LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO E PROPRIEDADE DA ACP PARA VEICULAR PRETENSES COLETIVAS QUE ENVOLVAM TRIBUTOS

Mauro Rocha de Porchetto

Promotor de Justia/RS
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1. INTRODUO O Ministrio Pblico o mais importante rgo de proteo e transformao social. Para realmente cumprir a sua misso constitucional de defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos) e individuais indisponveis, preciso que, por vezes, aja para proteger o grupo de indivduos contra a prpria lei. Para isso, precisa ser no um mero leitor do texto legal, mas um verdadeiro intrprete, analisando a lei frente s Constituies Federal e Estaduais, e aos princpios formadores e informadores do Direito, nas suas diferentes reas, considerando os princpios e garantias constitucionais e incursionando pelos diversos institutos formadores do Direito atinentes ao caso sub examine para aplicar ou justificar o porqu da no aplicabilidade de determinada lei ou artigo de lei ao caso concreto. Isso porque dever ter por meta, sempre, a realizao da justia. Este trabalho1 tem por escopo demonstrar a inconstitucionalidade do pargrafo nico2 inserido no artigo 1 da Lei 7.347/85, bemo como a legitimidade (obrigao legal) do Ministrio Pblico na defesa dos interesses coletivos e/ou individuais homogneos decorrentes de questes que envolvam tributos. 2. BREVE HISTRICO DA DEFESA DOS INTERESSES COLETIVOS E/OU DIFUSOS NO BRASIL A primeira lei brasileira a tutelar um interesse pblico foi a Lei n 4.717/653, para resguardar o patrimnio pblico, a considerando os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico, defendendo-o de atos ilegais ou ilegtimos que os pudessem lesar, emanados de autoridade pblica. A Lei n 6.938/81 representou um significativo avano na defesa dos interesses que no so somente pblicos e nem somente privados (metaindividuais, superindividuais ou transindividuais), colocando o objeto da tutela numa modalidade de interesse difuso, chamado meio ambiente. O prximo importante instrumento legal, que nasceu da necessidade de regulamentar a Lei 6.938/81, criando mecanismos novos e corrigindo imperfeies, a Lei n 7.347/85, que disciplina a Ao Civil Pblica por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, hoje estendida para a proteo contra danos causados por infrao da ordem econmica e da economia popular (inc. V) e ordem urbanstica (inc. VI)4. A LACP, inspirada na Lei da Ao Popular e no mandado de segurana, que j reconhecia a legitimidade do Ministrio Pblico para a tutela de interesses difusos, foi recepcionada e ampliada expressamente pela Constituio Federal de 1988 (art. 129, inc. III), para a defesa tambm de interesses 'coletivos', sendo certo que o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) alargou ainda mais essa legitimao, para alcanar tambm os interesses 'individuais homogneos' do consumidor (art.81, pargrafo nico, inc.III c/c o art. 92), enquanto a Lei 8.625/93, ampliou-a, mais ainda, para estend-la a todos os interesses individuais indisponveis e homogneos (art. 25,IV,a)5. Assim, representa, na atualidade, o mais importante instrumento legal para a defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos.
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Apresentado como tese no XV Congresso Nacional do Ministrio Pblico, realizado de 1 a 5 de outubro de 2003, em Gramado/RS, aprovado por unanimidade. 2 Pargrafo nico inserido pelo artigo 6 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.2001. 3 Lei da Ao Popular. 4 Incisos acrescidos pelo artigo 6 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.2001. 5 Nesse sentido: Washington Arajo Carig; in Revista de Direito do Consumidor, n 9, 1994, p. 111.

