Mestrando Joel Saueressig

O DIREITO FUNDAMENTAL DE RESISTÊNCIA E A

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Dissertação de Mestrado em Direito para obtenção do título de

Mestre em Direito, Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e
das Missões – URI – Campus de Santo Ângelo, Departamento de
Ciências Sociais Aplicadas, Programa de Pós-Graduação em Direito
– Mestrado.

Banca examinadora:
PROFESSOR DR PAULO VANDERLEI VARGAS GROFF
(Orientador).
PROFESSOR DR FLORISBAL DE SOUZA DEL OLMO
(Examinador).
PROFESSOR DR ALFREDO SANTIAGO CULLETON (Examinador).
PROFESSORA DRA LILIANA LOCATELLI (Suplente).
 O DIREITO FUNDAMENTAL DE RESISTÊNCIA E A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988

1. APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE O DIREITO DE RESISTÊNCIA

A RESISTÊNCIA ANTIGA
A RESISTÊNCIA RELIGIOSA
A RESISTÊNCIA E O CONTRATUALISMO

2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO DE RESISTÊNCIA

O NASCIMENTO DO ESTADO LIBERAL ATRAVÉS DO DIREITO À
REVOLUÇÃO
A ERA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O DIREITO DE RESISTÊNCIA EM ALGUMAS CONSTITUIÇÕES E NA
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM

3. O DIREITO DE RESISTÊNCIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A MATRIZ ABERTA DO DIREITO DE RESISTÊNCIA
A MATRIZ FECHADA DO DIREITO DE RESISTÊNCIA
UMA PROPOSTA PARA O DIREITO DE RESISTÊNCIA
CAPÍTULO 1 – APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A RESISTÊNCIA

Inicialmente, a resistência configurava-se como uma manifestação não

institucionalizada. Teve sua principal vertente no chamado tiranicídio, que
consistia no afastamento do governante através da morte.

Santo Tomás de Aquino, um dos precursores da idéia do tiranicídio, defendia 3

condições para legitimar a resistência: excesso de tirania, manifestação
pelo conjunto do povo e a misericórdia divina.

Santo Tomás trabalhou com a idéia de lei sob 3 diferentes conceitos: lei
natural, lei positiva e lei divina.

Esta fase da resistência trabalha com o conceito de que os governantes eram

considerados “deuses vivos”, ou seja, com atributos de divindade.
 Foi o tiranicídio que iniciou a delimitação do poder do ESTADO sobre o
INDIVÍDUO (postulado de direito fundamental negativo).

O tiranicídio, no Medievo, acaba decaindo, devido à advertência do próprio

Santo Tomás que concluiu que o mero afastamento do tirano não seria a
solução para o problema dos governantes, uma vez que a estrutura que
compunha o poder poderia continuar opressora.

Contraponto:
No modelo Estado-cidade grego, a resistência não chega a ser debatida com
maior afinco, restando a preservação da ordem pública como o bem maior a
ser resguardado.
Exceções:
Lei do ostracismo – desterro
Governante transformado em pessoa privada
Antígona
 Os enfrentamentos religiosos na Europa entre católicos e protestantes
manteriam viva a idéia de resistência: passou-se a interpretação de que o
governante tirânico não poderia ser uma representação divina. Isto veio a
estimular práticas tiranicidas nos seguidores mais radicais do Calvinismo.

Começou-se a se desenvolver uma teoria racionalista acerca dos governantes

tirânicos: como um tirano seria um enviado de Deus?

Desta forma, se fez resistência contra os governantes tirânicos, mas não em

nome da autoridade divina, e sim com força na figura do indivíduo que não
poderia sofrer com a dominação opressora de seus governantes.
 Com este princípio de racionalismo, estavam lançadas as bases para a
resistência dentro do Contratualismo. Quatro autores se destacaram no
estudo da resistência:

HOBBES – ênfase no Estado na figura do Leviatã, colocando o indivíduo no

caminho da servidão. A resistência é permitida pelo postulado de defesa
da vida.

LOCKE – Tratou da usurpação e da tirania. O primeiro teórico a abordar

especificamente a resistência, pois admitia uma soberania limitada.

ROUSSEAU – definiu o governo como uma vontade geral. Todos governam.

A resistência surge em Rousseau como um paradoxo, porém cabível,
uma vez rompido o pacto social.

KANT – estabeleceu a resistência como uma ação boa por si mesma

(imperativo categórico). Admite a resistência indireta (representações
contrárias às atitudes do monarca). Segundo Paupério, “obedecei a
autoridade que tem poder sobre vós”. A autoridade é a Constituição.
 CAPÍTULO 2 – OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO DE
RESISTÊNCIA

Após se fixarem as bases do Contrato, a resistência acabou se transformando

na figura do direito à revolução, que veio a modificar a estrutura do Estado
com o nascimento do Liberalismo.

As revoluções deste período incorporaram a idéia do Constitucionalismo como

uma mudança institucionalizada das relações entre governantes e
governados.

Nascia assim, uma era de direitos fundamentais que positivaria toda uma
dimensão de direitos.
 O direito de resistência se fixou como um direito natural, de PRIMEIRA
DIMENSÃO, nas primeiras declarações de direitos.

Mesmo com os problemas EPISTÊMICOS (praticidade de resultados),

SUBSTANCIAIS (quais são estes direitos) e, principalmente,
INSTITUCIONAIS (necessidade de positivação), o direito de resistência se
manteve dentro do constitucionalismo.

