A Mulher e Suas Conquistas - Monografia

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE
A MULHER E A EVOLUO HISTRICA DE SUAS CONQUISTAS NA LEGISLAO CIVIL E CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
TNIA REGINA BICEGLIA
Presidente Prudente/SP
Novembro/2002
FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE
TNIA REGINA BICEGLIA
Monografia
apresentada
como
requisito
parcial
de
Concluso de Curso para obteno do grau de Bacharel em Direito, sob orientao da Professora Dra. Gilmara Pesquero Fernandes Mohr Funes.
Presidente Prudente/SP
Novembro/2002
Trabalho de Concluso do Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.
Gilmara Pesquero Fernandes Mohr Funes Orientadora
Luis Ricardo Salles 1 Examinador
Moacir Alves Martins 2 Examinador
Presidente Prudente, 28 de novembro de 2002.
A mulher inteligente edifica a sua casa, mas, a insensata, com as prprias mos a derruba. (Provrbio de Salomo)
AGRADECIMENTOS Para Gustavo e para meus pais Osmar e Claudina, pelo carinho e compreenso. Para minha orientadora Gilmara, pela pacincia, amizade e dedicao.
RESUMO
A mulher, desde a origem das civilizaes, ocupou um papel de subordinao e opresso, era tida como um mero objeto. Enquanto solteira, era posse de seu pai, ao casar-se, este mnus passava a ser exercido por seu marido. Com o advento do Cdigo Civil de 1.916, a mulher ainda continuou, por mais das vezes, a ser um objeto. Estava elencada no rol dos relativamente incapazes, precisava da ratificao do marido para que seus atos tivessem validade na rbita civil. Era me, mas o ptrio poder lhe era conferido de forma subsidiria. Somente em 1.962, com a entrada em vigor do Estatuto da Mulher Casada, a mulher foi liberada do autoritarismo masculino, partir de ento, uma srie de sucessivas leis, que culminou com a promulgao da Constituio Federal de 1.988, buscaram efetivar as conquistas que foram precedidas de grande luta pelas mulheres brasileiras. Deveras, conquistas formalizadas em um texto de lei, ainda que na Lei Mxima de um pas, quando no efetivamente aplicados, no passam de meras palavras jogadas ao vento. A partir do momento em que as mulheres tiveram o reconhecimento de seus direitos, referendados, ainda, pelo novo diploma civil, essa luta histrica apenas comeou, muito se fez, mas muito mais ainda precisa e deve ser feito.
ABSTRACT
The woman, since the begin of civilization tolded a subordinated and opression position, was sun as a plain object. While she was single, was possession of her father, when she gets marry, this right passed to be exerted for her husband. With the come of Civil Code from 1916, the woman still goes on, for any times, being an object. This description in the roll of relative incapable needed of husband ratification to hers acts had validity in the civil order. She was mother, but the paternal power was given to her of a subsidize way. It was only in 1962, with the begin of the Marryed Woman Statute, the woman was free of the male authority, since here, a sequence of sucsession law, that culminated with the promulgation of Federal Constitution from 1.988, looked for effect the conquests that were preceded of a great fight of brazilian women. So, conquests formalizeded in a law text, even in the maxim law of a nation, when not effecting aplied, dont have any significancy. Since the moment that the women had the recoguition of their rights, reaffirmed still, for the new civil code, this historic fight has just started so many things were done, but so much more still need must be done.
SUMRIO
Epgrafe.............................................................................................................. Agradecimentos ................................................................................................. Resumo ............................................................................................................. Abstract ............................................................................................................. 3 4 5 6
Introduo ......................................................................................................... 10
Captulo I A Famlia Greco-Romana .......................................................................... ......
12
Captulo II Da Famlia do Sculo Passado Contempornea ........................................... Captulo III Marcos Sociais na Luta da Mulher pela Igualdade............................................ Captulo IV A Situao Jurdica da Mulher no Brasil e seus Aspectos Histricos................ Captulo V A Legislao Civil Brasileira.............................................................................. 5.1 O Cdigo Civil de 1.916.................................................................... 5.1.1 Incapacidade Relativa da Mulher........................................ 5.1.2 Da Mulher Casada.............................................................. 5.1.2.1 Domiclio da Mulher Casada................................. 5.1.2.2 Capacidade Civil da Mulher Casada..................... 5.1.2.3 Consentimento para o Casamento........................ 5.1.2.4 Defloramento da Mulher Ignorado pelo Marido..... 5.1.2.5 Chefia da Sociedade Conjugal.............................. 5.1.2.6 Nome da Mulher Casada...................................... 5.1.3 Do Ptrio Poder.................................................................. 5.1.4 Do Regime Dotal................................................................ 5.1.5 Bens Reservados da Mulher.............................................. 5.1.6 Consideraes Finais......................................................... 5.2 Estatuto da Mulher Casada.............................................................. 5.2.1 Capacidade........................................................................ 5.2.2 Chefia da Sociedade Conjugal........................................... 5.2.3 Domicilio Conjugal.............................................................. 5.2.4 Manuteno da Famlia...................................................... 5.2.5 Direo Material e Moral da Famlia................................... 5.2.6 Da Necessidade de Autorizao Marital para a Prtica de Certos Atos.................................................................................
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5.2.7 Ptrio Poder....................................................................... 5.2.8 A Guarda dos Filhos no Desquite Litigioso........................ 5.2.9 Sucesso........................................................................... 5.2.10 Dvidas Contradas pelo Marido e pela Mulher................ 5.2.11 Consideraes Finais...................................................... 5.3 A Lei do Divrcio............................................................................. 5.4 Estatuto da Criana e do Adolescente............................................ 5.5 Do Concubinato e da Unio Estvel............................................... 5.6 Consideraes Finais sobre a Legislao Civil Brasileira............... Captulo VI A Legislao Constitucional Brasileira............................................................ 6.1 O Princpio da Igualdade entre Homens e Mulheres...................... 6.2 Constituio de 1.824..................................................................... 6.3 Constituio de 1.891..................................................................... 6.4 Constituio de 1.934..................................................................... 6.4.1 Da Igualdade perante a Lei............................................... 6.4.2 Da Proteo do Trabalho da Mulher................................. 6.4.3 Da Nacionalidade e da Cidadania.................................... 6.4.4 Do Direito ao Voto............................................................ 6.4.5 Do Direito Maternidade................................................. 6.4.6 Da Aposentadoria............................................................ 6.5 Constituio de 1.937.................................................................... 6.5.1 Do Princpio da Igualdade................................................ 6.5.2 Da Proteo ao Trabalho da Mulher................................ 6.5.3 Da Aposentadoria............................................................ 6.6 Constituio de 1.946.................................................................... 6.6.1 Do Princpio da Igualdade entre os Sexos....................... 6.6.2 Do Trabalho da Mulher.................................................... 6.6.3 Da Nacionalidade............................................................. 6.6.4 Do Direito ao Voto............................................................ 6.7 Constituio de 1.967 e a Emenda Constitucional de 1.969......... 6.8 A Constituio de 1.988................................................................ 6.8.1 Da Isonomia entre Homem e Mulher............................... 6.8.2 Da Nacionalidade............................................................. 6.8.3 Do Direito ao Voto............................................................ 6.8.4 Do Direito Maternidade................................................. 6.8.5 Dos Direitos ao Trabalho e Aposentadoria da Mulher..... 6.9 Consideraes Finais.................................................................... Captulo VII O Novo Cdigo Civil....................................................................................... 7.1 Da Capacidade Civil...................................................................... 7.2 Do Direito ao Nome e aos Apelidos de Famlia............................. 7.3 Dos Direitos e Deveres da Mulher................................................. 7.4 Da Administrao dos Bens Comuns............................................ 7.5 Da Outorga Uxria.......................................................................... 7.6 Validade da Partilha por Ato inter vivos........................................ 7.7 Da Administrao Legal dos Bens dos Filhos................................
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60 60 61 62 62 62 63 64 64 65 65 66 66 66 67 68 68 68 69 69 70 71 71 72 72 73 73 74
76 77 79 80 81 82 83 83
7.8 Das Dvidas Contradas pelos Cnjuges........................................ 7.9 Da Escolha do Domiclio Conjugal................................................. 7.10 Da Escusa da Tutela.................................................................... 7.11 Dos Herdeiros Necessrios.......................................................... 7.12 Da Idade Mnima para o Casamento........................................... 7.13 Do Consentimento para o Casamento......................................... 7.14 Consideraes Finais................................................................... Concluso....................................................................................................... Bibliografia......................................................................................................
84 85 86 87 88 89 90 91 95
INTRODUO
Existiram vrias modificaes na estrutura familiar. Desde o surgimento da famlia at os dias atuais, houveram vrios momentos em que a mulher se encontrou em situao inferior frente ao homem. Essa inferioridade, herana de civilizaes antigas como a grega e a romana, que foram os iniciadores da instituio famlia, formaram idias primitivas e que foram concebidas pelo
homem como fonte de direitos. O presente trabalho tem por escopo a anlise de como evolui a situao jurdica da mulher, em seus direitos e obrigaes, ao longo das legislaes civil e constitucional brasileira. Partindo de um estudo sobre a origem histrica da opresso feminina, inclusive no contexto das civilizaes grega e romana, bero maior de nosso direito moderno, fez-se necessrio tambm uma abordagem histrica,
mencionando os movimentos que desencadearam a reao das mulheres contra essa situao de inferioridade e submisso. A anlise das legislaes pertinentes (civil e constitucional), dentro de sua evoluo cronolgica, foi feita sob o pano de fundo de uma anlise subsidiria da sociedade, da forma como essas conquistas se desenvolveram, lenta e gradativamente, por vezes, at mesmo com retrocessos. O presente estudo, isento de pretenses de cunho poltico, revela sua inteno de apresentar-se como uma ferramenta de anlise e at mesmo de valorizao, dessas rduas e duras conquistas, que percorreram um grande processo de discusso, luta e valorizao dos cidados brasileiros do sexo feminino. Embora inseridas no contexto de uma sociedade em grande parte eminentemente machista e preconceituosa, que fez, e faz, com que muitas dessas disposies no passem de frmulas abstratas, dentro de um plano ideal, sem aplicabilidade prtica, fundamental a cobrana de sua efetiva proteo e aplicao. Toda cobrana, para se auto sustentar, deve ser precedida de estudo e anlise para que possua consistncia.
Sem a arrogncia de acreditar fornecer toda a consistncia necessria para uma conscientizao completa, almeja-se, ao menos, contribuir, ainda que de forma modesta, para o ciclo de transformaes sociais que a sociedade brasileira contempornea vem passando atravs dos tempos.
CAPTULO I
A FAMLIA GRECO-ROMANA
Desde a Antiguidade, a mulher vive em situao de inferioridade frente ao homem. O prprio direito Romano e Grego, que fora o bero de nossa cultura jurdica, colocava a mulher em situao de subordinao. A religio era o ditame da poca. Dela surgia a figura da famlia, era a chamada Religio Domstica. Esta religio foi a norma constitutiva da famlia antiga. Todo e qualquer ato relevante girava em torno do deus por eles adorado. Cada famlia tinha o seu deus, no existindo contudo, nenhuma regra uniforme e nenhum ritual comum. O membro morto da famlia ressalte-se homem era adorado por seus descendentes, cultura esta que se transmitia de pai para filho homem. A mulher apenas acompanhava a religio de sua casa, e , quando j casada, abandonava aquele deus e passava a cultuar o deus adorado por seu marido. Quando morta, a mulher no recebia a mesma parte no culto e nas cerimnias de banquete1 que eram oferecidas ao homem aps sua morte. Desde ento denota-se com extrema clareza a desigualdade dos sexos nos costumes antigos. A origem da famlia antiga no se fundava no afeto natural que hoje presente e essencial, no havia qualquer tipo de ligao sentimental. Por mais que pudesse o pai amar sua filha, no poderia legar-lhe seus bens. Havia uma berrante superioridade da fora masculina sobre a feminina, como do marido sobre a esposa, do pai sobre as filhas. O que unia as famlias no era o amor despendido pelos pais e sim o culto de sua religio.
Cerimnia onde o tmulo era rodeado de plantas e flores, com diversas oferendas, traduzida numa espcie de comemorao em que acreditavam alimentar o falecido, saciando suas necessidades.
A primeira instituio que fora criada pela religio Domstica foi o casamento. Atravs deste fato, a mulher, como j dito anteriormente, abandonava o deus que adorou e cultuou durante toda a sua infncia. Dali em diante, colocavase sob o imprio de um deus at ento desconhecido, passando a se sacrificar aos manes do marido, praticando outros ritos e recitando outras oraes. Havia porm diferena de fases entre os atos de composio do casamento entre gregos e romanos. Assim ensina Fustel de Coulanges (1.996, pg. 36/37)
Entre os gregos a cerimnia do casamento compunha-se, digamos, de trs atos. O primeiro oficiava-se diante do fogo sagrado2 do pai, enhyesis; o terceiro, no fogo sagrado do marido, tlos, sendo o segundo o da passagem de um para o outro, pomp.
Assim, v-se que a mulher continuava sempre a cultuar os mortos, porm no mais aos seus antepassados, pois no tinha mais esse direito, mas aos deuses de seu marido, visto que no pertencia mais sua famlia de origem, o que trouxe conseqncias relevantes ao direito de sucesso. O casamento era um contrato realizado com o intuito de perpetuar a famlia, assim, se fosse a mulher estril poderia este contrato ser anulado, porm se o inverso ocorresse, esta instituio era perpetuada. O objetivo principal era o nascimento de um filho homem para que se pudesse continuar o culto entre as geraes. O nascimento de uma menina no satisfazia o objetivo do casamento, ela no era necessria, porquanto no era ela por quem os antepassados e fogo sagrado reclamavam. Esse dever de perpetuar a famlia, fez com que surgisse a figura da adoo, hoje muito utilizada no direito civil brasileiro. Porm, somente os homens eram adotados. O intuito era de zelar pela continuidade da religio domstica, tendo assim quem conservasse aceso o fogo sagrado, presidisse o culto, enfim
O fogo era considerado divino, sendo adorado e cultuado, como se agradassem a um deus. O dono da casa possua verdadeira obrigao de mant-lo aceso, sob pena de ver a sua famlia desgraada.
zelar pelos manes dos ancestrais, evitando a extino do culto, por isso permitida a adoo somente a quem no pudesse ter filhos. Havia grande correlao entre a adoo e a emancipao, porquanto quem se emancipasse perdia todo o direito a participao no culto familiar, no sendo mais considerado um membro da famlia, bem como no seria considerado filho para as questes de direito. J o filho adotado, havia sido associado ao culto da famlia que o adotara, tendo direito herana. Dentre todas essas figuras de direito ento, surge a sucesso, sendo esta talvez a que apresente a mais drstica disparidade entre homem e mulher no que tange ao princpio da igualdade. A filha no era considerada apta para o ato de herdar. A regra era a mesma da religio: se a mulher no est apta para presidir o culto, filiando religio, ao deus de seu marido ao casar-se, e conseqentemente renunciando ao culto de seu pai adotando o do esposo, tambm deveria ser considerada inapta para receber sua herana. Ao desligar-se da famlia de origem, dilaceravam-se os laos de direito at ento existentes. Assim, a filha estava claramente excluda do direito de sucesso, atribuindo filha mulher uma situao de grande inferioridade frente ao filho homem, conseqncia grave que fora atribuda pela religio queles povos. A sucesso ento passava sempre aos vares e aos filhos dos vares. Nota-se ento, que a mulher era sempre como uma parte integrante de seu pai ou seu esposo. No tinha direito nada, a ser endeusada pala religio familiar, religio esta que era modificada ao casar-se, como j anteriormente exposto. Na morte ou na vida era a mulher sempre considerada como parte integrante de seu esposo. Fustel de Coulanges, referindo-se a lei de Manu, prescreve (1.996, pg. 69):
A mulher, durante a sua infncia depende de seu pai; durante a juventude, de seu marido; por morte do marido, de seus filhos; se no
tem filhos, dos parentes prximos de seu marido; porque a mulher jamais deve governar-se sua vontade.
Ainda, seguindo esta linha de raciocnio, continua o autor:
As leis greco-romanas dizem o mesmo. Enquanto moa est sujeita a seu pai; morto o pai, a seus irmos e aos seus agnados; casada, a mulher est sob a tutela do marido; morto o marido, no volta para a sua prpria famlia porque renunciou a esta para sempre, pelo casamento sagrado; a viva continua submissa tutela dos agnados de seu marido, isto , tutela de seus prprios filhos, se os tem, ou, na falta destes, dos mais prximos parentes do marido. O marido tem sobre ela tanta autoridade que pode, antes de morrer, designar-lhe tutor, e at mesmo escolher-lhe novo marido.
