CEGESP

DOS PODERES DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Alexsandro Rahbani
Conceito

 Sem determinadas prerrogativas aos

agentes administrativos não poderia o
Estado alcançar os fins a que se destina.

 Essas prerrogativas são exatamente os

poderes administrativos.
Conceito

 Carvalho Filho - os poderes

administrativos são o conjunto de
prerrogativas de direito público que a
ordem jurídica confere aos agentes
administrativos para o fim de permitir que
o Estado alcance seus fins.
Modalidades
 Poder Discricionário

 SENTIDO – A lei não é capaz de traçar

rigidamente todas as condutas de um
agente administrativo.
 Ainda que procure definir alguns
elementos que lhe restringem a atuação, o
certo é que em várias situações a própria
lei lhes oferece a possibilidade de
valoração da conduta.

 Nesses casos, pode o agente avaliar a

conveniência e a oportunidade dos atos
que vai praticar na qualidade de
administrador dos interesses coletivos.
 Nessa prerrogativa de valoração é que
se situa o poder discricionário.

 Poder discricionário é a prerrogativa

concedida aos agentes administrativos de
elegerem, entre várias condutas
possíveis, a que traduz maior
conveniência e oportunidade para o
interesse público. (CARVALHO FILHO,
2017).
 Em outras palavras, não obstante a
discricionariedade constitua prerrogativa
da Administração, seu objetivo maior é o
atendimento aos interesses da
coletividade.

 Conveniência e oportunidade são os

elementos nucleares do poder
discricionário.
 Não obstante, o exercício da
discricionariedade tanto pode
concretizar-se ao momento em que o
ato é praticado, quanto, a posteriori, ao
momento em que a Administração
decide por sua revogação.
 Trata-se de significativo poder para a
Administração.

 Não pode ser exercido arbitrariamente.

 O Poder Público há de sujeitar-se à
devida contrapartida, esta representada
pelos direitos fundamentais à boa
administração, assim considerada a
administração transparente, imparcial,
dialógica, eficiente e respeitadora da
legalidade temperada.
 A discricionariedade não é um poder
absoluto e intocável, mas sim uma
alternativa outorgada ao administrador
público para cumprir os objetivos que
constituem as verdadeiras demandas dos
administrados.

 Fora daí, haverá arbítrio e justa

impugnação por parte da coletividade e
também do Judiciário.
 LIMITAÇÕES AO PODER
DISCRICIONÁRIO

 A moderna doutrina, sem exceção, tem

consagrado a limitação ao poder
discricionário, possibilitando maior
controle do Judiciário sobre os atos que
dele derivem.
 Um dos fatores exigidos para a
legalidade do exercício desse poder
consiste na adequação da conduta
escolhida pelo agente à finalidade que a
lei expressa.

 Se a conduta eleita destoa da finalidade

da norma, é ela ilegítima e deve merecer
o devido controle judicial.
 Outro fator é o da verificação dos motivos
inspiradores da conduta.

 Se o agente não permite o exame dos

fundamentos de fato ou de direito que
mobilizaram sua decisão em certas
situações em que seja necessária a sua
averiguação, haverá, no mínimo, a fundada
suspeita de má utilização do poder
discricionário e de desvio de finalidade.
 Tais fatores constituem meios de evitar o
indevido uso da discricionariedade
administrativa e ainda possibilitam a
revisão da conduta no âmbito da própria
Administração ou na via judicial.
 O que se veda ao Judiciário é a aferição
dos critérios administrativos
(conveniência e oportunidade) firmados
em conformidade com os parâmetros
legais.

