvez por esta razo no tenha o legislador repetido a norma do revogado art. 315 do Cdigo Civil. Naquele, como no se aceitava o divrcio a vnculo, era necessrio deixar expresso que tambm no se aplicaria a presuno de morte. A partir da Lei n. 6.515/77, institudo o divrcio, dificilmente algum se utilizaria desta presuno para dissolver o vnculo conjugal. Ademais, como lembrava Yussef Said CAHALI, ausente qualquer proviso legal que o autorize, continua inexistindo qualquer ao direta para a declarao da ruptura do vnculo matrimonial devido ausncia declarada ou presumida do cnjuge; nem esta ausncia, ainda que declarada judicialmente, tem o condo de produzir ipso jure a dissoluo do matrimnio13. Mas o novo Cdigo Civil altera esta situao, decretando, no art. 1.571, 1., a dissoluo do casamento pela ausncia do outro cnjuge em deciso judicial transitada em julgado. Pode agora, o cnjuge do ausente, optar entre pedir o divrcio para se casar novamente ou esperar pela presuno de morte, que se d com a converso da sucesso provisria em definitiva. O divrcio, embora mais rpido, tem a desvantagem de fazer o cnjuge perder o direito sucesso. Com efeito, sendo o cnjuge herdeiro ainda que haja descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do ausente), nos termos do art. 1.829 do novo Cdigo, precisar, no obstante, conservar a posio de cnjuge at a converso da sucesso provisria em definitiva, quando, s ento, haver realmente a vocao hereditria. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder se casar novamente desde logo, ter a desvantagem de perder a capacidade sucessria do ausente. Mas a lei no resolve algumas questes que a nova norma suscita: em primeiro lugar, em que momento se considera presumida a morte do ausente, para o fim da dissoluo do seu casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo Cdigo14, poder-se-ia chegar singela concluso de que tal dissoluo se daria to logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal interpretao contraria a sistemtica do instituto, bem como a letra do art. 6., que dispe: A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. Assim, somente com a converso da sucesso provisria em definitiva que se presume a morte do ausente, pelo que somente essa converso que dissolve o casamento do ausente. H quem defenda a idia de que o cnjuge do ausente, para casar-se novamente, deve promover o divrcio. Mas tal entendimento no pode ser aceito. Que o divrcio dissolve o vnculo conjugal no se duvida. Entretanto, no se pode exigir o divrcio no caso em tela, pois a nova lei erigiu a morte presumida como causa independente de dissoluo do vnculo. Vale dizer: a morte , ao lado do divrcio, causa de dissoluo do casamento; a converso da sucesso provisria em definitiva, fazendo presumir a morte, dissolve tambm o vnculo, e por si s, pelo que nada mais se pode requerer para dissolv-lo, pois j estar o casamento dissolvido com a sentena de converso. Quisesse a lei que o cnjuge do ausente promovesse o divrcio, nada precisaria ter dito, pois assim j era no sistema da Lei do Divrcio sem qualquer texto legal. A sentena declaratria de ausncia, nos termos do art. 9., inciso IV, do Cdigo Civil e do art. 94 da Lei de Registros Pblicos, deve ser registrada no Registro Civil. Da resultaria para o cnjuge do ausente a condio de vivo? A lei no o diz, mas de se supor que sim, pois seria esta a conseqncia principal do registro da sentena de converso da sucesso provisria em definitiva. Mas: vivo de cnjuge vivo? Sim, porque no se pode negar que o presumido morto um possvel vivo. E mais: uma viuvez revogvel? Admitindo a lei o retorno do ausente at 10 anos depois da converso da sucesso provisria em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10 anos (embora sem reassumir seus bens), naturalmente poder o ausente reabilitar-se

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CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71. Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
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civilmente, deixando de ser presumido morto, com o que estar revogado o estado de vivo do seu cnjuge. Pode o ex-cnjuge do ausente, pretendendo casar, habilitar-se matrimonialmente? Que documentos deve apresentar? Vejamos o que diz o art. 1.525: O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instrudo com os seguintes documentos: ...IV - declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena de divrcio. De princpio, j se v que o ex-cnjuge ter que declarar seu estado civil para casar novamente. Declarar o estado de vivo, com as implicaes antes ditas? Ou, declarando o estado de casado, aceitar o Oficial do Registro Civil a sua habilitao? Como ficaria, neste caso, o impedimento do art. 1.521, inciso VI15? Mas o maior problema que a lei no previu a juntada da certido do registro da sentena de converso para fins de habilitao matrimonial. No citado inciso V s se fala em certido de bito, de anulao ou de divrcio; esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode no ter nenhum desses documentos, mas apenas a certido de registro da sentena de converso, documento que, nos termos do art. 1.571, 1., deve-lhe ser suficiente. Outra conseqncia no prevista pelo legislador o fato do eventual retorno do ausente aps o casamento de seu ex-cnjuge. Imagine-se que, aps a sentena de converso, o ex-cnjuge do ausente se case, aproveitando-se da disposio do art. 1.571, 1., vindo, depois do casamento, a reaparecer o ausente. Como fica o primeiro e o segundo casamento do cnjuge do ausente? Dir-se- ser simples a soluo, pois o citado pargrafo diz que o primeiro casamento se dissolve pela presuno de morte, equivalendo, portanto, ao divrcio, ou morte real. Da seguiria a conseqncia de que, estando dissolvido o primeiro casamento, vlido ficaria o segundo16. Mas deve-se discutir: a presuno de morte uma presuno absoluta (juris et de jure)? No seria antes uma presuno relativa (juris tantum)? No se pode negar o seu carter de presuno relativa, j que o ausente pode retornar e, em conseqncia, provar que no est morto realmente. Sendo presuno relativa, desfaz-se com a prova de que no houve morte real, ou seja, com o reaparecimento do ausente. Ento, desfeita a presuno, seria lgico se entender desfeita tambm a dissoluo do casamento. E a conseqncia disto seria desastrosa: o segundo casamento do cnjuge do ausente foi feito em bigamia, sendo, portanto, nulo17. Esta a soluo adotada pelo direito italiano18. Seria razovel anular o casamento do ex-cnjuge do ausente pelo reaparecimento deste depois de tanto tempo? Melhor seria se a lei tivesse disposio semelhante ao 1.348 do BGB (Cdigo Civil alemo), que dizia expressamente ficar vlido o segundo casamento nesse caso19. Por fim, ainda um questionamento: pode o prprio ausente se beneficiar da dissoluo do casamento pela ausncia? Ou em outros termos: pode o ausente, estando vivo em algum lugar, contrair vaArt. 1.521. No podem casar: ...VI as pessoas casadas. Neste sentido, escreve GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 118) que se o ausente estiver vivo e aparecer, depois de presumida a sua morte e aberta a sucesso definitiva, com a dissoluo da sociedade conjugal, e seu cnjuge houver contrado novo matrimnio, prevalecer o ltimo. 17 Afasta-se, contudo, as conseqncias criminais da bigamia (art. 235 do Cdigo Penal), tendo em vista que no houve dolo das partes. 18 68. Nullit del nuovo matrimonio. Il matrimonio contratto a norma dellarticolo 65 nullo, qualora la persona della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata lesistenza. Sono salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo. La nullit non pu essere pronunziata nel caso in cui accertata la morte, anche se avvenuta in uma data posteriore a quella del matrimonio. No mesmo sentido dispunha o Projeto de Orlando Gomes (art. 59). 19 1348. Se um cnjuge contrai um novo matrimnio depois de que o outro cnjuge foi declarado falecido, o novo matrimnio no nulo pela circunstncia de que o cnjuge declarado falecido ainda viva, a no ser que ambos cnjuges soubessem no momento da concluso do matrimnio que o cnjuge declarado falecido sobreviveu declarao de falecimento. Este dispositivo, contudo, est revogado.
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lidamente um novo matrimnio? A lei no o diz, mas, partindo-se do pressuposto que a dissoluo se d pela morte presumida, no estando o ausente morto realmente, no h dissoluo do casamento, pelo que no poder ele validamente casar novamente. Mas a teremos outro problema: enquanto para o cnjuge do ausente o casamento estar dissolvido, para o ausente no, permanecendo ele casado. Mas, casado com quem? Casado com algum que vivo ou que j se casou com outra pessoa? De todo o exposto, conclumos que seria melhor que o legislador tivesse evitado a disposio em comento, mantendo a no dissoluo do casamento pela presuno de morte, de modo que fosse necessrio ao cnjuge do ausente promover o divrcio, evitando, assim, todas as complicaes antes enunciadas. Referncias: CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1. FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de 1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989. GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1. PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.

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