A mulher era um ser considerado to inferior, que nem mesmo poderia ser testemunha perante um Tribunal. Alis, somente o pai era quem podia comparecer perante o tribunal da cidade. E se o crime cometido foi de autoria da mulher, esta no podia ser condenada pela justia do Estado, mas pela justia da prpria famlia, visto que o pai, bem como o marido , tinham o encargo de pronunciarem as sentena pois eram considerados os juzes das mulheres, seu nico magistrado. Traz-se por oportuno, brilhante concluso do autor (1.996, pg. 77):
Essa moral domstica prescreve ainda outros deveres. E assim diz esposa que ela tem o dever de obedecer, e ao marido de mandar. Ensinou que a ambos a obrigao de se respeitarem mutuamente. A mulher tem direitos, porque tem seu lugar no lar, sendo a encarregada de olhar para que no se extinga o fogo sagrado. a mulher, sobretudo, quem deve estar atenta para que este fogo se conserve puro; invoca-o e oferece-lhe sacrifcios. (...) Ubi tu Caius, ego Caia frmula com a significao de que se, na casa, a mulher no tem autoridade igual do marido, tem pelo menos igual dignidade.
Do todo o exposto, nota-se a grande desigualdade entre homem e mulher desde o surgimento das civilizaes. Grande parte dessa disparidade fora extinta com o passar dos anos, dos sculos, porm ainda se encontra aceso no ntimo dos cidados a fragilidade dos direitos a ela inerentes.
CAPTULO II
DA FAMLIA DO SCULO PASSADO CONTEMPORNEA
Tomando-se por base a origem da famlia e os direitos a ela inerentes, vrias transformaes ocorreram no sculo passado, at chegar-se ao modelo de famlia contempornea. O regime patriarcal, onde a mulher e os filhos deviam submisso ao pai, era a estrutura preponderante daquela poca. Os filhos eram educados por mulheres que seguiam as idias impostas pelas geraes anteriores. Assim, era difcil no educar a criana sem a idia de que a mulher, bem como os filhos, deviam inteira submisso ao pai, que era considerado o antigo deus da famlia. Essa famlia no tinha direito ou vontades prprias. Subjulgava-se ao conceito ditado por seus ancestrais. No tinha nenhuma inovao, apenas e to somente seguiam os ritos e costumes de seus antepassados, estruturando a famlia num modelo ultrapassado. Existia uma tentativa de manter-se o equilbrio social da poca, o conceito de famlia era voltado para a manuteno do patrimnio e a sua permanncia, criando cidados atrelados aos costumes dos antigos, de seus antepassados. Ao pai lhe era dado o poder de julgar o certo e o errado. Competia a ele decidir o futuro dos filhos, levando sempre em conta no o interesse individual do ser humano, mas, to somente, o interesse da famlia. A me no opinava, no tinha autoridade suficiente para dirigir, ou at mesmo auxiliar o marido no que tange a direo e o destino da famlia. O pai, ser supremo que era, encarregava-se de manter a famlia dentro dos padres sociais ditados pela poca. A filha mulher, ao casar-se, seguia os mesmos passos da me. Se optasse por no se casar, restava-lhe apenas o celibato ou a vida religiosa.
Trabalhar, estudar, ter vontades prprias, tudo era defeso mulher, que, ao sair do lar em que fora criada, iria para outro, tornando-se subalterna a seu marido, assim com fora sua me em relao a seu pai. Todavia, essa represso e subordinao trouxeram, gradativamente, um intenso desejo de liberdade. O anseio de realizao profissional e pessoal, foram ganhando dimenses drsticas e profundas, determinando intensas
transformaes no mbito familiar. J no eram mais desejos enrustidos, escondidos no ntimo de cada mulher, representados por pensamentos secretos e escritos em dirios proibidos. Passavam a rogar por todo o tipo de liberdade, seja ela de pensamento, sentimento ou opinio. A mulher comeou a se rebelar contra a autoridade do pater-familia, at ento constituda, tendo como grave punio o exlio, culminando com a expulso da entidade familiar. As mulheres passam a exigir espao daquela sociedade machista e paternalista. Clamavam por direitos de igualdade frente ao homem, bem como as obrigaes que deles poderiam surgir. Como hoje, toda mulher aspirava viver plenamente a vida, com liberdade, sem ter quem lhes dissesse o certo ou o errado, o justo ou o injusto, direcionando suas vidas como se fossem incapazes de agir, pensar, lutar por seus direitos. Assim, esses fatores externos, que se implodiam no ntimo das mulheres, ajudaram de forma razovel este movimento rumo a libertao das mulheres. O todo poderoso pai aos poucos vai deixando de ser considerado o centro do universo, o deus da famlia a quem todos deviam submisso. J havia perdido a condio de todo poderoso, detentor do conhecimento supremo. Os filhos, bem com sua esposa, passavam a exteriorizar pensamentos, conhecimentos prprios, superando em muitos momentos a sabedoria
supostamente exclusiva do patriarca. Travou-se uma revoluo cultural, onde o pai no mais direcionava o futuro dos filhos, da esposa, modificando definitivamente a estrutura familiar at ento existente.
Essa inferioridade feminina vivida por muitos anos, desde a concepo da instituio familiar, muito discutida at os dias atuais. H quem diga que a mulher subordinou-se ao homem, sofrendo opresses por ter uma constituio fsica mais frgil. Outros, j analisam no s as condies naturais atribudas divinamente s mulheres, mas tambm fatores culturais que no podem deixar de ser explicitados. Estes ltimos, conferem ao sexo feminino a fragilidade e ao homem o poder de deciso e direo. Defendem que os papis desenvolvidos de maneira to divergentes so frutos no apenas da fragilidade do sexo feminino, mas sim das grandes variaes culturais que houveram no tempo e no espao. Assim, se mulher fora dado o papel de submisso e opresso, e ao homem o de direo, tal fato somente prosperou porquanto houve plena aceitao da sociedade na definio de cada funo, dando a cada um o preparo e a educao diferenciados. Para a mulher cabia a submisso e ao homem a educao, no sendo assim inerente natureza a desigualdade entre homens e mulheres, e sim graas ao tipo de aprendizagem oferecido e ao tipo de comportamento exercido por cada um. Para decepo de muitos homens, percebe-se que a cincia no conseguiu demonstrar evidncias de superioridade de algum dos sexos. Destarte, cada um deles possui funes orgnicas, e at mesmo sociais, que se complementam. De mais valia seria a busca pela harmonia e cooperao do sexos, onde, por mais que se possa argumentar, sempre se esbarra no lugar comum: homens e mulheres se complementam.
CAPTULO III
MARCOS IGUALDADE
SOCIAIS
NA
LUTA
DA
MULHER
PELA
Com o advento do mercantilismo, onde o homem desempenhava a funo de desbravador, conquistador e dominador do mundo novo, mulher restava o papel secundrio de instrumento de tutela do pai e do marido, afastada de maiores instrues, embora cortejada e cantada pela literatura. A Revoluo Francesa, marco que consolidou a vitria da burguesia, representou um pequeno avano nos direitos das mulheres. Concedeu-se, por exemplo, direitos privados como herana, divrcio e testemunho. Restringiram-se, entretanto, aqueles atinentes a deliberaes polticas e funes pblicas, como o direito ao voto. Carente de registros histricos, no Brasil verifica-se a participao das mulheres em rebelies e lutas polticas, sobremaneira na luta contra a escravido. Todo esse movimento, culminou com a elaborao de duas grandes lei, assinadas pela princesa Isabel: Lei do ventre livre (1871) e Lei urea (1888) , a primeira, declarou livres os filhos de mulheres escravas nascidos a partir de 28 de setembro daquele ano, a segunda, abolindo a escravido negra no Brasil. No incio do sculo XIX iniciou-se uma verdadeira revoluo cultural, beneficiando a condio das mulheres, atuantes operrias, que progressivamente foram adquirindo direitos, como a participao de associaes profissionais onde podiam fazer deliberaes e votar. Situao em que no pode ser negado um enfoque crtico, correspondente ao desaparecimento da sociedade artesanal, que levou as mulheres a buscarem trabalho nas manufaturas, onde, a medida em que aceitavam salrios inferiores aos dos homens, eram melhores acolhidas. A explorao das operrias, a misria e a prostituio da decorrentes, lentamente trouxeram conscincia dos problemas resultantes da insero da mulher na sociedade industrial. Os homens, demasiadamente ocupados com as mquinas, foram entregando a educao dos filhos s mes, em casa, e s professoras, nas
escolas para as crianas, fato esse verdadeiramente novo, porque, at ento, a educao dos meninos era de responsabilidade do pai, por vezes confiada a mestres e preceptores. Com o advento da 1 Guerra Mundial, em 1914, em razo do envio dos homens aos campos de batalha, as mulheres tem de exercer funes e ofcios anteriormente a elas restringidos, adentrando em escritrios, comrcios, servios pblicos e at mesmo profisses liberais, proporcionando a elevao de seu nvel de instruo, aliado a sua peculiar destreza, considerada superior a do homem. Conseqentemente, suas reivindicaes e aspiraes passam a merecer maior ateno, em razo da importncia econmica que passam a exercer. Assim, com o fim da 2 Guerra Mundial, finalmente, as mulheres vem assegurada na Declarao universal dos direitos do homem, a consagrao de seus direitos, sem distino de sexo, igualando, para todos os efeitos, homens e mulheres. Todos esses acontecimentos tiveram como pano de fundo um movimento de luta das mulheres por seus direitos. O movimento social que surgiu em defesa dos direitos de igualdade entre homens e mulheres, para assegurar a liberdade em seu aspecto mais amplo, recebeu a denominao que hoje conhecemos por Feminismo, que renasceu com fora redobrada no perodo que prosseguiu aps a Segunda Grande Guerra. No Brasil, ele teve papel fundamental nas principais conquistas, concernente evoluo da situao jurdica da mulher.
CAPTULO IV
A SITUAO JURDICA DA MULHER NO BRASIL E SEUS ASPECTOS HISTRICOS
O primeiro ponto a ser considerado, para uma anlise da evoluo histrica da situao jurdica das mulheres no Brasil, o aspecto do colonialismo cultural, de razes que remontam o Brasil-colnia, e que tem influenciado diretamente a produo legislativa nacional. Por certo, em razo de profunda relevncia, deve ser ressaltada e considerada a significativa diferena no estgio cultural da sociedade brasileira, quando comparada ao das naes utilizadas como modelos para o
desenvolvimento da normatividade ptria. Insere-se da, portanto, o patente artificialismo e iluso de grande parte de nossas leis. Em lio de Slvia Pimentel (1.978, pg. 13):
O Brasil-colnia regulava-se pelas leis portuguesas. Quando se tornou independente politicamente, no possuindo capacidade de organizao necessria para se auto-regular, continuou valendo-se de leis aliengenas.
Por mais de trs sculos vigoraram no Brasil as Ordenaes Filipinas, legislao conservadora, inspirada no poder patriarcal vivido na idade mdia, completamente diferente dos usos e costumes vividos pela sociedade da poca. De acordo com referida legislao, permitia-se, por exemplo, a aplicao de castigos corporais a mulher sem que fosse aplicada qualquer sano para coibilos, o ptrio poder era exclusividade do marido, a mulher dependia de sua autorizao para a prtica dos mais simples atos da vida civil. Estas Ordenaes vigoraram no Brasil at o ano de 1.916. O Cdigo Comercial de 1.850 representou um importante passo para a autonomia financeira da mulher, admitindo como comerciante, as casadas, desde que autorizadas pelos maridos. mulheres
Com a Proclamao da Repblica, importante legislao abordando a questo feminina foi o advento do Decreto n. 181 de 24 de janeiro de 1.890, onde, em seu bojo, atenua o domnio patriarcal, que permanece de forma mais amena, retirando o direito de imposio de castigos corpreos esposa e filhos. Na elaborao do Cdigo Civil de 1.916 pouco se inovou com relao aos princpios conservadores que nortearam toda a legislao vigente at ento. O homem continua como chefe da famlia, no sendo raras as demonstraes de discriminao para com as mulheres, que sero oportunamente analisadas. No ano de 1.932, com o advento do Cdigo Eleitoral, a mulher teve reconhecido o direito ao voto, aos vinte e um anos de idade. Porm, somente no ano de 1934, quando fora promulgada a nova Constituio, teve reduzida a idade para dezoito anos. Importante marco foi o advento da Lei n. 4.121/62, denominada Estatuto da Mulher Casada, ocasionando significativas mudanas no diploma civil, garantindo a igualdade entre homens e mulheres, abolindo diversas normas discriminadoras da mulher. Quinze anos depois, precisamente em 26 de dezembro de 1.977, a Lei do Divrcio (Lei n. 6.515/77), desempenha um papel onde estabelece a reciprocidade do casal, em um tratamento extremamente isonmico. Com o surgimento do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1.990), consagra-se, finalmente, a igualdade de condies do pai e da me no exerccio do ptrio poder, de tal forma que o sustento, guarda e educao dos filhos caber a ambos. Finalmente, o novo Cdigo Civil, a entrar em vigor em 11 de janeiro de 2.003, veio consolidar todas as alteraes legais e construes doutrinrias e jurisprudncias que disciplinavam a questo da luta contra a discriminao da mulher, pouco inovando. No campo constitucional, verifica-se uma lenta e gradual evoluo dos direitos assegurados as mulheres.
A Constituio de 1.824, chamada Constituio do Imprio, foi a primeira carta a dispor sobre do princpio da igualdade, porm, limitava-se a afirmar de forma genrica a igualdade de todos perante a lei. Em 1.891, com o advento de nova Constituio, agora j em perodo republicano, o princpio da igualdade fora novamente reconhecido de forma genrica, no havendo qualquer mudana relevante em matria de evoluo aos direitos inerentes a mulher. A Carta de 1.934, trouxe relevantes mudanas no campo constitucional, beneficiando de plano as mulheres. Pela primeira vez em toda a histria, o legislador demonstrou preocupao com a situao jurdica da mulher at ento vivida, proibindo expressamente quaisquer privilgios ou distines por motivo de sexo. Disps sobre a proteo ao trabalho da mulher, bem como assegurou o direito da me determinar a nacionalidade aos filhos nascidos no estrangeiro. Esta Carta Constitucional fora a primeira a assegurar o direito ao voto entre as mulheres. Inovou, ao assegurar o direito maternidade e infncia, como tambm ao tratar em primeiro plano sobre a aposentadoria compulsria aos 68 (sessenta e oito) anos de idade. A Constituio de 1.937, de certa forma, representa um retrocesso com relao mulher. O princpio da igualdade volta a ser assegurado de forma genrica. Manteve-se o dispositivo sobre a proteo do trabalho da mulher e a aposentadoria compulsria. Quanto ao voto, foi omissa, assim como em relao proteo maternidade. Em 1.946, o trabalho da mulher recebeu grande inovao, por dispor a nova constituio sobre previdncia em favor da maternidade. Somente a partir desta, passou-se a considerar a nacionalidade de ambos os pais com relao aos filhos estrangeiros nascidos no Brasil. Com relao ao voto, fora garantido a mulher a igualdade como o homem em votar e ser votado. A partir desta Carta, todas as posteriores trataram dessa forma. No que tange ao direito de se aposentar, o cidado passou a exerc-lo apenas aos 70 (setenta) anos ou aps completar 35 (trinta e cinco) de servio. A Constituio de 1.967, a primeira aps a Declarao Universal do Direitos do Homem, prev a igualdade de sexos. Assegurou o direito de proteo
ao trabalho feminino, o direito nacionalidade, voto, maternidade. Sobre a aposentadoria, manteve o disposto no texto anterior com relao a idade de 70 (setenta) anos, mas modificando o tempo de servio para 35 (trinta e cinco) anos quando homem, e 30 (trinta) quando mulher. No ano de 1.969, com o advento da Emenda Constitucional n 1, no houve nenhuma mudana relevante, mantendo o disposto na Carta anterior, assegurando o princpio da igualdade entre homens e mulheres, nacionalidade, voto, maternidade e aposentadoria. Em 1.988, promulgava a Constituio vigente, assegurando novamente o princpio da igualdade entre os cidados, nacionalidade, voto, maternidade. A mesma Carta ampliou os direitos trabalhistas, da proteo do trabalho da mulher e diminuiu o tempo para requerer a aposentadoria, sendo atualmente de 65 (sessenta e cinco) anos para homem, 60 (sessenta) para mulher, reduzindo em 5 (cinco) anos para os trabalhadores rurais. Percebe-se contudo que, paulatinamente, a mulher vem conquistando seu merecido espao na sociedade, iniciado em 1.824 atravs da Constituio do Imprio, culminando com a atual Constituio Federal. Contudo, ainda existem pontos a serem considerados, eis que muitos direitos ainda precisam ser reconhecidos.
CAPTULO V
A LEGISLAO CIVIL BRASILEIRA
Neste captulo, sero apenas e to somente abordadas, as principais leis que marcaram as conquistas da mulher na legislao civil brasileira. A primeira delas, correspondeu s Ordenaes Filipinas, normas lusitanas, que estiveram em vigor at a promulgao do Cdigo Civil de 1.916. O trato desumano e a coisificao da mulher era bastante ntida. Neste perodo, o direito do marido em aplicar castigos fsicos esposa era permitido, bem como lhe tirar a vida, ao lhe pairar a dvida de ser ou no sua mulher adltera. Somente a partir da promulgao do Cdigo de 1.916 as conquistas da mulher tornaram-se evidentes, consoante se passar a abordar.
5.1. O Cdigo Civil de 1.916
O Cdigo Civil de 1.916 (em vigor em 1.917), manteve em seu contexto, latente desigualdade de direitos entre os sexos. Por mais uma vez, a mulher fora considerada como relativamente incapaz de responsabilizar-se por seus atos. Era comparada ao menor, ao silvcola e ao prdigo. Sujeitava-se ainda aos domnios do pai, e quando casada, aos do marido. s mulheres, impunha-se a humilhante situao de subordinao. Assim, passa-se a avaliao pormenorizada dos dispositivos civis que do nfase a situao jurdica da mulher.
5.1.1 Incapacidade Relativa da Mulher
O homem capaz de direitos e obrigaes. Segundo certas circunstncias, esta capacidade poder ser plena ou relativa. Plena, a capacidade que no sofre restries, podendo qualquer pessoa, sem qualquer tipo de limitao, adquirir direitos e exercit-los livremente. Relativa, porm, aquela em que a pessoa, sujeito de direitos, no pode dispor livremente de seus bens e praticar todos os atos relativos sua pessoa, por essa razo denominada relativamente incapaz. As mulheres, na concepo desta legislao, eram tidas como
relativamente incapazes. Os atos da vida civil somente poderiam ser praticados se assistidos por representante legal, qual seja, seu pai, e quando casada, seu marido. Sem a anuncia de seu representante, o ato jurdico por ela praticado era anulado, tornando-se vlido apenas se ratificado. Somente com o advento do Estatuto da Mulher Casada, em 1.962 (item 5.2), a mulher adquiriu a capacidade plena.
5.1.2 Da Mulher Casada
Em lio de Carlos Roberto Gonalves (2000, pg. 01):
Casamento a unio legal entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constiturem famlia legtima.
Para que seja um ato perfeito, o casamento necessita de certas formalidades, exigidas pela legislao. Obrigatoriamente essa unio precisa ser entre um homem e uma mulher, at o momento vedada a unio matrimonial de pessoas de mesmo sexo,
