O ESTADO PLURINACIONAL NA AMRICA LATINA.

Professor Doutor Jos Luiz Quadros de Magalhes

INTRODUO: ORIGENS

Alguns

tericos

do

Direito

constitucional

afirmam

que

constitucionalismo moderno comea a ser formado no processo que se inicia com a Magna Carta na Inglaterra em 1215. Entretanto ali no est presente a idia de uma Assemblia Nacional Constituinte que, elaborando o texto de uma Constituio, dar incio a uma nova realidade constitucional, fruto da vontade de um poder soberano e baseado na vontade popular. Temos, portanto, duas realidades constitucionais que hoje parecem, lentamente, gradualmente, se fundirem, mas que ainda so muito distintas. Embora o Brasil tenha sofrido influncia do Direito estadunidense a partir da Constituio de 1891, que copiou diversas instituies dos Estados Unidos da Amrica como o federalismo, o presidencialismo, o seu modelo bicameral, o modelo de suprema corte e o modelo de controle difuso de constitucionalidade, nossa tradio constitucional construda a partir do modelo continental europeu, transformando o nosso constitucionalismo em um dos mais ricos do mundo, pois promove a construo de um processo de sntese, ainda inicial, dos dois grandes sistemas jurdicos modernos, o que pode ser expresso no nosso controle misto de constitucionalidade das leis e na importante idia de jurisdio constitucional difusa. Entretanto, h algo em comum entre o modelo estadunidense e o europeu continental, no compartilhado pela Inglaterra: a existncia de um poder constituinte originrio, inicial, soberano e de primeiro grau capaz de romper com a ordem anterior e iniciar uma nova vida jurdica constitucional com a nova Constituio. A teoria do poder constituinte atualizada pela anlise da relao entre democracia e constituio uma contribuio importante para pensarmos esta permanente conexo e tenso entre Constituio, como pretenso de segurana, permanncia e garantia de direitos, e Democracia como transformao social e conquista de novos direitos histricos. O poder constituinte originrio, como elo de ligao extremo entre democracia e segurana, o reconhecimento da

possibilidade/necessidade de revoluo. O Direito democrtico no pode ficar distante, ou ignorar a possibilidade de revoluo como processo radical e democrtico de 1

transformao social. O Direito deve estar prximo, permanentemente, democracia. A Constituio significa a segurana de que a democracia, enquanto processo criador de transformao, no se perder em lutas incessantes de poder, e logo no risco do autoritarismo ou totalitarismo. Neste sentido o poder constituinte originrio deve ser este elo entre democracia e constituio no momento mais radical de transformao social: a ruptura revolucionria com a constituio para a construo de uma nova ordem democrtica. Neste ensaio buscaremos explicar esta ligao entre democracia e constituio na histria moderna; revisitaremos a teoria do poder constituinte; para ento vislumbrarmos os novos caminhos do estado plurinacional na Amrica Latina, especialmente nas novas constituies democrticas e plurais da Boliva e Equador.

DEMOCRACIA E CONSTITUIO

Importante neste momento lembrar a importante relao entre democracia e constituio. O Constitucionalismo no nasceu democrtico. Nascido na forma liberal, o constitucionalismo visava a construo de um espao de segurana jurdica e de proteo da esfera de deciso individual. Segurana, propriedade privada e privacidade so as palavras que identificam o constitucionalismo liberal. Este no nasceu democrtico e os direitos fundamentais, nas suas constituies protegidos, eram para poucos. Os direitos polticos eram assegurados apenas para homens, proprietrios e ricos. Dentro do conceito da poca, a constituio seria incompatvel com a democracia majoritria uma vez que aquela visava proteger o direito e a vontade de cada indivduo, enquanto esta, representaria a vontade do coletivo majoritrio sobre o minoritrio e logo sobre a vontade individual. A fuso entre democracia e constituio ocorreu apenas na segunda metade do sculo XIX, quando ento, por fora dos movimentos operrios e dos partidos de esquerda conquistou-se primeiramente o voto igualitrio masculino, para depois de algum tempo, gradualmente, conquistar-se o sufrgio universal com o voto igualitrio e o fim da discriminao de gnero. Esta fuso entre democracia e 2

constituio trouxe a importante noo de democracia com segurana que se transformou com o tempo, na idia de que, a vontade da maioria tem limites de deciso, estabelecidos na obrigatoriedade de respeitar os direitos das minorias e no ncleo duro de qualquer constituio: os direitos fundamentais. Entretanto a tenso entre constituio e democracia no acabou, e nem poderia: constituio ainda significa segurana e pretenso de permanncia, enquanto democracia significa mudana e, portanto, risco. Democracia risco pois expresso de vontade das pessoas em sociedade. Ns somos seres histricos, em permanente processo de transformao. Transformamos nossas sociedades permanentemente, como fruto de nossa busca incessante. S uma ditadura (mesmo que travestida de outros sistemas) pode ter pretenso de permanncia. Logo fcil concluir que, mesmo democrticas, as constituies como limitadoras e conformadoras, mesmo sofrendo mutaes interpretativas e mudanas formais de seu texto, sero sempre, em algum momento, superadas pela dinmica social. Da a existncia do poder constituinte originrio como poder de ruptura democrtica. Este o momento onde a democracia rompe com uma ordem que no mais responde socialmente, para ento, democraticamente, estabelecer outro sistema constitucional. Este sempre um momento de risco, pois o momento onde a democracia se desprende do direito, se desprende dos limites jurdicos para logo estabelecer novos limites, diante do medo de que, a falta de limites, transforme esta vontade criadora livre em uma ditadura da maioria.

