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INTRODUO

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CAPTULO I DO DIREITO PENAL

1.1

FUNO DO DIREITO PENAL: CONCEITO

O Direito Penal em nosso ordenamento jurdico exerce a finalidades e/ou funes como instrumento de controle. Para alguns doutrinadores tem a funo direta de reforo do cumprimento do ordenamento jurdico em outras palavras reforo da autoridade da norma e indiretamente de proteo subsidiria de bens jurdicos essenciais, para outros consiste na proteo de bens jurdicos essenciais para prpria sobrevivncia do indivduo e da sociedade. Deste modo, ele objetiva-se a tutelar os bens que, por serem extremamente valiosos, no no sentido econmico mais sim poltico, no suficientemente protegidos pelos demais ramos do direito. Segundo Prado (1999, p. 47) o pensamento jurdico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteo de bens jurdicos essenciais ao indivduo e a comunidade. Nesse sentido Batista (2003, p. 48) aduz que a misso do direito penal a proteo de bens jurdicos, atravs da cominao, aplicao e execuo da pena. Sendo assim, a pena apenas o instrumento de coero que se vale o direito penal, com o intuito nico de proteo dos bens, valores e interesses mais significativos da coletividade. podem ser

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Ainda, nesse sentido, Fernandes menciona (2001, p. 06):

O fim ultimo que deve estar direcionado o direito penal a indispensvel tutela dos bens jurdicos essenciais, a partir da conteno das condutas lesivas ou que exponham a perigo tais bens.

De acordo com a colocao de Fernandes (2001), nota-se que somente ser submetido a pena, quando a leso ao bem jurdico for indispensvel para a ordenada vida em comum. Feita as ressalvas vistas em Fernandes (2001), cita-se Dias (1999, p. 130), que caracteriza a pena como uma finalidade do direito penal expondo que primordialmente, a finalidade visada pela pena h de ser a [...] da tutela necessria dos bens jurdico-penais no caso concreto (grifo do autor). Assim, a pena tem por funo excepcional a proteo do bem jurdico, que se faz necessrio perante a sociedade. Ao dizer que o critrio de seleo dos bens jurdicos a ser tutelado pelo Direito Penal poltico e no econmico, estamos nos referindo a evoluo dia aps dia da sociedade. Visto que bens que em outros tempos eram fundamentais hoje j no gozam mais desse status. Segundo Greco (2011), um exemplo disso foi a revogao dos delitos de seduo, rapto e adultrio, levada a efeito pela lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005. Srgio Schecaira afirma (1999, p. 134):
No por outra razo que, no momento em que vivemos, de grandes modificaes sociais, de evoluo e superaes, estejamos a enfrentar um duplo problema: quais bens jurdicos devem ser protegidos; quais bens jurdicos no mais precisam de proteo. Em outras palavras, estamos diante de uma via de duas mos: a que criminaliza condutas e a que as descriminaliza.

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De acordo com Greco (2011, p. 03), nota-se que em virtude da constante mutao, que bens que outrora eram considerados essncias a sociedade e, por conseguinte, carecedores da especial ateno do Direito Penal, no mais se faz necessria, sendo assim ele deve afastar-se e permitir que os demais ramos do direito assumam esse encargo de proteg-los. Esse pensamento a respeito da finalidade protetiva de bens jurdicos atribuda ao Direito Penal, teve inicio com Birnbaum, em 1834, antes dele, Feuerbach afirmava que o direito penal tinha por fim proteger direitos subjetivos, pois o delito significava uma leso de um direito subjetivo alheio. Portanto, desde Birnbaum a doutrina majoritria tem entendido ser esta a finalidade do direito penal. Conforme destacado por Rogrio Greco para o Professor Gnther Jakobs o direito penal no atente essa finalidade de proteo dos bens jurdicos, pois o bem jurdico que deveria ser por ele protegido j foi efetivamente atacado. Para o professor no a proteo dos bens jurdicos e sim a garantia de vigncia da norma. Jakobs aludi que o agente que praticou uma infrao penal devera ser punido para que se afirme que a norma penal por ele infringida est em vigor (Gnher Jakobs, 2000), confira-se :

O essencial no Direito Penal no a proteo de bens jurdicos seno a proteo de normas dado que os bens se convertem em jurdicos no momento em que so protegidos normativamente.

Apesar da posio do professor Jakobs a doutrina majoritria entende que a finalidade do Direito Penal sim a proteo dos bens jurdicos entendidos como essenciais ao individuo e a sociedade.