 Por que? Porque o Juiz não é

administrador.
 Ele não exerce basicamente a função
administrativa, mas sim a jurisdicional.
Haveria, sem dúvida, invasão de
funções, o que estaria vulnerando o
princípio da independência dos
Poderes (art. 2º da CF).
 As limitações à atividade administrativa
abrangem, inclusive, a denominada
discricionariedade técnica, no âmbito da
qual se atribui à Administração o poder de
fixar juízos de ordem técnica, mediante o
emprego de noções e métodos
específicos das diversas ciências ou
artes.
 Tal poder é assegurado a algumas
agências reguladoras com eminente
função técnica, como as que atuam nas
áreas de energia elétrica,
telecomunicações e exploração de
petróleo.
 Embora se revele possível o controle de
legalidade nesses casos, sempre poderá
haver alguma margem eminentemente
discricionária, particularmente quando
presente o intuito de auxiliar a
Administração quanto aos critérios de
conveniência e oportunidade, não
parecendo razoável o entendimento de
que “nunca” haverá espaço para a
discricionariedade.
 DISCRICIONARIEDADE E
ARBITRARIEDADE – A liberdade da
escolha dos critérios de conveniência e
oportunidade não se coaduna com a
atuação fora dos limites da lei.
 Enquanto atua nos limites da lei, que
admite a escolha segundo aqueles
critérios, o agente exerce a sua função
com discricionariedade, e sua conduta
se caracteriza como inteiramente
legítima.
 Ocorre que algumas vezes o agente, a
pretexto de agir discricionariamente, se
conduz fora dos limites da lei ou em
direta ofensa a esta.

 Aqui comete arbitrariedade, conduta

ilegítima e suscetível de controle de
legalidade. Nesse ponto se situa a linha
diferencial entre ambas: não há
discricionariedade contra legem.
 ATIVIDADES VINCULADAS – Há
atividades administrativas cuja execução
fica inteiramente definida na lei.

 Dispõe esta sobre todos os elementos do

ato a ser praticado pelo agente.
 A este não é concedida qualquer
liberdade quanto à atividade a ser
desempenhada e, por isso, deve
submeter-se por inteiro ao
mandamento legal.
 O desempenho de tal tipo de atividade é
feito através da prática de atos
vinculados, diversamente do que sucede
no poder discricionário, permissivo da
prática de atos discricionários.

 O que se distingue é a liberdade de

ação.
 Ao praticar atos vinculados, o agente
limita-se a reproduzir os elementos da
lei que os compõem, sem qualquer
avaliação sobre a conveniência e a
oportunidade da conduta.

 O mesmo já não ocorre quando pratica

atos discricionários.
 CONTROLE JUDICIAL – Todos os atos
administrativos podem submeter-se à
apreciação judicial de sua legalidade, e
esse é o natural corolário do princípio da
legalidade.

 Em relação aos atos vinculados, não há

dúvida de que o controle de legalidade a
cargo do Judiciário terá muito mais
efetividade.
 Se todos os elementos do ato têm
previsão na lei, bastará, para o controle
da legalidade, o confronto entre o ato e
a lei.

 Havendo adequação entre ambos, o ato

será válido; se não houver, haverá vício
de legalidade.
 O controle judicial alcançará todos os
aspectos de legalidade dos atos
administrativos, não podendo, todavia,
estender-se à valoração da conduta que
a lei conferiu ao administrador.
 Exemplo: em virtude de o Município do
Rio de Janeiro ter alterado paradas e
itinerários de certas linhas de ônibus, foi
proposta ação contra tal fato, e o STJ,
apreciando a matéria, decidiu tratar-se
de ato discricionário, que sob o
aspecto formal não apresenta nenhum
defeito, não podendo o Judiciário
adentrar em suas razões de conveniência.
 Corretamente o STJ considerou inviável
que razões meramente administrativas
fossem objeto de apreciação pelo
Judiciário.
 DISCRICIONARIEDADE E CONCEITOS
JURÍDICOS INDETERMINADOS

