TEORIA DOS

DIREITOS
FUNDAMENTAIS

RELAES ENTRE DIREITO E

DEMOCRACIA

Conforme Luigi Ferrajoli, h necessidade de se

diferenciar duas dimenses da democracia, a (i)
formal e a (ii) substancial. Pode haver Direito
sem democracia, mas o contrrio no
verdadeiro (LF). O Direito , portanto,
constitutivo da democracia estabelecendo, na
Constituio, de um lado, (a) como se do os
procedimentos democrticos (dimenso formal)
e os processos de tomada de decises e, de outro,
(b) o que pode ser decidido (dimenso
substancial).

DEMOCRACIA QUADRIDIMENSIONAL
DimensoDemocracia poltica
Formal Democracia civil

Dimenso Democracia liberal

Substancial Democracia social

As normas sobre a atuao do

Legislativo, assim como o Direito Civil,
regulam a forma como se produzem atos
com significado e contedo jurdico,
valendo como critrio formal para a
verificao de sua validade.

As normas jusfundamentais de defesa e a

prestaes positivas, por seu contedo,
so o critrio de verificao da validade
substancial dos atos praticados no EDdD.

TEORIA DOS QUATRO STATUS

GEORG JELLINEK

O status corresponde posio ou condio que assume

o indivduo em suas relaes com o Estado.
- STATUS PASSIVO ou STATUS SUBIECTIONIS:
decorre de deveres e proibies impostos pelo Estado
no exerccio de suas competncias (o que obrigatrio e
o que proibido).
- STATUS NEGATIVO ou STATUS LIBERTATIS:
composto pelas faculdades de agir no obstaculizadas
pelo Estado (por obrigaes ou proibies).
- STATUS POSITIVO ou STATUS CIVITATIS: pretenses
positivas em favor do indivduo.
- STATUS ATIVO ou STATUS DA CIDADANIA ATIVA:
direitos participao poltica.

LIBERDADE NATURAL E LIBERDADE

JURDICA

LIBERDADE NATURAL: possibilidade de agir

livremente, limitada apenas por efeito das leis
naturais (leis da fsica, da qumica, da biologia,
etc.; ex. lei da gravidade). Para Hobbes a essncia
do conceito de liberdade (jurdica ou natural)
consiste na ausncia de obstculos, restries ou
resistncias (jurdicas ou naturais) ao agir. A ideia
de liberdade sempre uma relao tridica: (1) o
sujeito titular da liberdade; (2) um obstculo sua
liberdade; e, (3) o objeto da liberdade (de qu? para
qu?).

Assim, liberdade significa: X (algum) livre de Y

(algum ou alguma coisa) para fazer ou no fazer Z
(algo). Liberdade: faculdade de agir ou deixar de
agir apesar de um obstculo, uma restrio ou uma
resistncia.
LIBERDADE JURDICA: desde que o legislador
no tenha obrigado ou proibido nenhum ato, todos
os atos so livres (Jeremy Bentham). Consiste,
portanto, no espao de liberdade em que o agir no
est obstaculizado, restrito ou resistido por uma
norma jurdica. Nesse sentido, o Direito um
sistema de reduo de expectativas de liberdade
(Luhmann).

LIBERDADE JURDICA POSITIVA: a liberdade

de poder fazer algo especificamente (ex. direito
educao materializado no direito a uma vaga em
escola pblica). Relao tridica com apenas um
objeto da liberdade = liberdade jurdica protegida.
LIBERDADE JURDICA NEGATIVA: a liberdade
de poder algo alternativamente, e no apenas uma
opo especfica (ex. liberdade religiosa: no ter
religio, ter esta ou aquela religio). A adjetivao
de negativa deve-se circunstncia de que no so
negadas alternativas de ao. A relao tambm
tridica, porm o objeto de liberdade que se
apresenta mltiplo e no apenas um s = liberdade
jurdica no-protegida.