embora cuidar-se de assunto pertinente e bastante discutido por nossa sociedade, em sua maioria ainda bastante conservadora nesse aspecto. Com o casamento, cercado por suas formalidades, a famlia ocupa uma posio de destaque em nosso ordenamento jurdico. a chamada famlia legtima, reconhecida pelo artigo 229 do Cdigo Civil. Inovaes sociais e culturais clamam pelo reconhecimento da denominada famlia natural, que se verifica com o advento da Carta Magna de 1.988, momento em que a unio estvel reconhecida como entidade familiar. Muito embora a doutrina tenha desenvolvido vrios conceitos de casamento, em suas variadas correntes (contratualista, institucionalista ou ecltica)3, nota-se, em todas elas, que o casamento um ato praticado por pessoas de sexos diferentes, e que, por mtuo consenso, formam uma famlia com o compromisso de fidelidade recproca e mtua assistncia. Por esses motivos, fundados na prpria natureza, no conceito desta instituio, no poderia vigorar mais em nossa legislao, frente realidade hodierna, a discriminao, o papel apenas de colaboradora da sociedade conjugal determinado s mulheres. Os dispositivos deste Cdigo, em sua grande maioria, esto ultrapassados. O Estatuto da Mulher Casada, a Lei do Divrcio, e principalmente, a Constituio de 1.988, que assegurou mais uma vez, e desta o fez com maior nfase, o princpio da igualdade entre homens e mulheres, principalmente no tocante sociedade conjugal, revogaram tacitamente estes dispositivos. Algumas situaes merecem ateno especial para uma melhor
compreenso da situao jurdica nesse contexto em que inseriu-se o Cdigo Civil de 1.916. 5.1.2.1 Domiclio da Mulher Casada
Para os CONTRATUALISTAS o casamento pode ser: a) um contrato comum, regido pelas regras comuns a todos os contratos e que se consuma pelo consentimento dos nubentes; b) ou um contrato sui generis, de Direito de Famlia, que no versa sobre questes meramente patrimoniais, possuindo caracteres particulares onde predomina o acordo de vontade dos nubentes; para os INSTITUCIONALISTAS o casamento uma Instituio Social, com forma, normas e efeitos estabelecidos em lei; finalmente, os ECLTICOS entendem o casamento com sendo, em um s tempo contrato (em sua formao) e instituio (em seu contedo).
Art. 36. os incapazes tm por domiclio o dos seus representantes. Pargrafo nico. A mulher casada tem por domiclio o do marido, salvo se estiver desquitada (art. 315), ou lhe competir a administrao do casal (art. 251).
Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (arts. 240, 247 e 251) Compete-lhe: (...) III o direito de fixar o domiclio da famlia, ressalvada possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberao que a prejudique; (...)
O Cdigo Civil de 1.916, manteve esta disposio (art. 36) do Cdigo anterior, fixando o domiclio da mulher casada como sendo o de seu marido. Porm, este dispositivo, bem como o subseqente, deve ser considerado inexistente, face ao princpio da igualdade entre os cnjuges, apregoado pela Carta Magna de 1.988. No novo diploma civil4, que entrar em vigor no ano de 2.003, caber a ambos os cnjuges a fixao do domiclio conjugal. Havendo divergncia, devem socorrer-se ao Estado-juiz para a elucidao do litgio.
5.1.2.2 Capacidade Civil da Mulher Casada
A mulher casada, como j analisado no item 5.1.1 deste trabalho, tinha capacidade apenas e to somente relativa. Era necessrio a representao de seu marido, para que os atos por ela praticados gerassem efeitos na rbita jurdica. Se no fossem ratificados, seriam estes atos anulveis. luz da igualdade jurdica entre homens e mulheres, e em especial na sociedade conjugal, forosa se faz a correo do dispositivo civil aos moldes da nova concepo jurdica.
4
Observaes elencadas no cap. VII do presente trabalho.
5.1.2.3 Consentimento para o Casamento
Art. 185. Para o casamento dos menores de 21 anos, sendo filhos legtimos, mister o consentimento de ambos os pais.
Art. 186. Discordando eles entre si, prevalecer a vontade paterna, ou, sendo o casal separado, divorciado ou tiver sido o seu casamento anulado, a vontade do cnjuge com quem estiverem os filhos.
Existe dualidade nesses dispositivos de 1.916, com conseqncias para a sua aplicao prtica. A primeira que no se pode mais consentir o uso da palavra filho legtimo. A Magna Carta de 1.988, em seu artigo 227 6. 5, estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, no podendo mais se ter a antiga concepo de filhos legtimos, ilegtimos e legitimados. Hoje tem-se apenas filhos, sejam eles havidos na constncia do casamento, ou no, bem como os adotados, so todos iguais em direitos e obrigaes. Em seguida, para que o menor de 21 (vinte e um) anos se case, necessrio o consentimento dos pais. Porm, ao haver discordncia no consentimento ou negativa para a realizao do casamento, segundo a legislao de 1.916, deveria prevalecer a vontade paterna. Nota-se como um absurdo, incabvel nos dias atuais, a prtica desses dispositivos, principalmente aps a Constituio Federal de 1.988, onde a interpretao dos referidos artigos deve ser feita luz do princpio da igualdade.
Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao ( 6 do art. 227).
No caso de divergncia entre os cnjuges em consentir com a realizao do casamento de seus filhos, ao invs de ser dado ao marido a prevalncia de opinio, deve-se levar ao Estado-juiz o litgio, decidindo por eles o futuro da prole. O Novo Cdigo Civil, que entrar em vigor no ano de 2.003, apenas tipificou este entendimento que tem sido aplicado desde 1.988 por nossos tribunais.
5.1.2.4 Defloramento da Mulher Ignorado pelo Marido
Art. 218. tambm anulvel o casamento, se houver por parte de um dos nubentes, aos consentir, erro essencial quanto pessoa do outro.
Art. 219. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: (...) IV o defloramento da mulher ignorado pelo marido.
Extrai-se o seguinte conceito de defloramento6, segundo Plcido e Silva:
Em regra, o defloramento, conseqente da posse carnal de mulher virgem, ou seja, da primeira cpula, materializa-se por leses advindas aos rgos genitais da mulher, notadamente da ruptura do hmen, pela introduo do rgo genital masculino, ou pnis, nas partes genitais da mulher.
em sntese, desvirginar a mulher, mantendo com ela conjuno carnal; lhe tirar as flores. Sempre se teve valorizada a virgindade da mulher, desde os tempos antigos. A moral, os costumes estavam diretamente ligados a este pormenor fsico. Tanto que o Cdigo de 1.916, no artigo 219, condenou a mulher que se casasse deflorada, pois implicitamente, torna insuportvel a vida do outro cnjuge, no tocante sua reputao, sua moral.
Deflorar, tirar as flores, tirar a virgindade de (Larousse, 1.998, pg. 1.794). Desflorar. Estuprar. Compilar as melhores passagens (Aurlio, 1.995, pg 198).
Esse dispositivo civil, fere as atuais concepes jurdicas, tendo-se em vista a evoluo dos costumes. Sempre se defendeu a virgindade da mulher at o casamento, mas atualmente, este artigo tem validade discutvel. O Cdigo o trata como sendo erro essencial sobre a pessoa, cujo rol taxativo, prescrevendo em 10 (dez) dias a ao do outro cnjuge enganado (marido) para anular o casamento7. Este dispositivo legal, tem sido muito criticado, pois ao incluir no rol as causas de anulao do casamento por erro essencial o defloramento da mulher ignorado pelo marido, este motivo considerado injusto e retrgrado, frente aos costumes dos dias atuais. Ademais, pode-se afirmar que, com o advento da Constituio de 1.988, tambm este dispositivo pode ser considerado revogado tacitamente, porquanto a isonomia jurdica por ela apregoada, no poderia mais existir tratamento desigual mulher. Ora, se o homem no tem obrigao de casar-se virgem, por que teria a mulher se h isonomia entre os indivduos? E mais, como comprovar que o marido casou-se casto?
5.1.2.5 Chefia da Sociedade Conjugal
Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (art. 240, 247 e 251). I a representao legal da famlia; (...)
Por este artigo, fica evidente que cabia apenas ao marido a chefia da sociedade conjugal.
Art. 178. Prescreve: 1. Em 10 (dez) dias, contados do casamento, a ao do marido para anular o matrimnio contrado com a mulher j deflorada (arts. 218, 219, IV, e 220).
Porm, quando tratasse de assunto que atingisse os interesses comuns do casal e dos filhos, poderia a mulher atuar como mera colaboradora de seu senhor. Como o Cdigo foi escrito em 1.916, existe flagrante dificuldade em adaptar certos dispositivos com a realidade vivida nos dias atuais. Instante em que se transcreve a justa lio de Clvis Bevilqua, apud Pimentel (1.978, pg 47):
... realmente, a mulher possui capacidade mental equivalente do homem e merece igual proteo do Direito. J um sacrifcio Justia submet-la autoridade do marido, pela necessidade de harmonizar as relaes da vida conjugal ... no a inferioridade mental a base da restrio imposta capacidade da mulher, na vida conjugal a diversidade das funes que os consortes so chamados a exercer.
Nota-se que o referido estudioso, ao elaborar o Cdigo Civil de 1.916, no referiu-se como sendo a mulher um ser inferior ao homem. Apenas, de modo dualstico, objetivou estabelecer os papis de cada um dos cnjuges na sociedade conjugal. Dualstico porque ao interpretarmos o dispositivo, notamos evidente preconceito e desrespeito capacidade mental, de direitos e obrigaes despendida s mulheres. injusto submeter a mulher autoridade do marido como se fosse um ser inferior. Confunde-se a fragilidade da mulher com a incapacidade, o que absurdo nos dias modernos. A sociedade conjugal deve ser dirigida em comunho, em cumplicidade entre os cnjuges. Com o primado da igualdade, desapareceu a autoridade do poder marital descrito no referido artigo. Como chefe da sociedade conjugal, cabe ao marido, segundo o seu inciso I, a representao legal de toda a famlia. Ora, isto lembra a figura dos pater-famlia do Direito Romano. Claro que hoje, a mulher moderna se iguala ao homem, ou quase, no por razes legais
mas muito mais inerentes a cultura de nossa sociedade, machista por natureza, onde as mulheres, ainda hoje, recebem salrios menores pelos mesmos servios. Deveras, para no fugir ao tema proposto, entrando em uma discusso eminentemente sociolgica, cabe destacar, to somente, que tambm este dispositivo transformou-se em letra morta. Importante prescrever o artigo 251 do referido diploma civil:
Art. 251. mulher compete a direo e administrao do casal, quando o marido: I estiver em lugar remoto, ou no sabido; II estiver em crcere por mais de 2 (dois) anos; III for judicialmente declarado interdito. Pargrafo nico. Nestes caso, cabe mulher: I administrar os bens comuns; II dispor dos particulares e alienar os mveis comuns e os do marido; III administrar os do marido; IV alienar os imveis comuns e os do marido mediante autorizao especial do juiz.
Este um outro dispositivo legal superado pela nova concepo de igualdade jurdica entre homens e mulheres, pois mais uma vez, mulher era dado o papel secundrio de direo. Somente em casos excepcionais quando o marido estivesse impossibilitado a mulher poderia administrar e direcionar a sociedade conjugal.
5.2.1.6 Nome da Mulher Casada
Art. 240. a mulher com o casamento, assume a condio de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de famlia, cumprindo-lhe velar pela direo e moral desta. Pargrafo nico. A mulher poder acrescer aos seus os apelidos do marido.
Com o casamento, somente mulher era permitido acrescer ao seu nome o nome de famlia de seu marido.
Porm, h tempos tem-se entendido, atravs de posicionamentos jurisprudenciais que este direito recproco. Com o advento da Carta Magna de 1.988, inovou-se este artigo com o princpio da igualdade nela protegido, pois ao equiparar homens e mulheres em direitos e obrigaes, autorizou-se, ainda que indiretamente, a possibilidade do marido acrescer ao seu nome o nome de famlia de sua esposa. Este tema, ser abordado no cap. VII, 7.7.2, deste trabalho monogrfico, ao tratar do Novo Diploma Civil Brasileiro.
5.1.3 Do Ptrio Poder
Art. 380. Durante o casamento compete o ptrio poder aos pais, exercendo-o marido com a colaborao da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passar o outro a exerc-lo com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os progenitores quanto ao exerccio do ptrio poder, prevalecer a deciso do pai, ressalvado me o direito de recorrer ao juiz para a soluo da divergncia.
O ptrio poder, pode ser conceituado como sendo um conjunto de direitos, delegado aos pais, para que possam gerir seus filhos, desempenhando o papel de formao, guarda, educao e defesa, propiciando-lhes assim, o
desenvolvimento integral de sua personalidade. Hoje, o ptrio poder no to severo quanto ao defendido pelo direito romano. A figura do pai, no mais a de senhor da verdade e ditador do futuro dos filhos e da famlia. Surgiu a figura da me como tambm colaboradora na educao e formao dos filhos. Este artigo, 380, surgiu apenas em 1.962, com a Lei n 4.121. Foi uma inovao ao diploma civil, pois concedeu o direito do ptrio poder mulher em caso de impedimento do marido. Antes, aplicava-se o artigo correspondente ao Decreto 181, no qual somente era concedido este mnus mulher, no caso de morte do marido, e
ainda assim, se no fosse a mulher bnuba, ou seja, mulher que no tenha contrado novas npcias. Pelo artigo transcrito, fica evidente que mulher era atribudo o papel de mera colaboradora, prevalecendo a deciso do pai, em caso de divergncia sobre a direo dos filhos. O papel da mulher era subsidirio, sendo a ela conferido no caso de ausncia do pai. Atualmente, o ptrio poder assegurado por este artigo perdeu eficcia, em virtude do diploma constitucional que assegura a isonomia de direitos entre homens e mulheres, bem como pelo artigo 21 do Estatuto da Criana e do Adolescente (item 5.4), que asseguram a igualdade de condies entre os pais para a prtica do ptrio poder, podendo, em caso de divergncia, recorrer ao Estado-juiz para a soluo do empate. Outrossim, insta ressaltar que o ptrio poder exercido em igualdade de condies pelos pais, apenas pode recair sobre o filho menor. Os maiores e incapazes no esto sujeitos ao ptrio poder, porquanto quem os representa o curador nomeado pelo juiz. Quanto administrao dos bens do filho menor, pelo disposto no art. 385, no poderia a me exercer este direito, o qual seria permitido somente na falta do pai.
Art. 385. O pai e, na sua falta, a me so os administradores legais dos bens dos filhos que se achem sob o seu poder, salvo o disposto n art. 225.
O Novo Cdigo Civil, (item 7.7), modificou este dispositivo legal, evoluindo no sentido de igualar os direitos conferidos aos pais. Hoje, a administrao dos bens dos filhos no dever do pai e subsidiariamente da me, mas de ambos os cnjuges, que se encontrem no efetivo exerccio do ptrio poder, conforme ser tratado no item 5.4 deste trabalho, ao se analisar o Estatuto da Criana e do Adolescente.
5.1.4 Do Regime Dotal
O regime dotal, apresenta-se nos artigos 278 a 311 do Cdigo Civil de 1.916. Em definio de Clvis Bevilqua, apud Silva (1.999, pg. 47), dote assim se conceitua:
Como a poro de bens que a mulher ou algum por ela, transfere ao marido para, do rendimento deles, tirar subsdio sustentao dos encargos matrimoniais, sob a condio de os restituir depois de dissolvida a sociedade conjugal.
O dote, assim resumindo, era uma doao nupcial feita somente filha. um regime altamente ofensivo mulher, no que tange aos direitos de sua personalidade. Pode-se entender como letra morta, superado desde a Magna Carta de 1.988. O Novo Cdigo Civil, que entrar em vigor em 2.003, no recepcionou este captulo, no ttulo que disciplina o regime de bens entre os cnjuges. Os bens que formam o patrimnio dotal, pertencem exclusivamente mulher, mas, no entanto, seriam administrados pelo marido para a manuteno da famlia. Poderia o dote ser institudo pelos pais, pela prpria nubente ou por terceiros (tio, primo), ou seja, podem instituir o conjunto de bens que sero levados a dote, que tm como objetivo retirar o sustento da famlia. Por ser um regime de bens que no o legal, necessrio que se faa Pacto Antenupcial8. Estes bens so gravados com clusula de incomunicabilidade,
inalienabilidade e imprescritibilidade. Para os atos de gravao, bem como de alienao, faz-se necessria a autorizao judicial.
O Pacto Antenupcial pode ser entendido como toda conveno promovida pelos nubentes, anterior s npcias e de efeito suspensivo, no fito de estabelecer o regime matrimonial de bens, ou para regular, respeitadas as regras legais, as relaes econmicas entre os cnjuges, aps o casamento.
Findo o casamento, o dote deve ser devolvido para a esposa se fora ela quem o instituiu; se pelos pais, at o montante da legtima; e se por terceiro, a ele deve ser entregue. Ainda, neste mesmo captulo V do Cdigo Civil, que dispe sobre o regime de bens entre os cnjuges, trata dos bens parafernais, nos artigos 310 e 311. Os bens parafernais, so bens reservados mulher, no integram o dote. So bens trazidos pela mulher em razo do casamento, que no foram includos no dote, e cuja a administrao a mulher reservou para si. So bens que embora no sejam dotais, a mulher trouxe para si em razo do casamento.
5.1.5 Bens Reservados da Mulher
Art. 246. A mulher que exerce profisso lucrativa, distinta da do marido, ter direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exerccio e sua defesa. O produto do seu trabalho assim auferido e os bens com ele adquiridos constituem, salvo estipulao diversa em pacto antenupcial, bens reservados, dos quais poder dispor livremente com observncia, porm, do preceituado na parte final do art. 240 e nos ns. II e III do art. 242. Pargrafo nico. No responde, o produto do trabalho da mulher, nem os bens a que se refere este artigo, pelas dvidas do marido, exceto as contradas em benefcio da famlia.
Art. 263. So excludos da comunho: (...) XII os bens reservados (art. 246, pargrafo nico); (...)
Hoje, no h mais como se falar em bens reservados da mulher, ou seja, em bens que no integram a comunho, no se comunicando aos bens do casal. Pode-se apenas e to somente falar-se em bens particulares dos cnjuges, em face do disposto no artigo 226, 5, da Constituio Federal. Assim:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...)
5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (...)
Este dispositivo constitucional, que estabelece o princpio geral da isonomia, prescreve que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal devem ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, e implica na revogao de toda norma que traduza superioridade ou comando de um dos cnjuges sobre o outro, ou outorgue privilgios ou vantagens a um deles em detrimento do outro. No pode haver, de forma alguma, qualquer tipo de desigualdade entre homem e mulher, seja pessoal ou patrimonial. Os bens reservados, do mulher certos privilgios, e como so iguais em direitos e obrigaes no exerccio dos direitos da sociedade conjugal, deve este dispositivo ser entendido como revogado. Alis, o Novo Cdigo Civil no recepcionou este dispositivo.
5.1.6 Consideraes Finais
Demonstra-se quase que incontestvel que no h mais aplicabilidade de quase todos os artigos acima descritos, que foram derrogados ou at mesmo revogados pela Magna Carta de 1.988, por nossos Tribunais atravs de posicionamentos jurisprudenciais, e pela realidade dos dispositivos legais inseridos em 1.962, 1.977 e 1.990. O Novo Cdigo Civil, que entrar em vigor em 2.003, trouxe mudanas significativas, onde inclusive retirou da rbita jurdica civil essas verdadeiras aberraes ao nosso padro de civilizao.
5.2. Estatuto da Mulher Casada