 Conceitos jurídicos indeterminados são

termos ou expressões contidos em
normas jurídicas, que, por não terem
exatidão em seu sentido, permitem que o
intérprete ou o aplicador possam atribuir
certo significado, mutável em função da
valoração que se proceda diante dos
pressupostos da norma.
 É o que sucede com expressões do tipo
“ordem pública”, “bons costumes”,
“interesse público”, “segurança nacional” e
outras do gênero.
 A discricionariedade não pressupõe
imprecisão de sentido, como ocorre
nos conceitos jurídicos
indeterminados, mas, ao contrário,
espelha a situação jurídica diante da qual
o administrador pode optar por uma
dentre várias condutas lícitas e
possíveis.
 A própria norma que, ao ser criada,
oferece ao aplicador a oportunidade de
fazer a subsunção do fato à hipótese
normativa mediante processo de
escolha, considerando necessariamente
o fim a que se destina a norma.
 Não é uma opção absolutamente livre,
visto que tem como parâmetro de
legitimidade o objetivo colimado pela
norma.
 A fisionomia jurídica da discricionariedade
comporta três elementos: (1) norma de
previsão aberta que exija complemento
de aplicação; (2) margem de livre
decisão, quanto à conveniência e à
oportunidade da conduta
administrativa; (3) ponderação
valorativa de interesses concorrentes,
com prevalência do que melhor atender
ao fim da norma.
 Como mecanismos de controle tanto na
discricionariedade quanto na aplicação
dos conceitos jurídicos indeterminados
temos os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade.

 Com eles se poderá evitar excesso de

poder e adequação da conduta ao fim a
que a norma se destina.
 O certo é constatar que a indeterminação
dos institutos não pode conduzir à
imunidade de controle.

 A razoabilidade representa uma barreira

de contenção, ou seja, um limite contra
condutas irrazoáveis.
Modalidades
 Poder Regulamentar
 Ao editar as leis, o Poder Legislativo nem
sempre possibilita que sejam elas
executadas.
 Cumpre à Administração criar os
mecanismos de complementação das
leis indispensáveis a sua efetiva
aplicabilidade.
 Essa é a base do poder regulamentar.
 Poder regulamentar é a prerrogativa
conferida à Administração Pública de
editar atos gerais para complementar as
leis e permitir a sua efetiva aplicação.

 A prerrogativa é apenas para

complementar a lei; não pode a
Administração alterá-la a pretexto de
estar regulamentando.
 Se o fizer, cometerá abuso de poder
regulamentar, invadindo a competência
do Legislativo.

 O art. 49, V, da CF, autoriza o Congresso

Nacional a sustar atos normativos que
extrapolem os limites do poder de
regulamentação.
 Ao desempenhar o poder regulamentar,
a Administração exerce inegavelmente
função normativa, porquanto expede
normas de caráter geral e com grau de
abstração e impessoalidade, malgrado
tenham elas fundamento de validade na
lei.
 A função normativa é gênero no qual se
situa a função legislativa.

 Significa que o Estado pode exercer

aquela sem que tenha necessariamente
que executar esta última.

 É na função normativa geral que se

insere o poder regulamentar.
 NATUREZA DO PODER
REGULAMENTAR

 O poder regulamentar representa uma

prerrogativa de direito público, pois é
conferido aos órgãos que têm a
incumbência de gestão dos interesses
públicos.
 Os atos podem ser originários e
derivados.

 O poder regulamentar é de natureza

derivada (ou secundária): somente é
exercido à luz de lei preexistente.

 As leis constituem atos de natureza

originária (ou primária), emanando
diretamente da Constituição.
 FORMALIZAÇÃO

 A formalização do poder regulamentar se

processa, basicamente, por decretos e
regulamentos.
 O art. 84, IV, da CF dispõe que cabe ao
Presidente da República competência
para expedir decretos e regulamentos
para a fiel execução das leis.

 Pelo princípio da simetria

constitucional, o mesmo poder é
conferido a outros Chefes do Poder
Executivo (governadores, prefeitos,
interventores) para os mesmos objetivos.
 Há também atos normativos que, editados
por outras autoridades administrativas,
podem caracterizar-se como inseridos no
poder regulamentar.