DIREITO GERAL DE LIBERDADE

No caput do art. 5 da CF, na palavra liberdade, est
previsto o direito geral de liberdade (negativa, j que
no se trata de uma especfica liberdade). Se
liberdade sempre para agir, e se os verbos
expressam aes, a princpio o direito geral de
liberdade autoriza todo e qualquer comportamento
que caracterize uma ao humana, exceto aquelas
obstaculizadas, restringidas ou resistidas por normas
jurdicas (Robert Alexy). So liberdades jurdicas
no-protegidas (especificamente) = permisses.

IGUALDADE NATURAL E IGUALDADE

JURDICA
IGUALDADE NATURAL: a igualdade (ou a
desigualdade) natural, aquela que decorre da
natureza das coisas, de dados da realidade. Ex.
uma pedra igual a uma pedra e desigual a uma
flor. Essa igualdade ou desigualdade depende da
realidade. A condio de igualdade ou desigualdade
criada pelas leis naturais, no pelas normas
jurdicas

IGUALDADE JURDICA: definida e delimitada pelas

normas jurdicas. Podendo ser negativa, ou positiva.
IGUALDADE JURDICA NEGATIVA: identifica-se com
a noo de justia equitativa, no sentido de tratar os
iguais, em condies iguais, da mesma forma. Havendo
igualdade no mundo natural (leis da natureza) a norma
jurdica no pode criar desigualdade, devendo dar igual
tratamento (todos so iguais perante a lei = o que as
leis da natureza igualaram o Direito no pode
desigualar).
IGUALDADE JURDICA POSITIVA: identifica-se com
a ideia de justia distributiva, no sentido de tratar os
desiguais de forma desigual na medida de suas
desigualdades, em favor dos menos favorecidos.

APLICABILIDADE DAS NORMAS

CONSTITUCIONAIS
Classificao das normas constitucionais quanto sua
aplicabilidade:
a) Normas autoaplicveis ou de eficcia plena;
b) Normas no autoaplicveis:
b.1 normas de eficcia contida;
b.2 normas de eficcia limitada ou reduzida.

DELIMITAO TERMINOLGICA

DIREITOS DO HOMEM > categoria

jusnaturalista.
DIREITOS HUMANOS > categoria do
Direito Internacional.
DIREITOS FUNDAMENTAIS >
categoria do Direito Constitucional.

CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Historicidade (geraes/dimenses)

so construdos em
momentos histricos peculiares, demarcando alteraes do modus vivendi.

Universalidade so atribuveis a todos e qualquer um.

Imprescritibilidade no possuem prazo para o exerccio.
Inalienabilidade - indisponibilidade, sem carter patrimonial.
Complementaridade exerccio concomitante.
Interdependncia - uma gerao depende da outra.
Indivisibilidade no se efetivam somente uns, mas todos.
Efetividade - modo de produo de efeitos.

DIREITO GERAL DE IGUALDADE

No caput do art. 5, da CF, na palavra igualdade,
sem qualquer adjetivao, est previsto o direito
geral de igualdade (negativa, j que no se trata de
uma especfica igualdade). Da existncia do direito
geral de igualdade decorre que, a princpio, todos
merecem igual tratamento em face das normas
jurdicas.
Somente
excepcionalmente
a
desigualdade (tratamento desigual) ser admitido,
mas a exceo traz consigo o nus da
argumentao.

GERAES/DIMENSES DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
1 GERAO/DIMENSO: direitos de defesa frente ao
poder do Estado; prestaes negativas; liberdades
pblicas; Revoluo Francesa, DUdDHC; sc. XVIII;
exercitveis contra o Estado.
2 GERAO/DIMENSO: direitos de participao,
direitos a prestaes positivas; direitos de igualdade
material; fim do sc. XIX, primeira metade do sc. XX;
exercitveis por intermdio do Estado; econmicos,
sociais e culturais.
3 GERAO/DIMENSO: direitos de solidariedade;
proteo contra o risco artificialmente produzido pelo
avano tecnolgico e cientfico; sc. XX, segunda
metade.