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1.2

PRINCPIOS DO DIREITO PENAL

Princpio, Segundo o dicionrio Aurlio (p.) configure-se como sendo momento em que alguma coisa tem origem; origem, comeo; teoria, conceito; estria; -s: primcias; rudimentos. Deste modo, entende-se que princpio o comeo ou o incio. Sendo por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele. Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. Como bem salientou em sua obra Lopes (2000, p. 36), os seguintes princpios do direito penal, quanto ao preceito primrio: legalidade, interveno mnima, insignificncia, taxatividade, lesividade, culpabilidade e humanidade. Quanto ao preceito secundrio, enumeramos os princpios da proporcionalidade,

individualizao e finalidade da pena. (grifo nosso)

1.2.1 Princpio da Insignificncia

O princpio da insignificncia originrio do Direito Romano, e foi reintroduzido no sistema penal por Claus Roxin na Alemanha em 1964, para ele o princpio permite na maioria dos tipos penais fazer-se a excluso, desde o incio, dos danos de pouca importncia. Auxiliado pelo brocardo minimis non curat praetor, sustenta que quando a leso insignificante, no h necessidade de aplicao de uma pena, pois no se trata de fato punvel. Krupelman (1976), um dos autores que mais se dedicou ao princpio da insignificncia tambm chamado de crime de bagatela dividido em dois grandes grupos independentes ou prprioe dependentes ou imprprios. O primeiro ocorre quando o agente pratica uma ao tipificada como crime, contendo todas as

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caractersticas do delito, porm produzem uma leso social irrelevante, ou seja, no causa leso sociedade, ao ordenamento jurdico ou prpria vtima, sendo escassa de importncia, em definitivo, uma bagatela em toda a sua essncia e desenvolvimento. Os segundos so aqueles outros cujos limites delituosos no esto bem definidos, ou seja, em tudo ao que se refere ao seu desenvolvimento podem ser considerados de escassa importncia, e, no que tange sua essncia, se resulta relevante. Consoante preconiza Toledo (1994, p. 133):

[...] segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela sua prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai aonde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas.

Logo, subentende-se que o princpio da insignificncia ter por finalidade prestar auxilio ao intrprete quando da anlise do tipo penal, para que se exclua aquelas situaes consideradas como de bagatela. O legislador ao criar o delito de furto quis proteger o patrimnio mais relevante, visto que, tem em mente somente aqueles que possam trazer prejuzos ordem jurdica e social. Neste sentido cabe trazer a baila os preceitos de Maas (1994, p. 56):
Ao realizar o trabalho de redao do tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuzos relevantes que o comportamento incriminado possa causar ordem jurdica e social. Todavia, no dispe de meios para evitar que tambm sejam alcanados os casos leves. O princpio da insignificncia surge justamente para evitar situaes dessa espcie, atuando como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal, com o significado sistemtico poltico-criminal da expresso da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiria e fragmentria do direito penal. (GRECO, 2011).

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O raciocnio do legislador no deixa de ser subjetivo insignificncia, pois obviamente nem todos os tipos penais permitem a aplicao do princpio, como ocorre com o delito de homicdio. Como bem salienta Greco (2011) existem infraes penais em que a sua aplicao afastar a injustia do caso concreto, pois a condenao do agente, simplesmente pela adequao formal do seu comportamento a determinado tipo penal, importar em gritante aberrao. Nossos Tribunais Superiores tm entendido pela possibilidade de sua aplicao nos delitos patrimoniais cometidos sem violncia, conforme emenda abaixo transcrita:
Princpio da Insignificncia Identificao dos vetores cuja presena legitima o reconhecimento desse postulado de poltica criminal Consequente descaracterizao da tipicidade penal em seu aspecto material Delito de furto qualificado, em sua modalidade tentada res furtiva no valor de (nfimo) de R$ 32,80 (equivalente a 7,9% do salrio mnimo atualmente em vigor) Doutrina Consideraes em torno da jurisprudncia do STF Pedido deferido. O princpio da insignificncia qualifica-se como fator de descaracterizao material da tipicidade penal. O princpio da insignificncia que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do estado em matria penal tem o sentido de excluir ou afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material. Doutrina. Tal postulado que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada apoiouse, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo do direito penal: de minimis, non curat praetor. O sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do individuo somente se justificam quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhe sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor por

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no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social. (HC 96823 S 2 T., Rel. Min. Celso de Mello, julgamento: 16/12/2008, publicado no DJe-064 de 03/04/2009). .

Concluindo entende-se que a aplicao do princpio da insignificncia no poder ocorrer em toda e qualquer infrao penal.

1.2.2 Princpio da Culpabilidade Mirabete (2009, p. 181) menciona que as palavras culpa e culpado tm sentido lexical comum de indicar que uma pessoa responsvel por uma falta. Assim culpabilidade diz respeito ao juzo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta tpica e ilcita praticada pelo agente. Reprovvel aquela conduta levada a efeito pelo agente que, nas condies que se encontrava, podia agir de outro modo. Nas precisas palavras de Reale (2002, p. 85-86)
[...] reprova-se o agente por ter optado de tal modo que, sendo-lhe possvel atuar de conformidade com o direito, haja preferido agir contrariamente ao exigido pela lei. Culpabilidade um juzo sobre a formao de vontade do agente.