 É o caso de instruções normativas,

resoluções, portarias etc.
 Tais atos têm frequentemente um círculo
de aplicação mais restrito, mas,
veiculando normas gerais e abstratas
para a explicitação das leis, não deixam
de ser, a seu modo, meios de
formalização do poder regulamentar.
 Os decretos e regulamentos podem ser
considerados como atos de
regulamentação de primeiro grau;
outros atos que a eles se subordinem e
que, por sua vez, os regulamentem,
evidentemente com maior detalhamento,
podem ser qualificados como atos de
regulamentação de segundo grau, e
assim por diante.
 Exemplo: de atos de regulamentação de
segundo grau, podemos citar as
instruções expedidas pelos Ministros de
Estado, que têm por objetivo regulamentar
as leis, decretos e regulamentos,
possibilitando sua execução.
 LEI PENDENTE DE REGULAMENTO

 A regra legal que autoriza o Chefe do

Executivo a regulamentar a lei deve
necessariamente apontar o prazo fixado
para ser expedido o ato de
regulamentação.
 Nesse prazo, a lei ainda não se torna
exequível enquanto não editado o
respectivo decreto ou regulamento, e
isso porque o ato regulamentar, nessa
hipótese, figura como verdadeira
condição suspensiva de exequibilidade
da lei.
 Significa que os efeitos da lei ficam
pendentes, e somente quando
implementada a condição com o advento
do referido ato é que a lei se torna
passível de aplicabilidade.

 O Executivo não pode se eximir de

regulamentar a lei no prazo que lhe foi
assinado. (poder-dever de agir)
 Se for ultrapassado o prazo de
regulamentação sem a edição do
respectivo decreto ou regulamento, a
lei deve tornar-se exequível para que a
vontade do legislador não se afigure
inócua e eternamente condicionada à
vontade do administrador.
 Nesse caso, os titulares de direitos
previstos na lei passam a dispor de ação
com vistas a obter do Judiciário decisão
que lhes permita exercê-los, com o que
estará sendo reconhecido que a lei deve
ser aplicada e observada.

 Entre as ações cabíveis está o mandado

de injunção, remédio adequado conforme
a natureza do direito dependente da
regulamentação.
 A ausência, na lei, de fixação de prazo
para a regulamentação é
inconstitucional,

 Não pode o Legislativo deixar ao exclusivo

alvedrio do Executivo a prerrogativa de só
tornar a lei exequível quando julgar
conveniente.
 Primeiramente, inexiste tal prerrogativa
na Constituição.

 E depois tal situação equivaleria a uma

disfarçada delegação de poderes, o que
é proibido no vigente sistema
constitucional.
Modalidades
 Poder de Polícia

 No Brasil, conforme analisa Odete

Medauar, o trato da matéria iniciou-se com
a Constituição de 1824 que, no art. 169,
atribuiu à lei a disciplina das funções
municipais das Câmaras e a formação
de suas posturas municipais.
 Tais assuntos foram tratados em título
específico de Lei de 1o de outubro de
1828.

 Em 1915, Rui Barbosa utiliza-se do termo

poder de polícia em um parecer e, em
1918, Aurelino Leal publica a obra Polícia
e Poder de Polícia, momento a partir do
qual se firma a utilização da expressão
também no Direito brasileiro.
 A partir da segunda metade do século XX,
com o advento do Estado Social de
Direito, a concepção de poder de polícia
se modifica em função da mudança do
papel do Estado.