Em 1.962, com o advento da Lei n 4.121/62 Estatuto da Mulher Casada verifica-se, em verdade, o primeiro marco histrico relevante luta da liberao da mulher no Brasil. Referida lei revogou diversas normas discriminadoras, principalmente no tocante incapacidade feminina, to ntida no Cdigo Civil de 1.916. Contudo, no conseguiu excluir totalmente o arbtrio masculino at ento existente. Algumas desigualdades ainda continuaram a vigorar, porm, partir do Estatuto, a mulher iniciou suas conquistas, culminadas com o advento da Constituio de 1.988, onde passa a ter garantida a sua isonomia to almejada. Oportuno se faz, transcrever o entendimento de Valdeana Ferreira, (1.985, pg. 53):
De acordo com o nosso Cdigo Civil, at a edio da Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1.962, que dispe sobre a situao jurdica da mulher casada, continuava esta, ferida de incapacidade civil para a prtica de determinados atos reservados ao marido, sob o pressuposto de que os deve absorver com exclusividade, a bem da unidade de direo da sociedade conjugal.
Esta Lei, emancipou a mulher casada, at ento tida como subalterna. Outorgou-lhe direitos que at ento, somente os homens tinham. Inovou-a na concepo de famlia, para colaboradora e no como apenas cumpridora das obrigaes impostas pelo marido. Seguindo esta linha de raciocnio, ESTRELA (apud FERREIRA, 1.985, pg. 56):
A reforma almejada veio, finalmente, concretizar-se na atual Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1.962. a bem dizer, esse diploma legal no fez mais que sancionar a realidade em que estava j a viver a mulher casada, no tocante ao livre acesso a cargos pblicos e profisses. Se no em termos de tcnica jurdica, pelo menos praticamente, se tinham como derrogados pelos costumes em contrrio, aquelas disposies legais, que ainda vedavam casada o exerccio desse direito. Por este aspecto, pois aquela lei de 1.962 consona perfeitamente com a realidade objetiva, a que se enderea.
No se precisa afirmar que, com a Constituio de 1.988, o princpio da isonomia, estes dispositivos apesar de inovadores mulher, tornara-se quase letra morta.
5.2.1 Capacidade
Cdigo Civil de 1.916:
Art. 6 So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n I), ou maneira de os exercer: I os maiores de 16 e menores de 21 anos (art. 154 e 156); II as mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal; III os prdigos; IV os silvcolas. Pargrafo nico. Os silvcolas ficaro sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessar medida que se forem adaptando civilizao do Pas.
Estatuto da Mulher Casada:
Art. 6 So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n I), ou maneira de os exercer: I os maiores de 16 e menores de 21 anos (art. 154 e 156); II os prdigos; III os silvcolas. Pargrafo nico. Os silvcolas ficaro sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessar medida que se forem adaptando civilizao do Pas.
Como j exposado (item 5.1), a mulher, antes da vigncia do Estatuto da Mulher Casada, no tinha capacidade plena, sendo necessrio a representao de seu marido, ou posterior ratificao, para que seus atos tivessem validade na rbita civil. A outorga marital era fundamental, traduzindo-se numa constante.
A mulher no podia praticar sozinha os atos que ao marido era permitido sem a anuncia da esposa. Nota-se que o inciso II, do artigo 6 do Cdigo de 1.916, foi suprimido com o advento do EMC. Este equiparava a mulher aos prdigos e aos silvcolas. Foi um avano, porm no to satisfatrio, j que vrias outras restries continuaram a existir em desfavor da mulher.
5.2.2 Chefia da Sociedade Conjugal
Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal. (...)
Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (arts. 240, 247 e 251) (...)
Ao analisar de forma comparativa os dois dispositivos, nota-se que o marido no mais exclusivamente o chefe da famlia conjugal, passando a exercer a chefia da sociedade conjugal em colaborao com a mulher ao tratar-se de interesse do casal e dos filhos. Para a poca, foi uma grande inovao, no podendo mais atribuir mulher a funo de atendente do marido, mas sim, de colaboradora. Evidente, porm, que ao marido ainda se estatuiu competir o papel de representante da famlia, competncia que deveria ter desaparecido com o advento do EMC.
Como resolver tal impasse, se o homem no poderia exercer sem a colaborao da mulher a chefia da sociedade conjugal, mas a ele competia representar a famlia? Torna-se assim, esta ltima observao letra morta, sem qualquer validade, sendo apenas um resultado de tradies obsoletas que ficaram impressas no papel.
5.2.3 Domiclio Conjugal
Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal. Compete-lhe: (...) III o direito de fixar e mudar o domiclio da famlia (artigo 36).
Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (art. 240, 247 e 251). Compete-lhe: (...) III o direito de fixar o domiclio da famlia, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberao que a prejudique. (...)
No compete mais ao marido, a escolha onipotente do domiclio conjugal e familiar. mulher permitida a possibilidade de recorrer ao Estado-juiz nos casos em que se sinta prejudicada com a escolha.
5.2.4 Manuteno da Famlia
Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (art. 240, 247 e 251). Compete-lhe: (...) IV prover a manuteno da famlia.
H tempos, a mulher veio lutando por igualdade de condies frente ao homem. A igualdade, porm, deve ser em relao aos direitos e obrigaes atribudas. Neste dispositivo em particular, o Estatuto inovou no tocante s obrigaes conferidas mulher. Deve ela, contribuir para as despesas em comum, qualquer que seja o regime de bens. Realmente, da to almejada independncia, decorreu o nus, que deve ser arcado pela mulher, em ateno a igualdade no apenas formal, mas substancial, cercada de benefcios e dissabores. 5.2.5 Direo Material e Moral da Famlia
Art. 240. A mulher assume, pelo casamento, com os apelidos do marido, a condio de sua companheira, consorte e auxiliar nos encargos da famlia (artigo 324)
Art. 240. A mulher assume, com o casamento, os apelidos do marido e a condio de sua companheira, consorte e colaboradora dos encargos da famlia, cumprindo-lhe velar pela direo material e moral desta.
Por esta nova disposio, nota-se que a mulher ainda era obrigada a assumir o nome de famlia do de cujus, consagrando dessa forma um costume. Mudana apresentou-se no tocante s expresses auxiliar e
colaboradora, pois pela nova disposio, a mulher no precisava mais se ater s ordens do marido, mas sim, velar pela direo da sociedade conjugal em comunho com seu consorte.
5.2.6 Da Necessidade de Autorizao Marital para a Prtica de Certos Atos
Art. 242. a mulher no pode, sem autorizao do marido (artigo 251): I praticar os atos que este no poderia sem o consentimento da mulher (art. 235); II alienar, ou gravar de nus real os imveis de seu domnio particular, qualquer que seja o regime dos bens (arts. 263, ns. II, III e VIII, 269, 275 e 310); III alienar os seus direitos reais sobre imveis de outrem; IV aceitar ou repudiar herana ou legado; V aceitar tutela, curatela ou outro mnus pblico; VI litigar em juzo cvil ou comercial, a no ser nos casos indicados nos arts. 248 e 251; VII exercer profisso (artigo 233, IV); VIII contrair obrigaes, que possam importar em alheao de bens do casal; IX aceitar mandato (artigo 1.299).
Art. 242. a mulher no pode, sem autorizao do marido (artigo 251): I praticar os atos que este no poderia sem o consentimento da mulher (art. 235); II alienar, ou gravar de nus real os imveis de seu domnio particular, qualquer que seja o regime dos bens (arts. 263, ns. II, III e VIII, 269, 275 e 310);
III alienar os seus direitos reais sobre imveis de outrem; VIII contrair obrigaes, que possam importar em alheao de bens do casal.
Quase que em totalidade, o art. 242 de 1.916, manteve-se em 1.962. Apenas os incisos IV a VII e IX no foram recepcionados. Para a prtica desses atos, foi abolida a autorizao marital para que eles se efetivassem, tendo assim validade funcional. Desde ento, os atos que permaneceram, so aqueles que necessitam tambm de outorga uxria pata que se concretizem.
5.2.7 Ptrio Poder
Art. 380. Durante o casamento, exerce o ptrio poder o marido, como chefe da famlia (artigo 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher.
Art. 393. A me, que contrai novas npcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do ptrio poder (art. 329); mas, enviuvando, os recupera.
Art. 248. Independentemente de autorizao, pode a mulher casada: I exercer o direito que lhe competir sobre as pessoas dos filhos do leito anterior (art. 329); (...)
Art. 380. Durante o casamento, compete o ptrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaborao da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passar o outro a exerc-lo com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os progenitores quanto ao exerccio do ptrio poder, prevalecer a deciso do pai, ressalvado me o direito de recorrer ao juiz, para a soluo da divergncia.
Art. 393. A me, que contrai novas npcias no perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao ptrio poder, exercendo-os sem qualquer interferncia do marido.
Art. 248. A mulher casada pode livremente: I exercer o direito que lhe competir sobre as pessoas e os bens dos filhos do leito anterior (art. 393); (...)
O artigo 380 de 1.916, concedia o ptrio poder exclusivamente ao marido, somente podendo a mulher exercer este direito quando estivesse impedido ou ausente. Outra regra discriminadora contida neste artigo era a que designava ao marido este mnus por ser o chefe da famlia, o grande senhor. Com o Estatuto o homem no exerceu mais tanta soberania. Esta funo, de ptrio poder, passou a ser exercido com a colaborao da mulher, podendo ela exercer com exclusividade na sua falta. Outra mudana, que melhorou a posio da mulher na sociedade conjugal com relao pessoa dos filhos, foi a alterao do art. 393, que permitiu que a me bnuba9 no perdesse o direito ao ptrio poder dos filhos do casamento anterior. Evidente que a modificao deveria ocorrer, pois agora a mulher no mais considerada relativamente incapaz, podendo assim, exercitar a plenitude de seu direito, no caso, o ptrio poder. Nota-se tambm, grande avano no disposto no art. 248, porquanto a mulher pode livremente exercer o ptrio poder, mesmo quando bnuba, no s em relao pessoa dos filhos, mas tambm aos seus bens.
5.2.8 A Guarda dos filhos no Desquite Litigioso
Antigamente, era justificvel que a me bnuba fosse proibida de exercer o ptrio poder pois: havia incapacidade em que recaa a mulher com o novo casamento; e os possveis conflitos de interesse entre as duas famlias
Art. 326. sendo o desquite judicial, ficaro os filhos menores com o cnjuge inocente. 1 Se ambos forem culpados, a me ter direito de conservar em sua companhia as filhas, enquanto menores, e os filhos at a idade de seis anos. 2 Os filhos maiores de seis anos sero entregues guarda do pai.
Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficaro os filhos menores com o cnjuge inocente. 1 Se ambos os cnjuges forem culpados, ficaro em poder da me os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal soluo se possa advir prejuzo de ordem moral para eles; 2 Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da me nem do pai, deferir o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idnia da famlia de qualquer dos cnjuges, ainda que no mantenha relaes sociais com o outro, a quem, entretanto, ser assegurado o direito de vista.
Ambos os dispositivos, so hoje considerados ultrapassados. O primeiro afirma que, compete mulher, no caso de desquite, a guarda das filhas e dos filhos menores de 6 (seis) anos. Os filhos maiores de 6 (seis), tinham a guarda conferida ao pai. Era um critrio absurdo, dividir a guarda dos filhos entre pai e me, levando-se em considerao o critrio do sexo. O Estatuto da Mulher Casada, regou este artigo, e de maneira muito mais coerente, estabeleceu que a guarda seria conferida ao cnjuge inocente, e no caso de serem ambos os culpados, esta ficaria com a me, a no ser que traga algum prejuzo moral para os filhos. Esta disposio, no aplicvel ao desquite amigvel, pois neste, por mtuo acordo, os cnjuges estabelecem a guarda.
Hoje, no h mais a figura do desquite, bem como cometeu o legislador um retrocesso, ou melhor, exagero, pois beneficiou extremadamente a me em prejuzo do pai, desvirtuando-se de uma situao realmente isonmica. Deve-se analisar quem tem condies (financeiras, morais) de exercer este mnus.
5.2.9 Sucesso
Art. 1.579. Ao cnjuge sobrevivente, no casamento celebrado sob o regime da comunho de bens, cabe continuar at a partilha na posse da herana, com o cargo de cabea do casal. 1 Se, porm, o cnjuge sobrevivente for a mulher, ser mister, para isso, que estivesse vivendo com o marido, ao tempo de sua morte. 2 Na falta de cnjuge sobrevivente, a nomeao de inventariante recair no co-herdeiro que se achar na posse corporal e na administrao dos bens. Entre os co-herdeiros, a preferncia se graduar pela idoneidade. 3 Na falta de cnjuge ou de herdeiros, ser inventariante o testamenteiro.
Art. 1.579. Ao cnjuge sobrevivente, no casamento celebrado sob o regime da comunho de bens, cabe continuar at a partilha na posse da herana, com o cargo de cabea do casal. 1 Se, porm, o cnjuge sobrevivente for a mulher, ser mister, para isso, que estivesse vivendo com o marido, ao tempo de sua morte, salvo prova de que essa convivncia se tornou impossvel sem culpa dela. 2 Na falta de cnjuge sobrevivente, a nomeao de inventariante recair no co-herdeiro que se achar na posse corporal e na administrao dos bens. Entre os co-herdeiros, a preferncia se graduar pela idoneidade. 3 Na falta de cnjuge ou de herdeiros, ser inventariante o testamenteiro.
A nica modificao trazida em matria de sucesso pelo EMC, est no 1, que suavizou o dispositivo legal desfavorvel mulher. Com a modificao, a mulher, quando casada em regime de comunho de bens, no precisa estar morando com o marido ao tempo de sua morte, desde que, para que pudesse continuar na posse da herana at a partilha, provasse que no foi a responsvel pela separao. Assim, deveria provar que a convivncia havia se tornado impossvel sem sua culpa.
5.2.10 Dvidas Contradas pelo Marido e pela Mulher
Art. 3 Pelos ttulos de dvida de qualquer natureza, firmados por um s dos cnjuges, ainda que casados pelo regime da comunho universal, somente respondero os bens particulares do signatrio e os comuns at o limite de sua meao.
Com o advento do Estatuto, os cnjuges passaram a no precisar mais da outorga recproca para contrair dvidas. A partir desse momento, a mulher passou assinar promissrias, qualquer ttulo de crdito, sem a outorga marital, em razo de sua plena capacidade para assumir e se obrigar ao pagamento. Porm, somente seus prprios bens, bem como aqueles que atingem at o limite de sua meao podero responder por suas obrigaes. A responsabilidade assumida pela mulher frente aos credores, no atingir os bens particulares do marido, e nem aqueles que correspondem sua meao. Mas, e se as dvidas assumidas forem em benefcio da entidade familiar? Este assunto j fora abordado neste trabalho. O EMC, trouxe inovao no art. 246, pargrafo nico, afirmando que a dvida, ao ser assumida pelo marido,em benefcio da famlia, assumir tambm a mulher, mesmo porque, o artigo 2, tambm desta Lei, dispe que tanto o homem quanto a mulher devero
contribuir para as despesas do lar. Assim, se os bens do marido no conseguem responder, a mulher dever participar.
5.2.11 Consideraes Finais
O referido diploma civil, trouxe vrias inovaes, procura de buscar a igualdade entre homens e mulheres, defendida pela ento Constituio de 1.934. Pode-se afirmar que, foi um largo passo a caminho da isonomia, porm no foram suficientes para o desaparecimento da discriminao ainda latente. As tradies, os costumes da poca, no deixaram que o verdadeiro significado da isonomia se transformasse em artigos da legislao. Foi um grande marco na histria cvel do pas, porm, insuficiente.
5.3 A Lei do Divrcio
Em 26 de dezembro de 1.977, entrou em vigor a Lei do Divrcio, com o objetivo de regular os casos de dissoluo da sociedade conjugal, por qualquer dos cnjuges, suprimindo o princpio da indissolubilidade do vnculo matrimonial, vigente at ento. Proporcionou aos cnjuges a faculdade de destituir o casamento, podendo agora, aps o divrcio, constituir nova famlia. A partir desse momento, no se fala mais em divrcio que acarrete apenas a separao de corpos, no rompendo o vnculo matrimonial. Agora o divrcio vincular, ou seja, dissolve o vnculo permitindo novo casamento. Esta lei, regulamentou a Emenda Constitucional n 9, de 28 de junho de 1.977, que na verdade foi a introdutora desse instituto civil no Brasil.
A mulher, com o advento da nova lei, foi muito privilegiada em direitos, mas a ela tambm consignaram-se obrigaes. A partir daqui, a mulher pode optar por acrescer, ou no, ao seu nome, o nome de famlia de seu marido, renunciando assim, figura despersonalizadora que lhe era imposta pela legislao anterior. Estabeleceu-se a reciprocidade de prestao alimentcia entre os cnjuges, em observncia ao binmio necessidade possibilidade, decorrentes do dever de mtua assistncia. Porm, para a efetivao de referido direito, mister se faz que o mesmo seja estabelecido antes da decretao do divrcio. Outrossim, se o credor da penso contrair um novo casamento, ou caracterizando-se a hiptese de unio estvel, extingue-se a obrigao do devedor de prestar os alimentos. No entanto, insta ressaltar que a recproca no se aplica; se o devedor convalidar novas npcias, no ser desobrigado a pagar a penso. Tambm se instituiu a reciprocidade dos cnjuges divorciados em prestar alimentos aos filhos. No se permite associar a obrigao de prestar alimentos ao cnjuge culpado pela separao. Deveras, o novo casamento dos pais, tambm no extingue os direitos e as obrigaes para com os filhos. Ainda em relao aos filhos, para os fins de sucesso hereditria, equiparou-os, desaparecendo a diferenciao de acordo com sua natureza, bem como, se estabeleceu que a guarda dos filhos, no caso de anulao de casamento, deveria ficar com o cnjuge que no deu causa ao desfazimento do vnculo matrimonial. Porm, verificando-se a culpa de ambos os cnjuges, deveria prevalecer o direito de guarda da me. Vale a opinio de que, nesse ponto, equivocou-se o legislador, dando mulher privilgios que se contradizem com o princpio constitucional da igualdade de direitos e obrigaes entre os sexos. Esta lei, tambm modificou o regime de bens do casamento, at ento o da comunho universal de bens, onde comunicavam-se, obrigatoriamente, toda a universalidade de bens, adquiridos antes, ou durante a constncia do matrimnio.
partir de ento, o regime legal passou a ser o da separao parcial, que busca uma maior proteo daqueles que iro contrair npcias, protegendo-os dos famosos aproveitadores. Outras modificaes se verificaram com o advento desta lei. Porm, devemos nos ater principalmente norma que favoreceu diretamente a mulher, no sentido de lhe dar plena igualdade de condies para com os homens: a disposio normativa que concede a opo de adotar-se, ou no, o nome de famlia do marido. A norma anterior cuidava de verdadeira imposio, uma despersonalizao da mulher, obrigada a assumir um nome estranho para ela. Hoje, se v que referido dispositivo legal, to inovador para a poca, est ultrapassado.
5.4. Estatuto da Criana e do Adolescente
