Recuperação de ICMS tributado sobre as taxas de

TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição)

ou TUST (Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão) das faturas de Energia Elétrica.
É certo que a cobrança do ICMS nas faturas de Energia Elétrica,
por si só, não são ilegais, porém, a base de cálculo que se está
utilizando para computar o valor do referido imposto, está em
desconformidade com a legislação vigente e com a própria
jurisprudência, portanto, a referida base de cálculo é ILEGAL.
 HISTÓRICO

Em decorrência dos contratos de transmissão ou distribuição, os

consumidores estão sujeitos ao recolhimento dos encargos denominados de
Tust (recolhida em virtude da formalização do Contrato de Uso do Sistema
de Transmissão (Cust) e Tusd (recolhida em virtude da formalização do
Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (Cusd)).
 
Muito embora essas tarifas não se confundam com a mercadoria para fins
de tributação do ICMS, os Estados têm incluído a Tust e a Tusd na base de
cálculo do ICMS, com fundamento nos Convênios ICMS 117/2004 e
95/2005.
 
Referidas normas determinam que o consumidor é o responsável pelo
pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição dos serviços de
fornecimento de energia elétrica. Entretanto, referida cobrança não tem
amparo legal ou constitucional.
 Direito

A transmissão e distribuição da energia são etapas na cadeia de

fornecimento de energia.
 
Dessa forma, não é possível equiparar os encargos de distribuição e
transmissão pagos pelos consumidores a uma mercadoria, na medida em
que não se confundem com a venda da energia, sendo apenas etapas
necessárias o fornecimento de energia elétrica.

Além disso, a comercialização da energia ocorre entre produtor e

consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas
atividades-meio, que têm como objetivo viabilizar o fornecimento da energia
elétrica pelas geradoras aos consumidores finais (atividade-fim).
 Entendimentos pacificados pelo STF
O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de analisar o tema em
algumas ocasiões e determinou ser ilegal a inclusão da Tust e da Tusd na base
de cálculo do ICMS:
 
“(...) É entendimento pacífico desta corte superior que não fazem parte da base de
cálculo do ICMS a Tust (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica) e a Tusd (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) (...)”
(AgRg no REsp 1.408.485, 2ª Turma, relator ministro Humberto Martins, DJe:
19.5.2015
 
“(...) A questão nodal posta no recurso especial refere-se à possibilidade de o
contribuinte pagar ICMS sobre os valores de transmissão e distribuição de energia
elétrica, reconhecida como Tusd (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica). A jurisprudência desta corte de Justiça firmou o entendimento de que o
ICMS não incide sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição, já que o fato
gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, a energia elétrica efetivamente
consumida pelo contribuinte (...)” (AgRg no REsp 1.075.223, 1ª Turma, relatora
ministra Eliana Calmon, DJe: 11.6.2013)
 Do Direito à Devolução
Nos termos do artigo 165 do CTN, os contribuintes têm o direito de
independentemente de prévio protesto, solicitar, junto ao ente tributante, a
restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento, nos seguintes casos:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à

restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade o seu
pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido
em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias
materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável,
no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer
documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
 Da Restituição do Indébito

Conforme prescrito no Artigo 166 do CTN: “A restituição de tributos que

comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo
financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido
encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este
expressamente autorizado a recebê-la”.

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue- se com o decurso do

prazo de 5 (cinco) anos (...)

Demonstrada a ilegalidade da inclusão da TUSD/TUSD, na base de cálculo

do ICMS, pode-se requerer a repetição de indébito dos pagamentos
realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre as
referidas taxas.
Documentação Necessária para Ingresso da Ação de Pessoa
Jurídica

• Cartão de CNPJ da Empresa;

• Estatuto Societário da Empresa;
• Sessenta ultimas faturas de Energia pagas;
• Procuração;
• Recolhimento da taxa de mandato (para ações em SP, 2 % do Salário
mínimo do Estado de São Paulo);
• Recolhimentos das custas processuais (para causas com valor acima de
40 salários mínimos nacional, 2 % do valor da causa);
• Recolhimento da taxa de intimação/citação dos requeridos (R$ 23,50
(vinte e três reais e cinquenta centavos) por requerido);
• R$ 500,00 (quinhentos reais) para realização dos cálculos;
Documentação Necessária para Ingresso da Ação de Pessoa
Física

• CPF e RG;
• Declaração de Hipossuficiência Financeira (para requerimento de justiça
gratuita);
• Sessenta ultimas faturas de Energia pagas;
• Procuração;
• Recolhimento da taxa de mandato (para ações em SP, 2 % do Salário
mínimo do Estado de São Paulo);
• Recolhimentos das custas processuais (para causas com valor acima de 40
salários mínimos nacional, 2 % do valor da causa);
• Recolhimento da taxa de intimação/citação dos requeridos (R$ 23,50 (vinte
e três reais e cinquenta centavos) por requerido);
• R$ 300,00 (trezentos reais) para realização dos cálculos;
 Contatos
Ponciano Advogados

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Luis Paulo Ponciano

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