 Enquanto ao Estado foi atribuído um papel

mínimo (não intervencionista), a atividade
da polícia administrativa restringiu-se à
proteção da segurança pública e da
ordem, no geral.
 Contudo, à medida que o Estado passa a
ser garantidor de direitos sociais e
promotor de desenvolvimento econômico,
o espectro de atividades privadas que
passam a ser controladas pelo poder de
polícia é ampliado.
 A a polícia administrativa passa a
compreender não apenas a segurança,
mas também a moral, a saúde, o meio
ambiente, a defesa do consumidor, a
propriedade e o patrimônio cultural, o
que gera a necessidade de criação de
polícias especializadas, tais como as de:
segurança, meio ambiente, aérea,
marítima, aeroportuária, sanitária e de
defesa civil.
 Com o aumento do campo de incidência
do poder de polícia para a atuação
também na ordem econômica e social, por
meio de imposições (obrigações de
fazer) e não só de restrições (obrigações
de não fazer).
 Irene Nohara entende que não há
problemas na adoção do termo poder de
polícia desde que se pressuponha que se
trata de um poder administrativo, isto é,
de um poder limitado e voltado para o
alcance de finalidades públicas.
 Desde o início do respeito ao Estado de
Direito, não existe poder ou
prerrogativa administrativa
incontrastável, ou seja, toda ação da
Administração é balizada pela legalidade.
(NOHARA, 2017)
 De acordo com o art. 145, II, da CF, o
exercício regular do poder de polícia,
ou a utilização, efetiva ou potencial, de
serviço público específico ou divisível,
prestado ou posto à disposição, é fato
gerador da cobrança de taxa.

 Art. 78 CTN
 Exemplo de manifestação de atividades
de poder de polícia num Estado
intervencionista, no qual o Estado
controla e restringe não apenas
questões voltadas à segurança de
pessoas e bens, mas também atua na:
 concessão de alvará de licença ou de
autorização para realização de atividades
comerciais, como a licença para efetivar o
direito de construir, que envolve a
polícia edilícia;
 determinaçãoda localização e do
horário de funcionamento de atividades
comerciais no Município, sendo
conteúdo da Súmula Vinculante 38, que
“é competente o Município para fixar o
funcionamento de estabelecimento
comercial”;
 delimitação e verificação de condições
sanitárias em estabelecimentos e nos
produtos vendidos, em inúmeros setores
tais como: o higiênico, o alimentício, o
ecológico, o zoossanitário, o fitossanitário
e até, mais recentemente, conforme Diogo
de Figueiredo Moreira Neto, o genético;
 controle dos medicamentos;
 estipulação de regras e fiscalização da
poluição sonora, visual ou atmosférica;
 controle da produção e mercado, em
âmbito da concorrência;
 determinação e fiscalização de atividades
bancárias;
 fiscalização do trânsito;
 determinação e fiscalização ambiental; e
 controle do exercício das profissões.
 ATRIBUTOS

 O poder de polícia possui três atributos:

 discricionariedade;
 autoexecutoriedade; e
 coercibilidade
 Discricionariedade no poder de polícia
envolve a margem de opção legítima que
a Administração tem para escolher, por
exemplo, o melhor momento para agir, o
mais adequado meio de atuação e a
sanção que mais se enquadra no caso
concreto, sempre tendo em vista a
consecução dos interesses públicos.
 Nem todas as manifestações de poder de
polícia derivam do exercício de
discricionariedade.

 Quando a lei estabelece claramente os

requisitos para a prática de determinado
ato administrativo, não há
discricionariedade.
 Tal é o caso, no geral, das licenças, como
àquelas deferidas para condução de
veículos automotores, funcionamento de
bares e restaurantes e construção.

 Se o particular comprovar que preenche

seus requisitos, tem direito subjetivo à
expedição do alvará.
 Já o alvará de autorização, ao contrário
da licença, é ato precário e
discricionário.