O Poder Constituinte

A diferenciao entre Poder Constituinte e Poder Legislativo ordinrio ganhou nfase e concretizao na Revoluo Francesa, quando os Estados Gerais, por solicitao do Terceiro Estado, se proclamaram como Assemblia Nacional Constituinte, sem nenhuma convocao formal. Na Frana revolucionria (1789) foram superadas as velhas teorias que determinavam a origem divina do poder, afirmando a partir de ento que a nao, o povo (seja diretamente ou atravs de uma assemblia representativa), era o titular da soberania, e, por isso, titular do Poder Constituinte. Entendia-se ento que a 3

Constituio deveria ser a expresso da vontade do povo nacional, a expresso da soberania popular. Idias que podem parecer um pouco romnticas ou artificiais em uma construo terica transdisciplinar contempornea. Podemos dizer que as dificuldades (ou impossibilidade) contemporneas para afirmar a existncia de uma (nica) vontade popular, em sociedades de extrema complexidade, bem maior hoje que no passado, entretanto, sempre estiveram presentes no Estado moderno. Por mais democrtico que tenha sido qualquer poder constituinte vamos encontrar no complexo jogo de poder por traz da constituinte aqueles que tm a capacidade ou possibilidade de impor seus interesses com mais fora do que outros. Podemos dizer que a elaborao geral da teoria do Poder Constituinte nasceu, na cultura europia, com SIYS, pensador e revolucionrio francs do sculo XVIII. A concepo de soberania nacional na poca, assim como a distino entre poder constituinte e poderes constitudos como poderes derivados do primeiro, so contribuies do pensador.. SIYS afirmava que objetivo ou o fim da Assemblia representativa de uma nao (a idia de nao a aparece como algo maior que o povo, diferente da idia de povo como aqueles que se sentem parte do Estado nacional desenvolvida em outro momento) no pode ser outro do que aquele que ocorreria se a prpria populao pudesse se reunir e deliberar no mesmo lugar. Ele acreditava que no poderia haver tanta insensatez a ponto de algum, ou um grupo, na Assemblia geral, afirmar que os que ali esto reunidos devem tratar dos assuntos particulares de uma pessoa ou de um determinado grupo.1 A escola clssica francesa entende a Constituio como um certificado da vontade poltica do povo nacional e, portanto, produto de uma Assemblia Constituinte representativa da vontade deste povo. Hans Kelsen se ope a esta idia afirmando que a Constituio provm de uma norma fundamental.2 Importante ressaltar neste ponto que os conceitos dos diversos autores sero influenciados pela compreenso da natureza do Poder Constituinte: seja um poder de fato ou um poder de Direito. Um outro aspecto que devemos estudar sobre o Poder Constituinte relativo a sua amplitude. Alguns autores entendem que o poder constituinte se limita a criao
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SIYES, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. (Qui est-ce que le tiers Etat) organizao e introduo de Aurlio Wander Bastos, traduo Norma Azeredo, Rio de Janeiro, Editora Lber Juris, 1986, pp. 141-142. 2 KELSEN, Hans. Teoria Geral da Normas (Allgemeine Theorie der Normen), traduo e reviso de Jos Florentino Duarte, Editora Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, RS, 1986.

originria do Direito enquanto outros compreendem que este poder constituinte bem mais amplo incluindo uma criao derivada do Direito por meio da reforma do texto constitucional, adaptando-o aos processos de mudana sociocultural3, e ainda o poder constituinte decorrente, caracterstica essencial de uma federao, quando os entes federados recebem (ou permanecem com) parcelas de soberania expressas na competncia legislativa constitucional. Finalmente, um terceiro aspecto a ser estudado, e sobre o qual tambm existem divergncias, diz respeito titularidade do Poder Constituinte. Para uma melhor compreenso desta matria e de suas diversas compreenses, necessrio estudar separadamente cada um destes elementos. No se pode vincular, como pretenderam alguns, o posicionamento com relao natureza do Poder Constituinte com a sua amplitude, e mesmo com sua titularidade em determinados casos.

A amplitude do Poder Constituinte

Vamos encontrar em diversas obras clssicas do constitucionalismo nacional e estrangeiro como, por exemplo, em PINTO FERREIRA, a afirmativa de que o Poder Constituinte o poder de criar, emendar e revisar a Constituio. 4 Entre muitos clssicos podemos destacar WALTER DODD, KELSEN, HAURIOU e REW BARBOSA entre muitos, os que concordam com a afirmativa anterior. Entre os que discordam, afirmando que o Poder constituinte ser apenas aquele que cria a Constituio encontramos SCHMITT, HELLER, RECASNS SICHES, CARL FRIEDRICH e DNEZ. A importncia desta discusso terica, aparentemente de menor valor, reside no fato das fundamentaes tericas da fora do poder de reforma (atravs de emenda e reviso). Alguns autores tendem admitir fora igual ao poder originrio, em algumas circunstncias, fazendo com que os limites materiais, circunstanciais, formais e temporais, praticamente desapaream.
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DANTAS, Ivo. Poder Constituinte e Revoluo, Rio de Janeiro, Editora Rio sociedade cultural Ltda., 1978, p.33. 4 PINTO FERREIRA, Luis. Princpios Gerais de Direito Constitucional Moderno, Volume 1, 6 edio, So Paulo, Editora Saraiva, 1983, p.51.