EFEITOS PRODUZIDOS PELOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS
Perspectiva
Objetiva

Perspectiva
subjetiva

PERSPECTIVAS
FUNDAMENTAIS

DOS

DIREITOS

I) PERSPECTIVA OBJETIVA
1. ORDEM OBJETIVA DE VALORES

(resultado do acordo
bsico entre as diferentes foras sociais que integra e inspira todo o
ordenamento jurdico)

2. EFICCIA IRRADIANTE
conforme os direitos fundamentais)

(vis expansiva > interpretao

2.1. EFICCIA PRIVADA

(eficcia horizontal dos direitos

fundamentais s relaes assimtricas entre particulares)

2.2. DEVER DE PROTEO (vinculao)

2.2.A) VICULAO DO LEGISLADOR (- e +)
2.2.B) VINCULAO DO ADMINISTRADOR
2.2.C) VINCULAO DO JULGADOR (- e +)

(- e +)

3. GARANTIAS INSTITUCIONAIS
4. ORGANIZAO E PROCEDIMENTO

II. PERSPECTIVA SUBJETIVA:

1. Dimenso de defesa:
a)
b)
c)

direitos a no-impedimentos;
direitos a no-afetaes;
direitos a no-eliminao de posies jurdicas;

2. Dimenso prestacional:

Direitos a prestaes em sentido amplo:

a.1) direitos a prestaes normativas;
a.2) direitos organizao e ao procedimento;
b) Direitos a prestaes (materiais) em sentido
estrito.
d)

CATLOGO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS
1)
2)
3)
4)
5)

Direitos individuais e coletivos > art. 5

Direitos sociais > arts. 6/11
Direitos da nacionalidade > arts. 12 e 13
Direitos polticos > arts. 14 a 16
Partidos polticos > art. 17

ABERTURA MATERIAL DO
CATLOGO
Art. 5, 2, CF: Os direitos e garantias expressos
nesta
Constituio
no
excluem
outros
decorrentes do regime (EDdD) e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais
dos quais a Repblica Federativa do Brasil seja
parte.
(Art. 5, 3: Os tratados internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada
casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos
membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais).

LOCALIZAO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
A)
B)
C)
D)
E)

Expressos no catlogo.
Expressos na CF, fora do catlogo.
Implcitos na CF, decorrentes do regime
poltico (EDdD) adotado (art. 1, caput).
Implcitos na CF, decorrentes dos
princpios por ela adotados.
Estabelecidos em tratados
internacionais sobre direitos humanos
de que o Brasil seja parte, observado o
3 do art. 5.

SUJEITOS DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

CF, art. 5, caput:

(1) Brasileiros
(1.1) brasileiros natos (art. 12, I, CF)
(1.2) brasileiros naturalizados (art. 12, II, CF)
(2) Estrangeiros residentes no pas
(2.1) quem so estrangeiros residentes? So os que
detm visto de permanncia no pas.
(2.2) estrangeiros turistas?
(2.3) estrangeiros clandestinos?
(3) Pessoas jurdicas?

DIREITOS DA NACIONALIDADE
CRITRIOS DEFINIDORES
Jus soli: critrio territorial, tomando em considerao o
local de nascimento; territrio nacional, nele includo
representaes diplomticas, aeronaves, navios etc.,
quando submetidos soberania nacional;
Jus sunginis: considera a condio dos pais da pessoa;
Critrio funcional: considera a condio funcional dos
genitores.

TIPOS DE NACIONALIDADE

NACIONALIDADE PRIMRIA: aquela que,

originariamente, a pessoa possui desde o
nascimento em acordo com os critrios legais de
cada pas (Conveno Sobre Nacionalidade, Haia,
1930: Cabe a cada Estado determinar por sua
legislao quais so os seus nacionais (...) Art. 1,
Decreto n 21.798/1932).
NACIONALIDADE SECUNDRIA: aquela que
se adquire artificialmente de modo derivado, pela
prtica de um ato ou ocorrncia de um fato
jurdico.

