MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA APREENSÃO DE MERCADORIAS

EXMO(A). SR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA (CE).
MANDADO DE SEGURANA COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS
Pedido de Distribuio Urgente PRODUTOS PERECVEIS

Impetrante Autoridade coatora: Objeto: LABORATRIO DE PATOLOGIA DR. EDILSON GURGEL LTDA CHEFE DO POSTO FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL DO AEROPORTO APREENSO INDEVIDA DE MERCADORIA / CONSUMIDOR FINAL NO CONTRIBUINTE DE ICMS / COBRANA INDEVIDA DE DIFERENCIAL DE ALQUOTA
LABORATRIO DE PATOLOGIA DR. EDILSON GURGEL LTDA, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ n 07.348.733/000160, localizada nesta capital Rua Dr. Joo Moreira, 344, Centro, CEP 60.030-000, neste ato representada por sua scia a SRA. ANAMARIA SANTOS BEZERRA S, brasileira, casada, portadora da C.I. n 308500 SSP/CE, CPF-162.231.603-72; MANDADO DE SEGURANA, COM PEDIDO DE LIMINAR inaudita altera pars, contra ato manifestamente ilegal e arbitrrio praticado pelo ILMO. SR. CHEFE DO POSTO FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL DO AEROPORTO DE FORTALEZA, sediada na Av. Sen. Carlos Jereissati, n 2000, CEP 60.741-900 Aeroporto Pinto Martins (fone: 85.3101.3681), o que faz com base no artigo 5, inciso LXIX da Constituio Federal, e no 1/17
______________________________________________________________________________________________ Fortaleza (CE): Av. Cel. Miguel Dias, n 1084, Guararapes. Fone: (85) 3278.7070 / 8899.6421 SOBRAL (CE) - JUAZEIRO DO NORTE (CE) NATAL (RN) E-mail: smpadvogados@smpadvogados.com
artigo 1 da Lei n. 1533, de 31 de dezembro de 1951, bem como nas razes de fato a seguir aduzidas. 1) DOS FATOS: A IMPETRANTE laboratrio de anlise clnicas que tem como objeto social a prestao de servios de Patologia Clnica e Citopatologia, ou seja, realiza exames de sangue, fezes, urina, entre outros. Para exercer sua atividade o laboratrio prescinde de produtos farmacutico-hospitalares para realizar as anlises, produtos como: agulhas, seringas, tubos de ensaios, reagentes, medicamentos, hormnio, lminas, algodo, scalp, etc. Destaca-se que a Impetrante no contribuinte de ICMS, pois no exerce atividade de mercancia, prestando servio de anlises clnicas. Assim, para realizao dos exames, realiza mensalmente compras desses produtos a fornecedores, principalmente do Estado de So Paulo, pois os preos so mais acessveis, bem como vrios reagentes, frmulas, hormnios somente so encontrados l. Tais produtos so consumidos nica e exclusivamente no estabelecimento para realizao do objeto social (anlises clnicas), nunca caracterizando qualquer ato de comrcio, pois no exerce a Impetrante essa atividade. Tal compra sempre se deu sem qualquer percalo, ocorre que nas ltimas compras realizadas, para surpresa do fornecedor e da Autora, a Secretaria da Fazenda do Estado do Cear tem apreendido as mercadorias e exigido o pagamento de um diferencial de alquota, como se fosse a Impetrante contribuinte de ICMS. Contudo, os documentos que instruem o presente writ comprovam que no h qualquer irregularidade nas operaes de venda e remessa dos produtos farmacutico-hospitalares, ou nos documentos fiscais emitidos pelos fornecedores da Impetrante 2/17 que acompanham os
produtos, que justifique tais atos praticados pelas autoridades tributrias do Estado do Cear. Na realidade, a Impetrante consumidora final no contribuinte do ICMS dos produtos farmacutico-hospitalares, os quais so remetidos ao Estado do Cear para atender s suas obrigaes junto aos seus clientes e s necessidades destes, no deixando de pertencerem Impetrante, no havendo, portanto, de se falar em obrigao de pagar ICMS ou diferencial de alquota do imposto (artigo 155, inciso II, 2, inciso VII, da Constituio Federal, c/c artigo 4 da Lei Complementar n. 87/96) nem no cumprimento de qualquer obrigao acessria (artigos 113 e 115 