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DA FRAUDE CONTRA CREDORES

DA COMPARAO ENTRE AS LEGISLAES: Atual Cdigo Civil - Artigo 106 Novo Cdigo Civil - Artigo 158 caput Seguindo a linha da tcnica de redao legislativa adotada desde o ndice sistemtico do Novo Cdigo Civil, percebemos a substituio do termo atos por negcios, visando adequao no novo ttulo do captulo, qual seja, Dos defeitos do negcio jurdico. Para melhor entendermos esta alterao, necessrio se faz distinguirmos as duas denominaes, seno vejamos: Diferena entre Negcio Jurdico e Ato Jurdico Distinguem-se, de acordo com o ensinamento do Prof. Caio Mrio da Silva Pereira, tendo em vista que o primeiro a declarao de vontade, em que o agente persegue o efeito jurdico, j no segundo ocorre manifestao volitiva tambm, mas os efeitos jurdicos so gerados independentemente de serem perseguidos diretamente pelo agente. E complementa, afirmando que os negcios jurdicos so, portanto, declaraes de vontade destinadas produo de efeitos jurdicos almejados pelo agente; os atos jurdicos stricto sensu so manifestaes de vontade, obedientes lei, porm geradoras de efeitos que nascem desta. No poderamos deixar de ressaltar o entendimento peculiar deste Eminente Professor que negcio jurdico espcie do gnero ato jurdico. Pois, todo ato jurdico se origina de uma emisso de vontade, mas nem toda declarao de vontade constitui um negcio jurdico. Por este motivo, fixou desde o Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, a nomenclatura negcio jurdico, como fator gentico da obrigao voluntria, o que nos parece bastante sensato. Nos artigos em comento, temos o conceito do instituto da fraude contra credores, sendo relevante o acrscimo inserido na nova legislao da expresso ainda quando o ignore. Apesar do erro de concordncia, visto que a palavra ignore mencionada no artigo refere-se insolvncia (sendo de bom alvitre o emprego do artigo a em vez de o), o aditamento na legislao torna irrelevante a inteno de fraudar do devedor (consilium fraudis), caracterizando a fraude apenas com a ocorrncia do eventus damni, ou seja, do ato prejudicial ao credor.

Verificamos ainda na nova legislao a criao do 1, que vislumbra a hiptese dos credores que j possuam algum tipo de garantia do devedor insolvente, inicialmente suficiente para acobertar o negcio, mas que deixou de s-la em virtude de fatos imprevistos no contrato. Atual Cdigo Civil - Artigo 108 Novo Cdigo Civil - Artigo 160 e pargrafo nico Tratam os presentes artigos da hiptese em que os credores quirografrios perdem a legitimao ativa para mover a ao pauliana, dada a realizao da consignao do valor do bem objeto do negcio jurdico fraudulento feita pelo adquirente. Acresce a nova legislao o pargrafo nico, dando a tal adquirente a prerrogativa de conservar o bem objeto do negcio, apesar da alienao fraudulenta, sendo necessrio, para tanto, o depsito em juzo da diferena entre o preo ajustado no contrato e o valor real do bem. Percebemos aqui o princpio da concretude jurdica, onde juiz ter a tutela de determinar no caso concreto, baseado nas experincias sociais relevantes, o valor real do bem em questo para que o adquirente possa efetivar o depsito e conservar sua posse.

Atual Cdigo Civil - Artigo 112 Novo Cdigo Civil - Artigo 164 Em tais artigos encontramos as hipteses de validade dos atos negociais praticados pelo devedor insolvente, ou reduzido insolvncia. Mudou-se a palavra agrcola para a rural, tendo em vista que a segunda mais abrangente que a primeira, todavia, tal alterao no resulta em sentido diferente ao artigo. Inicialmente, visava a lei apenas evitar a paralisao das atividades negociais do devedor e a conseqente piora de seu estado de insolvncia, o que traria um prejuzo ainda maior para seus credores quirografrios. Porm, insere o legislador a expresso ou subsistncia do devedor e de sua famlia, presumindo de boa f os atos negociais que visem o sustento do devedor e de sua famlia.