 Na autorização de porte de armas, de

circulação de veículos acima de
determinado peso ou altura, de produção
e distribuição de material bélico, a lei
permite que a Administração analise a
conveniência e oportunidade do
deferimento.
 Não há por parte do particular que o
pleiteia, via de regra, direito subjetivo à
expedição, mas tão somente uma
expectativa de direito.
 Autoexecutoriedade é a prerrogativa que
detém a Administração Pública de
praticar atos e de executar, por seus
meios, suas decisões, sem precisar
socorrer-se previamente ao Poder
Judiciário.
 Por meio dela, a Administração impõe
diretamente as decisões que toma,
tendo em vista a consecução dos
interesses públicos, o que não impede
ao particular que se sentir lesado ou
ameaçado de lesão a direito questionar o
ato em âmbito jurisdicional.
 A autoexecutoriedade pode ser dividida
em dois aspectos:
 exigibilidade, pela qual o Poder Público se
utiliza de meios indiretos de coação, tais
como a impossibilidade de licenciamento
do veículo, se não houver adimplemento
das multas de trânsito, impostos ao particular
independentemente da necessidade de
autorização prévia do Poder Judiciário, por
isso que na França ela é denominada
privilège du préalable; e
 executoriedade, pela qual a Administração
se utiliza de meios diretos de coação,
como: a apreensão de mercadorias, a
destruição de alimentos nocivos, o embargo
de obra, a interdição de estabelecimentos,
como forma de execução forçada, usando,
se for necessária e na medida
proporcional dessa necessidade, da força
pública para obrigar o administrado a
cumprir a decisão, no chamado pelos
franceses de privilège d’action d’office.
 O Estado responde pelos danos causados
se agir de forma arbitrária ou excessiva
no emprego da autoexecutoriedade dos
atos, sem prejuízo da responsabilidade
pela culpa ou dolo dos servidores
envolvidos na prática da medida.
 A autoexecutoriedade dos atos de poder
de polícia, segundo interpretação mais
atualizada, não dispensa a observância
do devido processo legal, tendo em
vista que o art. 5o, LIV, da CF determina
que “ninguém será privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo
legal”.
 O fato de a Administração ter de observar
o devido processo antes de adotar
medidas restritivas a interesses
particulares não significa o fim do
atributo da autoexecutoriedade dos atos
administrativos.
 Se depois de observados os princípios,
com a devida intimação e possibilidade
de manifestação do interessado, a
autoridade competente, ainda assim,
entender por bem a expedição do ato,
ela poderá executar de ofício a medida.
 Note-se o conteúdo do seguinte acórdão,
do TJ/RJ, pesquisado por José dos
Santos Carvalho Filho:
Poder de polícia. Interdição administrativa de
atividade sem processo legal. Direito. Ofensa. O
exercício do poder de polícia, que condiciona ou
restringe atividade e direitos individuais em
benefício da comunidade e do próprio ente
público, é discricionário e autoexecutável, mas
não dispensa as condições de validade dos
atos administrativos em geral – competência,
finalidade e forma. [...]
[...] Assim, se a autoridade interditou atividade que
vinha sendo praticada há muitos anos, mediante
alvará de funcionamento, sem prévio e devido
processo legal, viola direito líquido e certo
remediável por mandado de segurança”.
 Coercibilidade ou coercitividade é
conceito relacionado intrinsecamente
com a executoriedade, pois implica a
imposição coativa das decisões adotadas
pela Administração.

 Administração conta, para o cumprimento,

com o emprego da força pública, caso
haja resistência injustificada do
particular em relação à obediência das
manifestações regulares de poder de
polícia.
 A força pública deve ser empregada de
forma proporcional à resistência
enfrentada e à sua adequação com o
ordenamento jurídico, sob pena de a
autoridade responder por excesso de
poder ou abuso de autoridade,
dependendo da situação ocorrida.
 É possível ao particular que for alvo de
qualquer coação infundada
juridicamente ou mesmo
desproporcional de agentes públicos
pleitear reparação pelos danos
materiais e morais porventura sofridos.
 Poderá representar à Administração
Pública os agentes arbitrários, para
apuração de ilícitos administrativos e,
se for o caso, também comunicar o fato
ao Ministério Público para que este tome
providências necessárias para a apuração
de eventuais crimes ocorridos.