O problema central desta discusso a segurana que a Constituio deve oferecer s relaes jurdicas. Se admitirmos a compreenso de que o poder de reforma pode tudo, chegaramos a uma situao de insegurana grande, pois maiorias qualificadas no parlamento poderiam quase tudo. obvio que o simples fato de chamarmos o poder de reforma de poder constituinte derivado, no o bastante para lhe oferecer tal fora, mas importante que isto fique bem claro. Retornamos pois a antiga discusso para compreendermos o perigo que reside nos rtulos, que so teorias que ao oferecer muita fora ao legislativo ordinrio para mudar a Constituio, pode retirar o que de h de essencial no constitucionalismo moderno, ou seja, a busca da segurana, inclusive contra maiorias qualificadas no parlamento, que podem estabelecer uma espcie de absolutismo da maioria, ou ditadura da maioria, que como um rolo compressor desmonta a Constituio. Esta discusso ainda especialmente importante quando assistimos os problemas vividos pela democracia representativa, onde o financiamento privado de campanha, o poder econmico concentrado, inclusive na mdia, alm de outros mecanismo de controle, constroem maiorias parlamentares que muitas vezes defendem interesses de poucos, em detrimento de muitos, mas que se legitimam em aparentes democracias representativas. Importante notar que muitos dos autores clssicos acima citados, ao negar a amplitude maior do poder constituinte, incluindo o poder de reforma como poder constituinte derivado, no tinham sempre a inteno de preservar a Constituio, preservando com isto a segurana jurdica e os direitos fundamentais diante de maiorias autoritrias ou sem limites. Esta a questo central que nos interessa. Lembrando as palavras de IVO DANTAS: O Poder Constituinte interessa sociologia, especificamente a sociologia do Direito e a
Sociologia Poltica, em virtude de ser um Poder de Fato, e no um Poder de Direito, espcie em que se enquadram os poderes constitudos, inclusive o chamado Poder de Reforma, erroneamente denominado Poder constituinte derivado.5

Seguindo esta linha de raciocnio, e buscando na sociologia elementos essenciais para a compreenso do fenmeno constituinte, podemos afirmar que embora o poder constituinte originrio no tenha limites no ordenamento jurdico positivo com o qual ele est rompendo, este poder sofre, de maneira clara e inegvel, limitaes de carter
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DANTAS, Ivo. Poder Constituinte e Revoluo. Ob.cit. pp.40-41.

social, cultural e forte influncia do jogo de foras econmicas, sociais e polticas no momento da elaborao da Constituio. Talvez seja necessria neste ponto uma diferenciao importante: o que so os limites legtimos de ao da assemblia constituinte decorrentes das influncias dos diversos grupos de interesse presentes numa sociedade complexa e que so elementos legitimadores e democrticos do processo constituinte desde que manifestos de forma livre e dialgica na relao entre sociedade e representantes constituintes, e os limites ilegtimos, no democrticos, decorrentes de influncias do poder econmico no processo eleitoral de escolha dos representantes atravs do abuso do poder econmico e de presso econmica ou outras formas no democrticas puramente corporativas sobre o processo de votao na assemblia constituinte. Convm lembrar que estas formas ilegtimas sempre estiveram presentes nos Estados de economia capitalista com maior ou menor influncia, pois so decorrentes da prpria lgica do jogo capitalista, inerente a este sistema econmico. O que resta fazer desenvolver mecanismos que permitam diminuir as influncias que SIYS j mencionava como ilegtimas (e improvveis) pois decorrentes de pequenos grupos egostas que querem impor seus interesses perante a maioria e perante todos os outros grupos de interesse de maneira no equilibrada e ilegtima (no vamos tambm acreditar nesta inocncia de Siys). O poder constituinte derivado, ou de reforma, portanto se divide em dois: o poder de emenda e o poder de reviso. Enquanto o poder originrio como poder de ruptura pertence a uma assemblia eleita com finalidade de elaborar a Constituio, deixando de existir quando cumprida sua funo, sendo um poder temporrio. O poder de reforma um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais. O poder de reforma por meio de emendas pode em geral se manifestar a qualquer tempo, sofrendo limites materiais, circunstanciais, formais e algumas vezes temporais. Este poder consiste em alterar pontualmente uma determinada matria constitucional, adicionando, suprimindo, modificando alnea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituio. O poder de reviso em geral tem limites temporais, alm dos limites circunstanciais, formais e materiais, ocorrendo, em algumas Constituies, sua manifestao peridica, como na Constituio portuguesa de 5 em 5 anos. Na nossa Constituio, houve a previso de manifestao de poder uma nica vez no podendo ocorrer de novo pois estava prevista no Ato das Disposies Constitucionais 7

Transitrias. A reviso mais ampla que a emenda. Como sugere o nome trata-se de uma reviso sistmica do texto, respeitados os limites do poder de reforma. No Brasil, a nossa reviso foi atpica, se manifestando por meio de emendas de reviso. Esta discusso no nova e encontramos nos clssicos do Direito Constitucional nacional e estrangeiro varias referencias a amplitude do poder constituinte e o poder de reforma. NELSON DE SOUZA SAMPAIO, afirmava que o poder reformador est abaixo do Poder Constituinte e jamais poder ser ilimitado como este. Seja como se queira chamar este poder reformador, seja de Poder constituinte constitudo como faz SANCHES AGESTA; poder constituinte derivado como faz PELAYO e BARACHO, ou poder constituinte institudo segundo BURDEAU, devemos encar-lo como faz PONTES de MIRANDA, como uma atividade constituidora diferida ou um poder constituinte de segundo grau como faz tambm ROSAH RUSSOMANO.6 Outro aspecto referente a amplitude do Poder Constituinte diz respeito ao Poder Constituinte decorrente, ou seja, o poder constituinte dos entes federados, no nosso caso, Estados membros e Municpios. J estudamos no nosso livro Direito Constitucional, tomo II, da Editora Mandamentos, as caractersticas principais do Estado Federal. Naquele momento, deixamos claro que o que difere o Estado Federal de outras formas descentralizadas de organizao territorial do Estado contemporneo a existncia de um poder constituinte decorrente, ou seja, a descentralizao de competncias legislativas constitucionais, onde o ente federado elabora sua prpria Constituio e a promulga, sem que seja possvel ou necessrio uma interveno ou a aprovao desta Constituio por outra esfera de poder federal. Isto caracteriza a essncia da Federao, a inexistncia de hierarquia entre os entes federados (Unio, Estado e Municpios no caso brasileiro), pois cada uma das esferas de poder federal nos trs nveis brasileiros, participa da soberania, ou seja, detm parcelas de soberania,