De acordo com o autor, esse princpio exige uma conduta diversa da apresentada pelo agente, visto que, o mesmo teria condies de praticas um ato no culpvel. Mais tarde, aproximadamente no sculo XVIII o problema socioeconmico, passou a ser outro fator de transformao quanto a privao de liberdade. Segundo as palavras de Wunderlich (2010):

A pobreza predominava e, com o aumento da misria, as pessoas passaram a cometer um nmero maior de delitos patrimoniais. Como a pena de morte no respondia mais aos anseios da justia e seu carter de exemplaridade da pena fracassava, o processo de domesticao do corpo j no atemorizava, surgiu a pena privativa de liberdade, uma grande inveno que demonstrava ser o meio mais eficaz de controle social.

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Vale ressaltar que nesta poca, assim como menciona Masciasci (2010) os castigos eram corporais e as penas muito duras, geralmente por motivos desnecessrios como, por exemplo, aqueles endividados que no conseguiam atender suas dvidas, escravos, estrangeiros, entre outros. Neste sentido, no final do sculo XVIII a pena corporal chega ao fim surgindo as penitencirias e presdios tendo como objetivo, no de castigar e somente punir, mas de regenerar o indivduo para que este possa depois de cumprir sua pena voltar a integra a sociedade. Com relao priso preventiva, pode-se dizer, segundo Wunderlich (2010) que esta uma ao to antiga quanto humanidade. Segundo ele:

A priso preventiva to antiga quanto a humanidade e tinha como fim especial manter os acusados no distrito da culpa para, posteriormente, process-los e aplicarlhes as punies, que quase sempre eram desumanas, como a morte, o aoite, mutilaes, o arrastamento e outras. Conclui-se, destarte, que, na sua origem mais remota, a priso tinha apenas um carter provisrio e instrumental.

Deste modo, inicialmente a priso preventiva teve natureza cautelar, transformando-se mais tarde em castigos. Wunderlich (2010) comenta com relao s origens da priso preventiva que

A priso preventiva era conhecida desde a antigidade, sendo que, em Atenas, aplicava-se nos crimes de conspirao contra a ptria e a ordem poltica, alm do peculato. Em Roma, a princpio, a priso preventiva ocorria quando se tratasse de crime que, por sua natureza, exigisse julgamento pblico e o acusado o confessasse perante o pretor, pois declarando falsa a acusao que lhe era feita, tinha o direito de ficar em liberdade sob cauo, e, depois, admitiu-se ao magistrado procnsul conforme a gravidade do crime e a condio do acusado, a priso, ou a vigilncia de guardas, ou a liberdade sob fiana, ou mesmo, sob palavra.

Nota-se que com o passar dos anos foram muitas as mudanas acerca da priso preventiva, bem como dos direitos em geral no que se refere liberdade das

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pessoas. Wunderlich (2010), comenta ainda que foram duas as mudanas que merecem destaque, sendo que a primeira consiste na incluso da priso preventiva como garantia da ordem econmica e a expresso indcio suficiente de autoria aos invs de indcios suficientes de autoria:

Duas foram as mudanas: a incluso da decretao da priso preventiva como garantia da ordem econmica, e o emprego da expresso indcio suficiente de autoria, em vez de indcios suficientes de autoria. Desta feita, de novembro de 1967 a junho de 1994, a priso preventiva exigia, como pressupostos para sua decretao, alm da prova da existncia do crime e indcios suficientes da autoria, mais um dentre trs requisitos que a autorizam: convenincia da instruo criminal, asseguramento da aplicao da lei penal ou garantia da ordem pblica. Aps junho de 1994, um quarto motivo a justificaria: a mencionada garantia da ordem econmica. (WUNDERLICH, 2010).

Portanto, a priso preventiva passou a ser entendida, atravs de longos anos de modificaes como garantia da ordem pblica, bem como da ordem econmica, assegurando a aplicao da lei quando houver prova do crime e provas suficientes de que o indivduo detido cometeu este crime.

1.3

REQUISITOS E FUNDAMENTOS DA PRISO PREVENTIVA

A priso preventiva uma medida destinada a assegurar finalidades estipuladas em lei, visando garantir a ordem pblica, em face do acusado perigoso, servindo para evitar que este pratique novos crimes, ou quando a ordem pblica esteja ameaada pelo prprio fato, alm disso, configura-se como sendo um instrumento processual utilizado pelo juiz durante um inqurito policial. No Cdigo de Processo Penal (2010), no art. 312 possvel encontrar os requisitos que podem fundamentar a priso preventiva, sendo eles:

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a) garantia da ordem pblica e da ordem econmica (impedir que o ru continue praticando crimes); b) convenincia da instruo criminal (evitar que o ru atrapalhe o andamento do processo, ameaando testemunhas ou destruindo provas); c) assegurar a aplicao da lei penal (impossibilitar a fuga do ru, garantindo que a pena imposta pela sentena seja cumprida).

