AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.

568 DISTRITO FEDERAL VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): O Partido Popular Socialista (PPS), o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) e o Democratas (DEM) ajuizaram a presenta ao direta, visando declarao de inconstitucionalidade do art. 3, caput e pargrafo nico, da Lei 12.382, de 25.2.2011, que dispe sobre o valor do salrio mnimo em 2011 e sua poltica de valorizao de longo prazo (2012-2015), e d outras providncias, conforme exposto pela relatora. O referido dispositivo, estabelece:
Art. 3 Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2 sero estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei. Pargrafo nico. O decreto do Poder Executivo a que se refere o caput divulgar a cada ano os valores mensal, dirio e horrio do salrio mnimo decorrentes do disposto neste artigo, correspondendo o valor dirio a um trinta avos e o valor horrio a um duzentos e vinte avos do valor mensal.

E o art. 2 do mesmo diploma normativo, referido no caput do art. 3, assim dispe:

Art. 2 Ficam estabelecidas as diretrizes para a poltica de valorizao do salrio mnimo a vigorar entre 2012 e 2015, inclusive, a serem aplicadas em 1o de janeiro do respectivo ano. 1 Os reajustes para a preservao do poder aquisitivo do salrio mnimo correspondero variao do ndice Nacional de Preos ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao ms do reajuste. 2 Na hiptese de no divulgao do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no perodo do clculo at o ltimo dia til imediatamente anterior vigncia do reajuste, o Poder Executivo estimar os ndices dos meses no disponveis.

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3 Verificada a hiptese de que trata o 2o, os ndices estimados permanecero vlidos para os fins desta Lei, sem qualquer reviso, sendo os eventuais resduos compensados no reajuste subsequente, sem retroatividade. 4 A ttulo de aumento real, sero aplicados os seguintes percentuais: I - em 2012, ser aplicado o percentual equivalente taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2010; II - em 2013, ser aplicado o percentual equivalente taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2011; III - em 2014, ser aplicado o percentual equivalente taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2012; e IV - em 2015, ser aplicado o percentual equivalente taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2013. 5 Para fins do disposto no 4o, ser utilizada a taxa de crescimento real do PIB para o ano de referncia, divulgada pelo IBGE at o ltimo dia til do ano imediatamente anterior ao de aplicao do respectivo aumento real.

Os autores alegam que o dispositivo impugnado, ao delegar ao Poder Executivo, com exclusividade, a fixao do valor do salrio mnimo a partir do ano de 2012 at o ano de 2015, viola frontalmente a Constituio Federal, em seu art. 7, inciso IV, bem como ofende o princpio da separao dos Poderes. O art. 7, inciso IV, da Constituio, assim dispe:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: IV salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com

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reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim. (grifei)