Entre as publicaes consideradas clssicas do Direito Constitucional e da Teoria da Constituio que tratam do assunto podemos citar: HAURIOU, Andr. Droit Constitutionnel et Institutions Politiques. Editions Montchrestien, 4eme edition, Paris, 1970. SAMPAIO, Nelson de Souza. O Poder de Reforma Constitucional, Livraria Progresso Editora, Salvador, 1954. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, Teoria Geral do Poder Constituinte, separata do n.52 da Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, 1981. RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional, 3 edio revista e ampliada, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978. VERDU, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Volume I e II, Madrid, Editora Tecnos. 1980. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucion, 2 ed., Barcelona, Editora Nacional, 1982. SCHIMITT, Carl. Teoria de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1973. BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional, Editora Forense, Rios de Janeiro, 1980. VIAMONTE, Carlos Sanchez. Derecho Constitucional, Tomo I, Poder Constituyente, Editorial Kapelusz & Cia. Buenos Aires, Argentina, 1945.

expressas nas suas competncias legislativas constitucionais, ou seja, no exerccio do poder constituinte derivado. No estamos afirmando que os estados membros, a Unio e os municpios so soberanos, pois soberano o Estado Federal, a expresso unitria da soberania, ou seja, sua manifestao integral, s ocorre no Poder Constituinte Originrio. O que afirmamos, que no Estado Federal, alm de uma repartio de competncias legislativas ordinrias, administrativas e jurisdicionais, h tambm, e isto s ocorre no Estado Federal, uma repartio de competncias legislativas constitucionais. Esta repartio de competncias constitucionais implica na participao dos entes federados na soberania do Estado, que se fragmenta nas suas manifestaes. Entretanto, este poder constituinte decorrente, embora represente a manifestao de parcela de soberania, no soberano, e por este motivo deve ser um poder com limites jurdicos bem claros, limites estes que podem ser materiais, formais, temporais e circunstanciais. No caso da Constituio de 1988, esta estabelece limites materiais expressos e obviamente implcitos, deixando para o poder constituinte decorrente, que temporrio (assim como o originrio), prever o seu funcionamento, e o funcionamento do seu prprio poder de reforma e seus limites formais, materiais, circunstanciais e temporais. O poder constituinte decorrente de segundo grau (se dos Estados membros) e terceiro grau (se dos municpios), subordinados a vontade do poder constituinte originrio, expressa na Constituio Federal.

A natureza do Poder Constituinte

Alguns autores entendem que o poder constituinte originrio o momento de passagem do poder ao Direito. inegvel que o poder constituinte originrio o momento maior de ruptura da ordem constitucional, onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para romper com a ordem estabelecida, capaz de construir uma nova ordem sem nenhum tipo de limite jurdico positivo na ordem com a qual est rompendo. Se entendermos o Direito como sendo sinnimo de lei positiva, posto pelo Estado, o poder constituinte originrio ser apenas um poder de fato. E justamente neste ponto que reside sua fora. claro que no reduzimos o Direito nesta perspectiva legalista j

ultrapassada, que reduz o Direito regra, transformando a construo do Direito em uma simples aplicao da receita pronta da lei ao caso concreto. Importante entender a fora do poder constituinte originrio como poder de fato, capaz de romper com a ordem vigente, e, portanto, um poder ilegal e inconstitucional em relao a ordem com a qual este poder rompe, e pela qual no se limita. Esta afirmativa contm a essncia da segurana que busca o constitucionalismo moderno: a Constituio na sua essncia deve ser to forte e perene que nenhum poder constitudo pode romper com seus fundamentos e estrutura. Somente um poder social mais forte, porque representando a fora democrtica da vontade histrica do povo, pode romper com a Constituio para ento criar uma nova Constituio. O poder originrio nasce da revoluo e nem mesmo a Constituio poder segur-lo pois o poder de transformao social da prpria histria. Neste recurso do Direito Constitucional ao poder social, ao poder de fato, transformador e histrico, reside sua prpria segurana, contra maiorias temporrias parlamentares que queiram transformar toda a Constituio, escrevendo uma nova, procurando se legitimar no voto que elegeu os representantes. A proteo contra o autoritarismo da maioria reside na exigncia de poder social irresistvel, nica justificativa para a ruptura constitucional. Defensores de tese contraria procuram desenvolver mecanismos meramente representativos e consultivos (plebiscitos e referendos) para legitimar uma alterao radical do texto constitucional, que afete seus princpios fundamentais, criando na verdade uma nova Constituio. Estes mecanismos so verdadeiros golpes contra a segurana jurdica, que como disse, s pode ser rompida pela fora social irresistvel que no se expressa em meras representaes, pois quinhentos no podem o que s milhes podero. Pode-se afirmar entretanto que estes milhes podem ser ouvidos em plebiscitos, mas como proteger estes milhes da fora de manipulao da propaganda na construo de uma falsa vontade popular. Por isto nada pode substituir a mobilizao popular fundada em uma democracia dialgica permanente, nica justificativa para rupturas constitucionais profundas. Retornando a discusso inicial, podemos dizer, ao contrrio, que, se entendermos que o Direito no se resume ao direito positivo, mas que est essencialmente ligado a idia do justo, do correto, do direito, estaremos no campo das vrias correntes do pensamento do Direito natural. Neste sentido o Direito sinnimo de justo, e logo a lei positiva pode ou no conter o Direito, pois s ser Direito se conter uma norma justa. O 10

conceito do que justo muda em cada corrente do Direito natural, mas o que h em comum nas vrias teorias a compreenso de que Direito diferente de lei. Seguindo esta hiptese, o poder constituinte originrio ser um poder de Direito se representar o justo, o correto, o direito, e ao contrrio, ser um mero poder fato, ilegtimo, contra o Direito, se no representar a idia do justo, do correto, do direito. Este pensamento elitista uma vez que ao reconhecer que existe um direito justo anterior e superior ao Direito produzido pelo Estado, quem ser a pessoa ou pessoas que diro o justo? Quem ter o discurso legitimado? Se o justo est na vontade divina, quem ser o interprete desta vontade? Se o justo est na razo do filsofo, qual ser o filosofo que nos dir o justo? Apenas os processos democrticos dialgicos com ampla mobilizao popular pode justificar uma ruptura, que sendo fato irresistvel se afirma com fora, mas no de forma ilimitada. O Direito no se encontra apenas no texto positivado, ou na deciso judicial, mas latente na idia de justia dialogicamente compartilhada em processos democrticos de transformao social, e ser esta compreenso dialogicamente compartilhada em uma sociedade, em um determinado momento histrico, capaz de legitimar o Direito, sua transformao, incluindo as rupturas constitucionais. O Poder constituinte originrio s ser legitimo se sustentado por amplo processo democrtico dialgico que ultrapasse os estreitos limites da representao parlamentar e penetre nos diversos fluxos comunicativos da complexa sociedade nacional. Portanto podemos concluir que este poder de fato ser tambm de Direito, se efetivamente democrtico, entendendo-se democrtico, como um processo dialgico amplo que envolva o debate dos mais variados interesses e valores da sociedade nacional.

A titularidade do poder constituinte

Acredito que a resposta para a pergunta sobre quem deve ser o titular do poder constituinte j ficou clara no tpico anterior. Entretanto devemos responder a pergunta sobre quem o titular deste poder nas suas vrias manifestaes histricas. Retornando a viso dos clssicos` da teoria constitucional, encontramos em SIYES a afirmao de que a nao existe antes de tudo a origem de tudo. Sua vontade invariavelmente legal a prpria lei`. Uma viso idealista importante como 11

construo do discurso do estado constitucional mas que obviamente no resiste a uma anlise histrica. Podemos mesmo perceber que a construo conceitual da idia de nao para SIYES se constitui numa forma de legitimar a vontade do grupo no poder que atua em nome da vontade da nao. De forma diferente, a idia de nao como estudada no Tomo II7, constitui-se em numa construo histrica recente e no algo que existe antes de tudo, mas uma criao do prprio absolutismo. Como vimos, foi com SIEYES que surge a idia de poder constituinte, diferenciando este poder constitudo, que no pode, na sua ao autnoma, atingir as leis fundamentais contidas na Constituio, criada por um poder constituinte, que, por sua vez, produto da vontade da nao. No Direito Constitucional brasileiro um autor importante PINTO FERREIRA, que afirma que somente o povo tem a competncia para exercer os poderes de soberania. Quando analisa os termos `Conveno Constitucional ,Assemblia Constituinte e Conveno Nacional Constituinte afirma que a assemblia constituinte o corpo representativo escolhido a fim de criar a Constituio. Existem para o autor dois tipos principais de organizao do poder constituinte. Um ser o modelo da conveno constitucional, que o tipo primitivo onde existe uma assemblia eleita pelo povo para elaborar a Constituio, e no h necessidade de ratificao popular. O segundo modelo o sistema popular direto, onde a Constituio votada pela conveno nacional e posteriormente submetida aprovao popular atravs do referendo. Para o autor, este segundo modelo est mais prximo do esprito democrtico. 8 Na histria do Estado constitucional, o sujeito do poder constituinte, o seu titular, pode ser individual ou coletivo, capacitado para criar ou revisar a Constituio. Desta forma encontramos na histria distores graves da teoria democrtica, onde o titular um Rei, um ditador, uma classe, um grupo (o que obvio est por detrs do titular individual), todos em nome do povo ou legitimados por poderes outros que o poder que efetivamente os sustenta. O discurso esconde a real fonte do poder, ou mais, o discurso constitui uma fonte do poder ao disfarar, encobrir sua origem. Entretanto encontramos tambm, exemplos que poderes constituintes que de formas diferentes, em graus diferentes, expressam a vontade de parcelas expressivas do povo nacional.
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MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito Constitucional Tomo II, Editora Mandamentos, Belo Horizonte, 2006. 8 PINTO FERREIRA, Luis. Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno, 6 edio, revista e ampliada e atualizada, So Paulo, Editora Saraiva, 1983.

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No h dvida que a vontade do poder constituinte deve emanar de mecanismos democrticos, que permitam que o processo de elaborao da constituio assim como de sua reforma, seja aberto a ampla participao popular, no apenas atravs de dilogo com os representantes eleitos, mas atravs de legitima presso da sociedade civil organizada. Este poder ser democrtico na medida em que o processo constituinte sirva como arena privilegiada de demonstrao dos grandes temas nacionais, para que, a partir da, seja possvel que as manifestaes do jogo de foras sociais seja legitimamente exercido. fundamental para isto que o poder de manipulao do marketing poltico, da propaganda, o poder de presso econmica seja minado ao mximo. No pode uma minoria nos bastidores se sobrepor a vontade presente nas ruas e no campo. Este poder constituinte originrio democrtico se manifestou na Amrica do Sul em 2008 e 2009 na Bolvia e no Equador.