Pode-se dizer, com base na citao acima que a doutrina elenca os requisitos necessrios para a decretao da priso preventiva estabelecida no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Com base nelas pode-se dizer que a garantia da ordem pblica engloba o clamor pblico, a manuteno da credibilidade da justia, a gravidade do delito, a periculosidade do agente, a repercusso do fato, a garantia da incolumidade fsica do acusado, contudo, parte da doutrina referente a este posicionamento refutado. Para Freitas (2004, p. 47):
Ordem pblica no quer dizer interesse de muitas pessoas, mas interesse de segurana e de bens juridicamente protegidos, ainda que de apenas um indivduo. No quer dizer tambm, clamor pblico, que pode revelar repulsa social e indicar violao da ordem pblica, mas pode igualmente, vingana insufladora da massa ou revolta por interesse legtimo contrariado, cabendo ao juiz distinguir cada situao.

Deste modo, sempre que um indivduo comete uma infrao penal, e h ausncia dos requisitos autorizados para ser decretada a priso preventiva, propaga-se na sociedade o sentimento de impunidade e de ineficcia do sistema jurdico. Segundo Mirabete (2005), a populao, a imprensa e aplicadores do direito, comprometem de certa forma a correta interpretao e anlise do requisito em questo, criando uma distoro quanto natureza jurdica e a finalidade da priso preventiva stricto sensu. Contudo, entende-se que deve ser resguardada a liberdade do indivduo quando encontram-se ausentes os requisitos propostos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, sendo necessrio fazer com que a sociedade entenda que a priso preventiva no uma antecipao da punio pelo cometimento do crime.

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Segundo Lopes Jnior (2005), o ordenamento ptrio no contempla mais a hiptese de priso preventiva obrigatria para crimes graves, sendo necessrio para a decretao da priso preventiva, alm da gravidade do delito crcere tambm de idoneidade. Entende-se deste modo, que no pacfica a posio do significado da expresso ordem pblica. Para buscar a paz social a lei visa impedir que o ru volte a delinqir durante a investigao ou instruo criminal, entendendo que seria a decretao suficiente apenas aferir as circunstncias em que o crime foi cometido para fundamentar e este seria motivo justificvel para a aplicao judicial da medida. Quanto a garantia da ordem econmica, nota-se que tambm foi includa nsa redao do art. 312, caracterizada como um dos fundamentos que autorizam a decretao da priso preventiva, passando a ter relevo constitucional disciplinada no art. 170 da Constituio Federal (2010):
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995).

Deve-se salientar que a garantia da ordem pblica visa impedir que o agente causador de srio abalo situao econmico-financeira, permanea em liberdade, demonstrando sociedade a impunidade reinante nesta rea. Segundo Bonfim (2009, p. 418):
Para a doutrina, a finalidade instrumental a cautelar da priso preventiva decretada atravs da garantia da ordem econmica resta desvirtuada, pois teve sua

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origem nos chamados crimes de colarinho branco, onde o encerramento neste caso tem o intuito de impedir que o indiciado do ru continue a praticar sua atividade, devendo ser levada em considerao a magnitude da leso econmica, para assim, afastar a sensao de impunidade, o que nem sempre acontece.

Neste sentido, entende-se que no pode ser permitido que este indivduo que prejudicou demais pessoas integrantes de uma sociedade permanea em liberdade, pois sendo assim, a justia estaria desacreditada de forma evidente pela sociedade. Entende-se assim, que a decretao da priso preventiva tem por fim impedir que o indiciado continue sua vida prejudicial ordem econmica e financeira, afastando a sensao de impunidade. Desta forma, leva-se em considerao a magnitude da leso econmica, o parmetro para justificar a priso, levando em considerao a gravidade do delito. Quanto convenincia da instruo criminal, pode-se salientar que esta modalidade objetiva impedir que o acusado impea ou perturbe a produo de provas, devendo ser utilizada apenas estritamente necessria para a instruo criminal. Assim, a priso preventiva, no convenincia, mas necessidade para a instruo criminal, visto que a mera convenincia no fator determinante de privao da liberdade de um cidado. Segundo Oliveira (2008), dentro desta convenincia, deve-se entender a priso decretada em razo da perturbao ao regular o andamento do processo, provocando qualquer incidente que resulte prejuzo manifesto instruo criminal. Portanto, as meras presunes retiradas de elementos no comprovados e o simples fato de ser imputado pessoa de posse, influente ou poderosa, no podem autorizar a priso preventiva por convenincia da instruo criminal. Neste ltimo requisito exposto no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, a priso preventiva possui carter cautelar, estabelecendo a possibilidade de decretao da medida para assegurar a aplicao da lei penal. Neste sentido, a priso se faz necessria em nome da efetividade do processo penal, assgurando que o indiciado estar presente para cumprir com a pena imposta pelo julgamento da ao, ou seja, pelo cumprimento da sentena penal condenatria. Segundo Nucci (2006, p. 566):

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A garantia de aplicao da lei penal significa assegurar a finalidade til do processo penal, que proporcional ao estado o exerccio do seu direito de punir, aplicando a sano devida a quem considerado autor e infrao penal. No tem sentido o ajuizamento da ao penal, respeitando-se o devido processo legal para a aplicao da lei penal ao caso concreto, se o ru age contra o propsito, tendo nitidamente, a inteno de frustrar o respeito ao ordenamento jurdico.

Portanto, entende-se que a priso preventiva com base na garantia da lei penal, deve ser efetivada quando houver provas seguras dessas circunstncias, devendo a deciso do juiz ser fundamentada nos elementos existentes nos autos de inqurito ou do processo, evitando assim que o ru no cumpra com a pena estabelecida. No que se refere aos fundamentos da priso preventiva, pode-se salientar que esta a medida cautelar que mais gravemente lesiona a liberdade individual. Mirabete (2000, p. 690), conceitua os fundamentos da seguinte forma:
Havendo prova da materialidade do crime e indcios suficientes da autoria, o juiz pode decretar a priso preventiva somente quando exista tambm um fundamento que a autorizam: para garantir a ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal. Preocupa-se a lei com o periculum in mora, fundamento de toda medida cautelar.

Fundamento de toda medida cautelar o periculum in mora, como menciona Mirabete (2000), em resumo o abuso do direito de defesa por parte do ru. Segundo Moro (2010), consiste, no fundamento receio de dano irreparvel ou de difcil reparao da pretenso do autor:

O receio de dano irreparvel ou de difcil reparao nada mais representa que o periculum in mora, que se traduz na utilidade da pretenso a ser assegurada no processo. Alguns autores procuram diferenciar o dano a ser evitado pela tutela cautelar e o dano a ser evitado pela tutela antecipatria. No entanto, inegvel a similaridade entre o dano a ser evitado atravs da tutela antecipada com o periculum in mora previsto no art. 798 do Cdigo de Processo Civil, referente tutela cautelar.

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O posicionamento doutrinrio majoritrio aponta no sentido da ausncia de distino do periculum in mora previsto nos arts. 273 e 798 do CPC.

Deve-se salientar que o periculum in mora revela o perigo de ineficcia da prestao punitiva em face da morosidade na pretensojurisdicional definitiva, a priso preventiva obriga, pelo menos a incidncia de um de seus requisitos que so a garantia da ordem pblica, da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal. Deste modo, confirma-se a idia de que o posicionamento doutrinrio parte de que para que a priso cautelar possa realmente ser aplicada, o juiz dever verificar a ocorrncia dos pressupostos exigidos pela lei. Logo, se a prova indicar que o acusado cometeu o crime, dever ser decretada a priso preventiva. Sendo assim, Oliveira (2008, p. 433), menciona que:
Observa-se primeiro que os requisitos relativos prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria constituem o que se poderia chamar de fumus delict, ou a aparncia do delito, equivalente ao fumus boni iuris de todo processo cautelar. A aparncia do delito deve estar em toda e qualquer priso provisria (ou cautelar) como verdadeiro pressuposto da decretao da medida acautelatria.

Deste modo, entende-se que a liberdade uma regra que possui excees quando efetivamente comprovada. Assim, caso no estejam presentes os requisitos gerais da tutela cautelar a priso preventiva configura-se como uma execuo antecipada da pena privativa de liberdade. Pode-se, portanto, entender periculum in mora como sendo o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Com relao ao fundamento, entende-se que sendo a liberdade provisria uma sucesso da previso provisria, seu fundamento repousa na circunstncia de que ela tambm assegura a presena do ru ao processo, sem o vexame, a humilhao ou mesmo o sacrifcio do crcere. 1.4 ADMISSES DA PRISO PREVENTIVA

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A priso preventiva ser admitida nos casos de crimes dolosos, punidos com recluso, bem como naqueles punidos com deteno, se o indiciado ou ru for vadio ou houver dvidas quanto sua identidade, bem como se tiver o ru sido condenado por outro delito doloso em sentena transitado em julgado. possvel mencionar o art. 313 do Cdigo de Processo Penal, bem como os seus incisos, os quais oferecem o entendimento para as hipteses cabveis para quando caber decretar a priso preventiva.
Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) I - punidos com recluso; (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) II - punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio ou, havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la; (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) III - se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 46 do Cdigo Penal. (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. (Includo pela Lei n 11.340, de 2006). (CDIGO DE PROCESSO PENAL, 2010).

Entende-se que estando presentes os requisitos e fundamentos previstos no art. 312, do Cdigo de Processo Penal, ser permitida a priso preventiva em todos os crimes dolosos. Segundo Mirabete (2000), a lei considera vadio aquele que no trabalha, expresso inteiramente vazia que necessita de anlise por parte do magistrado aplicando a esta o bom senso, pois poder ser entendida preconceituosa e este fato no se aplica mais sociedade atual. Segundo Filho (2008, p. 514): A priso preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, e poder ser decretada somente nos crimes dolosos: a) se punidos com recluso, b) punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio, ou dvida sobre a identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la, c) se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso: como uma viso

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a) Nos crimes punidos com recluso: No Direito Penal comum, a pena de recluso a mais severa de todas e por isso mesmo, reservada para os delitos mais graves. Assim, os crimes de furto, estelionato, apropriao indbita, roubo, estupro, por exemplo, possvel a decretao da medida extrema. b) Nos crimes punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio, ou havendo dvida sobre a identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-las. Os crimes apenados com deteno so aqueles menos expressivos. c) Se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado. Pouco importa a natureza da infrao.

Mirabete (2000) acrescenta que presentes os pressupostos e fundamentos que autorizam a decretao da priso preventiva, mais especificamente nos arts. 311 e 312 do Cdigo de Processo Penal, ela admissvel, penas segundo o dispositivo, nos crimes dolosos, excluindo, portanto qualquer ilcito culposo. Segundo o pargrafo nico do art. 46 do Cdigo de Processo Penal que se refere a no prevalncia da condenao anterior: Pargrafo nico. Intentada a ao penal, o juiz da ao civil poder suspender o curso desta, at o julgamento definitivo daquela. (CDIGO DE P OCESSO PENAL, 2010). Assim, no se impede a decretao da priso preventiva no caso de crime afianvel, desde que o acusado esteja em uma das situaes previstas no art. 313. Vale ressaltar, que no se permite a priso preventiva em processo em que se apura mera contraveno. Tambm no admissvel a custodia provisria nas hipteses em que o ru se livra solto, independentemente de fiana. Ainda segundo Mirabete (2000), no admissvel a priso preventiva quando h indcios srios de ter o agente atuado sob o abrigo de uma causa excludente a ilicitude. Segundo Filho (2008, p. 535), a priso preventiva no poder ser decretada se ocorrer a hiptese explicita no art. 314 do Cdigo de Processo Penal: A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies do art. 19, incisos. I, II ou III do Cdigo Penal. (CDIGO DE P OCESSO PENAL, 2010). Portanto, se o juiz encontrar nos autos do inqurito ou mesmo do processo, provas que convenam de que o ru agiu em legtima defesa prpria ou de terceiro,

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em estado de necessidade, em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de um direito, no pode decretar o seu encerramento provisrio. Filho (2008, p. 536-537) menciona ainda, em relao revogao da priso preventiva, que:
A priso preventiva medida excepcional e, por isso, mesmo decretvel em casos de extrema necessidade. Segue-se, pois, que, durante o processo o juiz constatar que o motivo ou os motivos que ditaram j no subsistem, poder revog-los. Logo, se nenhum desses motivos subsiste, outro caminho no resta ao juiz, seno revogar a medida odiosa.

Por fim, assim como prega o art. 316 do Cdigo de Processo Penal (2010): O juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. (Redao dada pela Lei n 5.349, de 3.11.1967). Cumpre, portanto, ao magistrado, constatar se os motivos que a ditaram desapareceram. Em caso positivo, outro caminho no poder ser dado a no ser a revogao. Se no o fizer, a instncia superior via habeas corpus, poder constatarlhe o despacho denegatrio.

CAPTULO II DA LIBERDADE PROVISRIA

2.1

LIBERDADE PROVISRIA

No que se refere priso provisria, salienta-se que somente a sentena que pe fim ao processo fonte legtima para restringir a liberdade pessoal a ttulo de pena.

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Por sua vez, a liberdade provisria, configura-se como sendo um instrumento de substituio da priso processual, no qual, o acusado aguarda seu julgamento em liberdade, no precisando permanecer na priso. Segundo Micos (2010):

A liberdade provisria uma garantia ao acusado de aguardar em liberdade o decorrer do processo at o seu trmino, tendo obrigaes a serem cumpridas, ou seja, o acusado permanece vinculado ao processo sob pena de revogao da liberdade provisria, caso essas obrigaes sejam descumpridas. Essa garantia est intimamente ligada ao principio da presuno da inocncia.

Assim, como Mikos (2010), a Constituio Federal (2010), menciona que: Ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Cabe ressaltar nesta etapa alguns conceitos de diferentes estudiosos sobre o princpio da inocncia que encontra variaes em sua definio, sendo algumas vezes chamada de princpio do estado de inocncia, e algumas vezes de princpio da presuno constitucional de no-culpabilidade, utilizada com mais freqncia na atualidade. Tal princpio previsto no inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. (CONSITUIO FEDE AL, 2010). Segundo Gomes Filho (1991, p. 41):
O princpio da presuno da inocncia nada mis do que a reao de todo um sistema processual-repressivo fundado nas provas legais e no uso indiscriminado de medidas odiosas contra a pessoa do acusado, cuja expresso mxima era a tortura.

Gomes (1996, p. 41), ensina que a regra da presuno da inocncia configura-se como sendo:

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Uma idia fora, no sentido de impedir que o ru seja tratado como se j estivesse condenado, que sofre restries de direito que no sejam necessrias s apuraes dos fatos e ao cumprimento da lei penal, em suma, que no seja tratado como mero objeto de investigao, mas como sujeito de direitos de todas as garantias comuns ao devido processo legal, sobretudo as garantias da plena defesa.

A respeito deste tema ainda possvel citar Lopes Jnior (2005, p, 1983), que apresenta o referido como sendo:
O princpio de presuno da inocncia como regra de tratamento do imputado obriga o juiz a manter mais do que uma postura negativa em presuno. A postura do juiz em face da presuno de inocncia deve ser positiva, no sentido de trat-lo efetivamente como inocente, o que pressupes a sua imparciabilidade, ou seja, no agir de forma alguma como parte acusatria. Significa, portanto, que ao recair a internao do processo penal sobre o inocente, seus direitos no podem ser restringidos durante o processo e nem mesmo durante a fase do inqurito policial.

Conforme os enunciados, entende-se que o princpio vem a dar maiores garantias pessoa que est sendo acusada de algum delito, tratando-se como qualquer outra pessoa que assim no esteja, ou seja, na condio de inocente, at que seja reconhecida induvidosamente a sua culpabilidade. Neste caso, o princpio da presuno da inocncia vem relacionado ao direito tutela jurisdicional, assegurando-se ao acusado que a demonstrao da culpabilidade seja feita atravs de procedimento pblico e legal, com a efetividade do direito de defesa. Com relao liberdade provisria, esta configura-se como sendo o direito do acusado em responder seu processo em liberdade em substituio antecedente priso processual. Segundo Greco Filho (1999, p. 261):
Os casos de liberdade provisria, portanto, tm, sempre, como antecedente, uma hiptese de priso provisria, que substituda por ela, por que a lei considera a priso processual desnecessria. Da mesma forma que os casos de priso provisria trazem a presuno de necessidade, os de liberdade provisria trazem a de desnecessidade. Em princpio, como se disse para a priso, essas presunes no so absolutas.

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Em outras palavras, a liberdade provisria serve como instrumento para evitar a priso cautelar, ou para evitar que esta seja realizada de maneira indevida, ou at mesmo para evitar que a pessoa acusada tenha que ficar encarcerada sem razo. Faz-se importante ainda mencionar Mirabete (2003, p. 405):

[...] Por esse instituto, o acusado no recolhido priso ou posto em liberdade quando preso, vinculado ou no a certas obrigaes que o prendem ao processo e ao juzo, com o fim de assegurar a sua presena ao processo sem o sacrifcio da priso provisria. , pois, um estado de liberdade que pode estar gravado nas condies e reservas que tornam precrio e limitado o seu gozo.

O enunciado de Mirabete (2003) contribui para o entendimento de que a liberdade provisria no se caracteriza como uma facilidade ou um benefcio encontrado para fugir do crcere, ao contrrio, trata-se pura e exclusivamente do direito de um indivduo. Nas palavras de Franco (1994, p. 78):

No possvel considerar a liberdade provisria como um mero benefcio, como aquela melhoria do status subjetivo decorrente da passagem de uma situao de completa custdia e isolamento para uma outra de liberdade, embora limitada. Na verdade, se falta ttulo para a mantena da custdia cautelar e se o agente atende s exigncias expressas em lei, a liberdade conseqente deve ser encarada antes como um direito soltura do que como um simples benefcio a critrio exclusivo do juiz.

Portanto, em relao definies e conceitos sobre a liberdade provisria, entende-se que sua vedao pode acabar indo de encontro com os princpios de dignidade da pessoa, configurando-se esta liberdade no como um beneficio, mas sim como um direito que o ser humano possui enquanto est sendo julgado, contribuindo ainda, para que o acusado no permanea inocentemente aprisionado.

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2.2

LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA

Fiana em sentido amplo, caracetriza-se como uma espcie de garantia real de cumprimento das obrigaes processuais do ru. Segundo Filho (2008), a liberdade provisria sem fiana est relegada a plano secundrio. Em numerosas hipteses, pode o juiz, e somente ele, conceder a esta liberdade, sem qualquer garantia de natureza pecuniria, exigindo apenas, do indiciado ou ru, o compromisso de comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogao. Segundo o Cdigo de Processo Penal (2010), no art. 310:

Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao.

Com base no Cdigo de Processo Penal, entende-se que o juiz pode permitir a liberdade provisria do indivduo independentemente da fiana. Ainda no art. 350 do mesmo Cdigo possvel verificar que:
Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando ser impossvel ao ru prest-la, por motivo de pobreza, poder conceder-lhe a liberdade provisria, sujeitando-o s obrigaes. Se o ru infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigaes ou praticar outra infrao penal, ser revogado o benefcio. Pargrafo nico O escrivo intimar o ru das obrigaes e sanes previstas neste artigo. (Cdigo de Processo Penal (2010).

Nota-se, neste caso, uma exceo respeito da fiana, uma vez que afianvel o caso, o indivduo no puder sanar sua dvida com a justia, por motivo de pobreza, tornando-se, deste modo, impossibilitado de pag-la. Neste caso, o juiz estipula algumas condies juntamente com o consentimento da liberdade provisria.

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Neste caso, Filho (2008, p. 555), menciona que em caso de liberdade provisria sem fiana permitido alguns quesitos: a) somente pode ser concedida nos casos em que se admite fiana; b) o ru deve ser pobre; c) sujeio s condies previstas nos arts. 327 e 328 do CPP. respeito disso, Rangel (2004, p. 658), explica que:

(...) Verifica-se, assim, que essa liberdade somente poder ser concedida se o crime for afianvel, pois, do contrrio, dever ser tratada pelo art. 310 do estatuto processual. curioso que ao pobre e ao rico que cometerem crimes inafianveis seja permitida a liberdade provisria do art. 310 do CPP. Porm, ao pobre que cometer crime afianvel ser-lhe- concedida a liberdade provisria ao art. 350. Ou seja, h, data vnia, tratamento diferenciado dado ao pobre, que ter mais obrigaes a cumprir por estar em liberdade provisria nos termos do art. 350; quanto ao rico, por ter cometido um crime inafianvel, ter a liberdade provisria do art. 310.

Filho (2008) ensina que em alguns casos, levando em considerao a minimidade da pena infrao, a liberdade provisria obrigatria, sem que o indiciado ou ru seja obrigado a prestar fiana ou mesmo se sujeite a qualquer obrigao. Deste modo obrigao da autoridade conceder liberdade provisria, em algumas hipteses, mais precisamente explcitos no art. 321 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o ru livrar-se- solto, independentemente de fiana: I - no caso de infrao, a que no for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade; II - quando o mximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, no exceder a trs meses.

Conforme o autor, se a pena cominada infrao for exclusivamente pecuniria, ou seja, multa seria um contra-senso admitir a priso provisria. A medida configurar-se-ia pode demais odiosa, mesmo porque ela no pena antecipada, e o seu fundamento no se confunde com o da pena.

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A outra hiptese ocorre quando o mximo de pena privativa de liberdade, Isolda, cumulativa ou alternativamente cominada no exceder a 3 meses. Portanto, entende-se que fiana, uma garantia real que tem por finalidade funcionar como um sucedneo da priso em flagrante, da priso resultante da pronncia e at mesmo em alguns casos, da priso resultante da sentena penal condenatria. Por outro lado, visa assegurar, no caso de condenao, o pagamento das custas, da satisfao do dano, e de eventual multa. Quanto liberdade provisria sem fiana, pode-se entender que se o ru ou indiciado fizer jus a liberdade provisria, deve o juiz conceder-lha. Caso contrrio, apresenta-se o Tribunal, pelo habeas corpus, para corrigir-lhe a injustia.

2.2.1 Da impossibilidade de prestao da fiana 2.3 LIBERDADE PROVISRIA COM FIANA 2.4 VEDAO DA LIBERDADE PROVISRIA

CAPTULO III

3.1 SNTESE PROVISRIA

CONCLUSIVA

PRISO

PREVENTIVA

LIBERDADE

CONSIDERAES FINAIS REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

AURLIO. Dicionrio Aurlio Buarque de Holanda. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1988. BRASIL. Cdigo de processo penal. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 22 de Mar de 2010.

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