Isto se deu devido à divisão destes direitos em MATERIAIS e FORMAIS,

classificação que confere ao direito de resistência seu reconhecimento de
forma implícita e explícita.
 O direito de resistência explícito em documentos comparados:

ESTADOS UNIDOS – Declaração de Independência de 1776 e Constituições

estaduais.

FRANÇA – Declaração Francesa de 1789; Constituição de 1791 e 1793, sendo que

nesta última, o direito de resistência passa a ser considerado um dever.

ALEMANHA – Constituições de Hessen, Bremen e Berlim e na Lei Fundamental

alemã de 1949 (Constituição de Bonn).

PORTUGAL – Desde o texto da Constituição de 1838 até a atual Constituição de

1976 (revista em 1982).

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM DE 1948 – definido

como um dever, em uma clara alusão a alguns ideais da Revolução Francesa e
como conseqüência do pós Segunda Guerra Mundial.
CAPÍTULO 3 – O DIREITO DE RESISTÊNCIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988

Na CF/88 o direito de resistência pode ser encontrado por força de cláusula

aberta (§2º do art. 5º), como um direito material derivado da incorporação
da IX Emenda à Constituição americana de 1787.

O direito de resistência se fundamenta também por força de princípios de

interpretação constitucional e de teorias de constitucionalistas como Konrad
Hesse e Peter Häberle que atribuíram força normativa e interpretação
pluralista à Constituição.

Esta leitura do direito de resistência material (implícito) deságua no instituto

denominado de desobediência civil.
A desobediência civil, movimento de resistência notadamente pacífico, encontra
respaldo na jurisprudência do STF: “[...] A democracia há de tolerar protestos,
interrupção de fluxos de veículos, manifestações públicas de discórdia com
certos governos ou certas políticas e, nalguns casos, até mesmo a
desobediência civil. [...]”.

Através da desobediência civil a Índia obteve sua independência da Inglaterra e

nos Estados Unidos foi o instrumento de luta contra a segregação racial.

Da mesma forma, no Brasil, ela pode ser encontrada através de manifestações

como as do MST e já foi um movimento consagrado pelos quilombolas contra
a lei da escravatura.

Pode-se dizer, ainda que a desobediência civil é uma forma de resistência

híbrida: ao mesmo tempo que é um direito fundamental de resistência
material (não enumerado), pode ser encontrada na CF/88 dentro do art. 5º
como a liberdade de reunião pacífica, estipulada no inciso XVI.
Dentro de uma matriz fechada, positiva, o direito de resistência encontra respaldo
na CF/88 na objeção por motivo de consciência (art. 5º, inc. IV, VI e VIII), na
forma da liberdade de pensamento, consciência, crença religiosa e convicção
filosófica e política.

Outro instituto do direito de resistência que se mostra positivado é a greve.

Derivada de uma manifestação política, foi incorporada na Constituição no art.
9º.

A concretização constitucional do direito de resistência na CF/88 também se

perfectibiliza através de instrumentos processuais como o habeas corpus, o
direito de petição aos órgãos públicos e o mandado de segurança.

Ainda, ressalta-se do conteúdo normativo do ordenamento brasileiro, a chamada

resistência ilícita, que se perfectibiliza através do art. 329 (crime de resistência)
e do art. 330 (crime de desobediência), ambos relativos à conduta do agente
que se opõe à ordem manifestamente legal de funcionário público.
 Estabelecido o direito de resistência como um direito formal e material, mas não
expresso dentro da CF/88, se faz necessário apresentar uma proposta para este
direito dentro da Constituição.

O direito de resistência foi preterido nos debates da ANC, sendo vetado: “Art. 2º
[...]. Parágrafo único. É assegurado a qualquer pessoa o direito de se insurgir
contra atos que violentem os direitos universais da pessoa humana”.

Como os dispositivos constitucionais que se apresentam como formas do direito de

resistência dentro da CF/88 não são capazes de demonstrar o real significado
deste direito, a proposta seria retomar o direito de resistência dentro do rol do
art. 5º.

Seria mais uma forma de se materializar na Constituição, um dispositivo com força

normativa e que incentivasse o debate público, tal qual desenvolveram Hesse e
Häberle em suas obras.
Isto viria a resgatar a democracia e a cidadania em suas formas constitucionais
concretas, trazendo para a realidade constitucional brasileira um direito
necessário para o devido respeito do contrato entre governantes e
governados.

Outra conseqüência seria a desnecessária análise pelo STF como se

determinado ato é de resistência legítima ou não, vindo a favorecer o controle
de constitucionalidade (ou a resistência é constitucional ou não).

Suprimiria a questão do paradoxo da expressão “direito de resistência” que é, a

princípio, uma expressão “assimétrica”, colocando os atos do governo tirânico
e usurpador sob a análise da norma constitucional expressa.

Resgataria o ideal de Constituição “cidadã” valorizando os destinatários da Lei

Maior, sempre que houvesse atos governamentais revestidos de injustiça ou
violação de direitos e garantias fundamentais por parte do Estado.
 Conclusões:

ROMPIMENTO COM OS LIMITES JURÍDICOS EPISTEMOLÓGICOS

RESGATE DE UM DIREITO FUNDAMENTAL

RESGATE DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

A CONCRETIZAÇÃO DE UMA CONSTITUIÇÃO ABERTA,

DEMOCRÁTICA E CIDADÃ

ALTERAÇÕES DE CUNHO POLÍTICO PARA DENTRO DO ÂMBITO

NORMATIVO