do Cdigo Tributrio nacional) perante o Estado do Cear. Ressaltamos que muitos dos produtos apreendidos (com negativa de liberao) so perecveis, tendo que ser estocados em temperatura e ambiente controlados, bem como possuem prazo de validade bastante exguos (o que levou inclusive ao pagamento de alguns DAEs, mesmo sabendo que eram indevidos). Diante disso, tendo em vista os atos j praticados pelas autoridades tributrias do Estado do Cear, que insistem em apreender os bens da Impetrante quando da sua remessa ao estabelecimento localizados neste Estado, seja para exigir o recolhimento de ICMS, seja para exigir o diferencial de alquota do imposto, seja para exigir o cumprimento de obrigaes acessrias, h o justo receio de que venham novamente a ser praticados, embora manifestamente infundados e ilegais, o que lhes causa inmeros prejuzos, notadamente de natureza financeira. Dessa forma, no resta outra alternativa Impetrante seno buscar essa via judicial para ver de logo liberado seus produtos, bem como seja afastado o ato de tributao dessa operao, tendo em vista que um operao no tributvel, conforme ser demonstrado a seguir:
2) DOS FUNDAMENTOS JURDICOS: 3/17

2.1) Da no incidncia do ICMS na operao de venda interestadual a consumidor final. A Constituio Federal em seu art. 155, inciso II, instituiu: Compete impostos aos Estados e ao Distrito Federal instituir de
sobre:
operaes
relativas
circulao
mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; Por sua vez, no 2, inciso VII, alnea b, dispe:
VII - em relao s operaes e prestaes que destinem bens e servios a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-: a) a alquota interestadual, quando o destinatrio for contribuinte do imposto; b) a alquota interna, quando o destinatrio no for contribuinte dele; Como se observa, a Constituio Federal trs a regra matriz de incidncia do ICMS, regulando a incidncia do ICMS quando das vendas interestaduais, consumidor impondo final que nas em operaes outro que destine em que a o localizado Estado
destinatrio no seja contribuinte de ICMS (como o caso em riste) seja aplicada a alquota interna em que o fornecedor se localiza. Assim, qualquer norma do Estado destinatrio (seja lei, seja decreto) que crie adicional de ICMS, diferencial de alquota, obrigao acessria etc, vai de encontro com a Constituio Federal, mais especificamente contra o dispositivo acima citado. Nesse entendimento, filiam-se corrente que defende a inconstitucionalidade absoluta da incidncia do ICMS sobre a operao de 4/17
venda de bens de consumo feita por no-contribuintes, Hugo de Brito Machado, Eduardo Soares de Melo, Hamilton Dias de Sousa e Moiss Candini, considerando os mesmos, por tal motivo, sendo ofensiva Carta a Lei Complementar n. 87/96 que autoriza os Estados a criar imposto sobre a venda de bens destinados ao consumo final de estabelecimento no-contribuinte. Ora, essa corrente parte de um pressuposto verdadeiro. que a tese doutrinria unnime e juridicamente adequada entende no haver incidncia sem operao de circulao, no sentido mercantil. A teoria aceita pela doutrina e pelos tribunais, portanto, a de que o fato gerador do ICMS pressupe a realizao de uma operao jurdica mercantil, como ato de comrcio, operao habitual que transfira a titularidade da mercadoria (sua propriedade ou posse-exteriorizao do domnio), como a compra e a venda, a dao em pagamento, etc. Os autores que se filiam a essa corrente, ao examinarem a incidncia do ICMS nas operaes de venda, exigem a presena de todos os requisitos, tais como: ato jurdico mercantil, que transfira a posse e a propriedade da mercadoria (ou seja, operao habitual, de comrcio). Perseguindo a real regra matriz do ICMS, assim pontifica Paulo de Barros Carvalho, sobre a expresso mercadoria: ...a natureza mercantil do produto no est, absolutamente, entre os requisitos que lhes so intrnsecos, mas na destinao que se lhe d. mercadoria a caneta exposta venda entre outras adquiridas para esse fim. No o ser aquela que mantenho em meu bolso e se destina a meu uso pessoal. No se operou a menos modificao na ndole do objeto referido. Apenas sua destinao veio a conferir-lhe atributos de mercadorias. Portanto, bvio perceber que antes ou depois da Lei Complementar n. 87/96, as operaes de venda de bens para consumo final de nocontribuintes, escapa ao campo de incidncia do ICMS. 5/17