Em 1.990, j com o advento da Constituio Federal de 1.988, que consagrou definitivamente o princpio da igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigaes, foi promulgada a Lei n 8.069/90, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente. No que tange ao tema deste trabalho, apesar das grandes inovaes trazidas por este instituto em toda a rbita jurdica brasileira, convm aplicar restringir-se ao comando legal que trata do exerccio do ptrio poder. Este direito, partir da entrada em vigor desta lei, passou a ser exercido pelo pai e pela me, em igualdade de condies, incluindo a guarda, a educao e o dever de sustento. Dispe os artigos 21 e 22 do referido diploma:
Art. 21. O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia.
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir determinaes judiciais.
Nota-se, ao examinar os artigos acima aludidos, que o ptrio poder deve ser exercido por ambos os cnjuges, tendo a criana, reconhecidamente, o direito de conviver com seus pais, ainda que estejam separados. Vale salientar que a convivncia entre os pais no um requisito essencial para o exerccio do ptrio poder. Evidente tambm, que em caso de discordncia sob quem ficar com a guarda do filho na separao, permitido a qualquer um dos cnjuges recorrer ao Estado-juiz para a soluo do litgio. O dever de sustento, guarda e educao, quando no respeitados, acarretam a suspenso, e at a perda do ptrio poder. A suspenso, no tem tanto um intuito punitivo, temporria, imposta a infraes menos gravosas, no qual, ao cessar a causa que lhe deu origem, o pai, ou a me recuperam o ptrio poder. J a perda, ou destituio do ptrio poder, decorre de faltas mais graves, que podem at mesmo acarretar a priso por ilcito penal, como por exemplo, para educar a criana, o pai ou a me, aplica castigos imoderados; no d a escolaridade bsica, primria criana, praticando o crime de abandono intelectual. Se o pai ou a me, for destitudo do ptrio poder com relao a um dos filhos, estender tambm a perda pessoa dos demais, abrangendo toda a prole. Diferentemente, ocorrendo a suspenso desse direito, poderia o ofensor continuar a exercer o ptrio poder em relao aos demais. Assim, nos dias atuais, no h como se falar em exerccio do ptrio poder pelo pai e subsidiariamente pela me, alis, a prpria expresso ptrio poder deve ser questionada, por verificar-se dentro de referido instituto um complexo de deveres e obrigaes que tornam a expresso ptrio dever muito mais condizente. Com a Constituio de 1.988, que assegura a perfeita simetria entre os direitos e deveres dos cnjuges, e, com o advento do ECA, o ptrio poder deve
ser exercido por ambos os pais, em igualdade de condies, buscando-se a perfeita formao da criana e do adolescente para a realidade hodierna.
5.5 Do Concubinato e Da Unio Estvel
O legislador de 1.916, ignorou o concubinato, apesar de cuidar-se de um costume de longa data presente na realidade brasileira, eminentemente conservadora. Em nosso Cdigo Civil, existem vrios dispositivos que vedam, ou fazem severas restries esta figura jurdica. Como exemplo, se pode citar as doaes testamentrias e a incluso em seguros de vida. No entanto, aps a promulgao da Constituio Federal de 1.988, passaram a vigorar no ordenamento jurdico, duas leis que regulamentam este instituto. A primeira delas a Lei n 8.971 de 29 de dezembro de 1.994, que regulou o direito dos companheiros a alimentos e sucesso, popularmente conhecida como lei do concubinato; e a Lei n 9.278/96 de 10 de maio de 1.996, que regulou o 3 do artigo 226 da Magna Carta, que assim dispe:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 3 Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Instante em que deve ser ressaltada a diferena entre os vocbulos concubinato e unio estvel. Concubinato, quando do advento da lei de 1.994, significava a unio entre o homem e a mulher sem o casamento. Com o passar do tempo tal significao ganhou um substantivo: adultrio, infidelidade conjugal. Passou a ser reconhecido como uma relao amorosa, entre pessoas que cometem infrao ao dever de fidelidade conjugal.
A unio estvel, partir de ento comea a integrar o antigo conceito de concubinato, no qual, a unio entre homem e mulher sem o casamento, formam a entidade familiar, consagrada pela Magna Carta de 1.988, explicitado pelo artigo acima aludido. A Lei de 1.996, derrogou a de 1.994, ou seja, revogou apenas algumas disposies, por verdadeira incompatibilidade, principalmente no que tange conceituao de unio estvel, e nas regras referentes a alimentos e meao. Este instituto, tem como pressuposto a vida em comum, sob o mesmo teto, que deve ser notria. O relacionamento dos conviventes deve ser pblico. Por certo existem algumas disparidades entre as leis, seno vejamos:
Lei n 8.971/94:
Art. 1. A companheira, comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei 5.478, de 25 de julho de 1.968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade. Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies, reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva.
Lei n 9.278/96:
Art. 1. reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
A Lei de 1.996 derrogou o disposto na anterior, no exigindo mais o perodo de 5 (cinco) anos10 de convivncia entre os indivduos para que fique constatada a unio estvel.
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A jurisprudncia, no entanto, entendeu que no precisava ter 5 (cinco) anos de convivncia entre os cnjuges, para que houvesse a figura da unio. Bastava que os companheiros comprovassem 2 (dois) anos de convivncia, porm com filhos.
Desaparece o prazo especfico. O nico requisito que seja a unio pblica, duradoura e contnua. Modificou tambm, as expresses conviventes para companheiros. Apesar de no trazer em seu texto expressamente, a unio estvel pura, ou seja, a convivncia duradoura entre homem e mulher sem impedimentos decorrentes de outra unio, (ex. solteiros, vivos), aplica-se legislao de 1.996, excluindo assim, as unies incestuosas e adulterinas. Em consonncia ao disposto no pargrafo anterior, a Constituio, em seu artigo 226, 3, tambm sugere que seja a unio pura, o concubinato puro, tendo por objetivo de regulamentar a unio estvel como sendo uma entidade familiar.
Lei n 9.278/96:
Art. 2 So direitos e deveres iguais dos conviventes: (...) II assistncia moral e material recproca; (...)
Outra norma que a legislao de 1.996 inovou, foi no trato da prestao de alimentos. A partir desse momento, ambos os conviventes tm a obrigao de prestar assistncia, tanto na vigncia da unio estvel, quanto aps sua dissoluo. Basta que um deles necessite de auxlio assistencial. O art. 5 da Lei 9.278, tambm inovou no direito de meao, seja em vida ou aps a morte, partindo da premissa de que os conviventes foram colaboradores para a aquisio dos bens durante o perodo de convivncia. Por este dispositivo, entendem que os bens mveis e imveis adquiridos na constncia da unio, so tidos como fruto do trabalho e da colaborao comum. Fica evidente a primazia do princpio constitucional de igualdade entre homens e mulheres, neste dispositivo. Contudo, a Lei de 1.994, continua em vigor ao tratar de herana e usufruto, sem maiores relevncias para a proposta do presente trabalho.
5.6 Consideraes Finais sobre a Legislao Civil Brasileira
So evidentes as grandes transformaes pela qual passou a mulher no Brasil. Desde as Ordenaes Filipinas, at os dias atuais, percebe-se que a mulher tem assumido, gradativamente, posio igualitria frente ao homem, consagrada apenas com o advento da Constituio da Repblica de 1.988. Notam-se trs estgios de relaes entre os cnjuges: No primeiro, a mulher era totalmente submissa aos poderes do marido. Num segundo, que se deu com o advento da legislao civil de 1.916, desapareceu o dever de obedincia, porm surgiu a chefia do marido. O ltimo estgio, expresso hoje em nossa Magna Carta, busca eliminar qualquer tipo de supremacia, seja do homem sobre a mulher ou da mulher sobre o homem. Infelizmente se sabe aquilo que justo e correto, principalmente em um pas to heterogneo e com tantos contrastes como o Brasil, possui relevncia relativa em determinados locais ou situaes. Apesar da busca pelo fim da supremacia do sexo masculino, muitas vezes os costumes, em sua grande maioria machistas, fazem com que o preceito constitucional no seja aplicado em sua totalidade.
CAPTULO VI
A LEGISLAO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
A regra da igualdade dos indivduos perante a lei, apenas foi reconhecida pelo constitucionalismo moderno, em 1.934, porm, somente ganhou fora aps a promulgao da Constituio Federal de 1.988, vigente atualmente. A igualdade constitucional ainda no produziu todas as suas
conseqncias. necessrio a alterao das normas infra-constitucionais para a adequao do primado, alcanando-se talvez assim a verdadeira igualdade. Desde 1.824, o princpio da igualdade encontra-se previsto em nossas constituies. Porm as Cartas Constitucionais anteriores 1.934 limitavam-se apenas a afirm-lo genericamente. Somente partir dessa ltima data referido preceito constitucional consegue materializar-se no ordenamento jurdico ptrio, vedando qualquer tipo de privilgios, distores ou distines, por motivo de sexo. Assim, em primeiro plano, se faz necessrio conceituar o princpio da igualdade, e em seqncia, analisar a aplicao desta garantia s Cartas Constitucionais de nossa histria.
6.1 O Princpio da Igualdade entre Homens e Mulheres
Este princpio tem disposio constitucional, no artigo 5, I, da Constituio Federal:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; (...)
A igualdade entre os sexos, no deve apenas ser respeitada e aplicada quando se tratar de relaes entre marido e mulher, ou direo da sociedade conjugal. Qualquer relao social deve seguir este primado. Todo cidado tem direito ao tratamento isonmico, de forma que so vedadas qualquer tipo de discriminao que afronte este preceito constitucional. A este princpio, devem se subordinar todas as leis, sob pena de se assim no fizerem, serem declaradas inconstitucionais. Mas qual seria o conceito de igualdade para a nossa legislao? Nossa Constituio veda as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas existentes, desde os tempos remotos, caracterizada pela supremacia do homem sobre a mulher, conforme ser demonstrado.
6.2. Constituio de 1.824
Art. 178 (...) XII A lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue e recompensar em proporo dos merecimentos de cada um.
A Constituio de 1.824, chamada Constituio do Imprio, foi a primeira carta a dispor sobre do princpio da igualdade, porm, limitava-se a afirmar de forma genrica a igualdade de todos perante a lei. Sua vigncia se deu durante o perodo em que vigorava o Estado Liberal, por isso foi omissa no tocante igualdade entre os sexos, bem como ao trabalho da mulher, como tambm aos problemas de ordem social. Esta Carta, tambm preteriu mulher no tocante aos direitos de sucesso. Estivesse ela no mesmo grau de um homem, seria a ele conferido tal direito.
6.3 Constituio de 1.891
Art. 72. (...) 2 Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho.
A Constituio de 24 de fevereiro de 1.891, foi a primeira do perodo republicano, liberal. Teve como fonte o individualismo poltico e econmico. O princpio da igualdade, fora novamente reconhecido de forma genrica, no havendo qualquer mudana relevante em matria de evoluo aos direitos inerentes a mulher. Este primado constitucional, apenas aboliu regalias de nobreza, do at ento, regime monrquico.
6.4.1 Da Igualdade Perante a Lei
Art. 113. (...) I Todos so iguais perante a Lei. No haver privilgios, nem distines, por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses prprias ou do pas, classe social, riqueza, crenas religiosas ou idias polticas.
A Carta de 1.934, trouxe relevantes mudanas no campo constitucional, beneficiando de plano as mulheres. Pela primeira vez em toda a histria, o legislador demonstra preocupao com a situao jurdica da mulher, proibindo expressamente quaisquer privilgios ou distines de sexo. No se limitou em afirmar o princpio da igualdade de forma genrica.
6.4.2 Da Proteo do Trabalho da Mulher
Art. 121. (...) 1 A legislao do trabalho seguir os seguintes preceitos...: a)a proibio de diferena de salrio para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; (...) d)proibio de trabalho ... em indstrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres; (...) h)assistncia mdica e sanitria ao trabalhador e gestante, assegurado a ela descanso antes e depois do parto... e instituio de previdncia... a favor da velhice, da invalidez, da maternidade (...) 3 Os servios de amparo maternidade e infncia, os referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalizao e a orientao respectivas, sero incumbidos de preferncia a mulheres habilitadas.
Esta Carta Constitucional, foi a primeira em se preocupar com os problemas econmicos e sociais at ento enfrentados pela mulher. No artigo 121 1 e 3, disps sobre a proteo do trabalho da mulher, proibindo a diferena de salrios por motivo de sexo. Garantia constitucional, clara no seu comando, mas que bate de frente com os costumes de grande parte de nossa sociedade, inclusive com a conivncia de muitas mulheres, que se submetem a fazer o mesmo trabalho dos homens, por salrios menores. Modernamente a igualdade partiu para a acepo de isonomia, dispensase tratamento isonmico quando os desiguais so tratados de forma desigual, na exata medida de sua desigualdade, por essa razo vedou-se o trabalho em condies insalubres, garantiu gestante dias de folga antes e depois do parto, bem como a licena maternidade remunerada.
6.4.3 Da Nacionalidade e da Cidadania
Art. 6 So brasileiros: a)os nascidos no Brasil, ainda que de pai estrangeiro, no residindo este a servio do governo de seu Pas; b)os filhos de brasileiro, ou brasileira, nascidos em Pas estrangeiro, estando os seus pais a servio pblico e, fora deste caso, se, ao atingirem a maioridade, optarem pela nacionalidade brasileira; (...)
Tambm, a Carta de 1.934, foi inovadora no que tange ao direito de nacionalidade. Antes dessa Constituio, era relevante para a concesso da cidadania brasileira, apenas a nacionalidade do pai, no tocante aos filhos legtimos nascidos no estrangeiro. A partir de 1.934, a nacionalidade da me passou a ser tambm determinante da cidadania conferida ao seu filho. V se que, paulatinamente, a primazia do homem foi perdendo espao, principalmente no que se refere igualdade de direitos e condies, ante as transformaes sociais e culturais de nossa sociedade.
6.4.4 Do Direito ao Voto
Art. 109. O alistamento e o voto so obrigatrios para os homens e para as mulheres, quando estas exeram funo pblica remunerada, sob as sanes e salvas as excepes que a lei determinar.
Esta Carta Constitucional fora a primeira a assegurar o direito ao voto entre as mulheres. Contudo, havia limitao. Apenas as mulheres que exercessem funo pblica remunerada tinham o direito de exercer este mnus. A Constituio de 1.937, ser omissa neste ponto.
6.4.5 Do Direito Maternidade
Art. 138. Incumbe Unio, aos Estados e aos Municpios, nos termos das leis respectivas: (...) c) amparar a maternidade e a infncia; (...) .
Esta Constituio, foi a primeira a abordar a maternidade, garantindo, alm do descanso remunerado gestante, os benefcios da previdncia, mediante contribuio da Unio, do empregado e do empregador. A Unio, os Estados e os Municpios, eram obrigados a destinar 1% (um por cento) das suas rendas tributrias em amparo maternidade.
6.4.6 Da Aposentadoria
Art. 170. (...) 3 Salvo os casos previstos na constituio, sero aposentados, compulsoriamente os funcionrios que atingirem 68 anos de idade.
Esta Carta constitucional, inovou tambm ao tratar, em primeiro plano, sobre a aposentadoria compulsria11 aos 68 (sessenta e oito) anos de idade. As Constituies anteriores, foram omissas quanto a este direito previdencirio.
6.5.1 Do Princpio da Igualdade
Art. 122. (...) 1 Todos so iguais perante a lei.
Pode-se dizer que com o advento dessa Carta Magna houve flagrante retrocesso. Embora tenha consagrado o princpio da igualdade, o fez de forma genrica, eliminando o dispositivo da constituio de 1.934 que vedava a diferena em razo do sexo. Todo esse retrocesso se deu pelo momento de mudana vivido pelo pas, instalando-se o Estado Novo, regime ditatorial da Era Vargas.
6.5.2 Proteo ao Trabalho da Mulher
Art. 137. A legislao do trabalho observar, alm de outros, os seguintes preceitos: (...) k) proibio de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16, e, em indstrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres; 1) assistncia mdica e higinica ao trabalhador e gestante, assegurado a esta, sem prejuzo do salrio, um perodo de repouso antes e depois do parto. (...)
Manteve-se o dispositivo sobre a proteo do trabalho da mulher, vedando o trabalho das mulheres em locais insalubres. Assegurou gestante, sem prejuzo do salrio, um perodo de descanso, abrangendo dias anteriores e posteriores ao parto, porm perdeu-se a garantia de emprego durante este perodo. Percebe-se que houve a retirada das palavras sem prejuzo do salrio e do emprego.
11
Entende-se por aposentadoria compulsria, quando o funcionrio ou empregado aposentado por ter atingido o limite de idade preestabelecido em lei.
Assim, aps o perodo de descanso concedido gestante, o empregador no tinha nenhuma obrigao de admitir, de receber a mulher novamente em sua empresa. A nica explicao que pode ser dada a este retrocesso, que esta Carta refletia um regime ditatorial, no democrtico, que exaltava a superioridade masculina. Tambm foi omissa no tocante diferena de salrio, por motivo de sexo. Felizmente todas as Constituies posteriores consagraram esta garantia.
6.5.3 Da Aposentadoria
Art. 156. (...) d) Sero aposentados compulsoriamente os funcionrios que atingirem a idade de 68 anos; a lei poder reduzir o limite de idade para categorias especiais de funcionrios, de acordo com a natureza do servio.
Com relao ao direito de aposentar-se, esta Constituio inovou, acrescentado que poder, de acordo com a categoria de funcionrio, uma lei infraconstitucional, reduzir a idade de 68 anos para fins de aposentadoria compulsria.
6. 6 Constituio de 1.946
6.6.1 Do Princpio da Igualdade entre os Sexos
Art. 141. (...)
1 Todos so iguais perante a lei
Esta Magna Carta, representou a volta do regime democrtico de governo suprimido pela Era Vargas. Porm, no que tange ao princpio da igualdade entre homens e mulheres, limitou-se a reproduzir o mesmo texto da Constituio anterior.
6.6.2 Do Trabalho da Mulher
Art. 157. A legislao do trabalho e da previdncia social obedecero aos seguintes preceitos, alm de outros que visem melhoria da condio dos trabalhadores: (...) II proibio de diferena de salrio para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; (...) IX proibio de trabalho a menores de 14 anos; em indstrias insalubres, a mulheres e a menores de 18 anos; X direito da gestante e a descanso antes e depois do parto, sem prejuzo do emprego nem do salrio; (...) XVI previdncia, mediante contribuio da Unio, do empregador e do empregado, em favor da maternidade e contra as conseqncias da doena, da velhice, da invalidez e da morte.
A Constituio de 1.946, como a de 1.934, proibia a diferena de salrio por motivo de sexo, se os indivduos exercessem a mesma funo. Assim como as anteriores, esta tambm vedava o trabalho da mulher em condies insalubres, assegurava gestante um descanso pr e ps parto, sem prejuzo das remuneraes e do emprego, bem como assistncia mdica, hospitalar Em 1.946, o trabalho da mulher recebeu grande inovao, por dispor a nova Constituio sobre previdncia em favor da maternidade, na qual deveriam contribuir a Unio, o empregador e os empregados.