NOVO

CONSTITUCIONALISMO

SUL

AMERICANO

ESTADO

PLURINACIONAL.

A Amrica Latina vem sofrendo um processo de transformao social democrtica importante e surpreendente. Da Argentina ao Mxico os movimentos sociais vm se mobilizando e conquistando importantes vitrias eleitorais. Direitos histricamente negados s populaes indgenas agora so reconhecidos. Em meio a estes variados processos de transformao social, percebemos que cada pas, diante de suas peculiaridades histricas, vem trilhando caminhos diferentes, mas nenhum abandonou o caminho institucional da democracia representativa, somando a est uma forte democracia dialgica participativa. Assim, em 2009 assistimos o Uruguai de Tabar Vasquez buscar a reconstruo dos direitos sociais; a Argentina de Cristina Kirchner reformar as foras armadas introduzindo o ensino dos Direitos Humanos; o Paraguai de Lugo na busca de um resgate de uma divida centenria de humilhao e excluso dos pobres e das populaes indgenas; o Chile de Michelle Bachelet tentando quebrar a resistncia de uma classe mdia conservadora e machista; a Venezuela de Hugo Chaves caminhando para o 13

socialismo; o povo de El Salvador elegendo um governo comprometido com os direitos democrticos e sociais; e especialmente a Bolvia e o Equador, onde governos eleitos com o forte apoio popular promulgaram suas novas Constituies, e com estas um conceito totalmente inovador para o mundo jurdico: o Estado plurinacional. Vamos apenas introduzir este conceito como fruto de um processo democrtico que se iniciou com revolues pacficas, onde os povos indgenas, finalmente, aps 500 anos de excluso radical, reconquistam gradualmente sua liberdade e dignidade. A formao dos estados nacionais na Amrica Latina ocorreu de maneira bastante diferente do processo Europeu. A formao do Estado moderno a partir do sculo XV ocorre aps lutas internas onde o poder do Rei se afirma perante os poderes dos senhores feudais, unificando o poder interno, unificando os exrcitos e a economia, para ento afirmar este mesmo poder perante os poderes externos, os imprios e a Igreja. Trata-se de um poder unificador numa esfera intermediria, pois cria um poder organizado e hierarquizado internamente, sobre os conflitos regionais, as identidades existentes anteriormente a formao do Reino e do Estado nacional que surge neste momento e de outro lado se afirma perante o poder da Igreja e dos Imprios. Este o processo que ocorre em Portugal, Espanha, Frana e Inglaterra.9 Destes fatos histricos decorre o surgimento do conceito de uma soberania em duplo sentido: a soberania interna a partir da unificao do Reino sobre os grupos de poder representados pelos nobres (senhores feudais), com a adoo de um nico exrcito subordinado a uma nica vontade; a soberania externa a partir da no submisso automtica vontade do papa e ao poder imperial (multi-tnico e descentralizado). Um problema importante surge neste momento, fundamental para o reconhecimento do poder do Estado, pelos sditos inicialmente, mas que permanece para os cidados no futuro estado constitucional: para que o poder do Rei (ou do Estado) seja reconhecido, este Rei no pode se identificar particularmente com nenhum grupo tnico interno. Os diversos grupos de identificao pr-existentes ao Estado nacional no podem criar conflitos ou barreiras intransponveis de comunicao, pois ameaaro a continuidade do reconhecimento do poder e do territrio deste novo Estado

CREVELD, Martin van Creveld. Ascenso e declnio do Estado, Editora Martins Fontes, So Paulo, 2004 e CUEVA, Mario de la. La idea del Estado, Fondo de Cultura Econmica, Universidad Autnoma de Mxico, Quinta Edio, Mxico, D.F., 1996.

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soberano. Assim a construo de uma identidade nacional se torna fundamental para o exerccio do poder soberano. Desta forma, se o Rei pertence a uma regio do Estado, que tem uma cultura prpria, identificaes comuns com a qual ele claramente se identifica, dificilmente um outro grupo, com outras identificaes, reconhecer o seu poder. Assim a tarefa principal deste novo Estado criar uma nacionalidade (conjunto de valores de identidade) por sobre as identidades (ou podemos falar mesmo em nacionalidades) prexistentes.10 A unidade da Espanha ainda hoje est, entre outras razes, na capacidade do poder do Estado em manter uma nacionalidade espanhola por sobre as nacionalidades pr-existentes (galegos, bascos, catales, andaluzes, castelhanos, entre outros). O dia que estas identidades regionais prevalecerem sobre a identidade espanhola, os Estado espanhol estar condenado a dissoluo. Como exemplo recente, podemos citar a fragmentao da Iugoslvia entre vrios pequenos estados independentes (estados tnicos) como a Macednia, Srvia, Crocia, Montenegro, Bsnia, Eslovnia e em 2008 o impasse com Kosovo. Portanto a tarefa de construo do Estado nacional (do Estado moderno) dependia da construo de uma identidade nacional, ou em outras palavras, da imposio de valores comuns que deveriam ser compartilhados pelos diversos grupos tnicos, pelos diversos grupos sociais para que assim todos reconhecessem o poder do Estado, do soberano. Assim, na Espanha, o rei castelhano agora era espanhol, e todos os grupos internos tambm deveriam se sentir espanhis, reconhecendo assim a autoridade do soberano. Este processo de criao de uma nacionalidade dependia da imposio e aceitao pela populao, de valores comuns. Quais foram inicialmente estes valores? Um inimigo comum (na Espanha do sculo XV os mouros, o imprio estrangeiro), uma luta comum, um projeto comum, e naquele momento, o fator fundamental unificador: uma religio comum. Assim a Espanha nasce com a expulso dos muulmanos e posteriormente judeus. criada na poca uma polcia da nacionalidade: a santa
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Utilizamos neste texto as palavras identidade e identificaes quase com sinnimos, ou seja, uma identidade se constri a partir da identificao de um grupo com determinados valores. Importante lembrar que o sentido destas palavras mltiplo em autores diferentes. Podemos adotar o sentido de identidade como um conjunto de caractersticas que uma pessoa tem e que permitem mltiplas identificaes sendo dinmicas e mutveis. J a idia de identificao se refere ao conjunto de valores, caractersticas e prticas culturais com as quais um grupo social se identifica. Nesse sentido no poderamos falar em uma identidade nacional ou uma identidade constitucional mas sim em identificaes que permitem a coeso de um grupo. Identificao com um sistema de valores ou com um sistema de direitos e valores que o sustentam, por exemplo.

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inquisio. Ser espanhol era ser catlico e quem no se comportasse como um bom catlico era excludo. A formao do Estado moderno est, portanto, intimamente relacionado com a intolerncia religiosa, cultural, a negao da diversidade fora de determinados padres e limites. O Estado moderno nasce da intolerncia com o diferente, e dependia de polticas de intolerncia para sua afirmao. At hoje assistimos o fundamental papel da religio nos conflitos internacionais, a intolerncia com o diferente. Mesmo estados que constitucionalmente aceitam a condio de estados laicos tm na religio, uma base forte de seu poder: o caso mais assustador o dos Estados Unidos, divididos entre evanglicos fundamentalistas de um lado e protestantes liberais de outro lado. Isto repercute diretamente na poltica do Estado, nas relaes internacionais e nas eleies internas. A mesma vinculao religiosa com a poltica dos Estados podemos perceber em uma Unio Europia crist que resiste a aceitao da Turquia e convive com o crescimento da populao muulmana europia. O Estado moderno foi a grande criao da modernidade, somada mais tarde, no sculo XVIII, com a afirmao do Estado constitucional. Na Amrica Latina os Estados nacionais se formam a partir das lutas pela independncia no decorrer do sculo XIX. Um fator comum nestes Estados o fato de que, quase invariavelmente, foram Estados construdos para uma parcela minoritria da populao, onde no interessava para as elites econmicas e militares, que a maior parte da populao se sentisse integrante, se sentisse parte de Estado. Desta forma, em propores diferentes em toda a Amrica, milhes de povos originrios (de grupos indgenas os mais distintos) assim como milhes de imigrantes forados africanos, foram radicalmente excludos de qualquer idia de nacionalidade. O direito no era para estas maiorias, a nacionalidade no era para estas pessoas. No interessava s elites que indgenas e africanos se sentissem nacionais. De forma diferente da Europa onde foram construdos estados nacionais para todos que se enquadrassem ao comportamento religioso imposto pelos estados, na Amrica no se esperava que os indgenas e negros se comportassem como iguais, era melhor que permanecessem margem, ou mesmo, no caso dos indgenas, que no existissem: milhes foram mortos. Neste sentido, as revolues da Bolvia e do Equador, seus poderes constituintes democrticos, fundam um novo Estado, capaz de superar a brutalidade dos estados nacionais nas Amricas: o Estado plurinacional, democrtico e popular. 16

Nunca na Amrica, tivemos tantos governos democrticos populares como neste surpreendente sculo XXI. O importante que estes governos no so apenas democrticos representativos, mas, fortemente participativos, dialgicos. Uma idia nova, neste processo chama a ateno: o Estado Plurinacional das Constituies do Equador e da Bolvia.

CONCLUSO: O ESTADO PLURINACIONAL

A idia de Estado Plurinacional pode superar as bases uniformizadoras e intolerantes do Estado nacional, onde todos os grupos sociais devem se conformar aos valores determinados na constituio nacional em termos de direito de famlia, direito de propriedade e sistema econmico entre outros aspectos importantes da vida social. Como vimos anteriormente o Estado nacional nasce a partir da uniformizao de valores com a intolerncia religiosa. A partir da constitucionalizao e sua lenta democratizao (em geral, ainda de bases liberais meramente representativas) no se poderia mais admitir a construo da identidade nacional com base em uma nica religio que uniformizasse o comportamento no plano econmico (direito de propriedade) e no plano familiar. Tornou-se necessrio construir uma outra justificativa e um outro fator agregador que permitisse que os diversos grupos sociais presentes no Estado moderno pudessem se reconhecer e a partir da reconhecer o poder do Estado como legitimo. A Constituio ir cumprir est funo. Inicialmente no democrtico, o constitucionalismo ir uniformizar (junto com o direito civil) as bases valorativas desta sociedade nacional, criando um nico direito de famlia e um nico regime de propriedade que sustentaria o sistema econmico. Isto ocorreu em qualquer dos tipos constitucionais: liberal; social ou socialista. A uniformizao de valores e comportamentos, especialmente na famlia e na forma de propriedade exclui radicalmente grupos sociais (tnicos e culturais) distintos que, ou se enquadram ou so jogados, aos milhes, para fora desta sociedade constitucionalizada (uniformizada). O destino destes povos a alienao, o aculturamento e perda de razes ou ento a misria, os presdios ou ainda os manicmios. A lgica do Estado nacional agora constitucionalizado e mesmo democratizado sustenta esta uniformizao. A ideologia que justifica tudo isto a 17

existncia de um suposto pacto social ou contrato social, ou qualquer outra idia que procura identificar nas bases destas sociedades americanas um suposto acordo uniformizador, como se as populaes originarias tivessem aberto mo de sua histria e cultura para assumir o direito de famlia e o direito de propriedade do invasor europeu, que continuou no poder com seus descendentes brancos a partir dos processos de independncia no sculo XIX. A grande revoluo do Estado Plurinacional o fato que este Estado constitucional, democrtico participativo e dialgico pode finalmente romper com as bases tericas e sociais do Estado nacional constitucional e democrtico representativo (pouco democrtico e nada representativo dos grupos no uniformizados), uniformizador de valores e logo radicalmente excludente. O Estado plurinacional reconhece a democracia participativa como base da democracia representativa e garante a existncia de formas de constituio da famlia e da economia segundo os valores tradicionais dos diversos grupos sociais (tnicos e culturais) existentes. Nas palavras de Ileana Almeida11 sobre o processo de construo do Estado Plurinacional no Equador:
Sin embargo, no se toma en cuenta que los gruos tnicos no luchan simplemente por parcelas de tierras cultivables, sino por un derecho histrico. Por lo mismo se defienden las tierras comunales y se trata de preservar las zonas de significado ecolgico-cultural.

Certamente este Estado joga por terra o projeto uniformizador do Estado moderno que sustenta a sociedade capitalista como sistema nico fundado na falsa naturalizao da famlia e da propriedade e mais tarde da economia liberal. Nas palavras de Ileana Almeida:
Al funcionar el Estado como representacin de uma nacion nica cumple tambin su papel en el plano ideolgico. La privacin de derechos polticos a las nacionalidades no hispanizadas lleva al desconocimiento de la existncia misma de otros pueblos y convierte al indgena em vitima del racismo. La ideologa de la discriminacin, aunque no es oficial, de hecho est generalizada em los diferentes

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ALMEIDA, Ileana. El Estado Plurinacional valor histrico e libertad poltica para los indgenas ecuatorianos. Editora Abya Yala, Quito, Ecuador, 2008, pg.21.

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estratos tnicos. Esto empuja a muchos indgenas a abandonar su identidad y pasar a forma filas de la nacin ecuatoriana aunque, p lo general, en su sectores ms explotados.12

A Constituio da Bolvia, na mesma linha de criao de um Estado Plurinacional dispe sobre a questo indgena em cerca de 80 dos 411 artigos. Pelo texto, os 36 povos originrios (aqueles que viviam na Bolvia antes da invaso dos europeus), passam a ter participao ampla efetiva em todos os nveis do poder estatal e na economia. Com a aprovao da nova Constituio, a Bolvia passou a ter uma cota para parlamentares oriundos dos povos indgenas, que tambm passaro a ter propriedade exclusiva sobre os recursos florestais e direitos sobre a terra e os recursos hdricos de suas comunidades. A Constituio estabelece a equivalncia entre a justia tradicional indgena e a justia ordinria do pas. Cada comunidade indgena poder ter seu prprio tribunal, com juzes eleitos entre os moradores. As decises destes tribunais no podero ser revisadas pela Justia comum. Outro aspecto importante o fato da descentralizao das normas eleitorais. Assim os representantes dos povos indgenas podero ser eleitos a partir das normas eleitorais de suas comunidades. A Constituio ainda prev a criao de um Tribunal Constitucional plurinacional, com membros eleitos pelo sistema ordinrio e pelo sistema indgena. A nova Constituio democrtica transforma a organizao territorial do pas. O novo texto prev a diviso em quatro nveis de autonomia: o departamental (equivalente aos Estados brasileiros), o regional, o municipal e o indgena. Pelo projeto, cada uma dessas regies autnomas poder promover eleies diretas de seus governantes e administrar seus recursos econmicos. O projeto constitucional avana ainda na construo do Estado Plurinacional ao acabar com a vinculao do estado com a religio (a religio catlica ainda era oficial) transformando a Bolvia em um Estado laico (o que o Brasil desde 1891).

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ALMEIDA, Ileana. El Estado Plurinacional valor histrico e libertad poltica para los indgenas ecuatorianos. Ob. Cit., pg.19.

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Outro aspecto importante o reconhecimento de vrias formas de constituio da famlia. Alm de importante instrumento de transformao social, garantia de direitos democrticos, sociais, econmicos plurais, e pessoais diversos, a Constituio da Bolvia um modelo de construo de uma nova ordem poltica, econmica e social internacional. o caminho para se pensar em um Estado democrtico e social de direito internacional. Citando novamente Ileana Almeida:
En contra de los que podra pensarse, el reconocimiento de la especificidad tinica no fracciona la unidad de las fuerzas democrticas que se alinean en contra del imperialismo. Todo lo contrario, mientras ms se robustezca la conciencia nacional de los diferentes grupos, ms firme ser la resitencia al imperialismo bajo cualquiera de sus formas (genocdio, imposicin poltica,, religiosa o cultural) y, sobre todo, la explotacin econmica.

A Amrica Latina (melhor agora a Amrica Plural), que nasce renovada nestas democracias dialgicas populares, se redescobre tambm indgena, democrtica, economicamente igualitria e socialmente e culturalmente diversa, plural. Em meio crise econmica e ambiental global, que anuncia o fim de uma poca de violncias, fundada no egosmo e na competio a nossa Amrica anuncia finalmente algo de novo, democrtico e tolerante, capaz de romper com a intolerncia unificadora e violenta de quinhentos anos de Estado nacional.

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