A Constituio deixa claro que s se pode exigir o tributo sobre operao mercantil ou assemelhada, e a operao mercantil s pode ser praticada por contribuinte. A Constituio, no se pode esquecer, trata tanto do conceito de contribuinte quanto do conceito de no contribuinte nas alneas a e b do inciso VII do pargrafo 2 do artigo 155, deixando clara a existncia de contribuintes e no contribuintes e, acima de tudo, deixando claro existir conceitos constitucionais de contribuinte e de no contribuinte. Considera-se, pois, que, conforme a Lei Complementar n. 87/96, que: O imposto no incide sobre: V operaes relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a serem utilizadas na prestao, pelo prprio autor da sada, de servio de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre servios, de competncia dos Municpios, ressalvadas as hipteses previstas na mesma lei complementar;. O dispositivo acima confere a no-incidncia do ICMS na operao de venda realizada pela Impetrante bem como temos para ns, de acordo com a doutrina de Hugo de Brito Machado, que no devido ICMS na movimentao de bens de produo prpria para autoconsumo, porque ainda nesta hiptese no h transferncia da posse ou propriedade nem movimentao do bem no ciclo econmico. Outrossim, a ativao de bem prprio, Isto, a incorporao ao ativo fixo de bem fabricado pelo contribuinte (autoconsumo), tambm no tipifica o fato imponvel do ICMS. que, no caso, no h operao mercantil, pois esta, indiscutivelmente, pressupe a existncia de dois sujeitos de direito: o transmitente e o adquirente. Sobremais, tal bem no mercadoria. Nestes termos supracitados, configura-se a no incidncia do ICMS nas operaes de venda interestadual consumidor final no contribuinte do imposto (artigo 155, inciso II, 2, inciso VII, da CF, c/c 6/17
artigo 4 da Lei Complemtentar n. 87/96), cuja justificativa jurdica do presente mandamus se faz coerente com o pedido da Impetrante no configurando fato gerador do ICMS pela Impetrante. 2.1) Da arbitrariedade dos atos coatores que se pretende obstar com a impetrao do presente writ. No obstante a ausncia de qualquer obrigao tributria principal ou acessria, da Impetrante perante o Estado do Cear, as autoridades tributrias cearenses vm, constantemente, apreendendo os produtos farmacutico-hospitalares quando da sua entrada neste Estado. O ICMS apenas incide na operao de compra e venda dos produtos farmacutico-hospitalares entre a Impetrante e seus fornecedores localizados em outros Estados da Federao, a qual devidamente tributada pela alquota interna do Estado onde est localizado o fornecedor, tendo em vista que a Impetrante consumidora final no contribuinte do imposto (artigo 155, inciso II, 2, inciso VII, da CF, c/c artigo 4 da LC n. 87/96). Ora, como j exaustivamente demonstrado no item II.2 supra, alm da no configurao do fato gerador do ICMS quando da remessa dos produtos farmacutico-hospitalares pela Impetrante no Estado do Cear, a Impetrante consumidora final no contribuinte do ICMS (artigo 4 da LC n. 87/96), razo pela qual a nica alquota incidente na operao de aquisio desses bens a alquota interna do Estado onde est localizado o estabelecimento dos fornecedor da Impetrante, por fora do disposto no artigo 155, inciso II, 2, inciso VII, da Constituio Federal, a qual foi devidamente aplicada. Assim, a exigncia pelas autoridades tributrias da diferena de ICMS sobre a aquisio dos produtos, referente diferena entre as alquotas interna e interestadual, tambm se mostra ilegal, configurando outro ato coator que poder ser novamente praticado pelas autoridades 7/17