Para melhor examinar a matria em debate, cumpre fazer uma digresso. A previso do salrio mnimo est no direito brasileiro desde 1934. As Constituies de 1934 e de 1937 previram o salrio mnimo para a satisfao das necessidades normais do trabalhador e, a partir da Carta de 1946, estendeu-se a proteo do salrio mnimo satisfao das necessidades bsicas tambm da famlia do trabalhador. Em 1936, a Lei 185, regulamentada pelo Decreto 339, de 30 de abril de 1938, instituiu Comisses de Salrio Mnimo, que eram integradas por representantes dos empregados e dos empregadores, alm de membros do Governo, e que deveriam funcionar sob a presidncia de autoridade indicada pelo Chefe do Poder Executivo. A Constituio de 1967/69 transferiu a competncia para a fixao do salrio mnimo ao Presidente da Repblica, por meio de decreto. A grande novidade trazida pela Constituio de 1988 foi a determinao de que o salrio mnimo, nacionalmente unificado, fosse fixado por lei, bem como reajustado periodicamente. Esta ltima providncia resultou da preocupao natural com a manuteno do poder aquisitivo do salrio, ante o contexto inflacionrio vivenciado poca de sua promulgao. A reserva de lei para a fixao do salrio mnimo, imposta pelo art. 7, IV, da CF/88, foi interpretada, pelos rgos de poder, bem como pelos constitucionalistas em geral, de modo a significar que a cada ano deverse-ia aprovar lei nova fixadora do valor do salrio mnimo, isto , a fixao anual do salrio por meio de lei significava o seu reajuste peridico, tal como exigido pela Constituio. A reserva de lei era entendida desse modo pelos doutrinadores em geral. Para exemplificar, Celso Bastos e Ives Gandra Martins afirmavam: Nota-se de logo a exigncia introduzida (pela Constituio de 1988) de que a fixao do salrio mnimo se d por via de lei. Essa prtica nova. No incio existiam as comisses de salrios mnimos, de composio tripartite. Posteriormente a competncia trasladou-se para o Presidente da Repblica. 3
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ADI 4.568 / DF Agora, o Congresso Nacional que tem poderes para faz-lo. (Comentrios Constituio do Brasil Promulgada em 5 de outubro de 1988 2 V., 2 ed., atualizada, 2001, pp. 545/455) Na mesma linha, Manoel Gonalves Ferreira Filho afirma o que parece ser o sentido bvio do texto constitucional: A atual Constituio reserva lei a fixao do salrio mnimo. Quis com isto dar participao ao Congresso Nacional na definio de seu montante. (Comentrios Constituio Brasileira de 1988, VOL. 1, 1990, pp. 95/96) A interpretao do texto constitucional e a prxis efetiva vigente at este ano conferiam ao Presidente da Repblica a iniciativa do projeto de lei que fixava o valor do salrio mnimo, com a consequente aprovao, pelo Congresso Nacional, que participava ativamente do debate acerca do tema. A Constituio de 1988, ao trazer a reserva de lei, claramente atribuiu ao Congresso Nacional, por meio de sua deliberao no processo legislativo, responsabilidades sobre a constituio do montante do salrio mnimo. O dispositivo questionado trouxe um novo entendimento ao art. 7, inciso IV, da CF. Parece-me que pretendeu conciliar a necessidade de fixao do valor do salrio mnimo por meio de lei - com a imposio de reajustes peridicos, para manter-lhe o poder aquisitivo -, por decretos do Poder Executivo, que devero seguir fielmente as balizas elencadas pela lei em exame. A providncia legal, primeira vista, parece razovel. A lei fixa o valor do salrio mnimo e impe os critrios que devero ser observados pelo Poder Executivo para o seu reajuste, por um perodo que vai de 2012 a 2015. Aps tal perodo, nova lei, em sentido formal, dever fixar o montante do novo salrio mnimo. A lei em exame foi aprovada pelo prprio Congresso Nacional, que fixou as balizas e os ndices que devero nortear a atuao do Poder Executivo ao reajustar anualmente o salrio mnimo. Isso traz, certamente, alguma segurana adicional, visto que permite que se conhea aproximadamente o valor do salrio mnimo que vigorar no

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ADI 4.568 / DF ano seguinte. Todavia, essa alterao do entendimento e da prxis polticoconstitucional imposta pela lei de que se cuida traz algumas preocupaes. A primeira delas diz respeito no simplesmente reserva de lei (a que o dispositivo impugnado parece ter atendido), mas ao que se pode denominar de Reserva de Parlamento. Conforme exposto acima, as Constituies anteriores (desde 1934) conferiam a competncia para a fixao do valor do salrio mnimo ao Poder Executivo. De modo mais incisivo, a Constituio de 1967/69 atribua diretamente ao Presidente da Repblica a fixao do salrio mnimo por meio de decreto. O Constituinte de 1987/88, inequivocamente, quis incluir o Congresso Nacional no processo decisrio que leva fixao do salrio mnimo. Para isso, determinou que sua fixao se d por via de lei. A participao do Congresso Nacional tem o condo de tornar o debate mais plural, proporcionando maior incluso da sociedade, principal interessada na fixao do salrio mnimo. Por certo, faz com que o Parlamento seja responsvel, ao lado do Governo, pelo montante fixado, participando, assim, dos nus e bnus polticos dessa atribuio. Pode-se dizer, tranquilamente, que a lei oriunda do Parlamento no a nica forma de exerccio de poder normativo pelo Estado, por isso, ao se falar em reserva de lei, ou seja, casos em que a Constituio exige lei formal para a regulamentao de determinada matria, est-se a falar, em verdade, em uma exigncia de Reserva de Parlamento. Significa dizer que, apesar de a fonte primria do direito no se reduzir lei em sentido formal, a Constituio, ao exigi-la para a regulamentao de dados temas, est, em verdade, impondo uma Reserva de Parlamento. Parlamento em cujo seio est a representao do povo e, portanto, onde poder ocorrer uma mais efetiva ao mediadora da sociedade. Manuel Afonso Vaz discorre sobre o tema, em tese denominada Lei e Reserva da Lei A Causa da Lei na Constituio portuguesa de 1976 (pg. 390):
Falar-se em reserva de lei significar, ento, que a lei no um

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prius ou pressuposto essencial de toda a determinao polticonormativa, mas norma essencialis ratione materiae, matria identificvel pela referncia e contedos considerados pela Constituio como reservados ao Parlamento, ou seja, aco mediadora da sociedade. (...) A reserva de lei tem (...) o sentido de necessria interveno parlamentar (=Representao popular) em matrias para as quais a Constituio exige a forma de acto parlamentar (...) A reserva de lei tem aqui o sentido de reserva do Parlamento e pressupe que da Constituio se retire, formal ou materialmente, a exigncia de acto parlamentar para dispor sobre certas, que no todas, matrias.

