REVISTA MBITO JURDICO Ajuizamento de a? de separa? consensual e div?o consensual, sem filhos menores ou incapazes, ap? Lei n. 11.

.441/2007, no Poder Judici?o: falta do interesse processual? Notcia muito festejada no meio jurdico foi a edio da Lei n. 11.441/2007, que permitiu a separao consensual e divrcio consensual de cnjuges, que no possuem filhos menores ou incapazes, em Cartrio, por escritura pblica, sem a necessidade de homologao judicial, quando respeitadas as exigncias legais, especialmente, com relao ao prazo. Pois bem. Em sendo possvel a separao consensual ou divrcio consensual, por intermdio de escritura pblica, infere-se da lei que os cnjuges faro constar as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia, bem como a situao do nome de casado, seja pela sua manuteno ou excluso. Concluda e devidamente formalizada, a escritura pblica constituir ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. H, tambm, que se acrescentar a indispensabilidade de advogado assistindo as partes para o ato em questo e, quanto aos pobres na forma da lei, h dispositivo assegurando a gratuidade dos atos notariais. Com efeito, realizadas as explicaes preliminares, questo bastante interessante se, aps a edio da Lei n. 11.441/2007, haveria interesse processual no ajuizamento, no Poder Judicirio, de aes de separao consensual na hiptese por ela prevista. Nas lies preciosas de Wambier, tem-se que o "interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinar o resultado til pretendido, do ponto de vista processual" (in WAMBIER, L. R., ALMEIDA, F. R. C. e TALAMINI, E. Curso avanado de processo civil. 3. ed. - So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. v. 1. Grifo nosso). Moacyr Amaral dos Santos explica, ainda, que h o interesse de agir, de reclamar atividade jurisdicional, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providncia jurisdicional do Estado, para que este tutele o interesse primrio, que de outra forma no seria protegido. (in SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 1. 1998. Grifo nosso). Nesse prisma, tem-se que, inquestionavelmente, inexistiria interesse processual, pois o meio adequado seria a invocao de escritura pblica, no Cartrio, ou, ainda, porque o interesse ou necessidade pode ser protegido de outra forma que no o acionamento do Judicirio. A questo, porm, no to harmnica nos debates jurdicos. Verbi gratia,a OAB/SP relatou, em 14 de maro de 2007, em seu site, que recebeu mais de 400 (quatrocentas) reclamaes de advogados, relatando que diversos juzes estavam extinguindo feitos de aludida natureza, por falta de interesse processual (in http://www.oabsp.org.br/destaque_principal/oab-sp-alerta-corregedoria-do-tj-sobre-extincao-de-processos-com-base-na-lei-11-441-07/) O presidente daquela entidade, Luiz Flvio DUrso, na aludida notcia, argumenta que acarretaria um prejuzo moral e econmico injustificado para as partes, at porque a lei faculta que os cnjuges possam optar por uma deciso judicial ou no. O posicionamento de DUrso provavelmente estaria, ao que se compreendeu, calcado na utilizao do verbo poder na Lei n. 11.441/07, induzindo, assim, certa facultatividade na opo de ajuizamento da ao ou na confeco de escritura pblica, seno vejamos: Art. 3o A Lei no 5.869, de 1973 Cdigo de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A: Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11441.htm - grifo nosso) Assim, mesmo com o aparente ar de facultatividade, no h explicao para a necessidade de ajuizamento de ao no Judicirio, pois, ainda assim, a tutela pretendida pode ser alcanada por outra forma, o que enfraquece significativamente o argumento em questo. No mesmo toar, leciona o Juiz de Direito Jos de Andrade Neto: A propsito, a anlise mais apressada do texto legislativo em testilha, mormente a realizao de sua simples interpretao literal (quase nunca recomendada), enseja o intrprete a concluir que a novel legislao pretendeu instituir uma faculdade ao jurisdicionado, permitindo-lhe a realizao extra ou judicial do inventrio, da partilha, da separao e do divrcio consensual. E tal se d em virtude de ter constado na nova redao dada ao art. 982 e no recm criado art. 1124-A do Cdigo de Processo Civil a expresso "poder". Todavia, a anlise mais acurada dos dispositivos da Lei 11.441/07, mormente o seu confronto com institutos bases do processo civil, evidencia que, a partir de agora, a nica opo para a realizao de inventrio, partilha, separao e divrcio consensual a via administrativa, extrajudicial. (http://www.tjms.jus.br/noticias/artigos/20070206083235.pdf) Outrossim, tambm, no se pode admitir que o Judicirio se curve aos indigitados e subjetivos prejuzos morais e econmicos e, assim, no intuito de preserv-los, atue margem da lei. Entretanto, ante a provocao da OAB/SP (pelo Ofcio GP 352/07), a Corregedoria Geral de Justia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, pelo Desembargador Corregedor, Gilberto Passos de Oliveira, emitiu o comunicado de n. 236/2007, alertando os magistrados que pensam pela falta de interesse processual em demandas como tais, ressalta tambm a facultatividade (j anteriormente rebatida), alm de descrever que o interesse pode restar resumido ao fato de que as partes prefiram o ajuizamento da ao com fulcro no art. 155, II do CPC. O aludido artigo 155, II do CPC traz a previso de que: Art. 155. Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia, os processos: (...) II que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores. O argumento, tambm, no pode prosperar por razo bastante simples: por inovao da legislao, os procedimentos de separao consensual ou divrcio consensual, sem filhos menores ou incapazes, deixam de ser tratados por meio processual, passando ao meio cartorrio. No h o que se falar, pois, em ato processual, mas sim ato notarial. Pensar dessa forma seria admitir que, exempli gratia, o procedimento de habilitao e a prpria realizao do casamento fosse vindicada para acontecer no mbito processual, por meio de ao manejada para tal fim. Vale dizer, ainda, que no h razo para se discutir qualquer imposio de segredo de justia em demandas como tais, j que, aps a realizao da separao consensual ou divrcio consensual, os atos necessariamente devero ser averbados em Cartrio. Doutra quadra, a lei tambm no faz qualquer exigncia (e, por esse motivo, deve ser repelido qualquer ato em sentido contrrio) que se conste, na escritura pblica, os motivos da separao ou divrcio ou questes que possam, ento, expor de forma sobremaneira os cnjuges. Registre-se que tal recomendao j vigorava nas mais renomadas doutrinas quanto prpria ao judicial.

Por fim, h de se anotar que a soluo trazida pela Lei n. 11.441/2007 deve ser festejada e o zelo na sua aplicao e observncia sempre ressaltadas, j que inquestionavelmente o Judicirio ser desafogado com tais demandas, podendo, assim, desempenhar cada vez melhor o papel que dele efetivamente esperado.