6. 6. 3 Da Nacionalidade
Art. 129. So brasileiros: I os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, no residindo estes a servio do seu Pas; II os filhos de brasileiro ou brasileira, nascidos no estrangeiro, se os pais estiverem a servio do Brasil, ou , no o estando, se vierem residir no Pas. (...)
Somente com o advento desta Carta Constitucional, os filhos de estrangeiros nascidos aqui no Brasil, passaram a ter o direito de ter a nacionalidade de ambos os pais. Nas Constituies anteriores, apenas prevalecia a nacionalidade do pai.
Art. 131. So eleitores os brasileiros maiores de 18 anos que se alistarem na forma da lei.
Desde o Imprio, a mulher no podia votar, e muito menos ser votada. Somente a partir de 1.934, pode exercer este mnus. Porm, em 1.937, perodo em que o Brasil estava passando por mudanas ditatoriais, no foi conferida mulher este direito. A partir de 1.946, todas as Constituies, passaram a assegurar este direito aos homens, bem como s mulheres. Tanto a mulher, quanto o homem podem votar e serem votados. Nota-se a aplicao da mxima liberal, de que todos so iguais perante a lei. Garantiu a ambos os sexos o direito de exerccio da cidadania, portanto de participao poltica.
6.7 Constituio de 1.967 e a Emenda Constitucional de 1.969
Poucas foram as modificaes no que tange aos direitos femininos. Continuou-se a assegurar o princpio de igualdade entre os homens, o direito de proteo ao trabalho feminino, nacionalidade, voto e maternidade. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1.967, foi a primeira aps a Declarao Universal do Direitos do Homem. Talvez, a nica modificao relevante tenha sido com relao aposentadoria.
Art. 191. O funcionrio ser aposentado: (...) II compulsoriamente aos 70 anos de idade; III voluntariamente, aps 35 anos de servio. 1 No caso do n. III, o prazo reduzido para 30 anos, para as mulheres.
O cidado passou a exercer o direito de aposentar-se apenas aos 70 (setenta) anos de idade, ou aps completar 35 (trinta e cinco) de servio. A mulher, pelo primado da isonomia, obteve a regalia de aposentar-se voluntariamente, com a reduo do prazo de 35 (trinta e cinco), para 30 (trinta) anos. Realmente, h quem entenda que o princpio da isonomia deve ser aplicado de acordo com sua literalidade. Contudo, mesmo dentro de sua acepo material, essa norma, ainda que indiretamente, estaria dispensando tratamento privilegiado mulher,
principalmente considerando que as mesmas possuem expectativa de vida superior dos homens. Deveras, sustenta-se que esta diferena temporal, como um
reconhecimento indireto, mas legal, de que o trabalho da mulher tem um nus maior, justificado pela sua dupla jornada: alm de trabalhar fora, ainda tem os deveres domsticos a serem cumpridos, por ser a coordenadora do lar, e j, em muitos casos, a principal responsvel pela renda da famlia.
6.8 A Constituio de 1.988
Esta
Carta
Constitucional,
foi
promulgada
em
um
momento
de
redemocratizao nacional, propcio para se inserir no ordenamento jurdico brasileiro o primado da isonomia entre homens e mulheres.
6.8.1 Da Isonomia entre Homens e Mulheres
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; (...)
Inovou o texto constitucional, no s consagrando a igualdade entre os sexos, mas tambm afirmando que a igualdade se d tanto em deveres quanto em direitos. Com relao mxima de igualdade, deve-se fazer uma ressalva. Como tratar a igualdade legal de desiguais sociais? Aplicar-se na ntegra o primado constitucional, feriria o prprio direito que se pretende assegurar. Como dito, deve se tratar os desiguais desigualmente, para que se atinja a verdadeira igualdade, levando-se em conta as capacidades fsicas, econmicas e sociais de cada indivduo. Essa a melhor forma de aplicar-se o primado constitucional.
6.8.2 Da Nacionalidade
Art. 12. So brasileiros: I - natos:
a)os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; b)os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; c)os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira; (...)
Nesta Carta Constitucional o constituinte considerou a nacionalidade dos pais como forma de aquisio originria aos filhos, sem prevalncia de qualquer dos pais, no que tange sua nacionalidade. Consignaram-se, to somente, alguns pressupostos, como: ser nascido no territrio brasileiro; os nascidos no estrangeiro, desde que seja um dos pais brasileiro, e opte pela nacionalidade brasileira.
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e nos termos da lei, mediante: (...)
O direito ao voto, reconhecido a todos indistintamente. Seja homem, mulher, todos podem, e devem, exercer este mnus conferido pelo Estado. Alm de eleger, homens e mulheres podem ser eleitos. Todos os cidados, ressalvadas as excees constitucionais, tm a mesma capacidade no processo eleitoral, independentemente de raa, cor, sexo, credo, ou qualquer forma de distino.
6.8.4 Do Direito Maternidade
O primeiro ponto relevante a ser destacado que a Magna Carta de 1988 ampliou a licena maternidade de 84 (oitenta e quatro) para 120 (cento e vinte dias), mantendo disposio coibindo a perda do emprego e reduo de salrio. Tais garantias foram asseguradas tambm s empregadas domsticas, avulsas e rurais. Desde a confirmao da gravidez, at o perodo de cinco meses aps o parto, vedou-se a dispensa da empregada gestante, por motivo arbitrrio ou sem justa causa.
6.8.5 Dos Direitos ao Trabalho e Aposentadoria da Mulher
Igualando homens e mulheres em direitos e obrigaes, a Carta Constitucional de 1.988 proibiu diferena de salrios, ou qualquer forma discriminatria que pudesse atentar contra a igualdade entre homens e mulheres. A mesma Carta ampliou os direitos trabalhistas, da proteo do trabalho da mulher e diminuiu o tempo para requerer a aposentadoria, sendo atualmente de 65 (sessenta e cinco) anos para homem, 60 (sessenta) para mulher, reduzindo em 5 (cinco) anos para os trabalhadores rurais.
6.9 Consideraes Finais
Preconceitos sociais, e no mais apenas legais, impedem o efetivo reconhecimento da capacidade jurdica da mulher. Na verdade, clamam-se mudanas, de postura e de atitude, apenas secundariamente existe uma preocupao com a legislao, seja ela constitucional, ou ordinria, por seus efetivos avanos, que realmente amparam a igualdade entre os sexos. Existe uma grande dificuldade em se analisar a legislao
infraconstitucional sem observa-la sob o manto da Carta Constitucional vigente em sua poca.
Por essa mesma razo, tais caractersticas em muitos dos casos j foram analisadas, portanto, para no reiterar argumentos j apresentados, caindo em uma cansativa repetio, preferiu-se uma abordagem mais objetiva, analisando a evoluo das normas constitucionais sob a perspectiva da total isonomia, alcanada apenas em 1.988. Percebe-se que em nossa Constituio vigente, muito embora consagre a igualdade de todos perante a lei, isso de uma forma mais genrica, preferiu-se destacar, atravs de um inciso especfico, que homens e mulheres so iguais, em direitos e obrigaes. Essa nfase no foi dada por acaso ou descuido, foi uma espcie de prmio s mulheres brasileiras, em respeito a toda a sua luta contra a discriminao. Ademais, como restou demonstrado, valem apenas as discriminaes feitas pela prpria Constituio, em que se pese, todas elas sempre em favor da mulher, como no caso da licena maternidade ou da aposentadoria. Discriminaes que, na verdade, no so discriminaes propriamente ditas, mas sim, a efetiva aplicao do princpio da isonomia dentro de sua concepo de tratar de forma desigual os substancialmente desiguais, nesses dois casos em particular, pela gestao e suas dificuldades, e pela dupla jornada de trabalho das donas de casa que tambm trabalham para ajudar no sustento da famlia. Porm, acredita-se que dentro de uma concepo mais moderna, onde, na prtica, se observa que cada vez mais vem existindo uma verdadeira diviso de atribuies do casal, at mesmo alguns desses conceitos possam ser revistos. Deixariam de ser normas isonmicas, transformando-se em privilgios, como
ocorreu com a guarda privilegiada da mulher, excluda pelo Novo Cdigo Civil. A maior transformao deve ser cultural e social, conscientizando as futuras geraes, preparando nossa sociedade para o dia em que nosso princpios e garantias deixem de ser frases abstratas esculpidas no papel, tornando-se primados culturais, de um pas realmente fraterno, justo e solidrio.
CAPTULO VII
O NOVO CDIGO CIVIL
Com o advento do novo Cdigo Civil, Lei 10.406/2.002, que entrar em vigor em 12 de janeiro de 2.003, a igualdade entre homens e mulheres ganhou um novo prisma. Mais uma vez, verifica-se a preocupao do legislador em equiparar ambos os sexos, buscando alcanar, assim, a igualdade de direitos h tempos defendida pela Constituio. Vale salientar que, antes de ser promulgado, o novo Cdigo Civil passou por vrias etapas de elaborao. Em 1.972, foi elaborado o ante-projeto, publicado em 1.973, sob a superviso de Miguel Reale. Aps vrias modificaes, foi elaborado o projeto definitivo, n 634 de 1.975, pelo Congresso Nacional. A redao final do referido projeto, foi publicada em 17 de maio de 1.984, aps aprovao pela Cmara dos Deputados, com algumas alteraes. Porm, diante das inmeras e sucessivas transformaes pelas quais tm passado nosso pas, o professor Miguel Reale e o Ministro Jos Carlos Moreira, foram incumbidos de atualizar o projeto e dar-lhe andamento, dando assim, origem ao Novo Cdigo Civil. Antes mesmo de sua entrada em vigor, o novo diploma civil foi foco de vrias crticas, onde, vale destacar, afirmaram alguns autores, que o mesmo teria assumido um papel de simples adaptao de normas jurdicas j existentes. Em que se pese o tema abordado nesse trabalho, as maiores inovaes j teriam sido introduzidas no ordenamento jurdico nacional atravs de normas j vigentes do Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62 ), na Lei do Divrcio (Lei n. 6.515/77), Lei do Concubinato (Lei n. 8.971/94), no E.C.A. (Lei n. 8.069/90), ou at mesmo na prpria Constituio da Repblica de 1988, entre outras normas. Nesse sentido, convm ressaltar, o papel desempenhado pelo Novo Cdigo Civil, rebatendo as crticas daqueles que insistem em afirmar que o mesmo j nascera ultrapassado.
Nesse caso, no pretende criar doutrina ou inovar na ordem jurdica, mas, assumindo verdadeiramente um papel de regncia da matria, com normas que perdurem atravs dos tempos, adaptando-se s novas exigncias da sociedade contempornea. Por essa mesma razo, alguns temas polmicos e que possuem certa relevncia para as mulheres ainda no foram disciplinados; apenas a ttulo de exemplificao podemos citar a clonagem e a produo independente. Nesses casos especficos, nem mesmo a prpria sociedade possui opinio formada sobre o assunto, principalmente no que tange os seus aspectos e efeitos. Nesse
aspecto, vale a opinio de que andou bem o legislador, no sendo irresponsvel a ponto de se antecipar aos costumes sociais. Entretanto, constata-se em alguns de seus dispositivos a completa inaplicabilidade de seu teor, como se verifica nas disposies do artigo 1.736, no seu inciso I, ao tratar da tutela, conforme ir se observar oportunamente. Instante em que passa-se a anlise das normas do novo Cdigo Civil que possuem maior relevncia diante do assunto em tela. Ao se fazer uma anlise comparativa entre o Cdigo Civil de 1.916 e o novo Cdigo Civil, percebem-se vrias alteraes introduzidas, destacando-se:
7.1. Da Capacidade Civil
Art. 9. Aos 21 (vinte e um) anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil. 1. Cessar, para os menores, a incapacidade: I por concesso do pai, ou se, for morto, da me, e por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 (dezoito) anos cumpridos; (...)
Novo Cdigo Civil:
Art. 5. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores a incapacidade: I pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; (...)
Consoante disposio do artigo 9 do Cdigo Civil de 1.916, a menoridade cessava-se aos 21 (vinte e um) anos completos, para homens e mulheres. Apenas na hiptese do falecimento do pai, a me poderia conceder a emancipao aos filhos maiores de 18 (dezoito) anos. O Novo Cdigo Civil conformou-se ao primado da isonomia, consagrada na Carta Magna, j aplicado na prtica, onde o poder familiar sobre os filhos menores se exerce em conjunto, ou seja, pelo pai e pela me, em situao de plena igualdade, cabendo ao juiz, no caso de divergncia, decidir. Ao completar dezoito anos a pessoa atinge a maioridade plena, tornandose capaz de praticar todos os atos da vida civil, podendo dirigir sua pessoa e livremente administrar os seus bens. O perodo em que o menor poderia se emancipar, foi modificado daquele compreendido entre os 18 (dezoito) e os 21 (vinte e um) anos. A emancipao voluntria, que agora um ato unilateral de ambos os pais, pode ser conferido dos 16 (dezesseis) aos 18 (dezoito) anos. Esse instituto, anteriormente, podia ser realizado atravs de escritura pblica ou por instrumento particular; hoje, diferentemente, o legislador optou apenas pela forma solene, atravs de escritura pblica, sob pena de nulidade.
7.2. Do Direito ao Nome e aos Apelidos de Famlia
Art. 240. A mulher, com o casamento, assume a condio de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de famlia, cumprindo-lhe velar pela direo material e moral desta. Pargrafo nico. A mulher poder acrescer aos seus os apelidos do marido.
Novo Cdigo Civil:
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia 1. Qualquer dos nubentes, querendo poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. (...)
Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o nome de famlia. Consoante disposies do Cdigo Civil de 1.916, apenas mulher permitiase acrescer ao seu nome, os apelidos do marido. Aplicando-se, tambm, o princpio constitucional da isonomia, os Tribunais12 se posicionaram no sentido de permitir tambm ao marido, acrescer ao seu nome o patronmico de famlia de sua esposa. Nesse ponto, o novo Cdigo Civil apresenta uma verdadeira inovao, permitindo expressamente, inclusive ao marido, adotar o patronmico de sua mulher.
7.3. Dos Direitos e Deveres da Mulher
12
Marido. Acrscimo, ao seu, do nome da mulher. A Carta Magna de 1988 equiparou os direitos e deveres dos homens e mulheres. juridicamente possvel o pedido do marido de adotar o patronmico de famlia de sua futura esposa (TJSP, 1 Cm. Civ., Ap. 198349-1/7, Rel. Des. Guimares e Souza, m.v., j. 3.8.1993, Bol. AASP 1839/90).
Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (arts. 240, 247 e 251). ()
Art. 240. A mulher, com o casamento, assume a condio de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de famlia, cumprindo-lhe velar pela direo material e moral desta. (...)
Novo Cdigo Civil:
Art. 1.567. A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Pargrafo nico. Havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles interesses.
No Cdigo Civil de 1.916, com o casamento, a esposa assumia um papel eminentemente secundrio, de companheira, consorte, colaboradora do marido, que era considerado o chefe da sociedade conjugal. No obstante a expressa disposio constitucional de que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, verificavam-se hipteses que, nos dias de hoje, eram vistas at mesmo como motivo de chacota, como, por exemplo, as disposies dos artigos 242 e seguintes, que, exigia, por exemplo, autorizao do marido, por instrumento pblico ou particular, e que inclusive poderia ser revogada a qualquer momento, para alienar os imveis de seu domnio particular, qualquer que fosse o regime de bens (art. 242, inciso II).
7.4. Da Administrao dos Bens Comuns
Art. 251. mulher compete a direo e administrao do casal, quando o marido:
I estiver em lugar remoto, ou no sabido; II estiver em crcere por mais de 2 (dois) anos; III for judicialmente declarado interdito. Pargrafo nico. Nestes caso, cabe mulher: I administrar os bens comuns; II dispor dos particulares e alienar os mveis comuns e os do marido; III administrar os do marido; IV alienar os imveis comuns e os do marido mediante autorizao especial do juiz.
Novo Cdigo Civil:
Art. 1570. Se qualquer dos cnjuges estiver em lugar remoto ou no sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de conscincia, em virtude de enfermidade ou acidente, o outro exercer com exclusividade a direo da famlia, cabendo lhe a administrao dos bens.
Art. 1651. Quando um dos cnjuges no puder exercer a administrao dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caber ao outro: I gerir os bens comuns e os do consorte; II alienar os bens mveis comuns; III alienar os imveis comuns e os mveis ou imveis do consorte mediante autorizao judicial.
A mulher somente poderia exercer a administrao dos bens do casal quando o cnjuge estivesse ausente, verificada alguma daquelas situaes elencadas nos incisos I, II e III do artigo 251, acima transcrito. Modificando essa realidade codificada em 1916, o novo Cdigo Civil trata ambos os cnjuges com um esprito verdadeiramente de companheirismo, de tal sorte que, verificando-se a impossibilidade de um deles exercer a administrao dos bens que lhe incumbe, caber ao outro geri-los ou alien-los, nos termos do artigo 1651, sendo, conforme o caso, considerado usufruturio, procurador ou depositrio dos bens particulares do outro, que estiverem em sua posse (art. 1652 e incisos).
7.5. Da Outorga Uxria
Art. 235. O marido, no pode, sem o consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens: I alienar, hipotecar ou gravar de nus real os bens imveis, ou direitos reais sobre imveis alheios (arts. 178, 9., I, a, 237, 276 e 293); II pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens e direitos; III prestar fiana (arts. 178, 9., I, b, e 263, X); IV fazer doao, no sendo remuneratria ou de pequeno valor, com os bens ou rendimentos comuns (art. 178, 9., I, b).
Novo Cdigo Civil:
Art. 1647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II pleitear, como autor ou ru acerca desses bens ou direitos; III prestar fiana ou aval; IV fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
A outorga uxria, definida como a autorizao ou consentimento da mulher para a prtica de certos atos, pelo seu marido, tambm sofreu modificaes no Novo Cdigo Civil. No se fala mais em autorizao da mulher, mas em autorizao recproca dos cnjuges.
7.6. Validade da Partilha por Ato inter vivos
Cdigo Civil 1.916:
Art. 1.776. vlida a partilha feita pelo pai, por ato entre vivos ou de ltima vontade, contanto que no prejudique a legtima dos herdeiros necessrios.
Novo Cdigo Civil:
Art. 2.018. vlida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de ltima vontade, contanto que no prejudique a legtima dos herdeiros necessrios.
A partilha, revelada como um conjunto de operaes, ou um processo, pelo qual efetiva-se a composio de quinhes (cota ou parte de bens que cabe ao herdeiro), que sero atribudos a quem de direito, presumia-se vlida quando no prejudicasse a legtima dos herdeiros necessrios, desde que feita pelo pai, e to somente por ele. Com o Novo Cdigo Civil, passa-se a admitir a sua realizao por qualquer dos ascendentes. Nesse ponto verifica-se tambm outra mudana relevante, a acepo de ascendente compreende no apenas o pai ou a me, mais qualquer parente em linha reta, ou seja, avs, bisavs, trisavs, etc...
7.7. Da Administrao Legal dos Bens dos Filhos