Percebemos aqui a tutela do bem mais valioso, qual seja, a vida e suas condies, tanto do devedor, mas tambm de sua famlia, que depende da atividade negocial tanto quanto aquele para sobreviver. Dos requisitos da fraude contra credores. Grande parte da doutrina ptria do pensamento de que a fraude contra credores composta por dois elementos: a) oelemento objetivo (eventus damni); e b) oelemento subjetivo (consilium fraudis). O elemento objetivo consiste em ato praticado pelo devedor que lese o direito do credor, causando-lhe prejuzo. O elemento subjetivo a m-f do devedor ou em conluio com terceiro. Consilium uma denominao latina para designar conluio. Assim, consilium criminis (conluio entre criminosos para a prtica de um delito); consilium fraudis (conluio entre pessoas para praticar ato fraudulento). [1] MARIA HELENA DINIZ uma das que se filiam a esta corrente, comentando o artigo 106 do Cdigo Civil de 1916, in verbis: Artigo 106.Os atos de transmisso gratuita de bens, ou remisso de dvida, quando os pratique o devedor j insolvente ou por eles reduzidos insolvncia, podero ser anulados pelos credores quirografrios como lesivos dos seus direitos. I fraude contra credores e seus elementos. A fraude contra credores constitui prtica maliciosa... ... Dois so seus elementos: o objetivo (eventus damni), que todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente ou por ter sido realizado em estado de insolvncia; b) e o subjetivo (consiluim fraudis), que a m-f, a inteno de prejudicar o devedor aliado a terceiro, ilidindo os efeitos da cobrana. (RT, 605:173, 600:258, 619:126, 456:195, etc.)[2] (grifo nosso) CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA em sua obra Instituies de Direito Civil confirma ressaltando: Constitui fraude contra credores toda diminuio maliciosa levada a efeito pelo devedor, com o propsito de desfalcar aquela garantia, em detrimento dos direitos creditrios

alheios. (grifo nosso) E complementa: No constitui fraude, portanto, o fato em si de reduzir o devedor o seu ativo patrimonial, seja pela alienao de um bem, seja por constituio de garantia em benefcio de certo credor, seja pela presuno de dbito inexistente.[3] (grifo nosso) Para o autor, o nimo de prejudicar os demais credores deve se fazer presente, ou no mnimo deve estar o devedor com a conscincia de causar dano[4]. DE PLCIDO E SILVA em seu Vocabulrio Jurdico menciona as palavras burlar, engano malicioso, m-f para descrever a fraude contra credores.[5] SYLVIO RODRIGUES tambm adere corrente afirmando que a m-f requisito e aparece em regra nos seguintes casos: a) atos de transmisso gratuita de bens ou de remisso de dvidas; b) atos a ttulo oneroso; c) pagamento antecipado das dvidas vincendas; d)constituio dos direitos de preferncia a um ou alguns dos credores quirografrios. E complementa: Concorrendo o consiluim fraudis e o eventus damni surge o defeito do ato jurdico.[6] Mas ainda assim aceita a possibilidade da caracterizao da fraude sem o elemento consilium fraudis: ...Entretanto, se ao transferi-los a terceiro j se encontrava insolvente o devedor, permite a lei torne-se sem efeito tal alienao, quer pela prova do consilium fraudis, quer pela presuno legal do intuito fraudulento.[7] (grifo nosso) O professor FRANCISCO AMARAL no discrepa desta viso, elencando dois elementos como pressupostos da fraude contra credores, ao explicar que tem que existir a inteno ou conscincia de prejudicar terceiros, sendo que nos atos de transmisso gratuita, basta o elemento objetivo.