fiscais cearenses, especialmente a Autoridade Coatora, e que tambm se pretende impedir com a impetrao deste writ. Todavia, mais uma vez, mostra-se completamente ilegal a exigncia para o cumprimento pela Impetrante dessa suposta obrigao, haja vista que, tal como j demonstrado acima, no havendo fato gerador de ICMS, no h obrigao a ser cumprida pela Impetrante e, consequentemente, nenhuma obrigao que poderia ser ato coator que as autoridades fiscais cearenses podero vir a praticar novamente, especialmente a Autoridade Coatora, e que tambm se pretende obstar com a impetrao deste mandamus. Por fim, importante destacar que todas essas ilegalidades ainda foram precedidas da apreenso dos produtos farmacutico-hospitalares, como forma de coao para que a Impetrante efetuasse o pagamente dos DAEs para liberao de seus bens, o que nitidamente inconstitucional e ilegal. Tal ato configura manifesta afronta ao entendimento do Egrgio Supremo Tribunal Federal consignado no enunciados da Smula 70, no sentido de que a Fazenda Pblica no pode apreender bens como meio coercitivo para pagamento de tributos, uma vez que dos meios prprios para tanto, como o lanamento do crdito tributrio por meio de auto de infrao e sua cobrana mediante execuo fiscal. Assim, uma vez finalizada a fiscalizao e lavrado o auto de infrao, os produtos no podem ser retidos pela autoridade tributria independentemente do pagamento do suposto crdito tributrio constitudo.
Smula 323 do STF: inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para pagamento e tributos.
Desta forma, demonstrada a ilegalidade da prtica dos atos coatores que se visa obstar com a Impetrao do presente mandamus, resta claro que a Impetrante possui o direito lquido e certo de no ser compelida ao recolhimento de ICMS ou diferencial de alquota do imposto nas remessas dos produtos farmacutico-hospitalares, obstando a Autoridade Coatora de apreender os seus bens remetidos a este Estado 8/17
como forma de coagir a Impetrante ao cumprimento de obrigaes relacionadas a tais remessas, no devidas ao Estado do Cear, bem como de lavrar auto de infrao para exigncia de tais obrigaes. De fato conforme pacifico entendimento do E. Tribunal de Justia do Cear, a apreenso de mercadorias em decorrncia de suposto no recolhimento de tributo somente admissvel at o momento em quer for lavrado auto de infrao, passando o ato de reteno, a partir da, a ser totalmente abusivo e ilegal, conforme se observa dos recente julgados daquele E. Tribunal: EMENTA: TRIBUTRIO. MANDADODESEGURANA. REMESSA NECESSRIA. APELAO CVEL. ICMS. DOCUMENTOS FISCAIS COM SUSPEITA DE NO REFLETIREM O VALOR REAL DA OPERAO REALIZADA. APREENSO DAS MERCADORIAS POR TEMPO SUPERIOR AO NECESSRIO AUTUAO. ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER. 1. A apreenso de mercadoria em trnsito, ainda que sobre e respectiva documentao fiscal haja fundada suspeita de no refletir o valor real da operao realizada, no se proceder por tempo superior ao necessrio averiguao de infrao fiscal e autuao, afigurando-se abusiva a sua prtica pelo fisco. 2. Apelao Cvel e Remessa Necessria conhecidas, porm no providas, Sentena mantida. Precedentes. (APELAO CVEL E REMESSA NECESSRIA N 2007.00016.9347-4/1, Rel. Ds. Antonio Abelardo Benevides Moraes; 3 Cmara Cvel) PROCESSUAL CVEL. TRIBUTRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANA. REEXAME NECESRIO: APREENSO DE MERCADORIAS. A apreenso de mercadoria devida somente para proceder a conferncia e autuao, porquanto, integrante do poder de polcia e fiscalizao do Estado. Lavado o respectivo auto, quando a mercadoria est desacompanhada de documento fiscal idneo, h que se proceder a liberao dos bens, pois o fisco detm os meios legais e necessrios para a eventual cobrana do tributo e da multa. Retida a mercadoria como mtodo de coao para a cobrana de tributo ou multa, verifica-se a ilegalidade de conduta do Fisco. REMESSA NECESSRIA. (APELAO CVEL N 2007.0013.0940-2/1, Rel. Ds. Francisco de Assis Filgueira Mendes, 2 Cmara Cvel). 9/17
PROCESSUAL CVEL. TRIBUTRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANA. REEXAME NECESSRIO. APREENSO DE MERCADORIA. Apreenso de mercadoria devida somente para proceder a conferncia e autuao, porquanto, integrante do poder de policia e fiscalizao do Estado.Lavrado o respectivo auto, h que se proceder a liberao dos bens, pois o Fisco detm os meios legais e necessrios para a eventual cobrana do tributo e da multa.Retida a mercadoria como mtodo de coao para a cobrana de tributo ou multa, verifica-se a ilegalidade da conduta do Fisco.REMESSA NECESSRIA CONHECIDA E NO PROVIDA. (APELAO CVEL N 2007.0010.5190-1/0, Rel. Ds. Francisco de Assis Filgueira Mendes, 2 Cmara Cvel). Assim, a reteno das mercadorias mesmo aps a lavratura de auto de infrao revela flagrante ato abusivo e arbitrrio da autoridade impetrada, operando-se manifesta agresso a diversos princpios constitucionais, tais como: i) direito propriedade (Art. 5, XXII, CF), devido processo legal (Art. 5, LIV, CF), vedao da utilizao de tributo com efeito de confisco (Art. 150, IV, CF) livre exerccio da atividade econmica (art. 170, caput CF), dentro tantos outros. Com efeito, autoridade fiscal, no exerccio de sua funo fiscalizadora, totalmente lcita a realizao de minuciosa inspeo acerca do atendimento s obrigaes principais e acessrias que envolvam o tributo em questo, todavia, ao deparar-se com determinada situao que julgue irregular, deve haver a imediata lavratura de Auto de Infrao seguida da posterior liberao dos produtos. As questes administrativas tributrias ou mesmo penais, se houver, devem ser resolvidas pelo competente procedimento administrativo, que a garantia ao contribuinte do devido processo legal e da ampla defesa, isso sem falar em outros princpios constitucionalmente consagrados que se reputam agredidos em virtude dessa nefasta prtica j abolida h muito temo pela SMULA N. 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL segundo a qual INADIMISSVEL A APREENSO DE
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MERCADORIAS COM MEIO COERCITIVO PARA O PAGAMENTO DE TRIBUTOS. No h, portanto, o menor indcio de legalidade no ato coator ora impugnado, devendo os produtos objeto da presente ao ser IMEDIATAMENTE LIBERADO, sob pena de agresso aos princpios do contraditrio, de ampla defesa, do devido processo legal, dentre outros constitucionalmente assegurados aos contribuintes e aos litigantes, bem assim por desrespeitar flagrantemente a smula do Supremo Tribunal Federal acima mencionada, conforme adiante se articula. A Constituio Federal da Repblica clara ao determinar que ningum ser privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV); sendo que no cabe ao Poder Executivo sentenciar e tampouco privar indivduos de bens, uma vez que o devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito formal, ao assegura-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa. Nesse diapaso, tem-se que o devido processo legal, que procedimento complexo integrado por diversos atos, compreende, dentre muito outros, o contraditrio e ampla defesa, com os meios e os recursos a eles inerentes (Art. 5 , LV). Assim sendo, o processo administrativo existe nestes casos para que tais princpios sejam devidamente observados, provendo-se a defesa do interessado, que apenas aps a deciso proferida pela autoridade julgadora competente poder se ver compelido ao efetivo pagamento de tributo, multa ou quaisquer penas legalmente previstas. nesse sentido que se desenvolve a argumentao dos ilustres Desembargadores do Tribunal de Justia do Estado do Cear, que ao proferirem seus votos em ateno a idnticas situaes, sempre afastaram a conduta do Fisco de interferir de maneira manifestamente ilegal no direito da propriedade dos contribuintes. Confira-se, nesse sentido, o voto proferido pelo Eminente Desembargador Francisco de 11/17
Assis Filgueira Mendes, ao relatar a Apelao Cvel n 2005.0028.9707-7/1, em julgado realizado em 11 de outubro de 2006. Com efeito, a ordem jurdica atribuiu aos entes estatais inmeras prerrogativas, dentre as quais o exerccio do poder de policia, por meio do qual pode a Administrao Pblica interferir na esfera de direitos dos indivduos, mormente no que concerne fiscalizao e restrio da propriedade e liberdade. Contudo, tais prerrogativas no se revestem de carter absoluto, devendo seu exerccio ocorrer dentro dos precisos limites finalsticos da atuao estatal, e sempre na salvaguarda dos direitos fundamentais conferidos pela
Carta Magna (...) Logo, no restando a menor dvida de que lcita e abusiva a reteno dos produtos em questo pela autoridade impetrada, eis que j lavrado o Auto de Infrao que permite o regular desenvolvimento do processo, pleiteia a Impetrante a este juzo que determine a imediata liberao do bem objeto destes autos, fazendo valer indistintamente o que dispe a Constituio Federal da Repblica. Vale salientar que, por meio da Smula n. 323 j transcrita, o Supremo Tribunal Federal exteriorizou de forma cristalina a antijuridicidade de atos como o praticado pela autoridade impetrada, sendo certo que sua conduta abusiva e arbitrria deve ser suprimida por meio da concesso de liminar no presente Mandado de Segurana. Nesse sentido, a jurisprudncia do E. Superior Tribunal de Justia, assim como C. Tribunal de Justia do Estado do Cear, in verbis, destacamos:
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TRIBUTRIO. POR 323/STF.
IMPORTAO. NA
RETENO DA
MERCADORIA TRIBUTRIA.
ERRO
CLASSIFICAO
IMPOSSIBILIDADE. INCIDNCIA POR ANALOGIA DA SMULA 1. inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo 323/STF). 2. Agravo Regimental no provido. (AgRg no Ag. 933675/SP, Min.Herma Benjamim, DJ de 31.10.2008) para apagamento de tributos (Smulas
TRIBUTRIO.
APREENSO
DE
MERCADORIA.
MEIO
COERCITIVO DE COBRANA DE TRIBUTO. SANO POLTICA. IMPOSSIBILIDADE. A ordem brasileira mune o Poder Pblico de meios jurdicos eficazes para exigncia de seus crditos, sendo inadmissveis sanes polticas com o desiderato de compelir o contribuinte pelo que se afigura invlida a apreenso de mercadorias com tal fim, consoante j assentado pela smula 323 do Supremo Tribunal Federal Precedentes deste colendo Tribunal e dos Tribunais Superiores Remessa oficial e apelo improvidos. (Apelao Cvel n 2005.0014.8408-9/0, Min. Ademar Mendes Bezerra, 2 Cmara Cvel, DJ de 10.05.2006) DIREITO TRIBUTRIO REMESSA NECESSRIA MANDADO DE SEGURANA INIDONEIDADE DE DOCUMENTO FISCAL APREENSO DE MERCADORIA LIBERAO CONDICIONADA A PAGAMENTO DE TRIBUTO ILEGALIDDAE INTELIGNCIA DA SMULA 323 DO STF REMESSA OFICIAL DESPROVIDA: I O rgo fazendrio tem o poder-dever de fiscalizao quanto observncia das normas e procedimentos estabelecidos ao transporte de mercadorias (obrigao 13/17
acessria) e arrecadao tributria (obrigao principal), devendo, todavia, exerc-lo dentro da estrita legalidade e de forma proporcional de modo a no se conceber que a autoridade aja abusivamente. II- Uma vez detectada a suposta irregularidade formal (infrao de obrigao acessria), consubstanciada na inidoneidade, liberadas, permanecendo estas retidas apenas o tempo suficiente para a perfeco do respectivo auto. III- Mesmo em se tratando de obrigao principal, decorrente de falta de recolhimento do tributo, no pode a Fazenda Pblica reter mercadorias, sujeitando sua liberao ao pagamento da exao, sobretudo, por que dispe de meios executivos para compelir o contribuinte e adimplir o que lhe devido. IV A propsito, no se poderia olvidar que o Supremo Tribunal Federal sumulou atravs de verbete 323, o entendimento de que inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. V Irretocvel, portanto, o decisrio compositivo de lide ao reconhecer ilegal a medida adotada pelo Fisco, o qual, para fins de coagir o particular ao recolhimento de tributo, reteve mercadorias por tempo superior ao exigido para a lavratura do auto de infrao, sob a alegativa de inidoneidade dos respectivos documentos fiscais. VI Remessa oficial monocrtica, em todos os seus termos. VIIUno consensu (Apelao Cvel n 2005.0004.9242-8/0, Des. Maria Celeste Thomaz de Arago, DJ de 31.07.2006) (Grifos nossos) Dos acrdos acima transcritos, verifica-se que sua