BRASILEIROS NATOS

A) nascidos no Brasil, mesmo filhos de pais estrangeiros,

se estes no estiverem a servio de seu pas (jus soli);
B) nascidos no estrangeiro, de pai ou me brasileiros, que
esteja a servio do Brasil;
C) nascidos no estrangeiro, de pai ou me brasileira,
registrado em repartio brasileira ou que venha a residir
no Brasil e opte pela nacionalidade brasileira.

BRASILEIROS NATURALIZADOS
a) Naturalizao ordinria: processo administrativo, Lei
n 6.815/80;
b) Naturalizao ordinria facilitada: originrios de
pases de lngua portuguesa, com idoneidade moral e um
ano de residncia (CF, art. 12, II, a);
c) Naturalizao extraordinria: estrangeiros com 15 anos
de residncia e sem condenao penal (CF, art. 12, II, b).

PERDA DA NACIONALIDADE
a) Se o brasileiro naturalizado tiver cancelada sua
naturalizao em razo de atividade nociva ao interesse
nacional;
b) Se o brasileiro, nato ou naturalizado, adquirir
voluntariamente (no por decorrncia legal) outra
nacionalidade. No haver perda por reconhecimento de
nacionalidade estrangeira originria nem em razo
daquela derivada adquirida por imposio de pas
estrangeiro.

CONDIO JURDICA
DOS PORTUGUESES
CF, art. 12, 1, prev a atribuio a
portugueses residentes no Brasil de direitos
inerentes aos brasileiros. Decreto n
3.929/2001 promulgou no Brasil o Tratado de
Amizade, Cooperao e Consulta entre Brasil
e Portugal, contemplando direitos civis e
polticos. Obtendo reciprocidade quanto aos
direitos civis, pode-se obter o mesmo quanto
aos polticos, comprovado o gozo em Portugal.

CLASSIFICAO FUNCIONAL
DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
1) Direitos/liberdades
2) Garantias
2.1 Garantias-limite
2.2 Garantias procedimentais
2.3 Garantias processuais
2.4 Garantias institucionais

PROTEO AOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS CONTRA O PODER
CONSTITUINTE DERIVADO
I- Limites formais:
a) procedimentais (art. 60, I, II e III, e 2);
b) temporais: reviso constitucional (ADCT, art.
3);
c) circunstanciais: interveno federal, estado de
defesa e estado de stio (art. 60, 1).
II Limites materiais:
clusulas ptreas: art. 60, 4
III Alcance da proteo das clusulas
ptreas:

DELIMITAO CONCEITUAL
LIMITES: so o resultado de normas que de forma
duradora excluem a proteo ou afetam
desvantajosamente as possibilidades de realizao
de um direito fundamental (Jos de Melo
Alexandrino).
RESTRIES: so o resultado de atuaes
legislativas, administrativas ou jurisdicionais pelo
Poder Pblico que afetam desfavoravelmente o
contedo ou o efeito de proteo de um direito
fundamental previamente delimitado (JMA).
A ESTRUTURAO DO SISTEMA DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS NA CONSTITUIO
PORTUGUESA,
Jos de Melo Alexandrino, Editora Almedina: Coimbra, 2006.

LIMITES E RESTRIES AOS DFs

1) LIMITES NA TEORIA INTERNA

LIMITES IMANENTES:
a) A clusula da comunidade
b) Os direitos titulados por outros sujeitos
c) As leis gerais
d) A ordem pblica
e) O abuso de direito
f) As relaes especiais de sujeio
g) Reserva do possvel

2) RESTRIES NA TEORIA EXTERNA

a) Limites
constitucional

estabelecidos

b)
Restries
infraconstitucional

na

estabelecidas

prpria

norma

em

norma

b.1)
Restries
estabelecidas
em
norma
infraconstitucional norma jusfundamental sem
reserva legal.
b.2)
Restries
estabelecidas
em
norma
infraconstitucional norma jusfundamental com
reserva legal simples.
b.3)
Restries
estabelecidas
em
norma
infraconstitucional norma jusfundamental com
reserva legal qualificada.