Esta noo sugere uma diviso que separa casos que exigem a constatao da consilium fraudis e casos que no o exigem, culminando com a inverso processual do onus probandi. Na transmisso gratuita de bens, ao devedor transmitente cumprir provar em juzo que o patrimnio ativo supera o passivo. Da decorre a presuno supra-citada na lio de Sylvio Rodrigues. Aps esta exposio de critrios para a caracterizao da fraude, remeter-nos-emos agora a uma anlise dos dispositivos modificativos e consolidativos expressados nos caputs dos artigos 158 e 159 do Novo Cdigo Civil. Os artigos correspondem respectivamente aos 106 e 107 doCC/16: Artigo 158.Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos de seus direitos. 1. Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente ... 2. ... Artigo 159.Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. (grifo nosso) Na viso antiga, a prpria caracterstica das modalidades dos dois negcios jurdicos ensejavam, como ainda ensejam a presuno de fraude (com m-f). Ao inserir a frase ainda quando ignore, e o 1, o legislador deixou expresso que no bastar a prova pelo devedor de que no sabia que j estava ou se tornaria insolvente. Em outras palavras, mesmo provando a boa-f, ainda ser enquadrado na definio de fraude, desta vez, sem o consilium fraudis, expressamente. Com relao ao patrimnio ativo, no h discutir-se o seu poder de disp-los, inquestionando-se a boa-f, como ensinou Caio Mrio, mas que no modifique a garantia.. No que tange ao artigo 159 os contratos onerosos podem envolver terceiros de boa-f e terceiros de m-f. Os terceiros de m-f certamente perdero o direito sobre o bem, havendo o conflito. Os de boa-f e o credor geralmente submetem-se ao exame do magistrado que geralmente d preferncia a quem no possa sofrer prejuzo. Existe o conflito do poder de dispor, que inerente ao domnio, com o princpio, que ao meu ver prevalece, mencionado por Sylvio Rodrigues em sua coleo atualizada com a Lei 10.406 de 10/01/2002.

As regras contidas neste captulo do Cdigo Civil, se inspiram num princpio maior informador de todo o Direito das obrigaes, ou seja, o patrimnio do devedor responde por suas dvidas. Estes so os casos de maior relevncia e que mais elucida a diferena, mas o Cdigo de 2002 passou a abriga-las. Casos em que devem ser comprovadas e que esto presumidas, atingindo-se at o onus probandi. HIPTESES DE FRAUDE CONTRA CREDORES NO CDIGO CIVIL Fraude, no sentido em que o termo empregado pelo Cdigo Civil, todo ato prejudicial ao credor (eventus damni), por tornar o devedor insolvente ou ter sido praticado em estado de insolvncia, conforme ensina Clvis Bevilacqua, em sua obra Cdigo Civil Comentado, vol. I, RJ, 1916, p. 386. As hipteses de atos praticados pelo devedor que so considerados pelo ordenamento jurdico ptrio com em fraude contra credores esto previstos nos artigos 106, 107, 110 e 111, do Cdigo Civil vigente, encontrando respectiva correlao nos artigos 158, 159, 162 e 163 do novo Cdigo Civil. Tais hipteses so: a) atos de transmisso gratuita de bens, quando os pratique j na condio insolvente, ou por eles levado insolvncia. de

b) remisso de dvida, concedida pelo devedor j insolvente, ou por ela reduzido insolvncia. c) atos de transmisso onerosa de bens do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria ou houver motivo para ser conhecida do outro contraente. d) o pagamento efetuado pelo devedor insolvente da dvida ainda no vencida.

e) as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. a) Para o Cdigo Civil as diminuies gratuitas do patrimnio do devedor so anulveis, sempre que, por causa delas, se ache na impossibilidade de satisfazer as suas dvidas. Pouco importa que ele conhecesse ou no o estado dos seus bens. Indiferente, tambm, que o soubesse aquele que lucrou com a liberalidade.