Nota-se, portanto, que, ao exigir que determinados temas sejam tratados por meio de lei em sentido formal, a Constituio est impondo a participao do Congresso Nacional na regulamentao da matria reservada ao Parlamento. Significa dizer que est procurando conferir ao tema um debate mais amplo, com maior visibilidade e participao da sociedade. Por essa razo, a Constituio de 1988, ao proteger os direitos dos ndios, p. ex., previu a necessria participao do Congresso Nacional (Reserva de Parlamento) em alguns dispositivos:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarclas, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. () 3 O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. () 5 vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de

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catstofre ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. (grifei)

Quanto ao tema da energia nuclear, a Constituio Federal disps de modo semelhante, preservando a manifestao do Congresso Nacional:
Art. 21. Compete Unio: () XXIII explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer o monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies: a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional; () Art. 49. competncia exclusiva do Congresso Nacional: () XIV aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; () Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. () 6 As usinas que operem com reator nuclear devero ter sua localizao definida em lei federal, sem o que no podero ser instaladas. (grifei)

A significativa modificao, trazida pela Constituio de 1988, no tocante ao tratamento da forma de fixao do valor do salrio mnimo, exigindo a aprovao de lei para tanto, ao contrrio do que fizeram as constituies precedentes, implica uma evidente conclamao do 7
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ADI 4.568 / DF Parlamento a manifestar-se sobre o tema. No se ignora que o dispositivo impugnado foi, por bvio, aprovado pelo Congresso Nacional, e a lei em que est inserido fixou o valor do salrio mnimo, delegando ao Poder Executivo, em princpio, apenas o seu reajuste nos anos seguintes (2012-2015), a partir de ndices prefixados, no que parece ter agido razoavelmente. Todavia, nesse passo, a Reserva de Parlamento traz consigo outras implicaes que despertam alguma preocupao. que, ao delegar ao Poder Executivo a atribuio de fazer, por decreto, os reajustes anuais do salrio mnimo, e excluir, pelo menos por um dado perodo de tempo, a deliberao congressual sobre o tema, a norma inquinada inviabiliza a participao da minoria parlamentar (oposio poltica) no debate sobre tema no qual a Constituio de 1988, inequivocamente, quis inclu-la. Isso porque, em sistemas de governo presidencialistas e, especialmente, em nosso modelo (denominado pelos cientistas polticos de Presidencialismo de Coalizo), as eleies para a Chefia do Executivo e para o Parlamento so independentes. Da afirmar-se que, no presidencialismo de coalizo vigente no Brasil, no o governo resultado de uma maioria parlamentar, mas esta, a maioria parlamentar, que deve ser conquistada pelo Governo eleito. Do mesmo modo, a base de apoio parlamentar do governo pode modificar-se no curso da legislatura, por meio de defeces de alguns partidos, o que bastante comum. Isso significa que, no Brasil, a relao governo-oposio, ou maioria-minoria, muitas vezes alterada no curso de uma mesma legislatura. Nesse sentido, a delegao ao Executivo, pelo perodo de 2012 a 2015, da competncia para reajustar o salrio mnimo exclui a possibilidade de, durante esse espao de tempo, o Parlamento deliberar novamente sobre o assunto. Claro que a lei impugnada pode ser revogada pelo Congresso Nacional por meio de outra lei ordinria, todavia esta ltima poder ser vetada pelo Presidente da Repblica, o que exigiria do Congresso um qurum qualificado (maioria absoluta) para fazer valer a

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ADI 4.568 / DF sua vontade e derrubar o veto presidencial, sem olvidar-se da dificuldade de se pautarem os vetos no Congresso. Essas consideraes, ainda que paream exageradas, demonstram que a lei em exame pode gerar uma alterao relevante no relacionamento entre maioria e minoria, dificultando a modificao desse regime mesmo aps o advento de uma nova conformao das foras parlamentares. Isso me faz lembrar do alerta, feito por Carl Schmitt, sobre a necessidade de se manter vivo o princpio da igualdade de chances para se alcanar a maioria parlamentar, sobretudo em proteo s minorias que se encontrem fora da coalizo governamental e, especialmente, de se garantir a efetividade da deliberao de uma possvel nova maioria:
Sin este principio, las matemticas de las mayoras, con su indiferencia frente al contenido del resultado, no solo seran un juego grotesco y un insolente escarnio de toda justicia, sino que, a causa del concepto de legalidad derivado de dichas matemticas, estas acabaran tambin con el sistema mismo, desde el instante en que se ganara la primera mayora, pues esta primera mayora se instituira enseguida legalmente como poder permanente. La igualdad de chance abierta a todos no puede separarse mentalmente del Estado legislativo parlamentario. Dicha igualdad permanece como el principio de justicia y como una condicin vital para la autoconservacin. (SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad. Trad. esp. Madri: Aguilar, 1971, p. 44.)