fundamentao, compreende agresses a diversos princpios basilares do ordenamento jurdico nacional, variando desde o principio da liberdade ao trabalho, da livre concorrncia, liberdade do comrcio, estendendo-se at 14/17
os j explicitados princpios do contraditrio, ampla defesa corolrios do devido processo legal. Logo, em vista da intimidade de direitos e garantias dos contribuintes que privam o Fisco de apreender seus bens para forosamente os compelirem ao recolhimento de tributos, que se editou a referida smula do rgo Supremo da Justia Ptria.
3) Da presena dos requisitos para a concesso da medida liminar artigo 7, inciso II, da lei n. 1.533/51.
Nos termos do artigo 7, inciso II, da Lei n. 1.533/51, compete ao magistrado suspender o ato coator quando presentes os requisitos do fumus boni iuris (relevante fundamente) e do periculum in mora (ato impugnado resultando a ineficcia da medida). A Impetrante demonstrou a presena do requisito do fumus boni iuris pelos argumentos expostos nos itens precedentes, bem como pela prova documental anexa presente petio, que comprovam seu direito lquido e certo de no ser compelida ao recolhimento de ICMS ou diferencial de alquota do imposto ou, ainda, ao cumprimento de obrigaes acessrias, nas remessas dos produtos farmacuticohospitalares para o Estado do Cear, obstando a Autoridade Coatora de apreender dos seus bens remetidos a este Estado como forma de coagir a Impetrante ao cumprimento de obrigaes principal e acessria relacionadas a tais remessas, no devidas ao Estado do Cear, bem como de autuar a Impetrante para exigncia de tais obrigaes, tendo em vista (i) a ausncia de fato gerador do ICMS (artigos 155, inciso II, da CF, e 1 da LC n. 87/96); (ii) que a Impetrante consumidora final no contribuinte do imposto (artigo 155, inciso II, 2, inciso VII, da CF, c/c artigo 4 da LC n. 87/96); (iii) a ausncia de obrigao principal e acessria a ser cumprida pela Impetrante perante o Estado do Cear (artigos 113 e 115 CTN); e (iv) a impossibilidade de efetuar a reteno de
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bens como meio de coero para o pagamento de tributo (Smulas 70, 323 e 547 do STF). Com relao ao periculum in mora, tambm manisfesta sua presena neste caso, uma vez que na hiptese de no ser deferida a medida liminar pleiteada, a Impetrante encontra-se desprotegida de deciso judicial que afaste a prtica dos atos coatores que se pretende obstar com a impetrao deste writ. Nesse sentido, a Autoridade Coatora poder, mais uma vez, alm de lavrar novos autos de infrao para a exigncia de tributo e multa manifestamente indevidos, bem como de inexistentes obrigaes acessrias, apreender os bens da Impetrante, como forma coercitiva do pagamento de autos de infrao, atrasando o cumprimento de suas obrigaes perante seus clientes, bem como causando-lhe prejuzos de ordem financeira, o que, conforme demonstrado pela Impetrante na presente ao, j ocorreu por diversas vezes. Logo, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, conforme previsto no artigo 7, inciso II, da Lei n 1.533/51, a fim de evitar dano irreparvel ou de difcil reparao, bem como ineficcia da prestao jurisdicional buscada, deve ser concedida a medida liminar pleiteada para o fim de determinar Autoridade Coatora que se abstenha de (i) apreender os produtos farmacutico-hospitalares remetidos ao Estado do Cear, para atender s suas obrigaes perante seus clientes e s necessidades destes, como forma coercitiva do pagamente de tributo e multa indevidos; e (ii) de autuar a Impetrante para exigir o recolhimento do ICMS ou o diferencial de alquota do imposto e o cumprimento de qualquer obrigao acessria no devidos nessas remessas. Tambm impetrada quanto a ao periculum dos in mora, evidente sua ao existncia, j que em decorrncia de ato ilegal e abusivo, a autoridade condiciona liberao produtos apreendidos pagamento do montante apurado ttulo do ICMS e de multa. Produtos 16/17
estes que so objetos da atividade principal da Impetrante, a que est privada de perseguir seu objeto social em face da presente ilegalidade. Conforme se depreende do Auto de Infrao em evidncia, os produtos ainda encontram-se retidos, no sendo possvel Impetrante fruir de seus efeitos os quais refletem diretamente na persecuo de seu objeto social, caracterizando-se inegavelmente, o perigo da demora na prestao jurisdicional. Dessa forma, faz-se urgente a concesso da medida liminar para garantir impetrante o direito propriedade e ao devido processo legal em conformidade com a Smula 323 do STF.
4) Do pedido.
Diante de todo exposto requer a Impetrante: (i) a concesso de medida liminar inaudita altera pars, nos termos
do artigo 7, inciso II, da Lei n. 1.533/51, a fim de determinar Autoridade Coatora que se abstenha de (i.a) apreender (ou reter) os produtos farmacutico-hospitalares obtidos peloS fornecedores da Impetrante remetidas para este Estado, como forma de coagir a Impetrante ao cumprimento de obrigaes principal ou acessria no devidas ao Estado do Cear; e (ii.b) de autuar a Impetrante para exigir o recolhimento de ICMS ou o diferencial de alquota do imposto e o cumprimento de qualquer obrigao acessria relacionados a essas remessas; (ii) seja oficiada a Autoridade Coatora para cumprimento da medida
liminar pleiteada que certamente ser deferida e apresentao das suas informaes no prazo legal de dez dias, bem como, posteriormente, sejam os autos remetidos ao Ministrio Pblico Estadual para apresentao de seu parecer, se entender o caso; 17/17
(iii)
seja, ao final, concedida a segurana, confirmando-se a medida
liminar pleiteada que certamente ser deferida, para assegurar o direito lquido e certo da Impetrante de no ser compelida ao recolhimento do ICMS ou diferencial de alquota do imposto ou, ainda, ao cumprimento de obrigaes acessrias, nas remessas dos produtos farmacuticoImpetrante ao hospitalares ao Estado do Cear, obstando a Autoridade Coatora de apreender os seus bens como forma de coagir cumprimento de obrigaes principal e acessria relacionados a tais remessas, no devidas ao Estado do Cear, bem como de lavrar auto de infrao para exigncia de tais obrigaes. Por fim, requer que todas as intimaes referentes ao presente writ sejam feitas somente em nome do advogado Joo Aurlio Ponte de Paula Pessoa, inscrito na OAB/CE sob o n. 15196-B, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 236, 1, do Cdigo de Processo Civil. D-se a causa para efeitos legais o valor de R$. Nestes Termos, Pede e Espera Deferimento. Fortaleza, 27 de janeiro de 2010.
Joo Aurlio Ponte de Paula Pessoa OAB/CE 15.196-B
Thas de Ftima Faustino Alexandre Estagiria
18/17

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA APREENSÃO DE MERCADORIAS

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EXMO(A). SR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA (CE).

MANDADO DE SEGURANA COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

Pedido de Distribuio Urgente PRODUTOS PERECVEIS

2) DOS FUNDAMENTOS JURDICOS: 3/17

TRIBUTRIO. POR 323/STF.

seja, ao final, concedida a segurana, confirmando-se a medida

Joo Aurlio Ponte de Paula Pessoa OAB/CE 15.196-B

Thas de Ftima Faustino Alexandre Estagiria

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