Com a transmisso gratuita de bens, o devedor pode colocar em risco a garantia patrimonial de seus credores, pois com ela diminui seu patrimnio, uma vez que no haver contraprestao alienao efetuada. Os atos gratuitos prejudiciais aos credores, que o artigo 106 do atual, e 158 do novo Cdigo Civil, reduz a transmisses de bens e remisses de dvida, apresentam vrias modalidades. So transmisses gratuitas de bens: as doaes, o repdio de herana deferida; a renncia do usufruto e, em geral, de qualquer direito j adquirido. A remisso de dvida pode operar-se por entrega voluntria do ttulo de creditrio ao devedor, pela inutilizao do mesmo ttulo; ou por quitao da dvida no paga. A recusa da doao no entra na classe dos atos lesivos aos credores, porque no importa em diminuio do patrimnio do devedor. Enquanto no aceita, a doao no um ttulo translativo da propriedade, e antes da tradio o bem doado no se considera adquirido. b) Alm do ato de transmisso gratuita de bens, o art. 106, do atual Cdigo Civil, traz outra hiptese de ato praticado em fraude contra credores, qual seja, a remisso de dvidas, como demonstrado quatro pargrafos atrs. Remitir uma dvida significa perdo-la. A remisso de uma dvida importa em ato de liberalidade do credor, perdoando a dvida. Desse modo, a remisso, importando numa perfeita alienao a ttulo gratuito, exige do remissor a legitimidade para alienar e do beneficiado a legitimidade para adquirir. Nas hipteses, acima mencionadas, repita-se, no se exige do terceiro adquirente que tenha conhecimento da insolvncia do devedor. A lei se satisfaz com o eventus damni. c) O art. 106 considerou as alienaes gratuitas e as remisses de dvidas, que, diminuindo o patrimnio do devedor, so lesivas dos direitos dos credores, desde de que no subsistam outros bens, com que se possa pagar. O art. 107 refere-se aos contratos onerosos, que tambm so anulveis, por lesivos. Mudam, porm, as condies da anulabilidade dos atos lesivos, nos dois casos. As liberalidades (art. 106) anulam-se pela simples razo de tornarem o devedor insolvente ou serem praticados em estado de insolvncia. Para a anulabilidade dos contratos onerosos, no basta a insolvncia do devedor; necessrio mais que esse estado seja conhecido da outra parte contratante, por ser notrio, ou porque tenha este motivo de o conhecer.

Maria H. Diniz, no tocante notoriedade da insolvncia, nos leciona que: Ser notria a insolvncia de certo devedor se for tal estado do conhecimento geral. (...) Por exemplo, ser notria a insolvncia se o devedor tiver seus ttulos protestados ou aes judiciais que impliquem a vinculao de seus bens. (Cdigo Civil anotado. So Paulo, Ed. Saraiva, 3 ed., 1997, p. 128). No bojo desta anlise recorremos, ainda, aos ensinamentos de Limongi Frana: insolvncia notria equipara-se aquela em que haja motivo para ser conhecida de outro contraente. Trata-se, evidentemente, de uma questo de fato, que ao juiz, diante de cada caso, competir destrinar. (Instituies de Direito Civil, So Paulo, Ed. Saraiva, 4. ed., 1996, p. 172). d) Tratemos, agora, da hiptese do pagamento de dvida ainda no vencida. Dispe o art. 110, do Cdigo Civil: O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. A configurao dessa hiptese exige os seguintes requisitos: 1) que a dvida no seja vencida, 2) que tenha sido paga por credor insolvente, 3) que a dvida tenha sido paga a credor pignoratcio. O artigo retro mencionado visa garantir, no concurso creditrio, a maior igualdade possvel entre os credores quirografrios (aqueles sem garantias reais). Decerto, que o pagamento antecipado de dvida frustra aquela igualdade, acima aludida, entre os quirografrios. Outrossim, como bem observa Limongi Frana: Em tal hiptese, o recipiendrio deve repor a quantia que recebeu em proveito do acervo que ser objeto do concursum creditorum. (Instituies de Direito Civil, So Paulo, Ed. Saraiva, 4. ed., 1996, p. 173). e) Finalmente, a ltima hiptese prevista no Cdigo Civil de fraude contra credores est no artigo 111, do atual e 163 do novo, ao determinar que presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. No caso previsto quis o legislador vedar, caracterizada a insolvncia do devedor, a possibilidade deste dar garantias reais de dvidas a determinado credor. Frise-se que tais garantias so as reais. Nesse sentido, pouco importa tratar-se de dvida vencida ou no, pois, o que se quer justamente pr a salvo a igualdade entre os credores. No se pode olvidar, por bvio, que se tal garantia for dada antes da insolvncia do devedor, no h que se falar em fraude contra credores. EFEITOS DA AO REVOCATRIA OU PAULIANA