3) LIMITES E RESTRIES NA TEORIA

DE ROBERT ALEXY

a) mbito de proteo da norma jusfundamental, hipteses

fticas protegidas e direito fundamental prima facie.
b) Razes contrapostas > ponderao > proporcionalidade.
c) Direito fundamental definitivo > no-direito fundamental.

4) A RESERVA DO POSSVEL

5) DIGNIDADE HUMANA

LIMITES DOS LIMITES E DAS

RESTRIES AOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Luiz Fernando Calil de Freitas

LIMITES DOS LIMITES E DAS

RESTRIES AOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais podem e devem ser limitados e
restringidos, a fim de que todos os sujeitos
(universalidade) possam exerc-los e todos os direitos
(interdependncia e complementaridade) possam ser
exercidos. No entanto, h critrios que permitem o
controle dos atos de aposio de limites e restries;
so os limites dos limites (schranke schranken da
doutrina alem).

CRITRIOS
I)

PRINCPIO DA RESERVA DE LEI

RESTRITIVA: lei incumbe a tarefa de limitar
e restringir direitos fundamentais se e quando
autorizada, ainda que implicitamente, tal
afetao desvantajosa (art. 5, II, CF, princpio da
legalidade, aplica-se a todos os direitos
fundamentais = autorizao expressa a,
implcita nos DFs).

1) DEVER DE CLAREZA, DETERMINAO,

GENERALIDADE E ABSTRAO DA LEI
RESTRITIVA:
a limitao ou restrio a DFs somente tida como
vlida, por ser constitucionalmente adequada, quando
estabelecida em norma clara, determinada, geral e
abstrata. Faltando essas qualidades norma, resulta
invivel
a
sua
sindicabilidade
(controle
de
constitucionalidade), com ofensa segurana jurdica.

2) PROIBIO DE RETROATIVIDADE DA LEI

RESTRITIVA: no EDdD vigora a proibio da
retroatividade da lei restritiva de DFs. Na CF existe a
expressa proibio de produo de efeitos retroativos,
vedando-se que a lei prejudique o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI).

II) DEVER DE PROTEO AO NCLEO

ESSENCIAL: a lei limitadora ou restritiva de DFs
no os pode esvaziar na totalidade, ou seja, no pode
desconstituir a globalidade do seu sentido ou
significado real. Na CF (a) o art. 60, 4, IV um dos
fundamentos da proteo ao ncleo essencial (a
proteo no absoluta, mas apenas o ncleo essencial
resulta protegido pelas clusulas ptreas).

Tambm (b) o princpio da dignidade humana (art. 1,

III), presente em cada DF, compondo seu significado
com seu contedo especfico, fundamenta a proteo ao
ncleo essencial; dissolvido o ncleo especfico,
resultaria apenas o contedo de dignidade e
desapareceria o DF especfico. Por fim, (c) a
prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II), que tm
idntico contedo aos DF, embora aqueles vigorem na
ordem internacional.

DEVER DE PROTEO AO NCLEO

ESSENCIAL
Os DFs, objetivamente considerados, possuem um
ncleo absolutamente intangvel sem ofensa CF,
conjuntamente com um outro espectro amplo e
varivel, acidental e circunstancialmente presente.
Somente nesta segunda rea so admissveis afetaes
desvantajosas, desde que justificadas em ponderao
orientada pelo princpio da proporcionalidade.

III) DEVER DE PROPORCIONALIDADE: mesmo que

no afetado o ncleo essencial, a limitao ou restrio
somente ser constitucionalmente adequada se
observado o (a) dever de adequao do meio, o (b) dever
de necessidade do meio e o (c) dever de
proporcionalidade em sentido estrito do meio
empregado em relao finalidade que se pretende
com ele atingir.

