Jornal "Valor Econmico", Caderno "Legislao & Tributos", So Paulo, Segunda-feira, 29 de dezembro de 2003:

Foto: Marisa Cauduro/Valor

Proprietrios de terras em reas protegidas podem lucrar com projetos de MDL. Lucila F. Lima e Flavia Frangetto: parecer aprovado em reunio internacional beneficia pases em desenvolvimento

Ambiental Proprietrios de terras em reas protegidas podem lucrar com projetos de MDL

Mata ciliar gera crdito de carbono

Daniela Christovo, De So Paulo
Graas a uma mudana no texto final de uma das decises do Protocolo de Kyoto, ser possvel a realizao de projetos de Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) com aproveitamento dos crditos de carbono em reas florestais e matas ciliares protegidas no Brasil. A deciso foi tomada pelo rgo Subsidirio de Assessoramento Cientfico e Tecnolgico (SBSTA, em ingls) da Conveno das Naes Unidas sobre Mudana do Clima (UNFCCC, em ingls), durante a 9 Conferncia das Partes do Protocolo de Kyoto, que terminou no dia 12 de dezembro em Milo, na Itlia. A questo preocupava os ambientalistas brasileiros porque o SBSTA considerava que os projetos florestais seriam "adicionais" somente se fossem alm dos requerimentos institucionais e legais do pas hospedeiro do projeto. Ou seja, projetos em reas de Preservao Permanente (APPs) e reservas legais no seriam elegveis para o MDL e no poderiam gerar crditos de carbono para a quitao de parcela da obrigao dos pases desenvolvidos de cumprirem uma meta de

reduo de gases de efeito estufa na atmosfera. E a adicionalidade requisito para projetos de MDL, dentro dos moldes do Protocolo de Kyoto. De acordo com as advogadas Flavia Frangetto e Lucila Fernandes Lima, a interpretao do princpio da adicionalidade era uma anomalia para o sistema jurdico climtico, pois ofendia os princpios do desenvolvimento sustentvel e da responsabilidade comum, porm diferenciada, entre os pases desenvolvidos e em desenvolvimento. "O MDL o nico instrumento criado pelo Protocolo de Kyoto que envolve a participao direta dos pases em desenvolvimento, que inclusive passam - respeitados certos requisitos e procedimentos - a ter retorno financeiro com a realizao de atividades certificadas de reduo de gases na atmosfera", diz Flavia. Ela e Lucila foram responsveis pelo parecer apresentado pela Sociedade Brasileira de Desenvolvimento Sustentvel em Milo e acolhido pela SBSTA. Segundo Flavia, enquanto se pretendia restringir os projetos de MDL do setor florestal para atividades que no estivessem contempladas em requerimentos institucionais e legais nacionais (posio defendida principalmente pelos pases desenvolvidos) de proteo ambiental, promovia-se a injustia de querer desestimular o exerccio de regulao da questo ambiental. Na prtica, pregava-se que aquilo que j tivesse protegido pelo arcabouo legal nacional dos pases em desenvolvimento no poderia ser beneficiado pela oportunidade de gerao de crditos de carbono nos moldes do MDL. O parecer delas acatado em Milo concluiu que tal raciocnio era completamente ilgico pois, em pases como o Brasil, todo o bem ambiental est juridicamente protegido por fora da previso da Constituio Federal de 1988, que garante a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente protegido. "S nos resta esperar que com esta conquista nas negociaes internacionais no mbito da Conveno do Clima, os proprietrios ou possuidores de terras em APPs ou reserva legal no Brasil no esqueam de que podem receber os louros da luta pelo empreendimento de projetos de MDL no setor florestal", sustentam as advogadas. PARECER

Flavia Witkowski Frangetto flavia_frangetto@terra.com.br Advogada, consultora jurdico-ambiental e membro da Sociedade Brasileira de Direito Internacional e Meio Ambiente (SBDIMA) Lucila Fernandes Lima lapiz@uol.com.br Advogada, consultora jurdico-ambiental e 1 vice-presidente da SBDIMA
POSSIBILIDADE LEGAL E ADEQUAO NORMATIVA DE IMPLEMENTAO DE PROJETOS DE MECANISMO DE DESENVOLVIMENTO LIMPO (MDL) NO BRASIL EM REAS PROTEGIDAS - EM HIPTESES COMO REAS DE PRESERVAO PERMANENTE (APPS) E RESERVA LEGAL -, A EXEMPLO DAQUELAS SITUADAS SOBRE REGIES DE FUNO DE MATA CILIAR