A sentena da ao pauliana anula o ato praticado em fraude contra credores ou apenas o declara ineficaz? Essa ineficcia abrange somente o seu Autor ou os demais credores? Essas so as questes mais corriqueiras concernentes ao tema em tela. Segundo o Cdigo Civil em vigor, seria o caso de anulao e no de ineficcia, beneficiando todos os credores, inclusive aqueles que no participaram da ao, tendo, portanto, efeito erga omnes. O eminente professor Leoni entende que seja caso de ineficcia, pois so os atos, em princpio, vlidos. Diz ainda, que esta ineficcia relativa, s valendo com relao ao Autor da respectiva ao judicial, no beneficiando os demais credores. Nos ensinamentos do catedrtico professor Washington de Barros Monteiro, constatamos que a fraude contra credores, quando reconhecida, aproveita indistintamente a todos os credores, enquanto que a fraude execuo, ao contrrio, aproveita apenas ao exequente. No Direito ptrio, o aproveitamento da deciso favorvel da ao pauliana s beneficia os demais credores na ao revocatria falimentar. Fato relevante a ser exposto o da ao pauliana que visa a atacar garantias preferenciais (hipoteca, penhor, anticrese, etc) concedidas pelo devedor insolvente, quando ela abranger somente no que tange ineficcia dessas garantias, subsistindo o negcio celebrado, eis que vlido. DA PRESCRIO A prescrio da ao pauliana se d em quatro anos, a partir da data do ato fraudulento.

DAS DIFERENAS ENTRE A FRAUDE EXECUO E A FRAUDE CONTRA CREDORES Talvez a principal diferena entre esses institutos seja o pressuposto de que, a fraude execuo se d a partir do momento em que fora intentada ao judicial: fundada em direito real; quando ao tempo da alienao ou onerao, havia demanda contra o devedor capaz de reduz - lo insolvncia; nos demais casos previstos em lei. Portanto, verificamos o carter incidental da fraude execuo, que vem a ser regulada pelo Direito Pblico, ao contrrio da fraude contra credores, esta, defeito dos atos jurdicos, regulada pelo Direito Privado. DA JURISPRUDNCIA A jurisprudncia ptria tem entendido que o limiar que existe na distino entre esses dois tipos de ao, se d a partir da citao da competente ao judicial. Ou seja, o pressuposto para se considerar a fraude execuo seria a prpria interposio da ao de execuo, enquanto que a fraude contra credores no necessita da preexistncia de demanda em relao ao ato considerado fraudulento. DOS ATOS VLIDOS: Estabelecem os artigos 112 do atual e 164 do Novo Cdigo Civil as hipteses de atos negociais vlidos realizados por devedores insolventes ou que se reduziro a esta. Tais atos, por terem o escopo de manter em funcionamento o estabelecimento comercial do devedor insolvente, tm presuno legal de boa f, que pondera o interesse social e dos credores quirografrios acerca da recuperao comercial do devedor insolvente.

Com a prtica de tais atos, evita o devedor a paralisao de suas atividades, com a conseqente piora de seu estado de insolvncia. Ressalta-se a inovao trazida pelo Novo Cdigo Civil, no que tange a incluso dos atos de susbsistncia do devedor e de sua famlia no rol de atos negociais vlidos. Nota-se assim a correlao existente entre os aspectos patrimoniais da norma (proteo aos credores quirografrios), e os no patrimoniais (proteo do bem maiores a vida e a integridade fsica do devedor e sua famlia), marca da evoluo imposta ao Cdigo Civil pela prpria sociedade que este tutela. Bibliografia [1] Dicionrio Jurdico da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Forense Universitria. 7.Ed., 2001. [2] DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Comentado. Saraiva. 1999. [3] SILVAPEREIRA, Caio Mrio. P.343. [4] SILVAPEREIRA, Caio Mrio. P.344. [5] SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Forense. Vol.I. [6] Rodrigues, Sylvio. DIREITO CIVIL-ParteGeral. Saraiva. P.230. [7] Rodrigues, Sylvio. DIREITO CIVIL-ParteGeral. Saraiva. P.229. BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil Comentado. Rio de Janeiro :Livraria Francisco Alves, 1916. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. So Paulo : Ed. Saraiva, 3a. ed., 1997. FRANA, Rubens Limongi. Instituies de Direito Civil. So Paulo : Ed. Saraiva, 4a. ed., 1996.