IV) DEVER DE RAZOABILIDADE: importa (a) o dever

de eqidade, no sentido de que o fato objeto de exame
deve subsumir-se inteiramente na norma pretendida
aplicar; (b) o dever de congruncia, devendo verificar-se
inteiramente a causa eleita (suporte ftico) pelo
legislador, de modo suficiente a dar ensejo aplicao
da norma; (d) o dever de equivalncia entre o critrio
de seleo da norma a ser aplicada e a medida
concretizada pelo aplicador.

V) PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL: o art. 3,

assim como os ttulos VII (da ordem econmica e
financeira) e VIII (da ordem social), da CF definem os
fins e objetivos da Repblica, e, nos DFs, o modo como
sero atingidos. O EDdD pressupe o contnuo e
permanente progresso das condies de vida da
sociedade e, uma vez atingido determinado nvel
sociocultural
e
econmico,
no
ser
constitucionalmente adequado o retrocesso.

Conforme CANOTILHO, referindo-se aos DFs (...) uma

vez obtido um determinado grau de realizao, passam
a
constituir,
simultaneamente,
uma
garantia
institucional e um direito subjetivo. A norma
infraconstitucional ao especificar o contedo do DFs,
d
contedo

prefigurao
constitucional,
incorporando-se ao patrimnio jurdico dos cidados
como integrante do direito objetivo, gerando um direito
subjetivo sua preservao no nvel e extenso em que
definido em lei.

VI) DIGNIDADE HUMANA COMO LIMITE DOS

LIMITES: a afetao desvantajosa a DFs no pode
retirar-lhe aquela parcela de contedo de dignidade
humana, por ser esse o princpio reitor do sistema
jusfundamental.

HERMENUTICA
CONSTITUCIONAL
Luiz Fernando Calil de Freitas
calildefreitas@hotmail.com

MTODO HERMENUTICO
CONCRETIZANTE

O mtodo hermenutico concretizante tem por objetivo

a construo de uma interpretao que favorea a
mxima efetividade da norma constitucional. Nele se
incluem a noo de mbito da norma como ponto de
partida, acrescido da compreenso dos dados
concretos enriquecida pela experincia de vida do
intrprete (sem subjetivismo) e das prprias
circunstncias do caso concreto que permitem ao
intrprete, em atitude ativa, atribuir sentido norma
(programa da norma ou norma propriamente dita =
voltada soluo de um caso constitucional concreto).

- Enunciado da norma constitucional (ponto de

partida)...
Avaliao, pelo intrprete, com sua experincia
de vida, tanto dos signos lingusticos do
enunciado normativo (mbito), quanto dos dados
concretos do problema a ser resolvido...

Atribuio de sentido ao enunciado (formulao

da norma para o caso concreto) pelo intrprete
considerando o programa da norma...
Norma (formulao de um comando normativo
que soluciona o caso concreto).

INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL
1.

ESPECIFICIDADE
DA
INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL:
a) crise do paradigma lgico positivista;
b) plasticidade do discurso constitucional;
c) abertura semntica dos enunciados da
Constituio;
d) posio central do discurso constitucional no
sistema jurdico.

e) necessidade de pr-compreenso;
f) interpretativismo X no interpretativismo;
g) interpretao desigual a integrao;
h)
interpretao
conforme
a
Conforme
constituio;

CNONES DE
INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL

Princpio da UNIDADE DA CONSTITUIO:

1) Princpio do efeito integrador.
2) Princpio da harmonizao ou concordncia
prtica.
3) Princpio da ponderao.
4) Princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade.
B) Princpio da SUPREMACIA DA CONSTITUIO:
A)

1) Princpio da mxima eficcia da Constituio.

2) Princpio da fora normativa da Constituio.
3) Princpio da interpretao conforme a