Como reforo ao alerta de Schmitt acerca do perigo de uma maioria ocasional excluir a possibilidade de novas conformaes polticoparlamentares modificarem o tratamento dado a alguns temas, vale registrar que o ltimo reajuste a ser realizado pelo Poder Executivo valer para o exerccio de 2015, ano em que tomaro posse novos parlamentares e, possivelmente, at mesmo novo Presidente da Repblica. Ainda que a fixao do valor do salrio mnimo deva obedecer a critrios econmicos e tcnicos, o que saudvel, a despolitizao do 9
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ADI 4.568 / DF assunto, ou a excluso do debate pela sociedade, no recomendvel e certamente no foi desejada pelo Constituinte de 1988. Desse modo, quando a lei em tela permite que o reajuste ultrapasse o perodo da legislatura atual, no apenas dificulta uma nova deliberao parlamentar sobre o tema durante o atual governo, como tambm torna bastante difcil que a nova legislatura, ou seja, os novos parlamentares, que sero eleitos em 2014, e qui o novo Presidente da Repblica, deliberem sobre o assunto no primeiro ano de seus mandatos. Nesse sentido, o argumento fcil de que o Parlamento no fica vinculado s suas prprias deliberaes e de que uma legislatura no vincula a prxima no pode ser superestimado, sob pena de se deixarem de lado sutilezas procedimentais, constitucionais e polticas de grande relevo democrtico. Essas preocupaes s no me impedem de acompanhar o voto da ministra relatora, ante a evidente reversibilidade do regime criado pela lei em exame, por uma lei ordinria posterior. No obstante, as perplexidades que externei exigem que se faa o alerta no sentido de que a Constituio, ao impor a manifestao do Congresso Nacional (Reserva de Parlamento), pretende que os representantes eleitos do povo deliberem sobre as matrias objeto de reserva, em nome da sociedade. A lei em exame, ao transferir ao Poder Executivo a fixao anual do valor do salrio mnimo, ainda que se possa argumentar que no excluiu de todo a deliberao parlamentar, visto que a maioria aprovou a legislao impugnada, certamente retirou dos debates, at o ano de 2016, a minoria eleita em 2010, bem como todos os parlamentares que sero eleitos em 2014. Conforme tantas vezes afirmado por este Plenrio, uma das principais atribuies de uma Corte Constitucional, como asseguradora da liberdade em seu sentido positivo, isto , do prprio exerccio da democracia, a proteo dos direitos da minoria, inclusive parlamentar, uma vez que vivemos sob o regime representativo (o Justice Stephen

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ADI 4.568 / DF Breyer, da Suprema Corte norte-americana, profere alerta no mesmo sentido, em sua obra Active Liberty Interpreting Our Democratic Constitution, Vintage Books, NY, 2005, p. 5 e seguintes). Por essas razes, preocupa-me a prtica de alijar o Parlamento da deliberao sobre a fixao do salrio mnimo. Observo que o dispositivo impugnado transita no limite da constitucionalidade, de modo que me sinto obrigado a lanar um alerta sobre a amplitude e, portanto, sobre os limites desse tipo de legislao. Ressalto que estamos acompanhando, por exemplo, o debate sobre a questo dos royalties do petrleo e o tal veto da chamada "Emenda Ibsen". E todo debate : "O veto Emenda Ibsen cair" comentrio de vis poltico - "se for submetido ao Congresso Nacional". Mas quando ser submetido? Temos hoje um atraso enorme nesse processo. Como eu disse, mais um espao para que o Parlamento volte e venha a ganhar autonomia. Ento, s por isso, Presidente, que farei essa ressalva, uma vez que no quero ser profeta bem-sucedido nessa matria. Profeta bem-sucedido um problema: as catstrofes so anunciadas e elas depois se confirmam. Usando os fundamentos do bem elaborado voto do Ministro Ayres Britto, mas sem prestar adeso integral a ele, vou acompanhar a Relatora. Parece-me que, neste caso, h vrias implicaes polticas, e elas sero serissimas se, amanh, descobrirem-se outras leis temporrias que possam simplesmente no mais ser votadas porque o Congresso j aceitou esse tipo de negociao. Ante o exposto, salientando fortemente as ressalvas relativas reserva legal, reserva de Parlamento, bem como s suas implicaes sobre a relao entre maioria e minoria em nosso presidencialismo de coalizo, todas mencionadas neste voto, acompanho o voto da Ministra Crmen Lcia.

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