Sumrio: I - Observaes preliminares; II - Introduo ao tema; III - Avaliao do MDL e das reas Protegidas (APPs e Reserva Legal); IV - Implicaes da convergncia entre o MDL e reas Protegidas (APPs e Reserva Legal); V Posicionamento acerca da manuteno ou a retirada dos colchetes atualmente presentes no 22, da FCCC/SBSTA/2003/L.13; VI Observaes Finais. VII - Bibliografia (de referncia); VIII - Anexos: Anexo I - Lista de Siglas e Abreviaturas; Anexo II - Glossrio; Anexo III FCCC/SBSTA/2003/L.13; Anexo IV - Medida Provisria 2.1666-67/01. I - Observaes preliminares A Fundao Brasileira para o Desenvolvimento Sustentvel, na pessoa de seu Coordenador de Biodiversidade, Dr. Angelo Augusto dos Santos, solicitanos parecer a ser encaminhado Dra. Thelma Krug, pesquisadora visitante do Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (INPE - So Jos dos Campos, So Paulo - unidade de pesquisa integrante do Ministrio da Cincia e Tecnologia) no Instituto Inter-americano para Pesquisas sobre Mudanas Globais e Presidente do Grupo de Contatos do SBSTA da Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima (UNFCCC) na COP-9 da Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima (UNFCCC), em Milo (Itlia), entre os dias 1 e 12 de dezembro de 2003. Consulta-nos sobre a possibilidade legal de se realizar projetos de MDL em APPs, notadamente em reas de Mata Ciliar. O objeto de anlise do presente recai sobre dois institutos jurdicos principais, de origens diversas, de finalidades distintas, porm, de metas que se convergem para a melhoria do padro de qualidade ambiental global: o primeiro, reas Protegidas (em hipteses como APPs e Reserva Legal), cujas regras nacionais so definidas pelo Poder Legislativo Federal com a edio da Lei 4.771 de 15 de setembro de 1967 (Cdigo Florestal), suas alteraes posteriores e demais normas nacionais concernentes; o segundo, o MDL, cujas regras gerais vm sendo delineadas pelo Direito Internacional Pblico relativo s questes de mudanas climticas globais, mais precisamente, pela Conferncia das Partes da UNFCCC, reunidas na qualidade de Partes do Protocolo de Kyoto. Assinala-se que os procedimentos, modalidades e demais regras do MDL possuem como marco regulatrio, no mbito internacional, os Acordos de Marrakesh. Faz-se necessrio examinar:

 em que medida os dois institutos em questo podem ser utilizados conjuntamente; se, podendo-se utiliz-los conjuntamente, qual a forma legal adequada de faz-lo; se a forma legal adequada limita de algum modo a extenso e liberdade do processo regulatrio (bem como o executrio) de ambos os institutos. Trabalharemos com essas trs linhas de indagao, no intuito de, a partir delas, responder aos seguintes quesitos que nos foram encaminhados: legtimo considerar projetos de reflorestamento em APP (considerando a zona ciliar) e em Reserva Legal como projetos no mbito do MDL? A existncia de lei que obriga o proprietrio a recompor rea degradada conjugada hiptese de ser deferido o uso da terra como florestal fator impeditivo de configurao da adicionalidade de projeto de MDL? Analisar. Mantidos os termos entre colchetes, do 22, como manter a possibilidade de projetos de MDL em APP e Reserva Legal? (independentemente da eficcia e data de imposio de obrigao de replantar; no-conectividade das reas - delimitao de projetos) Passaremos a uma breve introduo e avaliao do MDL e das reas Protegidas (em hipteses como APPs e Reserva Legal) isoladamente. Aps isso, consideraremos as implicaes da conexo entre os dois instrumentos. II - Introduo ao tema: Inicialmente, fundamental evidenciarmos o valor de os dois institutos em anlise serem institutos jurdicos, o que o so por terem sido criados por normas jurdicas. As reas Protegidas (a exemplo de APPs e Reserva Legal) so instrumentos jurdicos previstos na Lei da Poltica Nacional de Meio Ambiente (Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que em seu artigo 9, inciso VI, prev entre os instrumentos da Poltica Nacional de Meio Ambiente, a "criao de espaos territoriais especialmente protegidos pelo Poder Pblico Federal, Estadual e Municipal, tais como reas de proteo ambiental, de relevante interesse ecolgico e reservas extrativistas"), e o MDL instrumento jurdico, de carter financeiro, institudo pelo Protocolo de Kyoto, em seu artigo 12. O fato de ambos serem instrumentos jurdicos relevante porque assim o sendo subentendem uma vigncia vinculada obedincia de princpios e regras, sob pena de suas utilizaes no serem legalmente realizadas toda vez que as circunstncias de suas aplicaes significarem desvirtuamento de suas finalidades de existncia e motivaes contextuais justificadoras de suas criaes.