Art. 385. O pai e, na sua falta, a me so os administradores legais dos bens dos filhos que se achem sob o seu poder, salvo o disposto no art. 225.
Novo Cdigo Civil:
Art. 1.689. O pai e a me, enquanto no exerccio do ptrio poder familiar: I so usufruturios dos bens dos filhos; II tm a administrao dos bens dos filhos menores sob a sua autoridade.
A administrao dos bens dos filhos caberia a me, apenas na falta do pai, de tal sorte que a ela era atribuda uma hiptese apenas secundria, que decorria diretamente da impossibilidade da administrao dos bens pelo varo.
7.8 Das Dvidas Contradas pelos Cnjuges
Art. 275. aplicvel a disposio do artigo antecedente s dvidas contradas pela mulher, nos casos em que os seus atos so autorizados pelo marido, se presumem s-lo, ou escusam autorizao (art. 242 a 244, 247, 248 e 233, V).
Novo Cdigo Civil:
Art.1.666. As dvidas contradas por qualquer dos cnjuges na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes, no obrigam os bens comuns.
O Cdigo Civil de 1.916, estabelecia que a administrao dos bens do casal competia ao marido, e, no que tange s dvidas, a mulher sempre dependia de autorizao. Apenas para algumas situaes essa permisso era presumida (art. 247) ou proveniente de alguma cominao expressa no texto legal, permitindo certa liberalidade, restrita s mulheres casadas (art. 248). Dentro de sua nova acepo de isonomia e igualdade, o Novo Cdigo atribui plena liberdade mulher, na livre disposio de seus bens particulares. Assim, as dvidas decorrentes da administrao de seus bens particulares, e em seu benefcio exclusivo, no se estendem aos bens comuns do casal, refletindo verdadeiramente uma autonomia entre os cnjuges.
7.9 Da Escolha do Domiclio Conjugal
Cdigo Civil 1.916:
Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (arts. 240, 247 e 251) Compete-lhe: (...) III o direito de fixar o domiclio da famlia, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberao que a prejudique; (...)
Novo Cdigo Civil:
Art. 1569. O domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domiclio conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua profisso, ou a interesses particulares relevantes.
Como colaboradora do marido, mulher era defeso escolher o domiclio do casal, que traduzia-se em direito do marido. A ela, permitia-se to somente recorrer ao magistrado em se verificando alguma deliberao que a prejudicasse. No novo diploma civil compete a ambos os cnjuges essa fixao. Ocorrendo divergncia, caber ao juiz dirimi-la, levando em considerao os
interesses em pauta de discusso. Permite-se a fixao, por qualquer dos cnjuges, de um domiclio funcional diverso do domiclio conjugal. O mesmo ocorrer nas situaes de interesse particular relevante e tambm em virtude da ocupao de cargo pblico.
7.10 Da Escusa da Tutela
Art. 414. Podem escusar-se da tutela: I as mulheres; (...)
Novo Cdigo Civil:
Art. 1736. Podem escusar-se da tutela: I as mulheres casadas; (...)
Ao cuidar da escusa da tutela, entendida como uma maneira de evitar a responsabilidade de ato a que lhe atribuda, verifica-se, em verdade, que o legislador praticou, no mnimo, um grande equvoco. Em uma comparao literal das disposies normativas, percebe-se que o Novo Cdigo Civil retrocedeu nessa matria, advindo como letra morta, por ferir frontalmente o primado constitucional da isonomia, e mais, restringindo direito de escusa no somente s mulheres, como fez o Cdigo Civil de 1916, mas s mulheres casadas. Verdadeira heresia, se for levado em conta toda a sistemtica jurisdicional introduzida desde 1988. 7.11 Dos Herdeiros Necessrios
Art.1603. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes; II aos ascendentes; III ao cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais; V aos Municpios, ao Distrito Federal ou Unio.
Art.1721. O testador que tiver descendente ou ascendente sucessvel no poder dispor de mais da metade de seus bens; a outra pertencer
de pleno direito ao descendente e, em sua falta, ao ascendente, dos quais constitui a legtima, segundo o disposto neste Cdigo (arts. 1.603 a 1.619 e 1.723).
Novo Cdigo Civil:
Art. 1829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III ao cnjuge sobreviventes; IV aos colaterais.
Art. 1845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.
As novas disposies atinentes aos herdeiros necessrios, representaram uma grande conquista para as mulheres, a medida em que, na qualidade de cnjuge, encontravam-se em situao inferior aos descendentes e ascendentes no que diz respeito herana, restando na maioria das vezes apenas a sua meao. Com o advento do Novo Cdigo Civil, a situao do cnjuge suprstite evoluiu para concorrer com os descendentes e ascendentes, saindo da cmoda posio de legtimo herdeiro, apenas na falta daqueles.
7.12 Da Idade Mnima para o Casamento
Cdigo Civil de 1916:
Art. 183. No podem casar (arts. 207 e 209): (...)
XII as mulheres menores de 16 (dezesseis) anos e os homens menores de 18 (dezoito); (...)
Novo Cdigo Civil:
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631.
O Cdigo Civil de 1.916 estabelecia idades diferentes entre homens e mulheres ao proibir o casamento. Era proibido contrair matrimnio as mulheres menores de dezesseis anos e os homens menores de dezoito. No Novo Cdigo Civil, constatou-se a inteno do legislador em suprimir essa diferena etria, equiparando os sexos, atribuindo a possibilidade de homens e mulheres casarem aos dezesseis anos, desde que com a autorizao expressa de quem de direito, cabendo ao juiz decidir nos casos de divergncia.
7.13 Do Consentimento para o Casamento
Art. 186. Discordando eles entre si, prevalecer a vontade paterna, ou, sendo o casal separado, divorciado ou tiver sido o seu casamento anulado, a vontade do cnjuge com quem estiverem os filhos. (...)
Novo Cdigo Civil:
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindose autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil.
Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631.
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; e na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo do desacordo.
Diferentemente da legislao que regulou a matria no Cdigo Civil de 1.916, o novo diploma civil estabelece tratamento igualitrio entre os pais, de tal sorte que a autorizao para o casamento dever ser precedida do consentimento de ambos, cabendo ao juiz decidir nas hipteses em que haja divergncia. Outrossim, vale ressaltar que a ausncia de autorizao implica em causa de anulabilidade do casamento, sendo indispensvel referida autorizao.
7.14 Consideraes Finais
Analisado sobre o ponto de vista prtico, poucos foram os avanos efetivamente ocorridos com a nova legislao a entrar em vigor partir de 12 de janeiro de 2.002. Em um primeiro momento as transformaes parecem ser profundas, contudo, muitos dos dispositivos do Cdigo Civil de 1.916 j no eram efetivamente aplicados, por estarem inseridos no contexto de outras legislaes como o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) a Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77) a Lei do Concubinato (Lei n 8.971/94) o ECA (Lei n 8.069/90) e principalmente a Constituio Federal de 1.988, que j haviam derrogado ou at mesmo revogado por completo muitas das normas discriminatrias. Dessa forma, dentro do esprito do Novo Cdigo Civil, ele acaba por cumprir a sua funo, no por inserir normas inovadoras, mas por atualizar e
reestabelecer um regramento geral aplicvel, ao menos em sua maior parte, nos dias de hoje.
CONCLUSO
Vale a sensao de que no campo das idias e das leis, somos uma sociedade praticamente perfeita. Um leitor desavisado, desconhecedor da realidade de nosso pas, ao se deparar com normas que asseguram plena igualdade de direitos entre homens e mulheres, consignadas principalmente na Constituio Federal de 1.988 e no novo diploma civil a entrar em vigor partir de 2003, imaginar-se-ia dentro de uma sociedade totalmente desprovida de preconceitos e discriminaes, por representarem garantias asseguradas na lei. Contudo, necessrio que as transformaes to almejadas e duramente conseguidas, consagradas em nosso ordenamento jurdico, deixem de ser a promessa de um grande futuro, para que o presente seja a garantia de uma realidade menos cruel, plantando a semente para a renovao social das futuras geraes. Durante o trabalho, nota-se a grande desigualdade entre homem e mulher desde o surgimento das civilizaes. Grande parte dessa disparidade foi extinta com o passar dos anos, dos sculos, porm ainda se encontra aceso no ntimo dos cidados a fragilidade dos direitos a ela inerentes. Na antiguidade greco-romana, bero de nossa legislao, mulher fora dado o papel de submisso e opresso, e ao homem o de direo, tal fato somente prosperou em razo da plena aceitao da sociedade na definio de cada funo, dando a cada um preparo e educao diferenciados. Para a mulher cabia a submisso e ao homem a educao, no sendo assim inerente sua natureza a desigualdade entre homens e mulheres, e sim graas ao tipo de aprendizagem oferecido e ao tipo de comportamento exercido por cada um. A cincia no conseguiu demonstrar evidncias de superioridade de algum dos sexos. A busca pela harmonia e cooperao de ambos os sexos um ponto fundamental para que se alcance a sociedade fraterna, justa e solidria, prescrita em nossa Constituio Federal.
Com relao ao Cdigo de 1.916, houve uma marcha lenta e gradual, em busca da isonomia, porm, ainda muito aqum daquilo que realmente se buscava. As tradies e os costumes da poca no deixaram que o verdadeiro significado da isonomia se transfigurasse em artigos da legislao. Apesar de um grande marco na histria cvel do pas, foi insuficiente e ineficaz para garantir a igualdade dos sexos. Outras modificaes se verificaram com o advento do Estatuto da Mulher Casada. J de forma mais significativa. A disposio normativa que concedeu mulher a faculdade de adotar o nome de famlia de seu marido, ainda que indiretamente, foi um grande avano, na busca pela igualdade de condies. Antes do advento dessa lei, verificava-se uma verdadeira imposio, que representava a despersonalizao da mulher, obrigada a assumir o nome de seu marido, ainda que contra a sua vontade. Tambm a lei que regulamentou o concubinato e posteriormente a unio estvel representaram conquistas para as mulheres, principalmente por reconhecer a unio estvel como unidade familiar. Nota-se portanto como evidentes as grandes transformaes pela qual passou a mulher no Brasil. Desde as Ordenaes Filipinas, at os dias atuais, as mulheres tem assumido, gradativamente, posio igualitria frente ao homem, consagrada efetivamente apenas com o advento da Constituio da Repblica de 1.988. Todavia, apesar da busca pelo fim da supremacia do sexo masculino, muitas vezes os costumes, em sua grande maioria machistas, fazem, ainda hoje, que o preceito constitucional no seja aplicado em sua totalidade. A regra da igualdade dos indivduos perante a lei, at seu alcance em status constitucional percorreu um longo caminho. Apenas foi reconhecida pelo constitucionalismo moderno, em 1.934. Porm, somente ganhou fora e a consistncia necessria aps a promulgao da Constituio Federal de 1.988, vigente atualmente.
igualdade
constitucional
ainda
no
produziu
todas
as
suas
conseqncias. necessrio a alterao das normas infra-constitucionais para a adequao do primado, alcanando-se, talvez assim, a verdadeira igualdade. Desde 1.824, o princpio da igualdade era previsto em nossas constituies. Porm, as Cartas Constitucionais anteriores 1.934 limitavam-se apenas a afirm-lo de forma ainda muito modesta. Somente partir da Carta Constitucional da Repblica, referido primado consegue materializar-se no ordenamento jurdico ptrio, vedando qualquer tipo de privilgios, distores ou distines, por motivo de sexo. Tambm no que tange ao novo Cdigo Civil Brasileiro, na eminncia de sua entrada em vigor, poucos foram os avanos efetivamente ocorridos Em um primeiro momento as transformaes parecem ser profundas, contudo, muitos dos dispositivos do Cdigo Civil de 1.916 j no eram efetivamente aplicados, por estarem inseridos no contexto de outras legislaes como o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) a Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77) a Lei do Concubinato (Lei n 8.971/94) o ECA (Lei n 8.069/90) e principalmente a Constituio Federal de 1.988, que j haviam derrogado ou at mesmo revogado por completo muitas das normas discriminatrias. Dessa forma, conforme se explicitou, dentro do esprito do Novo Cdigo Civil, ele acaba por cumprir a sua funo, no por inserir normas inovadoras, mas por atualizar e reestabelecer um regramento geral aplicvel, ao menos em sua maior parte, nos dias de hoje. O grande dilema atualmente que preconceitos sociais, e no mais legais, impedem o efetivo reconhecimento da capacidade jurdica da mulher. Na verdade, clamam-se mudanas, de postura e de atitude, apenas secundariamente existe uma preocupao com a legislao, seja ela constitucional, ou ordinria, por seus efetivos avanos, que realmente amparam a igualdade entre os sexos. Da anlise dos fatos histricos, da evoluo da legislao e at mesmo dos costumes de nossa sociedade, verificou-se que a maior transformao deve ser cultural e social, conscientizando as futuras geraes, preparando nossa sociedade para o dia em que nosso princpios e garantias deixem de ser frases abstratas.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Constituio (1.988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1.988. BRASIL. Cdigo Civil. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Yussef Said Cahali. 2 ed. So Paulo: RT, 1.999. BUENO, Ruth. Regime Jurdico da Mulher Casada. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.972. 230p. COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga Estudos sobre o Culto, o Direito, as Instituies da Grcia e de Roma. 12 ed. So Paulo: Hemus, 1.996. 308p. CUNHA, Roberto Salles. Os Novos Direitos da Mulher. 1 ed. So Paulo: Atlas S.A., 1.990. 258p. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda (Ed). Novo Dicionrio Bsico da Lngua Portuguesa. 1 ed. S Paulo: Nova Fronteira, 1994. 687p. FERREIRA, Valdeana Vieira Casas. A Mulher Casada no Direito Civil Brasileiro. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.985. 171p. JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 6 ed. So Paulo: RT, 2.002. p.1.929. LAROUSSE CULTURAL. Grande Enciclopdia. Volume 8. 1 ed. So Paulo: Nova Cultural, 1998. SILVA, De Plcido e (Ed). Vocabulrio Jurdico. Atualizadores: Nagib Slaib Filho e Geraldo Magela Alves. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 875p. GONALVES, Carlos Roberto. Direito de Famlia: Sinopses Jurdicas. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2.000. 166p. MONTEIRO, Anglica e LEAL, Guaraciara Barros. Mulher Da Luta e Dos Direitos. 1 ed. Braslia: Instituto Teotnio Vilela, 1998. 62p. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Atlas S.A., 1.999. 754p.
PIMENTEL, Silvia. A Mulher e a Constituinte Uma Contribuio ao Debate. 2 ed. So Paulo: Cortez, 1987. 87p. PIMENTEL, Silvia. Evoluo dos Direitos da Mulher Norma, Fato, Valor. 1 ed. So Paulo: RT, 188p. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13 ed. So Paulo: Melhoramentos, 1997. 816p.