A aceitao da ACP para a proteo dos direitos coletivos - e at mesmo individuais homogneos -, em matria tributria, era pacfica no meio jurdico6, at que no dia 09 de dezembro de 1999 o Supremo Tribunal Federal decidiu7 que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para promover ao civil pblica para impugnar a cobrana de tributos, s podendo encaminhar aes civis pblicas quando se tratar de interesse do consumidor, cuja competncia est prevista no Cdigo, bem como porque no configurada a hiptese de interesses difusos. Essas decises foram se disseminando e comearam a contagiar os tribunais de justia dos Estados, solapando o entendimento que j estava pacificado. Para completar, o governo federal editou a Medida Provisria n 2.180, que, na trigsima quinta reedio, de 24 de agosto de 2001, teve sua redao definitiva e alterou oito importantes leis sedimentadas no nosso meio, alm de um decreto-lei. Uma delas a Lei 7.347/85, que teve acrescido 6

Como exemplos, vale lembrar: "MATRIA TRIBUTRIA. CABIMENTO DA AO CIVIL PBLICA. Cabvel a ao civil pblica, de iniciativa do Ministrio Pblico, para a proteo de direitos individuais homogneos, em matria tributria (TARGS, Ap. Cv. n 195005368, Rel. Juiz Heitor Assis Remonti, j.09.05.95); AO CIVIL PBLICA. DIREITO TRIBUTRIO E ADMINISTRATIVO. PEDGIO. NATUREZA JURDICA. TRIBUTO OU PREO PBLICO. CONCESSO DE SERVIO PBLICO. EXIGNCIA DE LEI. PRELIMINARES. ....III - legitimado ativo o Ministrio Pblico para atuar em defesa dos interesses de uma coletividade visando cessar a cobrana ilegal de pedgio em rodovia estadual (TJRS, 2 Cm. Cv., Ap. Cv. n 599348604, Rel. Des. Arno Werlang, j. 15.09.99); ...O artigo 21 da Lei n 7.347, de 1985 (inserido pelo artigo 117 da Lei n 8.078/90), estendeu, de forma expressa, o alcance da ao civil pblica defesa dos interesses e direitos individuais homogneos, legitimando o Ministrio Pblico, extraordinariamente e como substituto processual, para exercit-la (artigo 81, pargrafo nico, III, da Lei n 8.078/90)...(STJ, Resp n 49.272-6/RS); DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. Nada obstante a norma comentada mencione apenas os direitos difusos e coletivos, aplicam-se as disposies processuais da LACP bem como do Ttulo III do CDC s aes coletivas que versem sobre outros direitos individuais homogneos, como o caso, por exemplo, da lide dos contribuintes em relao ao fisco no tocante a determinado imposto. Como se trata de ao coletiva, proposta por qualquer dos legitimados da LACP 5 e CDC 82, o procedimento aplicvel o da LACP e do CDC...(Nelson Nery Jnior, in Cdigo de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 1994, SP, p. 1018); OUTROS DIREITOS DIFUSOS OU COLETIVOS. ...Pode ser utilizada a ACP para a defesa coletiva de aposentados, do patrimnio pblico e social (v.g., CF 129 II e III), dos contribuintes, ...(ob. cit., p. 1018).
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Nos Recursos Extraordinrios ns 195.056-1, do Paran, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 09.12.99, cuja ementa diz: CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA. IMPOSTOS: IPTU. MINISTRIO PBLICO: LEGITIMIDADE. LEI N 7.374, DE 1985, ART. 1, II, E ART. 21, COM A REDAO DO ART. 117 DA LEI N 8.078, DE 1990 (CDIGO DO CONSUMIDOR); LEI 8.625, DE 1993, ART. 25. CF, ARTIGOS 127 E 129, III. ... III. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana e pleitear a restituio de imposto no caso o IPTU pago indevidamente, nem essa ao seria cabvel, dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relao de consumo (Lei n 7.374/85, art. 1, II, art. 21, redao do art. 117 da Lei n 8.078/90 (Cd. do Consumidor); Lei n 8.625/93, art. 25, IV; C.F., art. 129, III) nem seria possvel identificar o direito do contribuinte com interesses sociais e individuais indisponveis (C.F., art. 127, caput). IV R.E. no conhecido. (Obs.: constou na ementa a grafia da Lei n 7.374/85, ao invs de 7.347/85); e 213.631, de Minas Gerais, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 09.12.99, com a seguinte ementa: MINISTRIO PBLICO. AO CIVIL PBLICA. TAXA DE ILUMINAO PBLICA DO MUNICPIO DE RIO NOVO-MG. EXIGIBILIDADE IMPUGNADA POR MEIO DE AO PBLICA, SOB ALEGAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACRDO QUE CONCLUIU PELO SEU NO-CABIMENTO, SOB INVOCAO DOS ARTS. 102, I, a, E 125, 2, DA CONSTITUIO. Ausncia de legitimao do Ministrio Pblico para aes da espcie, por no configurada, no caso, a hiptese de interesses difusos, como tais considerados os pertencentes concomitantemente a todos e a cada um dos membros da sociedade, como um bem no individualizvel ou divisvel, mas, ao revs, interesses de grupo ou classe de pessoas, sujeitos passivos de uma exigncia tributria cuja impugnao, por isso, s pode ser promovida por eles prprios, de forma individual ou coletiva. Recurso no conhecido.

pelo art. 6 da MP - o pargrafo nico no seu artigo 1, com a seguinte redao: No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos benefcios podem ser individualmente determinados. A edio (e reedio, por 35 vezes) dessa MP, por certo, teve o intuito de obstaculizar aes civis pblicas que estavam sendo propostas para atualizar os depsitos em FGTS pelos ndices inflacionrios no computados em um dos Planos econmicos, alm de outras discusses de ordem tributria. Isso deixou ainda mais fragilizada a sociedade como agente passivo diante do fisco. 3. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO E PROPRIEDADE DA ACP PARA VEICULAR PRETENSES COLETIVAS QUE ENVOLVAM TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARGRAFO NICO DO ART. 1 DA LEI 7.347/85

O Ministrio Pblico, por cnone constitucional, possui evidente legitimidade para promover ao civil pblica com vistas defesa dos interesses difusos, coletivos e individuiais homogneos, inclusive em matria tributria, sempre que leses de massa tenham atingido contribuintes coletivamente considerados. A ao civil pblica o mais importante instrumento de defesa dos direitos e interesses metaindividuais. A inconstitucionalidade do pargrafo nico do artigo 1 da Lei 7.347/85, acrescentado pelo artigo 6 da Medida Provisria n 2.180-35/2001, deve ser reconhecida, em cada caso, pelo controle incidental da constitucionalidade.
No julgamento da Apelao Cvel n 195005368, em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico contra o Municpio de Igrejinha/RS, o relator, Juiz Heitor Assis Remonti, em seu voto, citando Milton Flack, Procurador do Estado do Rio de Janeiro, resumiu bem o cabimento da ao civil pblica para a proteo de direitos individuais homogneos, em matria tributria, ao dizer: "No h dvida de que a ao civil pblica, tal como presentemente concebida e desde que bem interpretada, destina-se a ser um dos mais importantes e talvez o mais eficiente instrumento de defesa do contribuinte, pela abrangncia e opes que oferece...Promulgado o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), suas disposies finais introduziram importantes alteraes na lei bsica disciplinadora da ao civil pblica, destacando-se as seguintes: a) restabeleceu o inciso IV do art. 5 da Lei 7.347/85, precisamente o dispositivo vetado pelo Presidente da Repblica, para estender a ao civil pblica a 'qualquer outro interesse difuso ou coletivo' (art.110); b) em conseqncia transformou a ao civil pblica em instrumento hbil para a defesa, entre outros, de aposentados, do patrimnio pblico, da moralidade administrativa e dos contribuintes; c) determinou que se aplicasse defesa de quaisquer interesses difusos ou coletivos a disciplina processual instituda pelo Cdigo do Consumidor para a defesa deste em juzo (art.117); d) como resultado, facultou que na ao civil pblica se postule no s a condenao da Fazenda a se abster de cobrar um tributo ilegtimo, como tambm restituir qualquer pagamento indevido8." Com efeito, com a entrada em vigor de uma nova Constituio, cessa a eficcia da norma constitucional anterior, o mesmo no se dando com a legislao ordinria anterior, a qual no cessa de viger, embora o novo fundamento de validade venha informado pelos princpios materiais da nova Constituio. O nico obstculo a transpor no ser contrria nova Constituio. D-se portanto uma novao, o que significa que as normas ordinrias so recepcionadas pela nova ordem constitucional e submetidas a um novo fundamento de validade9. Da mesma forma, as normasprincpios trazidas pela Constituio nova so desde logo plenamente aplicveis e delas no se pode dizer que se espera um desenvolvimento por via de legislao concretizadora10, de modo que as normas futuras devero, tambm, submeterem-se aos princpios trazidos com a nova Lei Maior. Assim, as inconstitucionalidades s se daro na medida em que se editarem atos em dissonncia com a nova Carta e as suas normas-princpios, porquanto no pode haver inconstitucionalidade de normas anteriores Constituio, pois as que a contrariarem estaro revogadas. A Constituio Federal de 1988 recepcionou expressamente a Lei 7.347/85, ao consagrar a ao civil pblica como instrumento para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
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RT 681/42. Celso Ribeiro Bastos; Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 14 ed., 1992, p.115. 10 Ob. cit., p. 130.

coletivos (art. 129, III), e confirmou a legitimidade do Ministrio Pblico para intent-la, incumbindo-lhe, inclusive, de defender os interesses sociais (art. 127). No resta dvida, portanto, que o texto da LACP vigente em 05 de outubro de 1988 foi inteiramente agasalhado pela nova ordem constitucional. Por outro lado, princpio de hermenutica que, quando uma lei faz remisso a dispositivos de outra lei de mesma hierarquia, estes se incluem na compreenso daquela, passando a constituir parte integrante do seu contexto. Assim, o artigo 21 da Lei 7.347/85 (inserido pelo artigo 117 da Lei 8.078/90) estendeu, de forma expressa, o alcance da ao civil pblica defesa dos interesses e direitos individuais homogneos, legitimando o Ministrio Pblico, extraordinariamente e como substituto processual, para exercit-la (art. 81, pargrafo nico, III, c/c o art. 92, ambos da Lei 8.078/90). Por sua vez, a Lei 8.625/9311 ampliou ainda mais as funes do Ministrio Pblico previstas nas Constituies Federal e Estadual e em outras leis, para estend-las a todos os interesses individuais indisponveis e homogneos (art. 25, IV, a). , portanto, indubitvel que essas normas so perfeitamente aplicveis e tm vigncia incontestvel, vez que, embasadas na Constituio Federal e em princpios constitucionais, reforaram e ampliaram o alcance da LACP (de mesma hierarquia e anterior a elas). O mesmo no acontece com a Medida Provisria n 2.180-35/01, no que tange ao seu art. 6, que acrescentou o pargrafo nico ao art. 1 da LACP, porquanto feriu de morte regras constitucionais expressas e olvidou os seus princpios informadores e formadores, de forma que resta flagrantemente inconstitucional. Isso sem falar que no passou pelo crivo do Congresso Nacional, caminho necessrio para que as medidas provisrias sejam aprovadas e virem lei12. Efetivamente, para que continuasse em vigor foi reeditada 35 (trinta e cinco) vezes, sendo, a final, abrangida pela Emenda Constitucional n 32, de 11 de setembro de 2001, que limitou a edio de medidas provisrias (art. 1) e convalidou as editadas em data anterior da sua publicao, at que medida provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional (art. 2). Ao proibir a via da ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, nos casos em que os beneficirios podem ser individualmente determinados, a aludida MP contraria vrios dispositivos constitucionais. O primeiro o inciso III do artigo 129 da CF, que prev, expressamente, que funo institucional do Ministrio Pblico o ajuizamento de ao civil pblica para a proteo de outros interesses difusos e coletivos, norma repetida no inciso IV do art. 1 da LACP, com a redao dada pelo art. 110 do CDC. Nelson Nery Jnior13, ao comentar o que se insere na expresso outros interesses difusos ou coletivos, leciona que a norma tem ampla abrangncia, sendo aplicvel a todo o tipo de interesses e direitos difusos e coletivos, podendo ser utilizada a ACP para a defesa coletiva inclusive dos contribuintes. Ao tentar driblar a clara ofensa ao princpio da proteo judiciria, insculpido no inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal (segunda grande inconstitucionalidade), ao invs de proibir pura e simplesmente o ajuizamento de ao civil pblica para discutir tributos, o Presidente da Repblica fez constar via medida provisria - no texto do pargrafo nico do art. 1 da LACP, que a ao civil pblica estar proibida para as pretenses que envolvam tributos, quando os beneficirios podem ser individualmente determinados. Ora, nas questes que envolvem tributos os contribuintes (que seriam os beneficirios da ao) sempre so determinados individualmente, embora possam agir coletivamente e faam parte de um grupo de pessoas, sem organizao, que tm como elo a relao jurdica base com a parte contrria (contribuintes de tributos em geral). Com efeito, segundo a conceituao de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos dada pelos incisos do pargrafo nico do art. 81 do CDC, aplicvel s aes civis pblicas por expressa determinao do art. 117 do CDC, tem-se que, enquanto nos interesses difusos os sujeitos so indeterminados e no h entre eles um vnculo jurdico, estando os lesados unidos por circunstncias fticas, nos interesses coletivos os lesados so determinados pelo grupo, categoria ou classe de pessoas lesadas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. As caractersticas da transindividualidade e da indivisibilidade dos interesses envolvidos so as mesmas tanto nos difusos como nos coletivos. J os interesses individuais homogneos
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Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico LONMP. A Constituio Federal de 1988 afastou a figura do decreto-lei, que admitia aprovao tcita, por decurso de prazo, e, em seu lugar, inseriu no processo legislativo as medidas provisrias (art. 59, V), ambos de iniciativa do Presidente da Repblica, mas estas devendo, necessariamente, ser aprovadas pelo Congresso Nacional, no prazo mximo de 60 dias, sob pena de perderem eficcia (ART. 62, 3) desde o momento da sua edio, no deixando marcas de sua passagem pelo universo jurdico. 13 Nelson Nery Jnior; Cdigo de Processo Civil Comentado, RT, 1994, p. 1245.

possuem apenas um requisito: origem comum. Paulo Valrio Dal Pai Moraes14, ao justificar que, indubitavelmente, leses de massa a contribuintes caracterizam infrao aos interesses coletivos stricto sensu, e que os interesses individuais homogneos so coisas, interesses, direitos, que advm da mesma fonte, seja ela uma fonte jurdica (quando existe uma relao jurdica de qualquer espcie. Ex.: relao jurdica tributria) ou ftica, na forma do que acontece com os interesses difusos, conclui que os interesses individuais homogneos tanto podem estar presentes em situaes que, tambm, envolvem interesses difusos, como em que existam interesses coletivos stricto sensu, ou ainda pode a mesma ocorrncia conter os trs interesses cumulados. Mais adiante, citando Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida 15, enfatiza que no h um terceiro universo de pessoas distinto, constitudo por titulares de direitos e interesses individuais homogneos; eles so identificados entre os integrantes da coletividade titular de direitos difusos ou coletivos. Ento, mesmo que os beneficirios possam ser individualmente determinados nas pretenses que envolvam tributos, eles fazem parte de uma coletividade lesionada por algum tributo ilegal ou inconstitucional, e mantm uma relao jurdica base com a parte contrria (Fazenda Pblica). Assim, o artifcio utilizado no isenta de inconstitucionalidade o referido texto legal. Ademais, h uma enorme insensatez em proibir que seja ajuizada uma nica ao coletiva que evita milhares de aes individuais com o mesmo objeto e a mesma causa petendi, que proporcionam maior dispndio processual e material, o emperramento ainda maior do Judicirio, gasto do dinheiro pblico, decises divergentes e menos eficincia na prestao jurisdicional. A terceira grande inconstitucionalidade trazida ao ordenamento jurdico pela MP n 2.18035/01, justamente a que impede o Ministrio Pblico de cumprir uma de suas funes essenciais, usando a ao civil pblica para a defesa dos interesses sociais (CF, 127 e 129, IX), bem como de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (CF,129, II). Segundo magistrio de Nelson Nery Jnior16, o Ministrio Pblico pode mover qualquer ao coletiva para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Isso porque a CF, 129, III o legitima para a ACP na tutela de direitos difusos e coletivos, e a CF, 129, IX autoriza a lei federal a atribuir outras funes ao Ministrio Pblico, desde que compatveis com o seu perfil institucional. Alm disso, a CF, 127 diz competir-lhe a defesa dos direitos e interesses sociais e individuais indisponveis. Como as normas de defesa do consumidor so, ex vi legis, de interesse social (CDC, 1), legtima e constitucional a autorizao que o CDC, 82, I d ao Ministrio Pblico de promover a ao coletiva, ainda que na defesa de direitos individuais disponveis. O cerne da questo que a ao coletiva de interesse social. No conceito de interesse social esto intimamente inseridos os conceitos de interesse pblico e de relevncia social. Hugo Nigro Mazzilli17 lembra que o interesse pblico compreende o interesse pblico primrio (interesse do bem geral) e o interesse pblico secundrio (interesse da administrao, ou seja, o modo como os rgos governamentais vem o interesse pblico), sendo no primeiro deles que deve sempre zelar realmente o Ministrio Pblico, pois o interesse pblico primrio pode ser identificado com o interesse social, o interesse da sociedade ou da coletividade. Por sua vez, Paulo Valrio Dal Pai Moraes18 disserta que o conceito de relevncia social apresentado com caractersticas bastante objetivas na Lei 8.078/90, especificamente no art. 82, pargrafo 1, concluindo que em qualquer situao ftica, diga ela respeito a problemas envolvendo o consumidor, o meio ambiente, o patrimnio histrico, turstico, paisagstico ou at mesmo em casos em que alguma leso tenha atingido contribuintes coletivamente considerados, desde que presentes os requisitos caracterizadores da relevncia social, estar o Ministrio Pblico no somente autorizado, mas obrigado a intentar todas as aes necessrias coibio de eventuais abusos, ex vi dos artigos 83 e 117 do CDC. Outra inconstitucionalidade presente na referida medida provisria diz respeito inobservncia ao princpio da igualdade, insculpido no art. 5 da CF, no sentido de que os desiguais devem ser
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Paulo Valrio Dal Pai Moraes, inO Ministrio Pblico e a legitimidade para a defesa dos interesses coletivos decorrentes de questes tributrias de massa, Revista do Ministrio Pblico RS n 43, jul/out/2000, Porto Alegre, p. 76. 15 Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida; Livro de Teses do 12 Congresso Nacional do Ministrio Pblico Brasileiro, Tomo III, p. 765, Fortaleza, de 26 a 29 de maio de 1988. 16 Nelson Nery Jnior; Cdigo de Processo Civil Comentado, RT, 1994, p. 1234. 17 Hugo Nigro Mazzilli; O Ministrio Pblico na Constituio de 1988, Saraiva, 1989, p.48. 18 Ob. cit., p. 53.

tratados de forma desigual pela lei, a fim de que se atinja, efetivamente, a igualdade real, em obedincia ao dogma constitucional da isonomia. Desse princpio, decorre o princpio da vulnerabilidade, positivado no direito brasileiro no CDC, 4, I, constituindo em norma base de todo o sistema de defesa da relao de consumo, e extendido s relaes jurdicas tributrias por fora do art. 1 do CDC. Com efeito, no pode ser reconhecido igual algum que est subjugado por outro. Nesse sentido, mister que se reconhea a vulnerabilidade do consumidor ou contribuinte como sujeitos mais fracos na relao de consumo ou na relao tributria, tendo em vista a possibilidade de que venham a ser ofendidos, no mbito econmico, por parte do sujeito mais potente das respectivas relaes. Paulo Valrio Dal Pai Moraes 19, ao discorrer sobre a vulnerabilidade jurdica do contribuinte, utiliza vrios argumentos para demonstrar que a dificuldade de o contribuinte, isoladamente, defenderse do fisco na esfera administrativa e judicial20, torna-o vulnervel na relao tributria, podendo ser facilmente ofendido nos seus direitos bsicos. Assim, h inmeras leses que no so passveis de serem debeladas pela via do processo individual, da surgindo a importncia e necessidade das aes coletivas, mormente a ao civil pblica, para equilibrar os plos da demanda e, efetivamente, buscar a neutralizao de danos de massa impostos pelo fisco aos contribuintes. E, ao traar a estreita correlao existente entre consumidor e contribuinte, justifica que na correta viso de direito pblico que encerra a matria preciso ter em mente a complexa estrutura do art. 170 da CF, que dispe sobre os princpios gerais da atividade econmica, na qual est inserido o princpio da defesa do consumidor, no se podendo olvidar que a tributao , em grande parcela, um produto da relao de consumo, vez que por intermdio desta que surgem os suportes fticos que constituiro as relaes jurdicas tributrias. Alis, essa ntima ligao entre certas relaes de consumo e relaes jurdicas tributrias sentida mesmo no mbito das diferentes relaes do Estado lato sensu com seus administrados. A Constituio Federal dispe expressamente que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, a prestao de servios pblicos (CF, 175). O art. 5 do Cdigo Tributrio Nacional estabelece que os tributos so impostos, taxas e contribuies de melhoria. Roque Antnio Carrazza21 lembra que as taxas so tributos que tm por hiptese de incidncia uma atuao estatal, diretamente referida ao contribuinte, que pode consistir num servio pblico ou num ato de polcia. Da, a distino entre as taxas de servio (que tm por pressuposto a realizao de servios pblicos) e as taxas de polcia (que decorrem da prtica de atos de polcia pelo Poder Pblico). Hely Lopes Meirelles 22 ensina que os servios prestados pelo Estado podem ser essenciais ou apenas teis, distinguindo-os como servios pblicos e servios de utilidade pblica. Conceitua os servios pblicos propriamente ditos, como aqueles "que a Administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado." Cita como exemplos, os servios de defesa nacional, os de polcia, os de preservao da sade pblica. J os servios de utilidade pblica "so os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob o seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios". Como exemplo, elenca os servios de transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone. Distingue entre os servios pblicos, os servios uti universi ou gerais como sendo aqueles que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento. Esses servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao, motivo pelo qual normalmente so mantidos por imposto (tributo geral). De outra banda, existem os servios uti singuli ou individuais, ou seja, aqueles que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, como os servios de telefone, gua e energia eltrica domiciliares. Sendo servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, so remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico), e no por imposto. Salienta, ainda, que somente a conjugao dos requisitos da especificidade e divisibilidade, aliada compulsoriedade do

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Ob. cit., pp. 55/73. Seja por problemas econmicos, falta de conhecimentos jurdicos especficos e de profissionalidade, falta de tempo, insignificncia dos valores que tenta buscar se comparados com os valores que despender para ingressar em juzo (custas, percias, honorrios, eventual sucumbncia), bem como por ser um litigante eventual. 21 Roque Antnio Carrazza; Curso de Direito Constitucional Tributrio; Ed. RT, 3 ed., 1991, p. 268. 22 Hely Lopes Meirelles; Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 18 ed., 1993, pp. 294/297.

servio, pode autorizar a imposio de taxa23. O requisito diferenciador entre taxa (tributo) e tarifa (preo pblico) a compulsoriedade, pois a taxa exigvel pela utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio (CF, 145, II). Assim, a remunerao dos servios de fornecimento de gua domiciliar e de coleta de lixo feita por taxa, modalidade de tributo. H alguma dvida de que a relao existente entre o prestador e o utilizador desses servios uma relao de consumo? Evidentemente que no, porquanto o consumidor, alm disso, o de bens e servios pblicos ou privados. Quanto ao objeto, o consumidor de bens (produtos) sendo aqui o consumidor stricto sensu, ou de servios (ou usurio)24, ex vi do art. 22 do CDC e 37, 6, da CF. Ento, como explicar a aplicao da legislao consumerista, nas relaes tributrias, para algumas espcies de tributo e para outras no? A toda vista, tambm por esse aspecto, mostra-se inconstitucional o novo pargrafo nico do art. 1 da Lei 7.347/85. J princpio bem antigo em nosso direito que 'na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum' (art.5 da Lei de Introduo ao C.Civil)25. certo que o remdio jurdico para fazer cessar a eficcia da lei inconstitucional a declarao de inconstitucionalidade de lei, mediante ao direta de inconstitucionalidade, que o instrumento de controle principal da constitucionalidade. Mas o controle da constitucionalidade admite a forma incidental. o chamado controle incidental da constitucionalidade. Essa forma de controle tambm conhecida como controle in concreto, e depende de um caso concreto de aplicao de ato ou lei a ser controlada. O mrito do caso concreto (mrito da causa) no a inconstitucionalidade, e sim a aplicao ou conseqncia do ato; o mrito uma obrigao de fazer/no fazer/dar. A inconstitucionalidade uma questo incidental, uma preliminar, um incidente; pode ser uma razo de decidir, uma causa de pedir, mas no o pedido, no o decisum. Nela, rigorosamente, o juiz no declara a lei inconstitucional. A sentena do juiz no anula a lei ou o ato. A deciso somente deixa de aplicar a lei ou ato no caso concreto26. Doutrina e jurisprudncia comungam desse entendimento27. Em recente deciso, o Superior Tribunal de Justia, apreciando o Recurso Especial n 403355-DF, espancou qualquer dvida acerca da possibilidade da declarao incidental de inconstitucionalidade, na ao civil pblica, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Pblico28.
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Hely Lopes Meirelles; Direito Municipal Brasileiro, Ed. Malheiros, 8 ed., 1996, p. 142. Toshio Mukai; Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, Ed. Saraiva, 1991, pp. 5/6. 25 TARS, Apel. Cv. n 195201231, Rel. Juiz Aldo Ayres Torres. 26 Nesse sentido: Nelson Nery Jnior, in Cdigo de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 1994, pp.1016/1017; RT 694/85.
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"ACP e ADIn. O objeto da ACP a defesa de um dos direitos tutelados pela CF, pelo CDC e pela LACP. A ACP pode ter como fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. O objeto da ADIn a declarao, em abstrato, da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com a conseqente retirada da lei declarada inconstitucional do mundo jurdico por intermdio da eficcia erga omnes da coisa julgada. Assim, o pedido na ACP a proteo do bem da vida tutelado pela CF, CDC ou LACP, que pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de lei, enquanto que o pedido na ADIn ser a prpria declarao da inconstitucionalidade da lei. So inconfundveis os objetos da ACP e da ADIn." (NELSON NERY JNIOR, in Cdigo de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 1994, pp.1016/1017). Grifos constam no original; "ACP e ADIn. Pedido e causa de pedir. cabvel ACP objetivando condenao do poder pblico em obrigao de no fazer (abster-se de cobrar impostos), tendo como fundamento (causa de pedir) a inconstitucionalidade ou ilegalidade do imposto. Na ACP o pedido a obrigao de no fazer e a causa de pedir a inconstitucionalidade do imposto. No se confunde com a ADIn, onde a declarao da inconstitucionalidade no o fundamento da demanda, mas o prprio pedido. Incorreto o entendimento de que descabe ACP nessa hiptese, porque estaria sendo utilizada para substituir a ADIn." (RT 694/85). Grifo nosso. 28 PROCESSUAL CIVIL AO CIVIL PBLICA DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE POSSIBILIDADE EFEITOS. 1. possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade, na ao civil pblica, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Pblico, desde que a controvrsia constitucional no figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questo prejudicial, indispensvel resoluo

4. CONCLUSO Assim, cabe ao Ministrio Pblico continuar cumprindo a sua misso constitucional de defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais metaindividuais, zelando pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos aos direitos assegurados na Constituio Federal, promovendo a ao civil pblica para a proteo do meio ambiente, do consumidor, do patrimnio pblico e social e de outros interesses difusos e coletivos, a inseridos os dos contribuintes coletivamente considerados. Por sua vez, cabe ao Poder Judicirio a garantia da segurana jurdica e a prestao jurisdicional, como assegura a garantia fundamental da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, 5, XXXV), que precisamente objetiva verificar a conformidade do ato ou atividade do Poder Pblico com as normas legais.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 14 ed., So Paulo, 1992. CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio, Editora RT, 3 ed., 1991. CARIG, Washington Arajo. Revista de Direito do Consumidor, n 9, 1994. MAZZILLI, Hugo Nigro. O Ministrio Pblico na Constituio de 1988, Editora Saraiva, So Paulo, 1989. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 18 ed., So Paulo, 1993. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, Editora Malheiros, 8 ed., So Paulo, 1996. MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Revista do Ministrio Pblico RS n 43, jul/out/2000, Porto Alegre. MUKAI, Toshio. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, Ed. Saraiva, So Paulo, 1991. do litgio principal, em torno da tutela do interesse pblico. 2. A declarao incidental de inconstitucionalidade na ao civil pblica no faz coisa julgada material, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, sujeito ao crivo do Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinrio, sendo insubsistente, portanto, a tese de que tal sistemtica teria os mesmos efeitos da ao declaratria de inconstitucionalidade. 3. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ao civil pblica ser de mbito nacional, regional ou local conforme a extenso e a indivisibilidade do dano ou ameaa de dano, atuando no plano dos fatos e litgios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatria, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficcia prtica, diferentemente da ao declaratria de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no mbito de vigncia espacial da lei ou ato normativo impugnado. 4. Recurso especial provido (Resp. n 403355-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 20.08.2002).

NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado, Editora RT, So Paulo, 1994.