Ademais, o status das negociaes sobre o MDL, cuja conjuntura atual de processo de regulao, demanda o estabelecimento das condies de conformidade legal de atividades de projetos de uso da terra, mudana no uso da terra e florestas (LULUCF). No trmite deste estabelecimento no se pode esquivar de levar-se em conta as determinaes que j demarcam o sistema jurdico climtico, em prejuzo da no-consonncia entre a legislao de abrangncia geral, delimitadora das fronteiras de legalidade da ao combatente ao fenmeno do aquecimento global, e a legislao respectiva de abrangncia especfica ao setor florestal. De modo que aconselhamos ateno na determinao de regras conseqentes da regulamentao do funcionamento do MDL realizada pela Deciso 17/CP.7 (Acordos de Marrakesh). Citada Deciso limitou a elegibilidade de projetos de MDL relativos s atividades de uso da terra, mudana no uso da terra e florestas, ao florestamento e reflorestamento; e restringiu a capacidade de os respectivos Certificados de Emisses Reduzidas (CERs) produzirem efeito jurdico de quitao de parcela da obrigao de Parte do Anexo I na proporo mxima de 1% das emisses do ano-base por cada Parte, multiplicado por cinco. Alm do mais, a partir dela, Deciso 17/CP.7, requisitou-se ao Secretariado a organizao de um workshop at a 17- Sesso do rgo Subsidirio de Assessoramento Cientfico e Tecnolgico (SBSTA), no qual esse desenvolvesse, com a contribuio das Partes, o tema das definies e modalidades para a incluso das atividades de projeto de florestamento e reflorestamento no mbito do MDL. Este encontro foi realizado e dele produziu-se uma minuta de documento (designada FCCC/SBSTA/2003/L.13 - Anexo III) que est em discusso pelas Partes da UNFCCC, sendo que seus termos devem ser acordados definitivamente em dezembro do anocorrente, em Milo, por ocasio da COP-9. Compete-nos recomendar a manuteno ou a retirada dos colchetes atualmente presentes no 22 da minuta em referncia, um ou outro dependendo das concluses a que chegarmos com o desenvolvimento dos exames propostos no presente Parecer. O fator determinante para a manuteno ou retirada dos colchetes est na condio de no constituio de bice para que o Brasil possa permitir a realizao de atividade de projetos de MDL associadas restaurao e preservao de zonas ciliares em APPs, ou a conservao em Reserva Legal. At o momento este pargrafo possui os seguintes termos, aqui transcritos na verso oficial em negociao: "22. A CDM afforestation or reforestation Project activity is additional if net anthropogenic greenhouse gas removals by sinks are increased above those that would have occurred in the absence of registered CDM afforestation or

reforestation project activity [, and it goes beyond institutional and regulatory requirements and common practice in the region]." Por fora da Deciso 17/CP.7, at a COP-9 as definies e modalidades para a incluso das atividades de projeto de florestamento e reflorestamento no mbito do MDL devem ter a forma de um anexo sobre modalidades e procedimentos para as atividades de projetos de florestamento e reflorestamento. Portanto, a minuta dar lugar a um documento definitivo acordado pelas Partes na COP-9. Urge um posicionamento acerca de quais termos so os mais corretos segundo as exigncias de juridicidade do acordo advindo desta negociao. III - Avaliao do MDL e das reas Protegidas (APPs e Reserva Legal): Ambos os institutos jurdicos sero analisados mediante emprego de um mesmo mtodo consistente em: a) Esclarecimentos de ordem conceitual; b) Levantamento do objetivo de sua tutela; c) Delimitao das fronteiras do sistema formador do instituto. i - Das reas Protegidas (APPs e Reserva Legal) a) Esclarecimentos de ordem conceitual No Brasil, adepto ao respeito funo social da propriedade e ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado nos moldes do art. 225, da Constituio Federal de 1988, alm da possibilidade de interveno do Poder Pblico na hiptese de desobedincia, este atua preventivamente planejando e planificando uma srie de reas verdes demarcadas como merecendo tratamento especial em termos de garantia de proteo ambiental. Neste contexto, as APPs, nos termos do Cdigo Florestal e alteraes posteriores, so instrumento para a realizao do ambiente ecologicamente equilibrado a partir da ordenao territorial caracterizvel como uma espcie de limitao administrativa. O mesmo se diga quanto s reservas legais. Consideradas as diferenas de ambas, elas apresentam-se convergentes, ante o fato de representarem a vinculao do territrio a uma margem regrada de padres de uso da terra e respectivos recursos ambientais por fora de qualidades ambientais prprias (por exemplo, formas de vegetao destinadas a atenuar a eroso das terras; funo de fixar as dunas, conforme a listagem do art. 3 do Cdigo Florestal). Nesse sentido, encontramos os conceitos jurdicos da APP e de Reserva Legal, na Medida Provisria 2166-67 de 24 de Agosto de 2001 (Anexo IV). Sobre o assunto, parece-nos, tambm, vlido descrever os dois institutos a partir da transcrio adiante:

"As APPs ope legis (ou legais) so assim chamadas porque, nos termos do art. 2, do Cdigo Florestal, sua delimitao e casustica dependem do 's efeito' da lei, que tem, portanto, quanto a elas, a aplicao imediata, no carecendo de intermediao do Poder Pblico, via regulamentao. Entre suas hipteses, inclui-se a vegetao situada ao longo dos rios e corpos d'gua (mata ciliar); no topo de morros, montes, montanhas e serras; em altitude superior a 1800m; nas encostas com declividade superior a 45 graus. () A Reserva Florestal Legal uma porcentagem de cada propriedade, onde est vetado o corte raso. Exatamente porque locacional e quantitativamente varivel, demanda averbao. No se trata, parece evidente, de modalidade de preservao, como o caso da APP, mas de conservao, posto que admissvel o uso direto, desde que com manejo. () O territrio da Reserva Legal , no plano formal (= registral) delimitado, normalmente fixado o mnimo em 20% (Sul, Leste Meridional, e parte sul do Centro-Oeste Brasileiro) e 50% ou 80% (Regio Norte e parte do CentroOeste, conforme a fisionomia da rea) do imvel, privado ou pblico." (BENJAMIN, Antonio Herman V., Introduo ao Direito Ambiental Brasileiro, in Manual Prtico da Promotoria de Justia do Meio Ambiente, IMESP: So Paulo, 1999, p. 47-48). b) Levantamento do objetivo de sua tutela Estando no contexto das APAs, APP e Reserva Legal tm como objetivo de tutela a proteo jurdica do ambiente a partir do estabelecimento do espao em questo protegido. Se o espao for tpico de Zona Ciliar, essa proteo estar adstrita s formas de gesto necessrias realizao da funo de equilbrio ecolgico viabilizada pela Zona Ciliar. Assim sendo, considerada a importncia da Mata Ciliar, protegendo-a evitase o assoreamento, alm da manuteno da qualidade dos recursos hdricos, da oferta de corredores ecolgicos para o trnsito da fauna e instalao da flora. Claro que essas funes de Mata Ciliar justificam seu enquadramento como sendo APP. Observamos que toda Mata Ciliar, no Brasil, est situada em APP - o que, na linguagem corriqueira leva-nos a tratar uma no lugar da outra. Mas no podemos esquecer que Zona Ciliar posio de vegetao, o que no traz efeitos imediatos para a ordem jurdica. O efeito imediato decorre da proteo jurdica dada s Mata Ciliares, sabendo-se que essa tutela se d pela via da demarcao territorial de cunho ambiental. Pudramos no tratar neste Parecer de APPs com vegetao Mata Ciliar e ainda assim permaneceramos com as mesmas concluses bsicas aplicando-as aos outros tipos de vegetao que no as

Matas Ciliares; fazemos, o mesmo, com relao reserva legal, esta que igualmente visa proteo ambiental de espaos. c) Delimitao das fronteiras do sistema formador do instituto As obrigaes adstritas s APPs so de ordem funcional capacidade de o ambiente permanecer ecologicamente equilibrado. O uso do espao sobre o qual a Mata Ciliar est situada (ou qualquer APP) s legalmente praticado quando cumprida a obrigao de permisso, ftica ou compensatria, da realizao de sua funo ecolgica. Tal permisso consiste em no transformar o ambiente de modo a lhe retirar a condio de continuidade de funcionamento dinmico do equilbrio ecolgico - da o seu carter de proteo. Por exemplo, no lhe retirando a vegetao quando faz-lo possa significar desequilbrio incapaz de voltar ao ponto estvel da capacidade de resilincia do ambiente. Por isso, em APP, somente quando a Administrao Pblica constata a incapacidade de certa extrao de vegetao, ou certa forma de ocupao, provocar desequilbrio ecolgico, pode-se retirar a cobertura vegetal. Os critrios utilizados para a garantia de condies ecolgicas adequadas nas APPs, bem como nas Reservas Legais (repita-se, ambas as reas citadas so resultado de uma poltica de demarcao ordenada dos espaos), foram relacionados pelo legislador - o qual afirma estar autorizada a extrao de vegetao nessas reas apenas nas hipteses a seguir: No que diz respeito s APPs, o legislador estabeleceu como regra o impedimento de supresso de vegetao excepcionado por 2 (duas) hipteses, a de utilidade pblica (exceto a situao prevista no 5 do art. 16 do Cdigo Florestal, conforme a redao da Medida Provisria) e aquelas de interesse social, com a devida autorizao para modificao segundo as alternativas previstas nos 1 e 2 do mesmo - considerada a possibilidade de realizao de medidas compensatrias previstas nos 3 e 4. Em linhas gerais, toda vez que o usurio do espao demarcado na qualidade de APPs no se enquadrar entre as formas acima mencionadas, previstas no Cdigo Florestal e alteraes, de quitao das obrigaes vinculadas s propriedades de APPs, estar na ilegalidade. Na mesma situao, tambm estar aquele que no constituir reserva legal na proporo correta exigida para a propriedade que est sob sua posse ou domnio. Isso, sabendo-se que diferentemente das APPs (cuja eventual situao irregular consiste na supresso de vegetao sem autorizao e implica na obrigao de recomp-la), a situao de irregularidade relativamente s Reserva Legais, decorre da no constituio de reserva legal e acarreta na obrigao de constitu-la, averbando-a, mesmo que esta tarefa esteja no contexto de um

Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) - a nosso ver, assinala-se, conjugvel com projetos de MDL - com o qual, respeitados os limites de reserva do art. 16, incisos e excees, possvel proprietrios, rgos ambientais competentes e Ministrio Pblico acordarem sobre quais os termos de execuo de sua responsabilidade no obedecida, isto , se as medidas a serem tomadas em face do dever de reserva legal correspondero: I) recomposio, da reserva legal de sua propriedade mediante o plantio, a cada trs anos, de no mnimo 1/10 da rea total necessria sua complementao, com espcies nativas, de acordo com critrios estabelecidos pelo rgo ambiental estadual competente; II) conduo da regenerao natural da reserva legal; e III - compensao da reserva legal por outra rea equivalente em importncia ecolgica e extenso, desde que pertena ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critrios estabelecidos em regulamento. (Medida Provisria n 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, relativamente ao art. 44 do Cdigo Florestal). Assinala-se, finalizando este tpico, que, no Brasil, dada a vigncia do direito ao ambiente ecologicamente, todos os espaos esto sujeitos manuteno do equilbrio ecolgico, de modo que, tutelados, por instrumentos especiais ou no, qualquer uso de recurso ambiental j est condicionado ao dever de aperfeioamento constante da qualidade ambiental. ii - Do MDL a) Esclarecimentos de ordem conceitual A utilizao do MDL em atividades florestais apresenta potencial de viabilizar a recomposio de reas objeto de proteo obrigatria que estejam degradadas ou com sua funo social prejudicada. O retorno financeiro proveniente da gerao de crditos de carbono, na figura do Certificado de Emisso Reduzida (CER) - vem como explorao econmica indireta: o objeto imediato (retorno direto) a conformao com a reduo de GEE para a mitigao do aquecimento global e incremento do desenvolvimento sustentvel. Cabe lembrar que pressuposto legal, para a realizao de projetos de reflorestamento como elegveis em MDL, que eles ocorram em reas desmatadas at 31 de dezembro de 1989 (Nesse sentido, Anexo da Deciso Preliminar/CMP.1, da Deciso 11/CP.7). Em sntese, a venda de crditos de carbono no contexto do MDL mostra-se como uma ao premiadora das condutas razoavelmente no ofensivas dimenso natural do ambiente, porque comprovadamente sustentveis. b) Levantamento do objetivo de sua tutela

Com o MDL, intenta-se a reduo de GEE pela prtica do desenvolvimento sustentvel nos pases em desenvolvimento. Para garantir esse desenvolvimento sustentvel entre os requisitos procedimentais de qualificao de certas atividades como projetos de MDL, exige-se, das atividades respectivas, contribuies de ordem global e local. Assim que, por exemplo, o projeto acaba precisando mostrar e demonstrar o aporte de certas vantagens ao ambiente, a outras caractersticas adstritas ao aspecto ecolgico, como o fato de com ele evitar-se eroso das reas, manuteno da pureza da gua, melhoria da qualidade do ar, em termos de macro-clima e at micro-clima. Outros exemplos: sob o vis social, podem ser a melhoria da sade da populao e aumento das oportunidades de trabalho; sob o vis econmico, a oferta de maiores condies frente ao custo de extrao e explorao da gua, e outros retornos financeiros. c) Delimitao das fronteiras do sistema formador do instituto A interpretao mais condizente ao alcance das finalidades do instituto MDL, quanto ao requisito jurdico da adicionalidade e voluntariedade, aquela segundo a qual a adicionalidade no deixa de estar presente as vezes em que o cenrio de referncia seria de maior qualidade ambiental por fora de uma norma que imponha certa conduta ambiental favorvel ao equilbrio ecolgico. Devemos frisar que no Brasil o equilbrio ecolgico condio para qualquer uso legal de bem ambiental. Assim, as hipteses do tipo prvia vigncia da obrigao de recompor rea desmatada em APP so medidas nada mais que intrnsecas ao uso de qualquer bem ambiental. Quanto voluntariedade, trata-se de um requisito vinculado relao internacional, j que por razes de soberania, um pas no pode obrigar outro a realizar reduo a partir de projetos de MDL. Pensar o contrrio seria admitir que a funo social/ambiental da propriedade, prevista na Constituio Federal de 1988, afasta qualquer possibilidade de projeto de MDL em todo o territrio brasileiro. Seria ilgico, injusto e ilegal. Ofender-se-ia as regras da Constituio Brasileira e os Princpios do Desenvolvimento Sustentvel e da Responsabilidade Comum Porm Diferenciada, essncias do sistema jurdico climtico. IV - Implicaes da convergncia entre o MDL e reas Protegidas (APPs e Reserva Legal): a) Efeitos dos resultados de III-i e III-ii. Como efeito da no realizao da obrigao adstrita ao uso legal da APP (ou Reserva Legal) sobre o interesse em se realizar atividade de projeto de MDL, entendemos que tal como qualquer instrumento jurdico de proteo

ambiental (outros tipos de zoneamento ambiental, por exemplo) as oportunidades de regularizao da situao do proprietrio ou possuidor, sendo legalmente previstas e obedecidos seus critrios, buscam o desenvolvimento sustentvel e, portanto, com o MDL podem estar associadas j que este tambm quer alcan-lo. Em sntese, e como resultado do exame proposto neste parecer, temos que: 1 - possvel os dois institutos (reas Protegidas - em hipteses como APPs e Reserva Legal - e MDL) serem utilizados conjuntamente; 2 - A forma legal adequada de utiliz-los conjuntamente respeitar as finalidades de um e de outro, quais sejam: permitir que a partir da demarcao do territrio o ambiente natural esteja nele protegido (preservado no caso da APP e conservado, no caso da Reserva Legal); viabilizar a reduo de GEE na atmosfera pela prtica do desenvolvimento sustentvel nos pases em desenvolvimento. Em outras palavras, a utilizao conjunta est condicionada realizao do desenvolvimento sustentvel de um e do outro instituto, por serem objetivos dos 2 (dois) institutos. Das APPs e Reserva Legal, pelo fato das respectivas demarcaes pretenderem nos moldes da Constituio de Repblica Federativa do Brasil, de 1988 (em especial, seu art. 225), o ambiente ecologicamente equilibrado (sob a tica ecolgica, econmica e social). Do MDL, pelo fato do instituto visar a reduo de GEE pela via da prtica do desenvolvimento sustentvel. 3 - Considerada a forma legal adequada de aplicao dos dois institutos jurdicos em questo, os processos regulatrio e executrio, das reas Protegidas (como APPs e Reserva Legal) e do MDL, no podem resultar em desvio das finalidades acima e, portanto, qualquer atitude normativa da ordem internacional, no que tange ao regramento do MDL, est condicionada a proporcionar incremento das possibilidades de concretizao do desenvolvimento sustentvel nos pases em desenvolvimento, e jamais o inverso, sob pena de desconformidade legal. Ou seja, o processo regulatrio s ser legal se de sua normatizao no resultar diminuio das possibilidades de concretizao do desenvolvimento sustentvel nos pases em desenvolvimento. b) Comparao e concluses aplicadas aos quesitos. Quesito 1: Mxima - A relao jurdica do MDL (envolvendo pessoas jurdicas de Direito Internacional para a estabilizao dos nveis de GEEs na atmosfera reduzindo-se em 5% os nveis de GEE - limitadas as atividades florestais a 1% das emisses do ano-base por cada Parte, multiplicado por cinco -, agentes privados e pblicos de Direito Interno para a concretizao do desenvolvimento sustentvel) coaduna-se com a relao jurdica de reas

protegidas (envolvendo proprietrio ou possuidor de terra e Poder Pblico, ambos gestores ambientais). Quesito 2: Mximas - O MDL possui valor voluntrio instrumental para a realizao da reduo de GEE e realizao do desenvolvimento sustentvel, e no h sano punitiva caso no se opte por empreender projetos de MDL. O MDL , sim, oportunidade de realizar a responsabilidade (objetiva e de resultado) sobre a propriedade. possvel utilizar instrumento jurdico de origem internacional aplicvel no Pas para a realizao simultnea de obrigao interna concernente relao jurdica ambiental nacional. Assim, feitas as divises de anlise, do nacional e internacional, todos, incluindo o beneficirio do uso exclusivo de bem ambiental (proprietrios ou possuidores de terras, que pretendem empreender projetos de MDL, situadas em rea com limitao administrativa do tipo APP ou Reserva Legal), podem ser beneficiados pelo MDL. legalmente possvel a admisso de benefcio econmico da categoria do MDL a quem desrespeitou a lei (no porque a desrespeitou, mas porque a partir de um apoio, aquele que errou comear a demonstrar seus esforos de que possui, ento, condies iniciais fticas para realizar as exigncias), a fim de que com uma nova atitude pague os efeitos negativos do tempo da sua desobedincia. Alm de poder realizar doaes comunidade, alimentar a receita de fundo para a restaurao do ambiente, com o MDL, relativamente obrigatoriedade de preservao e conservao, aquele que estava margem da lei, passa a poder estar em conformidade com a lei. Este um sentido essencial do MDL como proposta de plano nacional. Obviamente que necessrio o estabelecimento dos critrios de definio da legitimidade ou ilegitimidade do recebimento de retorno financeiro nas hipteses descritas, tendo-se elementos para avaliar a conduta do destinatrio das responsabilidades em APPs e Reserva Legal. Portanto, deve-se resguardar o no-desvirtuamento da alternativa de compensao, (fundada no padro mnimo de qualidade ambiental do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado ao qual todos tm direito), e obrigao externa decorrente, na relao jurdica internacional entre os pases desenvolvidos e em desenvolvimento - sempre se admitindo somente aquela compensao capaz de proporcionar o real retorno situao de equilbrio ecolgico, enfim, concretizar o desenvolvimento sustentvel no Brasil, pas em desenvolvimento. So juridicamente legtimos os caminhos viabilizados pelos Termos de Ajustamento de Condutas (TACs) e outras formas de negociao para concretizao do ambiente ecologicamente equilibrado fundadas ou no em crditos cujo resultado condicionante de sua existncia seja a melhoria da qualidade ambiental - social, econmica e ecolgica. Quesito 3:

Mximas - No h impedimento de que o MDL seja entendido e aplicado com sendo instrumento para maior eficcia da legislao nacional. Em funo da aplicao do art. 12 do Protocolo de Kyoto que aponta a importncia das polticas nacionais contra o efeito negativo do aumento da concentrao de GEE, as polticas e medidas so importantes de acordo com a situao nacional de cada Pas. Para o Brasil, a aplicao de medidas voltadas recuperao de ecossistemas de reas protegidas (como aquelas com Matas Ciliares) e, portanto, relativas sua proteo, alm de dar consistncia obrigatoriedade de proteo dessas terras, contribuir efetivamente para a poltica internacional de combate ao aquecimento global, ao mesmo tempo em que, de outro lado, proporcionar eficcia aplicao da lei nacional. uma poltica de aplicao de mo dupla: uma, no nvel nacional e, outra, no internacional. Assim, sugerimos a preservao de reas de Proteo (como APPs com Mata Ciliar) ou conservao de Reserva Legal a partir da realizao de projetos de MDL. V - Posicionamento acerca da manuteno ou manuteno ou a retirada dos colchetes atualmente presentes no 22, da FCCC/SBSTA/2003/L.13: a) Implicaes jurdicas advindas de suposta manuteno Texto, na hiptese de manuteno: "22. A CDM afforestation or reforestation Project activity is additional if net anthropogenic greenhouse gas removals by sinks are increased above those that would have occurred in the absence of registred CDM afforestation or reforestation project activity [, and it goes beyond institutional and regulatory requirements and common practice in the region]." Com a permanncia dos colchetes (j que segundo a regra nele contida os projetos florestais seriam adicionais se fossem alm dos requerimentos institucionais e legais do pas hospedeiro do projeto, assim como das prticas comuns na regio), recairamos no equvoco de estabelecer argumentos desfavorveis manuteno de tratamento diferenciado conforme o grau de desenvolvimento dos pases (logo, uma ofensa ao Princpio do Desenvolvimento Sustentvel). Seria, nesta linha, um retrocesso aos esforos de eqidade na comunidade internacional, ofendendo-se ao Princpio da Responsabilidade Comum Porm Diferenciada, pois, no lugar do MDL - nico instrumento do Protocolo de Kyoto com a participao direta dos pases em desenvolvimento - servir para o desenvolvimento sustentvel nesses pases, apenas funcionaria como meio dos pases desenvolvidos (do Anexo I) cumprirem suas metas de reduo. No obstante a incoerncia de esta manuteno ir de encontro com a finalidade do MDL de desenvolvimento sustentvel nos pases em desenvolvimento, no campo correspondente no-obrigatoriedade de se

reduzir os nveis de GEE na atmosfera, seja pela previso legal ou sua prtica frustrada em termos de eficcia (Segundo BENJAMIN, Antonio Herman V., Introduo ao Direito Ambiental Brasileiro, in Manual Prtico da Promotoria de Justia do Meio Ambiente, IMESP: So Paulo, 1999, p. 47: "O regime de controle das APPs, notadamente no que se refere s matas ciliares, vem criando problemas de implementao. De um lado, no nordeste, regio rida, exatamente nas margens dos cursos d'gua normalmente no perenes - onde a agricultura, fora do perodo das chuvas, exercida. Por outra parte, mesmo no sul do Brasil, como no Estado de So Paulo, a presso enorme para a explorao das vrzeas, que tm, via de regra, muito fertilidade"), ainda assim possvel empreender projetos de MDL no setor florestal, desde que esses comprovem servir para aplicao efetiva da obrigao cuja obedincia venha sendo usualmente colocada de lado, e o desenvolvimento sustentvel prejudicado. Nesse sentido que se concebe idias como a realizao de projetos de MDL, no setor florestal, a partir dos remanescentes das exigncias de recomposio da reserva legal em at 30 (trinta) anos. Nada impede que projetos de MDL possam resultar de atividades de seqestro de carbono ocorridas nas dimenses voluntrias de progressividade temporal; condies florestais temporrias ou caducidade progressiva, ou mesmo em situaes de transferncia da obrigao de florestamento ou reflorestamento (em APPs, por exemplo, na hiptese do art. 18, do Cdigo Florestal, segundo o qual "Art. 18. Nas terras de propriedade privada, onde seja necessrio o florestamento ou o reflorestamento de preservao permanente, o Poder Pblico Federal poder faz-lo sem desapropri-las, se no o fizer o proprietrio.", face posio de que " de se entender possam ser cobradas pelo Poder Pblico as despesas efetuadas para implantar florestas ou executar o reflorestamento" , conforme MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, Malheiros: So Paulo, 2001, p. 702). b) Implicaes jurdicas advindas de suposta retirada Texto, na hiptese de retirada: "22. A CDM afforestation or reforestation Project activity is additional if net anthropogenic greenhouse gas removals by sinks are increased above those that would have occurred in the absence of registred CDM afforestation or reforestation project activity [, and it goes beyond institutional and regulatory requirements and common practice in the region]. " Esta suposta retirada dos colchetes deve vir acompanhada do estabelecimento conjunto de outros critrios para a aceitao de projetos de MDL no setor florestal, a exemplo daqueles situados sobre regies de mata ciliar. Isso deve constar da regulamentao do anexo sobre modalidades e procedimentos para as atividades de projetos de florestamento e

reflorestamento. Estes critrios, inevitavelmente, devem estar associados ao critrio maior do instituto MDL, que o critrio do desenvolvimento sustentvel. Este que, na tica internacional influenciada pelo processo Rio92 e seus frutos, como a Agenda 21, agrega a abordagem integrada sob seus aspectos social, econmico e ecolgico - em sntese, sustentabilidade. Com um acerto quanto s formas metodolgicas comuns e comparativas de avaliao da presena ou ausncia de sustentabilidade, nos nveis externos e nos internos de cada Pas-Parte do Protocolo de Kyoto, dificuldades da falta de compreenso unvoca acerca dos critrios de elegibilidade do MDL no setor florestal poderiam ser superadas. No lugar de se admitirem projetos sustentveis somente sob os crivos dos pases hospedeiros, suplementarmente, crivos "universais" poderiam constar da anlise dos projetos florestais admissveis como de MDL. Deste modo, afora a adicionalidade oriunda da reduo de gases de efeito estufa na atmosfera, considerar-se-ia a adicionalidade no necessariamente com base em um cenrio de referncia medido a partir do mbito normativo, mas sim pela via das capacidades reais do projeto contribuir para o desenvolvimento sustentvel (finalidade fundamental do MDL). Nessa linha, eventuais projetos realizados nas zonas ciliares, pelos benefcios de ordem ecolgica (alm da econmica e social se estes projetos estiverem bem estruturados para atingir a estes fins) que proporcionam (em benefcio s funes tpicas da zona ciliar, tais como permitir a conservao da biodiversidade, a possibilidade de abertura de corredores ecolgicos, entre outras j citadas), teriam altas chances de corresponderem aos objetivos do MDL, de auxiliar reduo dos GEE na atmosfera pela prtica do desenvolvimento sustentvel nos pases em desenvolvimento. c) Sntese-conclusiva Recomendao de retirada dos colchetes a fim de serem alcanadas as implicaes relacionadas na letra b. Resposta aos quesitos: Considerando-se a propriedade legal da implementao de projetos de Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) no Brasil em reas Protegidas (em hipteses como APPs e Reserva Legal) e justificada a adequao da opinio segundo a qual esta realizao conjunta dos institutos juridicamente possvel; finalizamos, respondendo: com efeito, 1) Resposta ao Quesito 1:

Vez que o sistema jurdico do MDL identifica-se com os conceitos, objetivos e fronteiras do regime jurdico da APP e da Reserva Legal, e que no se visualiza nem se concebe impedimento expresso de utilizao de um instrumento jurdico reciprocamente em favor do outro, legtimo considerar projetos de reflorestamento em APP (considerando a zona ciliar) e em Reserva Legal como projetos no mbito do MDL. 2) Resposta ao Quesito 2: No. Em no havendo, nos nveis nacional e internacional, lei que proba a implantao de Projetos de MDL em reas ambientalmente protegidas, a existncia de lei que obriga o proprietrio a recompor rea degradada conjugada hiptese de ser deferido o uso da terra como florestal no fator impeditivo de configurao da adicionalidade de projeto de MDL, pois, alm de as formas de cumprimento de obrigaes em reas protegidas serem variveis caso a caso (segundo possibilidades como aquelas previstas no art. 44, da Medida Provisria n 2.166-67, de 24 de agosto de 2001), a exigibilidade de cumprimento dos deveres dos proprietrios ou possuidores com relao a APPs ou Reserva Legal fator promotor de desenvolvimento sustentvel no Brasil coadunando-se com o MDL, que igualmente refora sustentabilidade como finalidade fundamental. 3) Resposta ao Quesito 3: A manuteno dos termos entre colchetes do 22 no a recomendada. Porm, caso eles sejam mantidos, para a possibilidade de projetos de MDL em APP e Reserva Legal, ser necessrio recorrer ao argumento de que a preexistncia de obrigao legal ambiental no afasta a adicionalidade (FRANGETTO, Flavia Witkowski & GAZANI, Flavio Rufino, Viabilizao Jurdica do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) no Brasil: O Protocolo de Kyoto e a Cooperao Internacional, So Paulo: Peirpolis; Braslia, DF: IIEB - Instituto Internacional de Educao do Brasil, 2002), considerando-se que o objetivo da tutela jurdica ambiental, por mecanismos de preveno de dano e ameaa ambiental (do tipo APP e Reserva Legal), so resultado de exerccios nacionais de funes pblicas do Poder Pblico Brasileiro, (por exemplo, o Legislativo) das quais o pas no pode constitucionalmente abrir mo, ainda que seja pela sobrevinda de documento fruto de negociao ambiental internacional (LIMA,Lucila Fernandes.A Moldura Regulatria Internacional do MDL do Protocolo de Quioto, Faculdade de Direito, da USP - Universidade de So Paulo - 2004). Este o nosso parecer. So Paulo, 20 de novembro de 2003.