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FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

A MULHER E A EVOLUO HISTRICA DE SUAS CONQUISTAS NA LEGISLAO CIVIL E CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

TNIA REGINA BICEGLIA

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

A MULHER E A EVOLUO HISTRICA DE SUAS CONQUISTAS NA LEGISLAO CIVIL E CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

TNIA REGINA BICEGLIA

A MULHER E A EVOLUO HISTRICA DE SUAS CONQUISTAS NA LEGISLAO CIVIL E CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Gilmara Pesquero Fernandes Mohr Funes Orientadora

Luis Ricardo Salles 1 Examinador

Moacir Alves Martins 2 Examinador

Presidente Prudente, 28 de novembro de 2002.

Captulo I A Famlia Greco-Romana .......................................................................... ......

Ainda, seguindo esta linha de raciocnio, continua o autor:

DA FAMLIA DO SCULO PASSADO CONTEMPORNEA

A SITUAO JURDICA DA MULHER NO BRASIL E SEUS ASPECTOS HISTRICOS

A LEGISLAO CIVIL BRASILEIRA

5.1. O Cdigo Civil de 1.916

5.1.1 Incapacidade Relativa da Mulher

5.1.2 Da Mulher Casada

Em lio de Carlos Roberto Gonalves (2000, pg. 01):

5.1.2.2 Capacidade Civil da Mulher Casada

Observaes elencadas no cap. VII do presente trabalho.

5.1.2.3 Consentimento para o Casamento

5.1.2.4 Defloramento da Mulher Ignorado pelo Marido

Extrai-se o seguinte conceito de defloramento6, segundo Plcido e Silva:

5.1.2.5 Chefia da Sociedade Conjugal

5.2.1.6 Nome da Mulher Casada

5.1.3 Do Ptrio Poder

5.1.4 Do Regime Dotal

5.1.5 Bens Reservados da Mulher

5.1.6 Consideraes Finais

5.2. Estatuto da Mulher Casada

Cdigo Civil de 1.916:

Estatuto da Mulher Casada:

5.2.2 Chefia da Sociedade Conjugal

Cdigo Civil de 1.916:

Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal. (...)

Estatuto da Mulher Casada:

5.2.3 Domiclio Conjugal

Cdigo Civil de 1.916:

Estatuto da Mulher Casada:

5.2.4 Manuteno da Famlia

Estatuto da Mulher Casada:

Cdigo Civil de 1.916:

Estatuto da Mulher Casada:

5.2.6 Da Necessidade de Autorizao Marital para a Prtica de Certos Atos

Cdigo Civil de 1.916:

Estatuto da Mulher Casada:

5.2.7 Ptrio Poder

Cdigo Civil de 1.916:

Estatuto da Mulher Casada:

5.2.8 A Guarda dos filhos no Desquite Litigioso

Cdigo Civil de 1.916:

Estatuto da Mulher Casada:

Cdigo Civil de 1.916:

Estatuto da Mulher Casada:

5.2.10 Dvidas Contradas pelo Marido e pela Mulher

Estatuto da Mulher Casada:

5.2.11 Consideraes Finais

5.3 A Lei do Divrcio

5.4. Estatuto da Criana e do Adolescente

5.5 Do Concubinato e Da Unio Estvel

5.6 Consideraes Finais sobre a Legislao Civil Brasileira

A LEGISLAO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA